时间：2023-07-30 10:16:08
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2001年2月18日，某县级市市政府根据某镇政府审核的附有某村民委员会意见的上报材料，对该村村民孙某申请的宅基地予以批准。孙某遂持有关审批文件使用该地建设住宅。邻居张某以镇政府给其颁发的《土地承包经营证》为据，制止孙某的建房行为。孙某以宅基地审批文件为据向市法院提起民事诉讼，请求排除张某侵权妨碍。在庭审中，张某出具了其作为该块土地承包经营者、镇政府1994年签章作为鉴证机关但没有土地发包方签章的《土地承包经营证》。法庭以诉争土地发生使用权争议为由，中止审理。
其后，孙某向法院提起行政诉讼，要求确认张某持有的《土地承包经营证》无效，法院驳回了孙某的。张某向法院提起行政诉讼，要求确认市政府批准孙某使用宅基地行为违法，批准文件应予撤销。法院认为，经实地勘验，张某的土地承包经营证与孙某的宅基地审批文件所确定的土地部分重叠，产生使用权争议，事实清楚，证据充分。依据《土地管理法》第十六条规定，土地使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间的争议由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以向人民法院。本案的争议属张某与孙某两人之间的土地权属争议，而不应提起行政诉讼。故裁定驳回张某的。
对于孙某、张某的诉请和法院的判决，存在以下两种意见：
第一种意见认为，法院的判决事实清楚，证据充分，裁定驳回张某并指出应由孙某与张某协商解决土地使用权争议或者由县乡两级政府之一作出土地使用权争议的处理决定，是正确的。第二种认为，在孙某依法应当取得新批宅基地。且市政府审批宅基地程序合法的情况下，法院应向原告张某释明，将村民委员会及镇政府列为共同被告或者第三人后，再予审理该案，并确认张某所持《土地承包经营证》无效，维持市政府对批准孙某宅基地行政行为的合法性。
分析
【关键词】行政合同 救济制度 完善措施
随着行政合同适用范围的不断扩展，我国的行政合同制度得到了很大发展，成为我国各级行政机关的一种基本行政手段，但在另一方面，我国行政合同制度无论是在理论研究还是相关立法方面，特别是在行政合同的救济制度方面，都存在需解决的问题。因此，对如何完善我国行政合同救济制度进行探讨，意义重大。
行政合同的功能
行政合同之所以能在现代行政中快速发展和广泛运用，是与其具有的独特功能紧密相关的。具体来说，行政合同具有以下两个方面的功能：
调动行政相对人的积极性并保障其合法权益。在我国传统行政活动中，国家管理职能事事都由国家包办，其后果是国家没有能力办，也办不好，不利于发挥人们的积极性和创造性，从而在经济生活、社会生活等方面缺少活力和生气。在某些领域内正确运用行政合同这一法律形式，既可以充分发挥人们的积极性和创造性，也可以使政府机关从大量繁重的具体事务性工作中解脱出来，兼顾了两方面利益，同时又能保证国家利益的优先实现。①订立行政合同可以使当事人双方的争议上告有门、解决有据，特别是对作为相对一方的个人或组织来说，这一点尤其重要。通过行政合同将双方统一在一个具体的法律关系之中，在这种特定的行政法律关系中双方在地位是明确的，权利义务关系是清楚的，在履行合同中如果发生争议或造成损失，可以依照法定程序，请求法律保护或救济。但目前，由于行政合同救济途径的不畅通，这一功能尚未得到充分的发挥。
有利于减轻行政负担，保证行政目标的实现。在市场经济条件下，行政主体对国家和社会公共事务的管理任务愈加繁重。仅靠政府大包大揽的传统做法，已无法适应社会各项事业快速发展的要求。因此，在经济和社会发展过程中，应当通过行政合同的方式，建立一种政府引导、社会参与、市场运作的机制，充分调动各种社会力量，共同参与公共事业的建设、维护，可以在不增加国家财政负担的情况下，确保国家和社会公益目标的实现，保证社会公共事业健康有序地发展。此外，行政合同作为一种柔性管理方式，也有利于保证行政相对人对国家政治活动、社会管理活动的参与，有利于增进政府与民众的亲和力，保证行政事务的顺利进行。
行政合同的救济方式
我国行政合同的纠纷不同于民事合同的纠纷，其法律救济不应适用民事诉讼程序。根据目前我国解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径，一是根据行政复议法的规定提起行政复议，二是根据行政诉讼法的规定提起行政诉讼。
明确了法院管辖权。法院是司法机关，拥有判断一切法律关系主体的行为是否合法的权力。行政合同主体双方的行为也不能例外，它应当接受法院的管辖。我国的《承包条例》、《租赁条例》、《边界争议处理条例》等法律、法规规定了法院管辖权的依据。《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”这表明了法律对行政合同案件的管辖权有了统一规定。
适用行政诉讼程序规则。法院对行政合同的保护从实体法上适用行政法律规范，不能适用民事法律规范；从程序上适用行政诉讼程序规则，不能完全适用民事诉讼程序规则。
明确了具体审判机关。在我国，目前农村承包合同纠纷、经济行政案件和租赁合同最早由经济审判庭审理，但《行政诉讼法》第11条规定，认为行政机关侵犯法律规定的经营自的案件由行政审判庭审理。这里的经营自包括承包条例、租赁条例中规定的承包方与承租方的经营自。这类案件均属行政合同纠纷案件，由此可以推及其他种类行政合同案件均应由行政审判庭适用行政诉讼程序，适用行政法原理来处理。
可采用行政裁决和行政复议等非诉讼方式。行政合同纠纷的解决除了诉讼途径以外，还可以通过非诉讼形式加以解决，主要是行政裁决和行政复议两种形式。行政合同自身的特点决定了它的非诉讼途径不同于民事合同和经济合同的非诉讼途径。这是因为，行政合同具有行政行为的特点，行政合同纠纷有通过行政补救制度加以解决的可能性和现实性。
西方国家对行政合同纠纷处理制度借鉴
行政合同在理论界普通认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”，对行政合同的法律地位没有予以确认，有关行政合同的救济程序亦无明确规定。
西方国家对行政合同纠纷的解决方式有很多，具体制度包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法途径，但均坚持司法救济最终原则。在德国，因行政合同引起的争议属于公法争议，由行政法院主管。在行政合同最发达的法国，将行政机关为履行职务所行使的行政活动视为广义的公共管理行为，为该管理行为所缔结的契约被解释为公法上的行政合同，由此产生的诉讼通过行政诉讼解决。行政合同作为双方行政行为，可导致通过向专门设立的行政法院提起完全管辖之诉请求赔偿救济，对于可以和行政合同分离的行为，如上级机关对行政合同的批准行为等，则允许提起越权之诉。②在英国，政府合同纠纷统统由普通法院审理，适用《王权诉讼法》，并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。美国索赔法院受理的合同案件与法国行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我国理论界对行政合同性质的认识还不统一，现行法律对行政合同纠纷的救济也还未做出统一的规定。在实践中，大量的行政合同纠纷，如农村土地承包合同纠纷、城市建设拆迁补偿纠纷等，大多被作为普通民事案件或经济案件，通过行政机关的内部裁决和人民法院审理两种途径来解决。在人民法院的审判活动中，由于未能充分考虑行政合同的特殊性，无法真正对行政机关的违法、违约行为进行有效的监督和制约，无法切实保障行政相对人的权益，同时，人民法院的受案范围也受到了一定的限制。因此，探索一条适合于我国国情的行政合同救济制度已刻不容缓。
完善我国行政合同救济制度的思考
从西方国家经验上看，行政合同救济制度的建构主要有两个方向：一是通过协商、仲裁或行政机关内部裁决来消除合同缔约或履行中产生的争议，效果较好；二是重视通过司法审查保证行政合同的履行符合法律要求。在我国司法外救济制度构建上，应将行政合同纠纷纳入行政复议救济范围，形成以行政复议为主要救济方式，以行政仲裁为解决特定种类行政合同纠纷的模式。因此，有必要借鉴西文国家成熟的司法经验，重构我国现行的行政诉讼结构，吸纳双向性的行政合同纠纷案件，并在资格、调解原则、举证责任以及责任方式和措施上作必要的修正。
基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。于此同时，行政主体一方违反行政合同给当事人造成损失的，也应该承担相应的违约责任。
行政合同争议是在双方约定条款的基础上产生的，要求解决争议的一方并不仅限于相对人，行政机关也存在要求法院裁决是非，并通过法院判决强制相对方履行义务的要求，而现行的行政诉讼制度的单向性构造显然不能满足行政合同救济的需要，因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前的行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构，反映在具体制度与规则的构建上就是，将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之内。
建立行政合同制度不仅仅在于这种管理方式的灵活性，而且也在于为行政合同纠纷的解决找到了一条畅通的渠道。《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，明确规定农村土地承包合同纠纷案件由人民法院作为一般的经济纠纷案件解决。这不但不利于保护农民的合法权益，也违背了土地承包合同的性质。因为农村土地承包合同中，农民上缴的承包费要受国务院《农民承担费用和劳务管理条例》的规范，也就是说农村土地承包合同并非由合同双方完全自由协商，而是要在行政法规的范围内协商，要受行政法规的约束和规范。对于这种纠纷采用行政诉讼程序和民事诉讼程序就会导致适用的法律规范不同，结果就会不同，就会造成人民法院裁判的矛盾和冲突，这种局面亟待解决。其根本出路就在于通过立法确认行政合同的法律地位和纠纷的救济程序。（作者单位：上海电机学院）
