中外司法论文第1篇

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

中外司法论文第2篇

关键词:反倾销司法审查立法完善

反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。

在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。

而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。

中外司法论文第3篇

我国一些学者，不了解中国司法会计专业发展情况，或者为了其他目的，鼓吹“法务会计”在我国法制、教育、时间等领域都是空白，并意图填补这些空白，借以充当“创始人或先驱者”。本文介绍了我国司法会计专业从无到有，发展壮大的情况，举出10多个例子对“法务会计”一词得抛出、滥用及危害情况进行了说明，目的是为了整合司法会计研究力量，也防止因此而导致的司法会计实践的混乱，并借以引起我国社科界对学术腐败后果的关注：学术将解决明天的问题，学术腐败了，中华民族的明天怎么办？

【关键词】法务会计 司法会计 司法会计鉴定 司法会计检查 司法鉴定 法庭科学 学术腐败 学术浮夸

学术界的浮夸风（有学者称“学术腐败现象”）已为众人所知，扎扎实实做学问的学者们对此深恶痛绝。这不仅败坏学风，也导致学术界鱼目混珠，与我国正在倡导的建立创新性社会是格格不入的。学术界在揭露这一不良风气时，通常都是以剽窃、抄袭的个案为例，笔者则通过学术领域滥用“法务会计”一词的事实，透视学术界的浮夸之风，并给一些被误导的同行们提出几点仅供斟酌的建议。

一、我国司法会计的发展简述

我国于1954年引进“会计核算与司法会计鉴定”大学课程，高教部将其列为法学专业选修课。后由司法部在制定法学专业课程体系时，将这一课程定名为“司法会计”。基于法学专业的教学需要，80年代的主要政法院校中有学者开始研究司法会计学，同时，由于检察机关在侦查贪污案件中涉及到司法会计鉴定，一些检察官也介入了该研究领域。

该领域的理论研究带动了司法会计行业的形成和发展。1985年，检察机关开始配备专职人员开展司法会计鉴定工作，并由此启动了我国司法会计的行业建设。该行业的建设反过来又影响了学术界，有些会计专业学者也介入该学科研究。

经过二十余年学术界与实务界的互动，目前，我国司法会计事业已逐步走向快速发展阶段。

学术界：我国学者自主创立了“二元”司法会计理论体系，一些比较成熟的理论已经列入高等教育自学考试题库。教育界：90年代就已有多名司法会计硕士研究生毕业，现在已有多所大学开设司法会计本科专业（方向），司法会计课程按照我国学者自主提出的分科理论分别设置。实务界：司法会计行业从无到有，不仅制定了一些制度和标准，专业人员的数量也已初具规模，主要分布在检察机关、会计师事务所以及专门的司法鉴定机构，每年实施司法会计鉴定的案件有数万起，司法会计检查技术也已经普遍运用于各类诉讼案件。主管部门：中央职称改革领导小组早在80年代就批准了“司法会计师”系列职称，即在会计师职称前冠以“司法”二字；1993年财政部、人事部、最高人民检察院还联合发文，就司法会计人员参与会计师职称考试作了特殊安排。

然而，上世纪末出现的“法务会计”一词，似乎否定了我国司法会计事业取得的上述成就。

二、文不对题的“法务会计”的抛出过程

“司法会计”一词来源于大陆法系国家，是指司法（诉讼）活动中与财务会计业务相关的活动。英美法系国家则称之为forensic accounting，即法庭会计，其意是为法庭提供与财务会计业务相关的服务。两者本质上属于同义词，因诉讼法律和理念等方面的差异，形成了不同的称谓。

日语中，将forensic accounting（法庭会计）翻译为“法????”或“法????士”。上世纪末有研究日本会计学（审计学）背景的知名学者发表文章时使用了这一称谓。之后这一称谓开始在我国会计学界流行，并引发“法务会计”研究热。 “法务会计”一词在会计学界的“流行”主要基于下列两个事件：

事件一：把国外司法会计学硕士课程体系表述成“法务会计”理论结构，形成我国没有“法务会计”理论的假象。司法会计学硕士课程体系中，除司法会计课程外，还需要开设会计本科教学中一般不包含的税收会计、债权债务理算、保险赔偿理算、海损事故理算、物价会计、基金会计等课程，以方便学生研习司法会计学专业课程。有学者却将这一课程体系“翻译”为“法务会计理论体系”，把司法会计排在了“法务会计理论构成”的最后一部分，导致一些会计学者、研究生们误认为“法务会计理论在我国仍然是空白”，盲目“跟进”，争先填补这一理论“空白”。事实上，我国已将司法会计学分为了司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学三个基本分支，在专业教学方面，除了开设这些司法会计学课程外，也开设会计学本科通常不设置的一些相关专业课程。国外的硕士课程体系对我国同专业硕士课程的设置会有借鉴意义，但如果把课程体系“翻译”为理论结构（或专业分类）显然就错位了。这一错位使得后来一些研究“法务会计”的学者误入歧途。

事件二：利用日语中的“法务会计”一词，来介绍英美法系国家法庭会计情况，这样一来，国内似乎又出现了“法务会计”教育、实践方面的“空白”。 forensic accounting的准确翻译应当是法庭会计师（或司法会计师）。英美法系国家（在会计师事务所执业）的法庭会计师不免会站在执业角度介绍 forensic accounting的定义和活动范围（包括诉讼支持和会计调查），这本来与我国目前的实际状况并没有差异。然而，有学者“绕道日本”借来“法务会计”一词（并不介绍日本的“法务会计”），而嫁接取代“法庭会计”，一些学者误认为我国还没有这一事业，因而纷纷谏言，建议我国启动“法务会计”专业，建立法务会计制度、标准。但实际情况正如前文所述，我国不仅在教育、实践方面已有长足的发展，一些本领域制度、标准也早已显现雏形。从我国学术界高高的外语门槛看，我们不应该怀疑学者们的英语水平，但本来可以直接翻译（且符合英文原意）的名词，却硬是借助日语来翻译为不符合英文原意的名词，其原因实在令人费解，似乎与学术界近年来出国“找漏”的风气有关，但此类张冠李戴的文章却因“名人效应”而被后来涌出的几十篇“法务会计”文章所引用或抄袭。

笔者追踪“法务会计”的文字成果发现，一些使用“法务会计”一词的学者们，自己并没有进行过深入研究，特别是对我国司法会计事业的发展情况知之甚少，却都志在“填补我国的空白”。但我国司法会计事业发展的实际情况却是：无论学科体系研究、实务理论研究，还是大学教育（含研究生教育）、司法实践都已有实实在在的东西，不是“真空”，因而学者们所谈“空白”也只能理解为闭门造车的结果。

笔者并不想对哪些人说三道四，所担心的只是社科界个别著名学者的所为，可能会凭空增添更多的“空白”，这不仅白白浪费了大量的研究资源，对学术界、教育界也会产生一些不良影响。

三、“法务会计研究”硕果累累的背后与代价

从著名学者发表“法务会计”文章至今8年的时间里，我国仅从刊物上发表的“法务会计”文章已近200篇，这还不算有关学术会议、学位论文以及专业书籍。仅从文章数量看，已经远远大于司法会计学前20年发表文章的总和，真可谓“硕果累累”。

笔者考察发现，这些文章中除少量介绍国外司法会计（法庭会计）理论、教育、实务情况或重复研究司法会计学理论外，大量的是抄袭或“移植”而成。已发表的文章内容多是集中在三个方面：一是，借用“法务会计”一词介绍或解释国外的“法庭会计”定义（为法庭服务或向法庭提供证据），并以此类定义、或国外硕士课程结构、或国外会计师事务所的业务为依据，推定有关“法务会计”的内容、目标、假定、原则、主体范围等；二是，从大陆法系与英美法系在司法鉴定操作上的差异，寻找“法务会计”与司法会计的异同；三是，呼吁我国建立“法务会计”制度、规则、教育体系以及发展“法务会计”行业。在如此狭小的“课题”范围内发表如此多的文章，何以能成功，昭然若揭。

笔者从亲身的阅历中，发现学术上的浮夸风对学术研究、教育等已造成令人吃惊的不良影响。这里仅从文不对题的“法务会计”研究及其代价中举出一些事例，希望能够引起社科学术界对浮夸风的进一步关注。

例1：“法务会计”文献所引用的英文名称均为forensic accounting，但该词无论是英语辞典还是英汉词典的解释，都是“为法庭服务（向法庭提供支持）的会计”——即“法庭会计”。这个名词，司法会计学界都熟悉。因该称谓与judicial accounting（司法会计）同义，国内也有人直接翻译为“司法会计”。例如湖南大学司法会计学课程的英文名称就是forensic accounting。而一些学者们却硬是换一个日语名词来“填补我国理论、教育和实践的空白”，从社科研究角度讲这是十分荒唐的。当然，学术界确实有学者被称为“法务会计学创始人”或“先驱者”，这也许能对此类现象的产生原因作一注脚。

例2∶“法务会计”一词把一些真正想做学问的学者们引入了一个研究怪圈。由于国外注册会计师网站介绍forensic accounting执业范围时，会将舞弊诊断、舞弊审计等一些特殊审计项目并入其业务范围，国内一些学者便将这些特殊审计项目划入“法务会计”执业范围，并“创造性”的提出法务会计包括诉外业务和诉内业务（司法会计业务）。但学者们在创建“法务会计”理论体系时却遇到了困难：他们无法将这些“诉外业务”（特殊审计项目）独立于审计学理论体系之外，而“诉内业务”业已形成相对独立的司法会计理论体系，根本无法建立独立的“法务会计理论体系”。

笔者认为产生这类错误的根源在于不了解司法会计学科独立的原因：司法会计所包括的会计检查和会计鉴定等实务活动，这些活动与非诉讼活动中的会计检查和会计鉴定等并没有技术上的本质区别，只是由于诉讼规则的限制以及案件调查的特殊针对性，决定着学术上应当单独立科研究，进而形成相对独立的理论体系。司法会计师（注册会计师）在诉外实施舞弊诊断和舞弊审计业务时可以按照审计标准进行，在诉内实施司法会计活动时则必须按照司法会计标准进行，两者在学术上并不需要 “合二为一”，这便是建立融合诉内和诉外两套“法务会计理论”的研究思路会撞墙的学术原因。另外，审计已有其基本理论，我国学者也提出了一系列司法会计学的基本理论，“法务会计学”已不可能在审计学基本理论和司法会计学基本理论之外，再建立一套基本理论。学术常识告诉人们，如果不能建立独立的基本理论体系也就不可能建立独立的学科。