注释
关键词：村民委员会；村民自治权；公共行政；行政诉权
一、问题的提出
近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。
二、我国现行的法律规定及其分析
（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定
按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。
村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。……当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。
（二）我国现行法律规定
我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。
（三）现行法律规定的弊端
现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护,就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。
三、立法建议
（一）确立村委会的行政诉讼被告主体地位
笔者认为将村委会行使村民自治权，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围，将是最适当的法律救济方式。罗豪才先生指出：“行政诉讼实质上是一种司法审查。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关、机构以及法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。”［8］148如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约。行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。按照我国的行政诉讼的受案标准，判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键在于看其是否具有行政主体资格。既然村委会不是行政机关，那么其是否具有行政主体资格呢？所谓行政主体是指具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动并能独立承担由此产生的法律责任的组织。由此判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键看其能否以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任。村委会不是行政机关，村委会只有在有法律法规授权的情况下才可能具有行政主体资格。（二）村委会行政诉讼被告主体资格确立的分析
村委会应当纳入民事诉讼主体还是行政诉讼主体的关键，是看村委会基于何种身份与村民发生法律上的关系。考察一下《村民委员会组织法》中对村委会职能的规定，我们能清楚地看到村委会的三种身份。“村委会基于三种身份而与村民发生法律关系，第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，这又包括两种情况：一种情况是以集体财产所有人的名义进行民事活动；另一种情况则是对村民进行经济管理，向村民收取集体提留以及其他款项，分配集体收入等。第二种身份是农村社区的管理者，如调节纠纷，维护治安，兴修水利，兴办公共事务和公益事业等。第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是催粮派款，审批宅基地，开具结婚登记证明等。这三种身份中的第一种身份和第二种身份与村民自治的范围是重合的。村民委员会的身份应当采用两分法，从宪法和村民委员会组织法的规定来看，其职责主要是办理本村的公共事务和公益事业，并协助政府开展工作，因此具有两种身份，即所谓村民当家人身份和政府人身份。”［9］
村民委员会作为政府人的身份又分为两种情况。一种是由经济法律法规或规章授权而实施某一方面的行政管理，此时的村民委员会属于行政法上的法律法规授权的行政主体，应当属于行政诉讼的受案范围。另一种情况是法律法规规章未授权，但村民委员会接受乡级人民政府委托而办理行政事宜，这实质上属于乡级政府的一种具体行政行为，村民如果不服到法院，应当以委托的乡级政府为行政诉讼的被告，这种行政诉讼，不论委托的乡级政府是否符合法律法规规章授权的情况，只要是乡级政府授权村民委员会行使行政职权的，就应当视为委托成立，即以委托的乡级政府为被告。根据2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第21条规定:行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提讼的,应当以该行政机关为被告［8］42。
村委会的村民当家人身份，从我国目前的法律制度来看又分两种情况。第一种情况是村民委员会以集体土地发包人身份出现。因土地承包合同发生纠纷的，我国有关法律法规已经明确规定适用民事诉讼程序，村委会虽然以民法上的主体地位出现，与本村村民签订土地承包合同，但在事实上却与村民处于不平等的法律地位。村委会作为集体土地的发包人，可以与本村村民签订承包合同，也可以与非本村村民签订承包合同，其中村委会与本村村民签定承包合同，其性质属于行政合同的范畴，虽然将其理解为民事合同也可以获得司法救济，但从民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则和行政诉讼的被告负主要举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护农民的合法权益。村民委员会在很大程度上属于依照法律从事公务的人员，这在立法上已明确村委会的某些行为属于公务。第二种情况则是村委会办理公共事务和公益事业，分配集体收入以及摊派集资等。村委会虽然不属于我国的行政机关，但办理本村的公共事务和公益事业在事实上行使着一种类似国家权力的公共权力，与村民之间是一种管理与被管理的关系，不属于平等的法律关系，而属于公共行政的范畴。因此村委会在行使村民的自治权时，与村民发生的纠纷是管理和服从的关系，并非完全平等的民事法律关系，仍然应当将其视为法律法规授权的组织，而可以成为行政诉讼的适格被告。
所以，村委会的行为只要具有办理本村公共事务和公益事业性质，都属于法律法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼，但如果能够证明是接受乡级政府的委托而办理行政事宜的，则应当以委托的乡级政府作为行政诉讼的被告。另外，目前有关农业承包合同纠纷适用民事诉讼程序解决的机制也应当得到部分修改，其中村民与村委会就农业承包合同发生纠纷的，应当纳入行政诉讼，而非本村农民承包本村土地发生纠纷的，其与村委会则属于平等的民事主体，应纳入民事诉讼。
四、对村民行政诉权的保护
目前学者对行政诉权的研究并不多。学者们普遍认为行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院就有关行政纠纷作出公正裁判的程序性权利。这里的行政诉权概念是广义的，既包括行政相对人的权也包括行政主体的应诉权，笔者认为这是可取的。
村委会作为我国农村最基层的行使管理和服务职能的组织，其行为直接关系村民的利益，关系国家的安定团结以及人民对法治的信仰。因此，从行政诉讼的角度来看，村委会无疑是最有可能被村民提起行政诉讼的组织。
现实中，村委会的行为具有较强的“强制性”，一般认为其权力来源于“传统”、“威信”和乡镇人民政府的“支持”。这种对权力来源的认识在本质上是不正确的，是基层民主需要纠正的地方。但是我们不能因为其权利来源的不正当性否认其权利存在的客观事实，更不能因此放纵该权利的行使，并使得因该权利行使而遭受损害的村民的合法权利处于失去救济渠道的境地。
村民中产生的许多纠纷在提讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效地处理。村委会作为基层群众性自治组织的执行组织，其行使村民自治权的最终目的在于满足公共利益的需要。其权力虽然是村民会议授予的，但仍然属于公共权力的范畴。正如有的学者指出：“多数农民由于几十年的思维习惯和几千年的文化沉淀，仍然将这一管理的机构认同为一级行政机关，而这一自治管理过程中仍然存在行政行为。”［10］这里行政的内涵包含了国家行政和公共行政，而村委会行使村民自治权，对村民进行管理和为村民提供服务的行为，则属于广义的行政行为范畴。这些行为完全有可能像前述案例中提到的那样侵害公民的合法权益，如果对这类行为不予受理则是对村民行政诉权的侵害。因此，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能对村民的行政诉权进行更为有效的保护。村委会的行为对村民权利的影响是巨大的，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。村委会作为行政诉讼的被告在理论上是行得通的。
因此，笔者认为要切实保护村民合法行使行政诉权，进而有效地维护村民自身的合法权益，就必须对现行的《行政诉讼法》加以修改，将村委会在行使村民的自治权时，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围。
［参考文献］
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关键词：村民委员会；村民自治权；公共行政；行政诉权