例3：把会计学教材更名为法务会计教材。某知名大学为方便给法学专业学生讲授会计学课程，借鉴国外会计学教材模式，编写了一本会计学教材。—这本来是件好事，问题在于这本会计学教材却被冠以了《法务会计基础教程》，给出的理由是——会计学是法务会计学的基础课程。这一说法未免有点太牵强：即使望文生义，人们也会知道司法会计专业的基础课程会涉及到大量的会计、财务、法学课程，如果照此理由，这几十门基础课程是否都可以冠以“司法”或“法务”呢？把会计学教材更名为“法务会计”教材的做法竟然发生在我国知名大学，学术浮夸之严重程度可见一斑。

例4：知名学者为“法务会计”做“虚假广告”。有知名学者在2005年的一次“法务会计”聚会时发表致辞，称“第一批接受法务会计培训者，将成为中国首批同时具备法律与会计学资质的精英”。这个说法肯定脱离了中国的实情：（1）中国早在旧时的东吴大学法学院就已经开设会计课程了；（2）中国在1993年就毕业了司法会计方向的硕士研究生；（3）中国在上世纪就出现了一批同时具备法律与会计资质的“精英”；（4）我国已经有一大批法学、经济管理学（含会计学）的双学位学子。不知这位知名学者是为了做广告而刻意隐瞒实情，还是确实不了解我国国情。但无论何因，“知之谓知之，不知谓不知”——这是普通学者都应当具备的学术规矩。

例5：大学专业“换招牌”。有大学开设“司法会计”本科的几年后，在没有改变司法会计专业课程的情况下，却随潮流改称“法务会计”专业，其动因竟然是“学生不好分配”。学生是否好分配，与其所学专业内容以及掌握程度、运用能力有关——这也应当是教育界的共识吧。如果课程设计不合理，专业课程教学不到位，学生如何好分配？我国如此之多的学者都说不清楚“法务会计”的含义，这个专业的学生能解释清楚吗？连自己的专业名称都解释不清楚的学生如何“好分配”呢？因此，把不好分配归罪于“司法会计学”专业名称，应当是教育界的一大“冤案”。

例6：硕士生论文集“大成”一蹴而就。受影响的还不止本科生，有硕士研究生求助于司法会计学者，想进行司法会计学课题研究，以便做毕业论文。当听说研究之难度后便知难而退，转向“法务会计”课题，结果融合了国内“法务会计”文章和国外法庭会计文章，很快形成“法务会计”论文并发表，令人惊奇的是这样的文章竟然也被学者们捧为“重要研究成果”。

例7：博士作品的“开创性”。学术界的“浮躁”肯定会影响博士研究生。一位博士受其“法务会计”导师提出的理论启发，在发表的作品中独树一帜地断定“法务会计属于经济管理活动”，这无疑可以视为填补了我国经济管理学的“空白”。而其另一位导师在给该作品所作序言中，称自己的弟子在作品中“开创性地”提出了司法会计学新理论，殊不知这些“理论”我国早在10多年前就发表了，可见后一位博导对我国司法会计学的理论研究情况一无所知。博导们对自己不了解的事物竟然也敢下定论，笔者认为这是在拿自己的学术名誉开玩笑，但不敢断定其能否说明社科学术界浮夸风之来源。

例8：“一分为二”的区分创意。区分司法会计与“法务会计”关系方面成果颇丰，归纳起来有四种方法之多，但似乎都存在着致命的问题：第一种，是根据国外专业课程设置，得出“法务会计学包含司法会计学”的结论，但是，如依此“划分方法”，会计学便可以包含法学了，因为部分法学课程是会计学专业的必修课程。第二种，是使用forensic accounting 的职能定义与司法会计的社会属性定义进行比较，“差异”也就自然出现了。比如：forensic accounting的职能定义与国内司法会计的职能定义并无明显区别，但司法会计的社会属性定义与其职能定义肯定是不同的，前者说明是什么，而后者则解释做什么。第三种，是用forensic accounting的实际工作范围与司法会计概念进行比较，其研究结果是“法务会计”范围大于司法会计范围。比如：forensic accounting的业务范围包括了非诉讼业务，而司法会计学主要研究诉讼业务，其“差异”当然明显了。但事实上，我国的“司法会计师”们不仅从事诉讼业务，也承担诸如舞弊诊断、舞弊审计等非诉讼业务。第四种，是根据大陆法系与英美法系在鉴定启动权方面的差异，通过无限放大了两大法系在司法鉴定方面的差异，并用“法务会计”取代“法庭会计”一词，进而形成了司法会计与法务会计的区别，而事实上“司法会计”与“法庭会计”仅反映不同使用国诉讼程序差异，本质上都是提供各种诉讼支持。这些人为的错误划分，除了专业方面的原因外，与扎扎实实做学问精神的缺失也不无关系。

例9：把舞弊审计与“法务会计”等同起来。将舞弊审计理论系统的改称“法务会计”理论，在一些书籍中体现得更明显一些。于是，“法务会计”被冠以“会算账的法官”或“会算账的律师”等桂冠，且可以对任何财务会计舞弊事实作出结论。但事实并非如此，司法会计师在诉讼中既参与解决涉案财务舞弊问题，也参与解决与舞弊无关的涉案财务会计问题；在解决涉案舞弊问题时，由于存在着法定分工，司法会计师也只是为认定舞弊事实提供证据支持，舞弊结论却只能由法官来认定，这些情形都反映了司法会计与舞弊审计的差异，如果把舞弊审计视为“法务会计”，自然“法务会计”也就不是司法会计了。

例10：已发表的“法务会计”文章的标题中，“浅议”、“浅谈”、“浅析”等“浅”字辈的情形很多。是学者们谦虚吗？主要原因恐怕还是无法“深”下去—— 深下去可能就成了现有的司法会计理论了。既然深不下去为何还要发表“研究成果”，这可能是目前学界多数人都能理解的“学术环境”所造成的后果。因此，要制止学术界的浮夸风，有关部门还需要下功夫解决学术环境方面的缺陷，比如在职称、学术称号的审查中应当更加注重区分论文、文献性文章和“集成”文章，区分专著、编著与编辑，而不仅仅是看其发表在什么杂志上或者是什么出版社发行的。

从上述滥用“法务会计”一词的事例可以看出，学术浮夸不仅对我国学术界造成不良侵蚀，对我国大学教育也产生不良影响，此风不可长！

四、供“法务会计”学者们斟酌的几点建议

“法务会计”一词的提出也不是一无是处。比如：过去我国的会计学者们因为“畏惧”司法会计一词中的“司法”二字而不愿意介入该学科研究，缺少会计学者的介入是我国在司法会计实务理论研究方面进展缓慢的主要原因。“法务会计”一词提出后，会计学界有一批学者发现“法务会计”的内容只不过是“舞弊审计”或损失评估，因而大胆地介入进来。笔者相信，在清除“法务会计”一词所形成的一些不良学术理念后，大量会计、审计学者的介入，肯定会对我国司法会计事业发展做出突出贡献。为此，笔者提出如下建议，供学者们参考：

尊重我国约定俗成并已经使用了50多年的“司法会计”名词。笔者在过去的研究中也发现，如果把“司法会计”一词改称“诉讼会计”可能更便于人们理解，但当时国家有关部门、教育界已经使用“司法会计”多年，出于对约定俗成的尊重，才一直沿用“司法会计”一词来进行研究、交流和实践活动。目前我国相关法律中的类似事物被冠以“司法”二字（如“司法鉴定”），法规制度中也已使用“司法会计”一词，这种情况下把司法会计改称“法务会计”，不仅操作起来有麻烦，也不便进行学术交流。

系统探究一下我国司法会计学的理论研究成果，尤其是较为成熟的司法会计基本理论和已经建立的“二元”理论体系，起码可以避免重复研究。在承袭已有科研成果的基础上，发挥自己的专长，投入到司法会计实务理论的研究之中，不仅会大有作为，而且还可以在较短的时间内创新出合法性与科学性兼备的实务操作理论，为司法实践提供理论标准支撑，也为司法会计领域技术标准的制定打下坚实的理论基础。目前有经济学者所进行的反倾销司法会计理论研究、证券问题鉴定、损益问题鉴定、虚假财会报告与股东损失的关系等实务性课题研究，就具有很好的示范性。

中外司法论文第4篇

关键词：中国法律；网络外宣；汉英翻译；目的论

中图分类号：H059

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.15

一、引言

作为文明社会的基础以及市场经济和公平贸易的保障，法律和司法体系在当今社会中起着举足轻重的作用。在改革开放政策的推动下，三十多年来，中国大陆在经济发展和社会进步方面取得了令人瞩目的成就。今天，中国大陆已经成为世界第二大经济体，并在国际舞台上扮演着日益重要和活跃的角色。中国的快速发展和进步促使越来越多的人开始关注中国，并力求了解中国的方方面面，包括中国的司法制度在内。另一方面，随着中国与世界其他国家和地区人员和物质交往的发展，中国的司法机关也意识到国际司法交流以及对外宣传的重要性，并将司法领域对外宣传工作的意义提升到了维护国家司法形象和促进国家发展进步的高度[1]；此外，随着互联网技术的发展，网络已经成为了中国对外宣传工作便捷高效的渠道[2-3]。因此，中国的国内部分司法机关、全国人大等国家机关官方网站纷纷开设了外文版，使用英文等语言向国际社会宣传介绍中国的司法制度。

然而，就是在这样有需求、有动机和有媒介的有利条件下，中国司法机关的网络外宣工作却并不成功，突出表现为译文质量不佳，译文所依据的原文选择不当，从而使中国司法机关的网络外宣无法取得预期的效果，也未能发挥其应有的作用。这表现为国际社会对中国司法制度所抱有的强烈负面印象，诸如中国根本没有法律可言；中国的律师人数很少，且专业水准不高；中国大陆的法官人数很少，法律职业素养不佳；由于长期的人治传统，中国人遇到纠纷不愿意走法律途径，因而法律在中国并没有什么意义；为了阻拦民众走法律途径解决纠纷，中国的立法机关故意将法律制定得晦涩难懂，如此等等，不一而足[4]。

有鉴于此，本文将以翻译研究中的目的论（the Skopos Theory）为指导，对中国司法机关网络外宣翻译工作的现状进行分析，并提出改进中国网络司法外宣翻译的策略。