一、问题的提出
近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。
二、我国现行的法律规定及其分析
（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定
按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。
村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。……当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。
（二）我国现行法律规定
我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。
（三）现行法律规定的弊端
现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护,就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。
三、立法建议
（一）确立村委会的行政诉讼被告主体地位
笔者认为将村委会行使村民自治权，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围，将是最适当的法律救济方式。罗豪才先生指出：“行政诉讼实质上是一种司法审查。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关、机构以及法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。”［8］148如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约。行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。按照我国的行政诉讼的受案标准，判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键在于看其是否具有行政主体资格。既然村委会不是行政机关，那么其是否具有行政主体资格呢？所谓行政主体是指具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动并能独立承担由此产生的法律责任的组织。由此判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键看其能否以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任。村委会不是行政机关，村委会只有在有法律法规授权的情况下才可能具有行政主体资格。
（二）村委会行政诉讼被告主体资格确立的分析
村委会应当纳入民事诉讼主体还是行政诉讼主体的关键，是看村委会基于何种身份与村民发生法律上的关系。考察一下《村民委员会组织法》中对村委会职能的规定，我们能清楚地看到村委会的三种身份。“村委会基于三种身份而与村民发生法律关系，第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，这又包括两种情况：一种情况是以集体财产所有人的名义进行民事活动；另一种情况则是对村民进行经济管理，向村民收取集体提留以及其他款项，分配集体收入等。第二种身份是农村社区的管理者，如调节纠纷，维护治安，兴修水利，兴办公共事务和公益事业等。第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是催粮派款，审批宅基地，开具结婚登记证明等。这三种身份中的第一种身份和第二种身份与村民自治的范围是重合的。村民委员会的身份应当采用两分法，从宪法和村民委员会组织法的规定来看，其职责主要是办理本村的公共事务和公益事业，并协助政府开展工作，因此具有两种身份，即所谓村民当家人身份和政府人身份。”［9］
村民委员会作为政府人的身份又分为两种情况。一种是由经济法律法规或规章授权而实施某一方面的行政管理，此时的村民委员会属于行政法上的法律法规授权的行政主体，应当属于行政诉讼的受案范围。另一种情况是法律法规规章未授权，但村民委员会接受乡级人民政府委托而办理行政事宜，这实质上属于乡级政府的一种具体行政行为，村民如果不服到法院，应当以委托的乡级政府为行政诉讼的被告，这种行政诉讼，不论委托的乡级政府是否符合法律法规规章授权的情况，只要是乡级政府授权村民委员会行使行政职权的，就应当视为委托成立，即以委托的乡级政府为被告。根据2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第21条规定:行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提讼的,应当以该行政机关为被告［8］42。
村委会的村民当家人身份，从我国目前的法律制度来看又分两种情况。第一种情况是村民委员会以集体土地发包人身份出现。因土地承包合同发生纠纷的，我国有关法律法规已经明确规定适用民事诉讼程序，村委会虽然以民法上的主体地位出现，与本村村民签订土地承包合同，但在事实上却与村民处于不平等的法律地位。村委会作为集体土地的发包人，可以与本村村民签订承包合同，也可以与非本村村民签订承包合同，其中村委会与本村村民签定承包合同，其性质属于行政合同的范畴，虽然将其理解为民事合同也可以获得司法救济，但从民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则和行政诉讼的被告负主要举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护农民的合法权益。村民委员会在很大程度上属于依照法律从事公务的人员，这在立法上已明确村委会的某些行为属于公务。第二种情况则是村委会办理公共事务和公益事业，分配集体收入以及摊派集资等。村委会虽然不属于我国的行政机关，但办理本村的公共事务和公益事业在事实上行使着一种类似国家权力的公共权力，与村民之间是一种管理与被管理的关系，不属于平等的法律关系，而属于公共行政的范畴。因此村委会在行使村民的自治权时，与村民发生的纠纷是管理和服从的关系，并非完全平等的民事法律关系，仍然应当将其视为法律法规授权的组织，而可以成为行政诉讼的适格被告。
所以，村委会的行为只要具有办理本村公共事务和公益事业性质，都属于法律法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼，但如果能够证明是接受乡级政府的委托而办理行政事宜的，则应当以委托的乡级政府作为行政诉讼的被告。另外，目前有关农业承包合同纠纷适用民事诉讼程序解决的机制也应当得到部分修改，其中村民与村委会就农业承包合同发生纠纷的，应当纳入行政诉讼，而非本村农民承包本村土地发生纠纷的，其与村委会则属于平等的民事主体，应纳入民事诉讼。
四、对村民行政诉权的保护
目前学者对行政诉权的研究并不多。学者们普遍认为行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院就有关行政纠纷作出公正裁判的程序性权利。这里的行政诉权概念是广义的，既包括行政相对人的权也包括行政主体的应诉权，笔者认为这是可取的。
村委会作为我国农村最基层的行使管理和服务职能的组织，其行为直接关系村民的利益，关系国家的安定团结以及人民对法治的信仰。因此，从行政诉讼的角度来看，村委会无疑是最有可能被村民提起行政诉讼的组织。
现实中，村委会的行为具有较强的“强制性”，一般认为其权力来源于“传统”、“威信”和乡镇人民政府的“支持”。这种对权力来源的认识在本质上是不正确的，是基层民主需要纠正的地方。但是我们不能因为其权利来源的不正当性否认其权利存在的客观事实，更不能因此放纵该权利的行使，并使得因该权利行使而遭受损害的村民的合法权利处于失去救济渠道的境地。新晨
村民中产生的许多纠纷在提讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效地处理。村委会作为基层群众性自治组织的执行组织，其行使村民自治权的最终目的在于满足公共利益的需要。其权力虽然是村民会议授予的，但仍然属于公共权力的范畴。正如有的学者指出：“多数农民由于几十年的思维习惯和几千年的文化沉淀，仍然将这一管理的机构认同为一级行政机关，而这一自治管理过程中仍然存在行政行为。”［10］这里行政的内涵包含了国家行政和公共行政，而村委会行使村民自治权，对村民进行管理和为村民提供服务的行为，则属于广义的行政行为范畴。这些行为完全有可能像前述案例中提到的那样侵害公民的合法权益，如果对这类行为不予受理则是对村民行政诉权的侵害。因此，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能对村民的行政诉权进行更为有效的保护。村委会的行为对村民权利的影响是巨大的，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。村委会作为行政诉讼的被告在理论上是行得通的。
因此，笔者认为要切实保护村民合法行使行政诉权，进而有效地维护村民自身的合法权益，就必须对现行的《行政诉讼法》加以修改，将村委会在行使村民的自治权时，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围。
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李克飞，1964年生，新疆石河子人。1987年毕业于陕西师范大学，1997年获法学硕士学位。2000年任职于自治区高级人民法院兵团分院。现为兵团分院研究室副主任。参与编写《法学基础理论》（中国警官教育出版社1990年）教科书，并担任副主编；参与编写《人生的困惑》思想道德教育参考书（中国教育出版社1992年）。近年来，在公开刊物上发表了《国有企业股份制改造应当注意的问题》《我国证券立法模式初探》等论文十余篇。2004年，主持研究了兵团农牧团场职工人身损害赔偿的法律适用问题，出台的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》在兵团各级法院中广泛适用。