二、研究对象与指导理论

（一）研究对象

本文以中国司法机关网络外宣翻译为研究对象，以中华人民共和国中国法院网的英文网站（网址：http：///，以下简称“法院网英文版”）为研究素材来源。外宣翻译是翻译的一种特殊形式。外宣翻译的定义有多种，目前最为权威、采用范围最广的定义将外宣翻译定义为“以完成那些对外宣传材料的翻译任务为基本内容的翻译实践活动的总称。在中国，外宣翻译的主要任务是将中文译成英文，或者是其他外文，向世界传播来自中国的声音……在遵循翻译的共性原则的前提下，外宣翻译可以从广义和狭义的角度去理解。广义的外宣翻译包罗万象，几乎涵盖所有的翻译活动，包括各行各业、各级部门从事对外宣传有关的翻译活动，即人们常说的‘大外宣’的翻译概念。狭义的外宣翻译包括各种媒体报道、政府文件公告、政府及企事业单位的介绍、公示语、信息资料等实用文体的翻译。”[5]

具体到本文，中国司法机关网络外宣翻译则是指中国司法机关为了向国际社会介绍中国司法制度而采用英语等外语介绍中国司法制度的交际活动。本文中的“网络外宣”采用的是“网络大外宣”的概念，即网络外宣工作不是由专门的外宣网站垄断的；相反地，任何一家国内网站，包括机关团体等的网站，都有可能承担对外宣传的作用[2]。而选择国内部分司法机关的英文网站作为研究素材来源是因为截止本文定稿之时，该网站为中国全国法院的门户网站英文版。

（二）指导理论

本论文以德国功能学派的翻译目的论（Skopos Theory）为指导理论。目的论（Skopos Theory）的核心是目的准则，即“任何翻译行为都是由翻译的目的决定的”[6]29。按照目的论的观点，翻译是在原文基础上进行的文本处理过程；与此前许多翻译学派的观点不同，原文的地位不再是神圣不可侵犯的了，相反，译者可以从翻译目的出发，判定原文中哪些内容可以保留，哪些内容则需要调整、改写乃至于删除，如此一来，“原文仅仅是译者使用的多个“信息来源”（offer of information）的一种”[6]25。

中外司法论文第5篇

【关键词】司法警察 执法形象 外在形象 内在素养职称

【正文】

前言

人民法院司法警察队伍虽然不在审判的第一线，往往扮演服务保障的角色，但是不难看到，司法警察也是国家法律的实施者，在法治进程中同样处于举足轻重的地位。一支业务素质优良，形象优秀的司法警察队伍，是保障法律正确实施的关键。因此，本文着力于探讨在新时期如何进一步提升司法警察的执法形象，促进执法工作的顺利进行。

一、司法警察执法形象概述

司法警察的执法形象是指司法警察在执法过程中所表现出的外在观感，是指他人对司法警察执法工作的专业素质、技能水平、职业道德等各方面的综合评价。可以说，司法警察的执法形象不但代表着司法机关的外在形象，还代表着国家法律的尊严。

司法警察的执法形象本身执行着一定的功能，这一点往往为人们所忽视。司法警察的执法活动严格按照法律进行，但是由于执法本身是一种强制性活动，在此过程中难免会受到相关人员的不理解甚至抵触。笔者认为，司法警察的执法活动是国家法律执行的一部分，要求做到以法律为依据和准则，但是如果司法警察的执法形象能够得到人们的认同，那么无形之中会化解执法过程中遇到的阻力，使执法工作得以顺利展开。

所以，司法警察的执法形象在司法警察执法活动中扮演着重要的角色，良好的执法形象有利于执法工作的展开，也有利于以法警执法工作为切入点提升我国的法治水平。因此，如何提升司法警察执法形象，当属司法警察队伍建设中的一个重要课题。

职称

二、提升司法警察执法形象的基本要求

笔者认为，司法警察执法形象之提升涉及两方面的内容，其一是司法警察的外在形象，其二是司法警察的内在素养。这两方面相辅相成，缺一不可。司法警察的外在形象直接为他人所感知，较为直观、具体；司法警察的内在素养则是司法警察外在形象的支撑与根本，内在素养的高低决定着外在形象的好坏。因此，提升司法警察执法形象，须从外在形象和内在素养两方面着手。具体而言：

（一）外在形象

司法警察的外在形象是指司法警察在工作中的着装、举止、谈吐、行为方式等等方面的内容。这些方面能为人所直接感知，往往代表着人们对司法警察的“第一印象”。因此，一支优秀的司法警察队伍，必须在外在形象方面能够得到人们的认可，这是提升司法警察执法形象的基本要求。

总体上说，司法警察的外在形象必须符合国家法律工作者的基本要求，能够给人一种威严、庄重、正派，但是又具有一定的亲和力。例如，在工作中，司法警察的着装要统一， 同时做到整洁、美观；在谈吐举止方面，时时不忘国家法律工作者的身份，严格要求自己，更不能恶意中伤、诋毁国家法律；在行为方式方面，应该等同于其他法院工作人员，规范日常生活的细节方面。

（二）内在素养

司法警察的内在素养相比较外在形象而言，较为含蓄，但是更为根本，更为重要。司法警察的内在素养包括职业责任感、工作作风、职业技能、道德素养等方面。司法警察内在素养的提升，除了需要依靠个人修养外，还需要通过职业培训、个人努力等方式来促进。

具体而言，司法警察应该有高度的责任感，爱岗敬业、忠于职守，保障法院工作的顺利进行；同时应该具备较好的工作作风，法警队伍应该密切写作，重视团队精神；在职业技能方面应该加强培训，同时注重自我学习，除了学习基本的法律理论外，还要加强对实践经验的总结与学习，要加强对突发事件处理、审判秩序维护等方面工作的学习；在道德素养方面，应该严于律己，一切工作以维护法律制度和法院工作为出发点，廉洁自律，拒绝腐朽思想的侵蚀。

职称

司法警察内在素养的提升不是一朝一夕能完成的，司法机关和司法警察个人都必须长久地加强培训、学习、总结。通过一个动态的过程，实现司法警察内在素养的提升，进而促进司法警察执法形象的总体提升，锻造一支精干、优良的司法警察队伍，为法院工作的顺利开展保驾护航。

三、提升司法警察执法形象的具体路径

上文论述了提升司法警察执法形象的两个基本要求，即从外在形象和内在素养两个层面加强对司法警察执法形象的总体提升，司法警察形象的综合提升，必须做到 “外塑形象，内练素养”。因此，本部分的论述将具体探提升司法警察执法形象的新思路、新途径提出一些自己的看法。总体而讨如何通过各方面的努力，具体地、现实地提升司法警察执法形象。在本部分的论述中，笔者对言，从主体角度来考察，司法警察执法形象的提升一要依靠司法机关的努力，二要依靠司法警察个人的努力，这两个方面对于提升司法警察执法形象也是相辅相成的，任何一方面均不可偏废。

（一）司法机关的应有作为

笔者认为，司法机关对司法警察执法形象的提升负有较大的义务和责任。一方面，司法警察的日常工作是司法机关工作的一部分，且是必不可少的一部分；另一方面，司法机关本身即负责司法警察队伍的管理、培训和考核，其有能力、有资源对司法警察队伍的素质和形象进行综合提高。

首先，司法机关应该注重对司法警察的职业培训。我们知道，法律人共同体的概念已经为人们所熟知，这个专业的共同体，共享一套话语体系和逻辑思维，具体包括法官、检察官、律师以及其他法律工作者。司法警察在本质上也属于法律人共同体，但是从目前的情况来看，其处于边缘化状态。笔者的观点是，司法机关对司法警察的职业培训，应该以培养专业法律人才的思路进行，其各项要求和标准，应该等同于培养专业法律人才。具体来说，应该加强对司法警察法律素养、法律技能方面的培训，使其基本掌握国家的法律体系，甚至能够通过国家司法考试。此外，还应该加强对司法警察特殊技能的培训，这些技能包括应急事件处理、人身保护、搏击格斗等方面的内容。惟有如此，司法警察才会被锻造成既有法律专业素质，又有警察专业技能的优秀人才，从整体上提升司法警察队伍的形象。

其次，司法机关应该加强法警队伍的建设。一支形象优秀，赢得赞誉的司法警察队伍，离不开司法机关对其统领和管理，因此，为了进一步提升司法警察队伍的执法形象，应该加强法警队伍的建设和管理。具体而言，在法警队伍的组织机构上应该有所创新，对法警的工作进行量化管理，加强法警队伍的思想保障和组织保障。司法机关应该向法警队伍灌输法治理念，使其能够忠实履行国家赋予的神圣使命。

职称

（二）司法警察的个人努力

司法警察执法形象的提升离不开司法警察个人的努力，如果说司法机关的努力是司法警察执法形象提升过程中的宏观因素的话，那么司法警察个人的努力就是司法警察执法形象提升的微观因素。这两方面因素只有结合起来，才能达到事半功倍的良好收效。

具体而言，笔者认为在司法警察执法形象提升中，司法警察个人应该做到如下几点：

首先，司法警察应该加强自我道德修养。任何一个职业都具有职业道德和职业伦理，司法警察职业也不例外。那么司法警察的职业道德规范的要点是什么呢？笔者认为，包含以下两个方面：第一、维护国家法律的实施和维护国家法律的形象；第二、保障和维护司法机关工作的正常进行。因此，司法警察在工作过程中，甚至在日常生活中均不能违背这两方面的目标，这是司法警察职业道德的基本点，不得违背，尤其是不能发表与自己的身份不相符合的言论，如在公开场合表示对国家的法律没有信心或者对司法机关的办案表示不满等等，这些行为均违背了司法警察的职业道德，且对法律实施和法院工作产生不良影响。因此，司法警察应该充分认识到这两个层面的要求，并且以此严格要求自己，提升自我形象。

其次，司法警察应该加强个人学习。由于我国正处于社会转型期，法律变动较快，新法也不断出台，法律工作者一旦松懈了学习，就会被时代所淘汰，司法警察也是如此。例如新近修改的民事诉讼法对执行程序影响较大，这就需要司法警察对此加强学习和研究。由于司法警察的工作除了保障法院的审判工作外，还承担着执行法律的职能，因此司法警察应该自我加强专业素养的学习，通过提升专业技能的方式，来提升司法警察的执法形象，并获得社会的认可。