改革开放以来，兵团农牧团场除了戍边固土、维护新疆的稳定和国家的安全外，也和全国农村一样集中精力落实和完善以职工家庭为基础的土地承包制度。但是，农牧团场与地方农村有着明显的区别，实行的土地承包也就存在着较大的不同。《农村土地承包法》和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》没有规定像农牧团场这种全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵团农牧团场的土地承包如何适用法律，就成为审判中的疑难问题。
一、兵团土地承包与农村土地承包的区别
承包土地的性质不同
兵团农牧团场的土地既不属于城市市区或者郊区，也不同于农村，但从兵团产生的历史背景和管理体制来看，兵团使用的土地都属于国家所有。农牧团场只是依法代表国家行使国有资产管理权，具体则由职工与农牧团场通过签订承包合同从事农业生产经营活动。农村承包的土地依法属于农民集体所有，现实中存在3种形式：乡镇农民集体所有权、村农民集体所有权和村内农民集体所有权。农民集体所有的土地，依照法律被征收或者征用后，国家应当进行补偿，而农牧团场使用的国有土地不存在征收或者征用的问题。
兵团农牧团场中还有一种特殊的所有制成分，即在极少数团场内存在着集体所有制连队，土地属于集体所有，但所占比重很小，农户承包土地则是按照兵团国有土地的性质进行的。
承包土地的主体身份不同
农村土地承包的发包方为村集体经济组织或者村民委员会或者村民小组，承包方是农民。农民承包土地必须具备农村集体经济组织成员资格，否则不能成为土地承包的主体。农民依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，只有通过承包土地，才能获得生活保障和其他社会保障。“农村居民取得非农业户口的，往往仍需以集体经济组织农村土地保障其基本生活。”
兵团土地承包的发包方为农牧团场，承包方是职工（少数为集体所有制农户）。农牧团场通常作为全民所有制企业对待，对国家授予其经营管理的土地和其他财产依法享有经营权。兵团的职工以与农牧团场形成劳动管理关系而获得身份。2003年农业部和公安部联合下发了《关于落实农垦系统国有企事业单位职工及家属非农业户口政策有关问题的通知》，全部将兵团职工从农业户口转为非农业户口。兵团的职工享受养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保障，并按国家政策享受工资和离退休待遇。
承包方的负担程度不同
目前，农村已取消了农业税，农民承包土地不再向发包方和国家交纳任何费用，大大减轻了农民的负担。
关于国有农场税费问题，国务院办公厅了《关于深化国有农场税费改革的意见》，要求国有农场要积极推进税费改革，减免农（牧）业税，将农场土地承包费中类似农村“乡镇五项统筹费”的收费全部免除，防止通过调整土地承包费加重农场职工负担。兵团正积极制定措施朝这一方向努力。目前，兵团职工承包土地除向发包方按兵团规定交纳国有土地使用费外，还要交纳一定的社会保险五项统筹费、工会经费、教育经费、职工福利费和社会公益性费用等。兵团集体所有制农户除不交纳社会保险五项统筹费、工会经费、教育经费和职工福利费外，其他费用要参照全民所有制职工交纳。
承包形式和经营权流转方式不同
按照《农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。这是我国法律规定的家庭承包和其他方式承包两种承包形式。“家庭承包主要是耕地、林地和草地，承包地具有强烈的社会保障和福利功能”。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，强调的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包经营权不能继承，但承包期间取得的利益可以作为遗产继承。其他方式取得的承包经营权可以继承。在农村土地承包中，以家庭承包取得的承包经营权可以通过转包、出租等形式流转；以其他方式取得的土地承包经营权可以通过转让、出租、入股、抵押等形式流转。
兵团农牧团场土地承包，因其所有制性质的不同而有所区别。农牧团场职工每户所确定的“两用地”经营权可以由本团场上岗子女继承，“大田”土地承包经营权不能继承。职工取得的土地承包经营权可以通过转包、出租等形式流转，但必须经农牧团场的同意。农牧团场职工承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都属于国有土地和资源，其经营权除了可以通过转包、出租等形式流转外，不能像农村土地承包那样采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。
承包方的种植权和产品分配权不同
农民承包土地后，种植什么作物，国家不去干预，只在宏观政策的调控下积极引导农民种植农作物。农民承包土地享有完整的种植权和产品处置权。
兵团职工承包土地要受到国民经济发展和整体利益的约束，带有较强的国家调空和浓厚的计划性。职工除了划分的“两用地”完全自主外，“大田”农业承包需按照国家政策种植农作物，每年与农牧团场订立一次“订单”合同，约定农产品必须销售给发包方，收益和风险按一定比例于合同中确定，保证职工和农牧团场收益共享、风险共担。因此，兵团农牧团场职工的种植权和产品处置权要受到很大的限制。
二、兵团土地承包涉及的法律适用问题
土地承包中合同法律关系的处理
农村土地承包中的法律规范是针对农民集体所有制制定的，全民所有制条件下的土地承包法律关系还是一个空白。因此，兵团土地承包的特殊性，决定了兵团职工与农牧团场签订的土地承包合同难以适用《农村土地承包法》及其司法解释的规定。在我国法律体系中，《土地管理法》、《森林法》、《农业法》只是对国有企业、职工和承包经营进行了原则性的规定，但就单纯的土地承包关系而言，农牧团场与职工之间形成的是平等的合同关系，签订承包合同的依据是兵团的“1＋3”文件，而不是《农村土地承包法》及其司法解释。实践中，兵团土地承包合同约定的权利义务关系本身也突破了《农村土地承包法》及其司法解释的规定。“1＋3”文件是兵团专门规范农牧团场与职工之间土地承包关系的政策性文件，在兵团范围内实施。该文件不违背宪法和法律的基本原则，是报经国务院同意实施的规范性文件，是对法律空白的补充。“1＋3”文件调整兵团土地承包法律关系符合中国特色，符合兵团的实际。
兵团农牧团场土地承包纠纷诉至法院以后，处理兵团土地承包合同纠纷案件应当依据《民法通则》和《合同法》的规定，参照《农村土地承包法》，着重适用“1＋3”文件。
土地承包中劳动法律关系的处理
综观兵团的体制和管理模式，兵团职工已完全纳入社会保障体系，享受工资和离退休待遇，因此，农牧团场的性质是全民所有制国有企业。用人单位是劳动行政管理者，职工是劳动者，二者之间形成的都是一种劳动法律关系。在农村，集体所有制经济组织与农民之间形成的是一种自治的劳动群众关系，与农牧团场有着根本的区别。在市场经济条件下，农牧团场与职工之间的劳动法律关系往往反映于土地承包合同之中，并约定了相关的劳动法律关系的内容，带有很强的劳动行政管理色彩。这在农村土地承包合同中是不存在的。
兵团农牧团场与职工之间发生的大量劳动争议纠纷，要根据当事人的诉讼请求进行审查。当事人请求的纠纷中属于劳动争议的，按劳动纠纷处理程序办理。实践中，农牧团场与职工之间内在的劳动法律关系的内容，常常与土地承包合同关系融为一体，并订立于承包合同之中。发生纠纷后，当事人请求的属于劳动争议的，人民法院应当从土地承包合同中将劳动法律关系的内容“剥离”出来，按照《劳动法》和有关劳动行政法规处理。
有关行政法律关系的处理
[关键词]农民；行政诉讼；障碍；排除
行政诉讼作为解决公民私权力受到国家公权力侵害时救济问题的诉讼制度，在我国宪法强调“国家尊重和保障人权”、“依法治国”及政府致力于解决“三农”问题的今天，具有特殊的价值。然而，在目前，当权利受到行政机关侵犯时，农民进行行政诉讼可谓举步维艰，“立案难、审理难、执行难”乃不争事实。其诉权的实现无论从法律规范层面还是从现实运作来看，都存在着诸多困境和障碍。
一、农民进行行政诉讼的障碍及原因分析农民在行政诉讼中面临的困难和障碍是多元的，主要包括以下几个方面：（一）体制障碍首先，司法难以独立。在我国现有体制下，司法权在一定程度上依附于行政权。加之有些法官自身不具有独立的品格，对其宪法地位也缺乏信心，同样影响到农民对法律的信心，难以树立法律的权威。
其次，因缺乏有效的违宪审查机制，法院对于抽象行为的司法审查又存在着规范上的障碍，在行政诉讼中，对于行政机关的侵害农民权利的违宪的规范性文件，找不到法律解决的途径。
最后，农民在行政诉讼中没有安全保障。作为被告的行政机关一方面不依法履行诉讼义务，农民的诉讼权利难以全面行使；另一方面事前事中进行威胁、事后进行报复，也使得受害农民为避免权利落空或事后报复，不得不畏惧退缩或委曲求全。在行政诉讼中，近年撤诉率居高不下，大部分正是由于受到威胁所致。
（二）意识障碍基于经验认知，“民不可与官斗”的意识在农民中颇有市场，不能正确认识自身的主体地位，习惯于对权力的顺从；而行政机关也难以摆脱“官本位”意识。
（三）成本障碍诉讼费用过高，也是农民不愿提起行政诉讼的一个主要原因。我国行政诉讼收费制度基本上是照搬民事诉讼。有学者在考察民事诉讼收费制度时曾指出：“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行等程序救济手段，必须准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。”[1]行政诉讼收费与民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。前者按件征收；后者以其所涉金额与价款按比例征收。这往往使农民承受相对他们而言高额的案件受理费，还有律师费等必要费用，再加上诸多非法律因素的干扰及司法腐败所额外增加的成本，农民的诉讼成本极高！权衡利弊，农民往往选择忍让、退缩或者寻求诉讼外的救济途径，如目前我国大量存在的“生命不息、申诉不止”现象，“上访专业户”不断增多乃不争事实。