最后，司法警察应该明确工作纪律，端正作风。笔者认为，司法警察的工作纪律和工作作风，是较为严格，这就需要司法警察在工作中严格恪守纪律规范，端正作风。具体而言，司法警察一方面要遵守法律规定、工作章程和各项办事规则，服从命令，另一方面，应该廉洁奉公，拒绝不良思想的侵蚀，以实际的行动向社会表明，自己是一个胜任的、优秀的、形象良好的司法警察，能够完成法律赋予的使命以及党和人民交代的任务。

【参考文献】

[1]宋援埃．加强司法警察建设的途径和方法[J]．人民检察．2005（4）

[2]王守铎．关于我国现行司法警察体制的几点思考[J]．中国司法．2007（4）职称

[3]黄建清．试论人民法院司法警察形象[J]．法治论丛．2002（4）

中外司法论文第6篇

【关键词】 农业上市公司； 外部价值链； 绩效评价； 层次分析法； 管理会计

中图分类号：F324 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2016）09-0068-04

一、引言

2015年下发的中央一号文件，又一次引起人们对“三农”的高度关注。农业上市公司对农业发展起着至关重要的作用，其快速发展有利于提高我国农业产业的总体水平。随着科技与经济的快速增长，外部环境的不确定因素越来越多，而根据外部环境的变化调整企业的发展战略，保持企业的竞争优势显得越来越重要。利用管理会计的外部价值链和柔性管理理念，根据农业上市公司的特点将外部价值链和柔性管理纳入绩效评价指标设计体系，能更加准确地对农业上市公司的绩效影响程度进行分析。目前，对农业上市公司进行绩效评价的文章较多，且大多集中于财务角度，张东方[1]在研究中运用因子分析法对农业上市公司进行绩效评价，对农业上市公司进行综合绩效排名，从研究中发现，农业上市公司出现“背农”现象，农业上市公司总体绩效不理想。闫本宗[2]从财务柔性管理角度对双汇发展和雨润食品两家企业进行了分析，研究表明财务柔性管理水平与企业绩效同向变动，企业的财务柔性管理越好越有利于企业的发展。邱应倩[3]以34家在沪深上市的农业上市公司为研究对象，分别从经济效益、社会效益、生态效益三方面对农业上市公司进行了综合评价，研究结果表明经济效益对公司绩效的影响最大，社会效益和生态效益发展不平衡，农业上市公司整体绩效水平不高[4]。陆添超和康凯[5]分别探讨了熵值法和层次分析法中指标权重系数确定的问题，得出了熵值法比层次分析法更加客观的结论。

价值链理论作为管理会计的重要理论之一，自1985年被波特教授提出后，就被广泛应用到公司管理中。价值链理论根据公司对内对外的业务，分为内部价值链和外部价值链，本文则主要根据外部价值链对农业上市公司进行绩效评价，运用层次分析法确定其对企业绩效影响的权重，进一步提高农业上市公司的管理业绩，进而促进农业产业的发展。近年来，也有很多学者将价值链理论运用到上市公司的绩效评价中，但大多基于其他行业，同时很少有学者从内外部价值链的角度对农业上市公司进行绩效评价。殷裕品和杜凯[6]结合价值链理论，同时运用因子分析法对家电行业进行绩效排名，结果表明从价值链视角对家电行业进行绩效分析，可以有效地帮助管理者认识到公司需要改善的地方，有利于公司的进一步发展。宋双双[7]在《基于价值链的企业业绩评价研究》一文中，分别基于内外部价值链对企业进行业绩评价，利用EVA这一指标表示企业的价值，结合平衡计分卡综合分析企业的绩效水平。

研究发现，目前学者对农业上市公司企业绩效的研究较多，但是运用层次分析法和熵值法并结合外部价值链和柔性管理理论对农业上市公司的绩效研究并不多。本文则从外部价值链角度出发，结合柔性管理理论，根据层次分析法和熵值法计算出的指标权重的大小，确定各因素对农业上市公司绩效的影响程度，进而促进农业上市公司的快速发展。

二、评价方法选择

目前，对于企业绩效进行评价的方法有很多，如因子分析法、DEA两阶段模型法、层次分析法、经济附加值法、数据包络分析法等，其中层次分析法是将与决策总是有关的元素分解成目标、准则、方案等层次，在此基础上进行定性和定量分析的决策方法，与其他方法相比较，具有系统、灵活、简洁的优点，所以本文将采用层次分析法对农业上市公司绩效进行分析与评价。而层次分析法具有主观性较强的缺点，为克服这一缺点，在运用层次分析法的同时采用熵值法对其进行修正，从而使其结果更加客观。

三、模型建立

（一）指标的选取

根据层次分析法的分层方法，本文将企业绩效作为目标层，根据价值链理论将外部价值链分为纵向价值链和横向价值链，同时结合柔性管理理论对指标进行设计。纵向价值链是将公司当做上下不同行业生产过程中的一部分，是整个市场运作的一个环节，从生产上游到生产下游这一个过程构成了一个价值链。企业通过与上下游的协调来提高公司的竞争能力，促进企业的发展。根据柔性管理理论和农业上市公司的特殊性，将纵向价值链分为供应商因子、顾客因子、服务因子、环境影响因子四个方面。横向价值链主要是在同行业中的分析与比较，通过和同行业中其他公司的比较，从而发现自己与竞争对手之间存在的差距与优势，通过保持和完善自己的优势与改进自己的不足之处来促进公司的发展。在横向价值链因子层指标设定上，主要从竞争能力因子与合作能力因子两方面对其进行设计，具体指标见表1。其中反映柔性管理的指标有供应商替换率、顾客满意度、交货期弹性、市场应变能力、柔性信息系统、绿色产品销售率网络平台建设等指标。