（四）程序障碍1 立案上的障碍。目前，该方面的最大障碍是，有些法院对于农民提起的行政诉讼不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使农民陷入“告状无门”的境地。
2 受案范围的限制。我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”可见，该条以概括的方式确立了行政诉讼受案的基本界限，即只受理对具体行政行为不服提起的诉讼，而不受理所谓抽象行政行为侵权提起的诉讼。而事实上，许多侵犯农民权利的行为恰恰是抽象行政行为。这就使农民的有关权利受到地方制定的各类规范性文件或所谓的“红头文件”侵犯时，无法寻求有效的司法救济。该条还对行政诉讼的被告主体作了限制，即被告只能是行政机关和法律法规授权的组织。然而，目前在土地征收、征用过程中，村民委员会也往往侵犯农民的土地权利，故村委会能否成为行政诉讼的被告，就成为一个焦点问题。就目前法律规定而言，村委会是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，因而往往认为它不具备行政诉讼主体资格；也有人指出，村委会除了公共服务职能外，在实际工作中也具备一部分执行基层行政事务（如计划生育）的职能，而村委会不能作为行政诉讼被告，往往使农民许多切身权益难以得到有效地救济。
该法第11条采取列举的方法，进一步限制了行政诉讼的受案范围，主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、行政不作为等，涉及政治、教育等权利的行政行为没有明确纳入行政诉讼受案范围。因而，使农民的自治权、受教育权等无法获得司法救济。
3 行政领导出庭难。在行政诉讼案件的审理中，行政机关的领导不出庭，被告拒不出示证据或威胁利诱原告撤诉等都成为农民行政诉讼道路上的“荆棘”。目前， 在全国已审理的行政诉讼中，行政领导作为法人代表出庭应诉的还不足1‰；有的省份全年几千件“民告官”案件中，行政长官竟无一人出庭；有的行政机关面对行政诉讼，甚至连委托人都不屑，干脆让法庭缺席审判！[2] 4 执行难。事实证明，即使农民胜诉，由于缺乏有效的执行机制和责任规定，行政机关往往不执行司法判决。因此，胜诉对于农民没有太大的实际意义。
二、农民进行行政诉讼障碍的排除在目前，要想真正扫清上述障碍，我们认为，主要应沿着以下路径：（一）改革体制1 必须贯彻司法独立，以确保司法公正。只有改革现行体制，减少地方党政部门对法院审判案件的干扰，才能真正做到“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律诚挚的理解来解释法律。独立的法官既不属于我，也不属于政府”。[3]也只有这样，农民才有望彻底跳出“民畏告官”的窠臼。
2 建立违宪审查制度。从某种意义上说，违宪审查制度是迄今为止人类所发明的最为重要的权利救济机制。宪法作为根本法，具有最高法律效力，无论是立法还是执法都不得与之相违背，否则将视之为无效。据此，对于政府制定颁布的涉及农民权利的法规、规章，应允许农民控告，并由违宪审查机关依法对其是否违宪进行审查，并做出裁决，以保护农民的合法权益、维护宪法的权威。
（二）降低成本行政诉讼不同于民事诉讼，无论从其所要解决的问题性质，还是从其所依据的实体法及人民法院进行司法监督的本质来看，诉讼成本都理应由国家财政支付，若由包括农民在内的当事人承担，则不尽合理。因此，尽快实行“行政诉讼成本国家承担制度”，[4]未尝不是改变这一不合理现象的理性选择。在现有受案范围内，我们认为，当务之急应彻底清除各种限制受案范围的“土政策”，实行诉讼风险告知制度，以减少农民不必要的损失；对于社会保障、发放抚恤金等农民确有困难的案件，或者要求减负以及占地或拆迁补偿等农民一时难以承受较高诉讼费用的案件，应实行诉讼费减、免、缓制度以保障立案，使农民不至于因经济困难而不敢或不愿进行行政诉讼。
转贴于 （三）完善程序1 完善立案程序。起诉权是实体权利获得司法救济的重要前提，而行政诉讼中，农民往往是弱者。有诉不理，农民再有冤屈，也只能徘徊在法院大门之外。故此类案件中贯彻“司法为民”，首要的就是要加强诉权保护，符合立案条件的应及时立案，使权利受到侵犯的农民“告状有门”。
2 应扩大受案范围。为弥补行政诉讼受案范围的明显不足，扩大其范围的原则应是将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议，全部纳入行政诉讼的范围。其中包括将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，对内部行政行为提供司法救济，加强对其他公权力主体行为的监督与救济，所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查，扩大行政诉讼法所保护的权利范围。[5]当下全面扩展尚有难度的情况下，起码应率先解决以下案件的可诉问题：（1）村民自治权受侵害案件。对此，我们建议修改现行《村民委员会组织法》和《行政诉讼法》，以弥补前者缺乏村民自治权的司法救济之缺憾。即应明确规定在村民自治活动中发生的有关行政干预、行政不作为等纠纷或者认为村民自治章程、村规民约等规范性文件违法，可以直接向法院依法提起行政诉讼；并确立村委会在行政诉讼中的被告地位。
（2）农民负担案件。此类案件多因乡镇政府“农负”文件加重农民负担而引起的，法院大多将其看作抽象行政行为而不予受理。故此类案件的诉讼对象，目前仅限于针对具体人发出的农负通知，致使乡镇基于农负文件的行为得不到有力的司法监督，农民的合法权益难以得到切实的维护。
（3）土地使用权纠纷案件。对于这类案件，应作具体分析：若为土地承包合同纠纷，凡不涉及所有承包人利益的个别合同纠纷，就按民事合同纠纷以民事诉讼程序解决；若是乡镇政府违反农村土地承包法的规定，以文件形式强迫农民接受不合理土地承包条件的，应以行政诉讼案件处理。同时，乡镇政府或村委会违反国家有关占地、拆迁补偿规定以及宅基地发放规定而下发的各种决定、命令、办法等，都应允许农民以行政诉讼方式起诉。
值得强调的是，应尽快建立“集团诉讼”制度。我国《民事诉讼法》第54、55条中规定了类似于美国式集团诉讼的代表人诉讼，即具有共同或相同法律利益的一方或双方当事人众多，不便或不可能共同进行诉讼而由其代表人进行诉讼。行政诉讼法虽未作此类规定，但上述三种案件多属群体性行政纠纷，若借鉴民事诉讼中的代表人诉讼，并考虑建立集团诉讼制度，对解决上述案件具有重大的现实意义。最高人民法院在行政诉讼法贯彻意见第114条中也强调：法院审理行政案件除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。这无疑为解决农民群体性行政纠纷时，参照适用民事诉讼法规定的代表人诉讼，提供了相应的法律依据。
3 完善审判和执行程序。法院在审理行政诉讼案件时，为减少农民的“讼累”，应提高诉讼效率。对于符合条件的起诉，不仅要尽快立案，还应尽快开庭，并在法定期限内尽快审结，因为“迟来的正义为非正义”！同时，应加强山林土地、农民负担等关涉安居乐业、生老病死等案件的审理，切实解决他们反映强烈的焦点、热点问题。
法院加强行政裁判的执行力度，实属必要。因为目前所规定的“罚款”和“向行政机关提司法建议”的方式有些乏力。对此，法院应多做说服教育和沟通工作，必要时应依法强制执行或者行使制裁权。对于被告敢于抗拒法院裁判的，应当追究有关行政机关首长的责任，从而使生效裁判得到执行，以维护法律的权威、切实保护农民的合法权利。唯有如此，才能从根本上解决行政裁判执行难的问题。
总之，应力争做到：法院以积极的态度救济民权，以优质的服务减轻民负，以快捷的审理解除民忧，以公正的裁判保障民利，以有力的执行实现民愿，从而为农民提供一个权利维护的平台，确保国家公权力不会轻易侵犯农民权利，并且一旦侵犯将受到有效地追究。
（四）加强司法援助尽管目前我国设有中央、省、市、县四级司法援助体系，但因未建立专门的保护农民权利司法援助组织，不利于接近农民、保护农民的合法权利。为此，必须建立乡一级司法援助基金，同时鼓励法律专业大学毕业生深入农村，为农民提供法律服务。这样，农村也可办起法律（或律师）事务所，为农村法律援助事业的开展，提供人才保障；并在乡司法所的统一协调下，使法律援助工作得以有序的开展。也只有如此，才可能消除农民因不懂法或因无钱而“惧讼”、“畏诉”的顾虑，才能在一定程度上保障行政诉讼中控辩双方诉讼地位的平等，农民的诉讼权利才会得到更为有力的保障，才能切实维护农民的合法利益。
（五）观念的转变1各级法院及法官的观念应转变。各级法院应牢固树立保护农民的观念，降低司法救济的门槛和农民的诉讼成本，增强农民通过行政诉讼解决行政争议、维护自己合法权利的信心；还应坚持裁判中立的理念，自觉排除来自各方的干预或干扰，通过公正审判，最大限度地实现公平和正义。从一定意义上讲，行政审判工作滞后的 “瓶颈”，不是农民法治意识到位与否的问题，而是如何破除官民法律地位不平等问题。
2 各级政府及其工作人员的观念应转变。目前，有些行政官员对行政诉讼还不甚熟悉，在思想上一时还无法接受坐在被告席上与农民平起平坐的现实，总以为行政诉讼破坏了自己的声誉，降低了政府的威信。事实上，行政机关的脸面和威信恰恰体现于其法治意识的确立，树立于对刚性行为规则的尊重，彰显于公平、公开、公正地与百姓进行司法对话，而绝不是靠自己的“缺席”或权势来保住的。在强调依法治国的今天，法治观念不仅要深入民心，更要深入“官”心。[6] 3 农民自身的观念也应转变。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政诉讼中，农民自己也应培养权利意识、主体意识，克服几千年来“民不与官斗”的奴性心理，培育官民平等的观念，以增强维护自己合法权益的信心和决心。
[参考文献]
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行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
行政合同它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
其次，签订行政合同以行使行政职权、履行行政职责为目的。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的行政法律法规。从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同能否纳入行政诉讼不明确；2、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确。3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确5、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确。
(一)行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴
1、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1)、虽然行政合同具有合同性，但“行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)、行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
由于行政合同仅能约束合同双方当事人，所以行政合同本身为一具体行政行为。依据行政诉讼法相关司法解释，行政合同案属于行政诉讼受案范围。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或，侵害另一方当事人的合法权益。这两点是民事诉讼所无法完成的。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
(二)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
2、行政合同案适用合同法原则审理的现实需要
契约自由原则，体现在行政合同上，表现为行政相对人一方拥有签约的选择权，行政机关不得加以强迫或干涉；行政相对人一方对行政合同内容具有一定的决定权。那么，如何认定行政机关的行为是否侵犯行政相对人的签约自由权和内容决定权呢？在没有相关行政合同法规定的情况下，适用《中华人民共和国合同法》的相关原则成为法院行政审判的必要选择。
具体审查时，首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查，在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据，这样既防止“贩卖高权”之行为的发生，保证“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”原则的实现，同时保护合同相对人的利益。从而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷，监督和维护国家行政职权依法行使”的作用。
（三）、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
1、赋予行政机关诉权的法理分析
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，且行政合同不同一般具体行政行为，具备双向性的特点。从民事诉讼法角度来看，行政机关理应拥有诉权。
而现行行政诉讼法，没有规定行政主体一方可以提讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，除了出于公共利益必需以外的契约履行中的问题，行政机关不能以自己的单方意志强加于相对一方。这就要求突破现行诉讼框架，赋予行政机关相应的诉权。
2、赋予行政机关诉权的现实需要
第一，是保护行政机关依法行政的需要。在行政合同被普遍纳行政诉讼后，如果不赋予行政机关诉权，那么保护行政机关依法行政，将成为一句空谈。
第二，是保护当事人合法权益的需要。如果行政机关的依法行政不能通过行政诉讼得到保护，行政机关自身便会选取对自己有利的途径进行操作，可能就会出现更加不利于行政相对人的情况。
这就要求在审理案件的过程中，也应根据原告的诉讼请求而对有关的双方行为进行审查，而不是现在的只审查行政行为的合法性；审查的结果也不应只是对行政行为的处理。
（四）、调解原则能否在行政合同诉讼中适用
1、调解原则在行政合同诉讼适用的法理分析
我国行政诉讼法明文规定，“行政诉讼不允许调解。”通说认为行政诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼中所涉当事人的民事权利义务，系当事人意志自由设定，当事人具有完全的处分权。而在行政诉讼中，行政机关的权力义务系由法律明确规定的，行政机关本身不具备处分权，行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务，否则会侵害国家和公共利益。所以不能实施调解。
但行政诉讼法本身也规定了例外。在行政赔偿之诉中，针对赔偿数额，可以进行调解。
在行政合同之诉中，笔者以为，也可以进行调解。基于行政合同的双重属性，它具有合同性。外在表现为，行政合同本身的内容是系行政机关及行政相对人双方合意达成的，双方行政合同当事人双方至少有部分权利义务是由双方约定产生的，这就为调解打下了基础。
2、调解在行政合同中适用的现实需要
行政合同的出现，就是为了弱化矛盾、调和矛盾、化解矛盾的需要。而调解本身的功效也正是如此。二者之间并不矛盾，且相互需要。
但调解应在合法、自愿的原则上进行，并且仅限于行政合同中行政主体与行政相对人双方约定的部分。
（五）、行政合同与民事合同区分标准
行政合同与民事合同最主要的区别自然是行政合同的行政性这一重要特征,如前的述，应主要从主体、内容、目的这三方面进行区分。
但由于我国缺乏专门的行政合同立法，一方面，理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分，这就有赖于法律规定的进一步细化；另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。我国《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。
【关键词】三权；农村土地纠纷；解决渠道；属性
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-179-01
一、何为“三权”
1.农村集体土地所有权。是指农民集体依法对其所有的土地占有、使用、收益和处分的权利。
2.土地承包经营权。是指承包户在承包期限内依法对集体所有的土地享有占有、经营、使用和收益的权利。承包权取得时行政机关的发证行为，只是一种主管部门对土地承包行为的认可行为，而不是行政审批才有效的行政行为。没有发放承包证，不应影响承包合同成立与效力。
3.农村土地使用权。农村“土地使用权”指的是农村建设用地或宅基地的使用权，而不是经营承包的使用权，其权利的取得，应依法经过行政机关审批并登记后取得。
二、“三权”产生的纠纷的解决渠道
（一）“所有权”及“使用权”纠纷的定性及处理
“所有权”及“使用权”发生纠纷，往往首先涉及的是农村“土地所有权”和“土地使用权”权属是否清楚的问题，在权属明确的前题下，然后才是侵权的问题。而确定权属，就是行政机关的具体行政行为，显然属于行政行为性质的范畴。解决这类纠纷应该按照《土地管理法》第16条的规定处理。
（二）“承包经营权”纠纷的定性及处理
农村土地承包经营权，从承包权形成而言，它的取得是通过与所有权人签订合同，经行政主管机关确认（不是行政批准）成立的。虽然农户与村民集体组织在生活常态下不是平等主体，但在承包法律关系中，村民集体组织是以合同一方当事人身份出现的，发包与承包双方在合同中的权利义务是平等的，是平等的权利、义务主体。而政府签证行为，是建立在承包合同成立基础之上的一种认可行为，不是独立的行政行为。因而，这类纠纷应属于民事性质范畴。解决这类纠纷，应按照《农村土地承包法》第51条和第52条关于“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力”的规定，以及《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条的规定处理。
三、明确“三权”属性是解决行民交叉纠纷的重要方法
要处理好土地纠纷，应根据“三权”的不同属性定准案件性质，弄明是民事或是行政纠纷，再根据民、行案件不同的处理方法予以处理。
（一）以“三权”依赖的法律关系辨明民行交叉
辨明土地纠纷是否民、行交叉，一个重要的方法是弄清民事法律关系与行政法律关系，是独立存在或是依赖存在的关系， 从而找到解决民、行交叉纠纷的办法。若二者是独立存在的，在处理时就可不分先后，民、行可以并行处理； 若是民事法律关系依赖于行政法律关系成立的， 就应该先行后民，反之， 就应该先民后行。
（二）以“三权”属性辨明行政批准行为的民行交叉纠纷
实践中，民、行纠纷性质容易混淆的还有一种情况，即“承包经营权”的承包合同纠纷，本来属于民事范畴，但若只单独针对行政机关不批准发证或错发证而与发证机关引发的纠纷，应属什么性质？有人认为属于民事，因为发证是对“承包经营权”的一种完善和认可，与承包权是一个整体。而有的人则认为属于行政范畴，因为它涉及的是一种法律规定的行政行为。
“三权”中的“承包经营权”纠纷，较另“两权” 纠纷都多且又复杂。突出类型有侵权、承包权不明、违约等。很显然，这些都属于民事案件范围。因为侵权，是在一方取得承包经营权或双方都有承包经营权的情况下，一方侵权或双方互相侵权；承包经营权不明，涉及到承包与发包主体间需要进一步明确权利义务问题；违约是承包主体一方或双方不履行合同义务问题。这些，虽然涉及行政机关的登记发证行为，但行政机关的登记发证行为是建立在承包关系之上的，沒有承包关系，也就不存在发证登记行为。登记发证，不是承包行为的构成要件，不影响承包关系的事实存在。虽然，法律规定承包经营权应该由行政机关登记发给，但这是属于承包权的一项完善，是承包权整体工作中的一项工作。
但单就针对行政机关不发证或发证不当引起的纠纷而言，属于行政机关不作为或乱作为行为的问题。按照《行政诉讼法》第11条关于“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”规定及《土地承包法》第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定精神，应属于行政案件性质，不应与前者混淆。
关键词：土地征收；行政诉讼；程序构建
永嘉县属温州市辖区，土地面积有2674平方公里，人口已经超过百万，在温州各县市区中总面积最大，但是山地面积也是最多的县，达到2397平方公里，平原面积为277.0平方公里，拥有耕地面积仅有36.16万亩，在如此稀缺的土地资源下，土地征收行为对民众的土地所有权的剥夺显得更为重要。
一、永嘉县行政诉讼概述
1.永嘉县人民法院行政诉讼特点
2009年-2013年五年内，浙江省永嘉县人民法院共受理行政诉讼案件198件，年均收案数达到40件，在浙江省温州市各基层法院中收案量中等偏上，具有一定的考量价值。通过5年的数据分析，可以得出一些较为清晰的特点：
一是收案量少。年均40件的行政诉讼案件，在浙江省温州市地区已属中等偏上的数量，是行政机关的行政行为比较规范，还是基于其他原因导致案件量偏少。二是被告单一。在每年受理的行政诉讼案件中，作为被告的行政机关主要集中在政府、公安、规划、国土等部门。是其他部门都依法行政，合法行使职权，还是这几个部门易有争议，还是法律的设置本身造成的，还需进一步分析。三是撤诉比例高。在结案方式中，以撤诉方式结案的达到50%以上，高比例的撤诉率，是否是真实情况反映，还是因为无法以其他方式结案，只能选择以撤诉结案为妥。
2.土地纠纷案件存在的问题
从永嘉县人民法院的案件特点可以反映出以下的问题：
一是国土部门在行政诉讼案件中占了较大的比例，在这么多行政部门中，担任被告身份的情况占到了1/10以上。这说明土地问题一直存在，即使土地征收多数问题无法进行行政诉讼，但是其他土地问题仍然使其成为被告。
二是土地征收案件多数未进入行政诉讼中。虽然行政诉讼案件中，国土资源局多次作为被告，但是土地征收纠纷基本没进入行政诉讼。造成这样的问题，主要是由于相关法律对于因土地征收决定、土地征收补偿等产生的争议是否可以提起行政诉讼并未作出明确规定，加上抽象行政行为的不可诉性以及行政裁决的终局性等，行政诉讼这一救济途径的实施在土地征收中面临着很大的障碍。
三是行政诉讼多数以撤诉结案，我在创新项目浙江省永嘉县行政诉讼研究中曾作过论述，撤诉率高是有一定原因的，尤为重要的一点就是法院对双方进行协调，最终以调解式撤诉。因此，我建议调解可以引入行政诉讼，尤其是土地征收案件，希望能够依靠行政诉讼的角度保障农民权益。
二、温州土地征收存在的问题及制度构建
从实际征地工作情况看，村集体和农民对征地政策上基本上没有意见，在征地协商中村集体和农民往往都提出政策外的一些问题，要求政府予以解决，影响了征地工作的顺利进行，主要有以下的问题：
1.温州土地征收存在的问题
（1）因征地政策调整引起的征地历史遗留问题。如龙湾街道状元村的林东京上访案。90年代金温铁路、金丽温高速等重点工程项目是一个项目一个征地政策，金温铁路路基部分还出现过裸征，2003年后市区执行统一的征地政策，同样类型的重点工程项目和其他项目一样实行了同地同价，较早征地的就觉得很吃亏，通过上访形式要求政府给予解决，导致状元油库扩建项目无法在当地落地。再如鹿城区南汇街道南塘村的耕地1994年左右已基本被征完，由于我市的被征地农民社会保障是从1998年以后开始实施的，该村村民就无法得到社会保障，民众意见较大，导致目前一些零星征地都无法实施。
（2）因房地产市场价格上升引起的征地历史遗留问题。如90年代后期、2000年代初，我市实行的劳力安置房政策，因当时的征地成本加上建筑造价高过房屋市场售价，在经济上不划算，龙湾区大部分村都没有选择使用劳力安置房指标，鹿城区如箬笠岙等村选择把劳力安置房指标直接由安居工程指挥部收购。2000年后，城市中心区也同样根据村里要求回购龙沈、屿田等村三产留地指标。由于之后房地产市场发展，地价上涨，在新的征地过程中部分村民反悔提出异议。
（3）征地实施单位征地前后对村里态度不一，诚信缺失。征地是村里能集中提出诉求的唯一机会，提的大多是村里长时间得不到解决的问题，征地实践中征地实施单位对村里态度往往是前热后冷，一达到目的，就把村里的诉求晾在一边，缺乏认真解决问题的诚信，而村里的诉求长期得不到及时解决，日积月累成为历史遗留问题，在下次征地中这种互信缺失的矛盾突出表现。
（4）农民对村集体的意见影响征地。比如换届后新一届村委会否定前届村委会的征地决定（如龙沈村）；村民对村里征地补偿分配方式、分配方案、分配对象不满引发；对村干部本身能否做到公平公正公开的不信任。而这些村内矛盾激化会引起涉及征地。
（5）征地地类争议问题。如村里要求10米高程以上林地或山园地要求认定为耕地，现状违法建设用地按违法前地类耕地认定，落实留地指标。而违法占用农用地，根据温州市里2005年规定是不再核给留地指标的。因涉及经济利益重大，近几年时间这类问题出现较为频繁。
2.土地征收中的正当法律程序构建
很久以来，国家就征收土地这方面没有规范且完善的制度安排，因此，我们一致认为国家只有先意识到这个问题，其次不断地完善法律内容，以全新的法律思想去考虑国家征收土地行为，不仅仅要理解公民内心的想法，更要搞清楚被征地者内心的想法，一方面尊重人们的权利，另一方面要不断地为公众获取利益，让百姓知道国家是为了他们好，心甘情愿地交出土地的使用权。
（1）制定《财产征收法》
我国目前的征地程序是国家本位主义理念下的产物。明确土地征收程序的根本目的是规范行政权、保障被征地农民合法权利，增强征收程序的公开性和民主性。应当制定专门的《财产征收法》，对土地征收的程序做详细规定。
目前，我国土地征收程序无统一的法律法规规定，其条文分散在法律、法规、地方性法规、规章甚至规范性文件等不同效力层次的法律文件中。立法机关对征收程序的法律规定应尽量详细、完整，具有可操作性。
现在的《土地管理法》的立法目的是加强土地管理，重在保障土地管理秩序，而土地征收涉及公共利益和个人利益之间的博弈和平衡，是国家征收权和公民私权利的冲突和协调。二者的理念不同，涉及的法律关系主体不同，具体制度也有很大差异。土地管理主要包括土地所有制、土地利用规划、耕地保护、建设用地、监督检查等内容，而土地征收则主要包括征收目的、征收程序、征收补偿、救济、法律责任等制度。所以，《财产征收法》的制定在程序上符合立法本意，对公权力的行使又可通过程序加以限制，且内容更符合征地的性质和特征，更容易达到控制和约束征收权、切实保护被征收农民合法权益的目的。
（2）确定行政机关为征收主体
国外发达国家对征收主体主要做两种方式的规定，一种是议会征收的方式，这种方式主要集中在美、英等国，第二种方式是行政征收，主要在德、法、日等国家实行。我国在理论界也主要存在两种不同的观点，一种是立法机关为主体，另一种是行政机关做主体。当然也有部分学者认为可以由司法机关做主体。
中国国情造成以行政机关做征收主体更加合适。一是人大难以代表公众意见。我国的制度造成人大代表对决议投票，但是并不是这些代表就能真正体现民众的意见。二是人大代表是各个行业各个领域的非专职人员，对土地征收的各个环节并不熟悉，可以说是非常外行，不能保证征地正常进行。三是人大的召开并非随时随地，诸多问题需要马上解决在人大难以实现。四是政府权力来自人民，行政机关行使征收权有正当性。行政机关涉及各个领域，且均有该领域的专业人员，结合其原有的土地信息，可以更好的统筹土地征收。
（3）设立公共利益认定
国家征收土地只能基于公共利益考量，但是公共利益无法界定最终导致征地目的混乱。但是多数国家和地区都有相应的公共利益认定程序来加以规范。各个国家对是否是公共利益有专门的机关来认定，对是否属于公共利益也需要作出相关认定，只有符合法律法规以及确有必要，则可以通过认定。对公共利益的认定有比较复杂的认定程序，与土地征收的认定应当具有相似性。比如日本由事业认定机构来认定，台湾也需要通过事业认定。
（4）增设调查程序
国外许多国家和地区的征地程序中都设有专门的调顺绦颉7ü行政阶段包括两个调查程序：（1）事前调耍是否属于公共利益则由该阶段进行。接到需用地人申请后，由调查员或者调查委员会对事业是否属于公用目的、事业所涉及的环境和城市规划进行详细的调查论证。（2）拟征地项目位置调恕S墒〕せ蚱涫谌ǖ钠渌副省长亲自进行，对被征的土地位置、面积做调查，具体哪些人应当受到补偿也应该在调查范围。纵观来看我国的调查程序还是不够具体和规范，准备阶段不充分，市场调研不完善，很难顺利地开展一系列的活动，所以为了维护公民利益不受侵犯我们更应该完善调查程序。另外，调查应公开进行，调查结论应对外公布，允许公民查阅和质疑。
三、温州地区补偿问题和建议
由于温州处在沿海发达地区，相对于国家统一制定的补偿标准，明显补偿过低。2003年温州全方面考虑补偿标准低的问题对产值片区做了规划，两者相结合做出比较适当的补偿。2008年温州提出新举措，进一步提高补偿标准，缩小不同区域间的土地补偿标准。原来的标准是按行政区域划分，市区范围里总共有三种标准，现缩小为两个区域，划分为山地和平原。原来土地类型多样化达到七种，现在只划为三种。从之前的不同区域得到的补偿不相同转变为同一标准，对低标准进行了更大的提升，现在每亩可以补偿2000元。1998年，温州地区征收每亩耕地补偿18000元，到2014年已经上升到每亩90000元，是之前补偿的5倍，标准大幅度高。
1.温州土地征收补偿问题
2012年温州开展土地征收阳光工程建设，土地征收各环节得到进一步控制，补偿更加阳光透明，但在调研中发现补偿标准过低仍然是个大问题，在补偿方面还有其他几个问题：
一是补偿远低于土地市场价。近6年来，温州房价一直居高不下，2009年温州市区新房成交均价为22532元/平方米，2010年均价则25415元/平方米，2011年上升到35336元/平方米，2012年、2013年、2014年均价分别为26121元/平方米、23278元/平方米、19789元/平方米。高房价带来的是土地价值的持续上升，虽然近年房价略有下降，补偿标准也已有提升，但是两者相比较，仍是相差过大。
二是有的县（市）补偿安置费是通过乡镇政府直接收取和支付，没有经过统一征地事务机构，有个别县统一征地事务机构连征地费财政专户也未建立，征地补偿安置费是否及时足额到位，征地主管部门无法掌握，存在着征地补偿未能按时足额到位风险存在着征地补偿不按时足额到位风险。
三是因个别被征地村存在征地补偿内部分配机制不够健全公开，村民参与征地补偿的程度很低。征地补偿过程中，从村集体的补偿费如何分配，以及政府作出的保证基本生活的社保名额给谁，安置留地的用途都无法参与其中，且认为可能存在不公平，而该类征地补偿又没有相应的监督机制予以制约，造成部分村民对村集体不信任，影响征地本身的合法性。
2.土地征收中确定公平补偿的原则
要改革征地制度，必须尽快构筑公平补偿制度。公平补偿制度之建立是一个系统的工程，应从建立公平理念、实行市场标准、拓宽补偿范围、提高农民参与权等方面全面展开。
（1）重构补偿公平的理念
经过一段时间发展，先农业后工业，当经济总量达到一定程度后，更应当注重农业发展，达到平衡。如今我们的经济发展已经取得了一定的成效，2014年，中国国内生产总值达到63.6万亿元，在世界主要经济体中名列前茅，人均GDP约为7485美元（约合人民币46531元），①现在应该到了适当减缓经济发展速度，提高社会福利建设，注重社会公平的阶段了。2004年的《宪法》修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，“公民个人的私有财产不可侵犯”，《物权法》也对私人财产保护作出了相应的规定。因此，在建立和法治社会背景下的今天，在国家与农民利益关系问题上，仍然抱持实现城市化实现经济发展必须牺牲农民利益的观念，继续采取“农业为工业积累”的征地补偿思维，已经不符合时代的要求。
（2）提高征地补偿标准。温州属沿海发达地区，高房价、高物价导致在温州生活的成本进一步加大，失地农民若无相应的足额补偿，很可能会因失地造成无法生存。依据温州地区的生活水平，再次提高征地补偿。远期应考虑允许集体土地所有权和使用权自由转让，建立集体土地市场体系。改革开放后城市土地也遇到过实行市场化问题，当时遇到的障碍要比现在困难得多。许多人担心土地市场放开会导致农民大量卖地，加剧耕地的流失，威胁国家粮食安全，我们认为国家可以通过提高土地增值税，通过税收手段调节土地买卖行为。对土地保有农业用途的农民，可以给予免除税收、给予奖励等各种优惠政策。
（3）推行征地补偿安置费预缴制度。征地补偿安置费统一在征地报批前预存入统一征地机构财政专户，在征地批准后由统一征地机构统一支付，确保征地补偿安置费及时足额支付到存。农民失地后获得的补偿的具体分配，应有相应的程序予以监督，最好能有农民参与其中，进行村民监督，让补偿费、社保名额、留地指标如何分配有具体的制度规范。
（4）事先需确定补偿安置方案。“征地必须补偿，非经合理补偿不得征收”是国家在征收制度中的通用规则，也是财产权宪法保障的主要内容。我认为，征收补偿程序在征地程序中不仅不应设置为子程序，而且应设置为前置程序，提到征地决定作出之前，即补偿安置方案被农民接受以后，再决定征收。这种制度设计也符合我国为解决因征地引起的大量纠纷而提出的“先补偿后征收”的思路和安排。
（5）完善补偿安置实施程序。土地征收补偿安置方案和征地方案确定并公告以后，政府应该巩固征地，确保行为顺利开展，并采取措施，策划方案，然后开展。之前政府应该明确自己的责任和任务，尤其是补偿资金方面妥善处理，要做到足额及时。补偿费应确定被征地农民和集体应得的具体份额，直接交由权利人或其指定人受领。补偿费和安置费支付完毕后，土地征收程序终结。在程序的设定中，应当明确补偿安置与征地是否生效相结合，补偿安置为征地最终能否生效的必要条件。补偿安置费发放完毕，被征地农民得到合理的补偿，征地决定生效，集体土地的所有权、使用权转移。
四、土地征收救济制度构建
1.完善民间性救济制度
（1）强化基层调解制度。我国《物权法》第32条明确规定，权利人有和解、调解、仲裁、诉讼等方式保障自己受侵害的权益。土地纠纷主要有两种类型的纠纷，一种是被征地者包括集体组织和个人，由于补偿不到位，安置不妥当引起的与征地方发生的纠纷；另一种是补偿金分配不合理导致个人与村集体之间发生纠纷。很显然，调解比司法救济有着高效率的优势，不至于想要获取救济而花费一年两年甚至更长时间。健全基层调解制度并加强其执行力，实为一条便民的救济通道。
（2）建立征收仲裁制度。我国目前由作为土地征收方的政府既吹哨又参赛对征地纠纷进行裁决的做法，很难保证裁决的公正性，也不符合国外通常由独立于政府的机构对此类纠纷进行裁决的国际惯例。“而《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》明确规定该法并不适用于集体土地征收，”②使得土地征收仲裁至今仍旧无法可依。我认为，借鉴土地承包纠纷仲裁的这几点内容，未来我国土地征收仲裁制度的设立，有两条可行的路径：
其一，可考虑修改《纠纷调解仲裁法》，将其仲裁的范围进一步拓展，不只接受土地承包纠纷，还可以将土地征收纠纷囊括进来。其二，可以考虑参照《纠纷调解仲裁法》之规定，单独制定《土地征收纠纷调解仲裁法》或者在专门的《财产征收法》中规定有关土地征收纠纷调解仲裁的内容，并据此设立专门的仲裁机构，降低甚至免除申请人的仲裁成本，避免无法可依、费用过高等缺陷。
2.完善行政救济制度
解决征收纠纷使用行政救济是最常用的手段，浙江省温州市每年的土地案件保持在150件左右。对于被征地农民而言，所要防范和应对的主要是但不仅仅是行政机关的侵权行为，还包括来自农村集体组织的不法行为，其所需要的救济路径显然更多。
（1）行政和解与调解。“从域外法制的实践看，行政调解、和解已经成为各国普遍运用的行政纠纷解决方式。”2008年最高法院颁布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）。该规定的出台并不是以撤诉为目的，是为了给行政诉讼和解提供依据，由于行政诉讼法并无和解制度的规定，若以和解的规定出台，则会导致与法律冲突。撤诉就成为了最高院司法解释的切入点，以撤诉的方式达成和解，虽是撤诉规定，但包含了和解的意思。行政诉讼禁止调解，不应有行政调解的依据。对于学界热议的能否适用调解，主要的焦点集中在行政机关是否具备处分权的问题。公权力不能自由处分这是行政诉讼不适用调解的观点，公权力在行政机关来看，既是权力也是责任，行政机关不得自行处分，包括放弃、转让等行为。据此，行政机关无实体处分权，以此为调解基础的方式就无生存空间。但是民事诉讼中最为适用的调解，以及“大调解”环境下的调解结案，均是行政诉讼调解应当发展的方向。③
在我国土地征收的整个过程中，这类纠纷既牵涉乡规民约，又牵涉基层的自治。在这种情况下，最好能由基层通过人民调解组织来进行解决，在基层调解仍旧无法解决、必须动用公权力时，可以考虑采取行政和解、行政调解的手段。
（2）行政裁决。行政机关的行政裁决权取决于法律的规定，依据规定，享有征地补偿定价权的征收方同时握有被征地方不同意该定价时的争议裁决权，后者则完全失去讨价还价的权利和机会。法律未明确对裁决决定不服是通过行政复议还是行政诉讼解决，由此裁决效力并不完全有效。我国目前的土地征收行政裁决制度仍存在诸多问题，需要逐步加以完善。
首先，提倡协调功能，在行政裁决中要合理运用协调解决纠纷。其次，明确被征收人的主体资格，明确裁决的具体实施部门，建立专门的裁决机关，由在百姓中享有一定声望的专家来裁决，向人们说明，更加具有说服力，政府还能表现得更加亲民。再次，法律可以规定优化裁决程序，毕竟相当一部分百姓经不起法律官司的拖延。最后，应扩大裁决标的的范围，只要需征地有关则都可以适用该裁决。
结语
今后相当长一段时间内，城市化还将是我国发展的主要方向，而大规模的城市化往往伴随着大规模的土地征收。合理的土地征收制度对保护公民合法权益、对促进经济发展、对社会的和谐稳定，都具有十分重要的意义，土地征收制度的完善也显得愈发迫切。
（作者单位：青海民族大学法学院）
基金项目：本文系青海民族大学研究生创新项目：永嘉县行政诉讼研究课题结项成果。
注解：
① 国家统计局2015年1月20日的数据。
② 该法第2条第2款规定：“因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。”
③ 朱凯：“简述行政诉讼受案范围及结案方式――以永嘉法院行政诉讼案件为例”，载《开封教育学院学报》第4期。
参考文献：
[1] 朱凯：《简述行政诉讼受案范围及结案方式――以永嘉法院行政诉讼案件为例》，载《开封教育学院学报》2014年第4期。
[2] 季金华、徐骏：《土地征收法律问题研究》，山东人民出版社2011年版。
[3] 王利民：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第3期。
[4] 李集合、邹爱勇：《土地征收补偿之同地同价的理性分析》，载《河北法学》2009年第9期。