（二）权重的确定

首先根据多位专家的打分结果，利用yaahp软件对所选指标进行处理与分析，经过对相同层级的各个影响因素进行两两相对重要程度的比较分析，其所构造的各个矩阵的CR

（三）利用熵值法修正指标权重

熵值法是评价某一指标的影响程度的客观赋值法，正好弥补了AHP法的主观性缺点，因此本文利用熵值法对层次分析法所计算的权重进行修正，使权重更加客观、合理，提高计算结果的可信度。运用熵值法对指标权重进一步修正，第一，将运用层次分析法得到的矩阵正规化处理后得到矩阵yij，并得到特征向量Xj；第二，运用熵值法获得信息权重Uj，（四）结果分析

从整体上来看，纵向价值链要比横向价值链对农业上市公司的企业绩效影响大，纵向价值链联系着企业的上下游，对公司的发展尤为重要。在纵向价值链下，对农业上市公司影响因素最大的是供应商这一维度的指标，供应商为企业提供生产的原材料，影响着企业的产品质量问题，对企业的发展起着至关重要的作用。在横向价值链角度下，竞争能力比较重要，只有竞争能力提高了，其他公司才会愿意与其结盟、合作，因此合作能力是建立在竞争能力基础之上的。

从所计算的最终数据可以看出，对企业绩效水平影响最大的是顾客满意度（A21）这一因素，其权重为0.0845。顾客对每一个企业来说都是重要的，只有顾客满意度提高了，企业产品的市场占有率才会提高，企业绩效也因此而增加。顾客满意度作为柔性管理的重要方面，是衡量农业上市公司绩效的重要指标，企业应对其给予高度的关注。排名第二位的是市场应变能力（A34），其所占比重为0.0829，农业上市公司应根据不断变化的市场环境进行相应的调整，这就要求公司具有较强的市场应变能力。农业上市公司可以通过强化市场观念、提高科研能力以及转变经营管理方式等方法来提高企业市场应变能力。排在第三位的是占比0.0803的市场占有率（B15）这一指标，市场占有率代表着企业的竞争能力，一个企业所占的市场份额较大，才会获得较多利润，同时也会增加企业的绩效。农业上市公司应首先从以上三方面来提高企业的绩效水平。根据数据可知，排名后三位的分别是废弃物综合再利用率（A42）、从业人数（B14）、社会捐赠率（A44）和产品退货率（A36）四个指标，指标权重分别为0.0008、0.0036、0.0041和0.0041，社会捐赠率与产品退货率所占比重相同。

从柔性管理的指标来看，其对农业上市公司的绩效影响较大，其中顾客满意度以及市场应变能力是所有指标中比重最大的，交货期弹性指标和柔性信息管理比重分别为0.0614和0.0657，所占比重都比较大，因此可以看出柔性管理对企业的重要性。虽然供应商替换率、绿色产品销售率和信息网络平台建设等指标的比重相对较小，但随着管理会计以及柔性管理的发展，这些指标的衡量会逐渐被重视起来，农业上市公司要注重对这些指标的提高，进而提高公司的整体业绩水平。

四、结论

通过以上研究，将外部价值链和企业柔性管理理论相结合，运用到农业上市公司的研究中，增加了交货期弹性、柔性信息系统、绿色产品销售率以及网络平台建设等柔性管理指标，使农业上市公司绩效指标更加全面，农业上市公司可以根据外部环境的不确定性改变管理决策来提高公司绩效。本文选择层次分析法对其进行分析，其结果具有一定的主观性，为了克服层次分析法的主观性，利用熵值法对层次分析法计算结果进行修正，使计算结果更加客观。

研究结果表明，反映柔性管理的指标总体上对农业上市公司的影响较大，农业上市公司应充分了解并运用柔性绩效管理，提高对管理会计的运用，从管理会计的角度对公司绩效进行分析，更有利于公司的持续发展。

【参考文献】

[1] 张东方.中国农业上市公司经营绩效综合评价[J].中国农学通报，2014，30（5）：99-106.

[2] 闫本宗.企业财务柔性管理策略实证分析――以双汇发展和雨润食品为例[J].财会月刊，2015，13（5）：76-79.

[3] 邱应倩.基于“三重绩效”理论视角的农业上市公司绩效评价研究[D].安徽农业大学硕士学位论文，2013.

[4] 申志东.运用层次分析法构建国有企业绩效评价体系[J].审计研究，2013（2）：106-112.

[5] 陆添超，康凯.熵值法和层次分析法在权重确定中的应用[J].电脑编程技巧与开发，2009（9）：19-20.

中外司法论文第7篇

〔关键词〕 公司对外担保规则，旧公司法，新公司法，上市公司，控股股东

〔中图分类号〕D922.29 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）06-0110-06

公司对外担保规则在我国的确立一般被简单地理解为旧公司法第60条第3款到新公司法第16条的变迁，却忽略了它是一个以公司法相关法条为中心，包括相关法律、司法解释、司法判例等在内的一套错综复杂的整体，其间相互影响、相互作用的关系甚为明显，尤其是其所依赖的社会背景和人们的观念意识始终在左右着对规则的理解和适用，国外公司发展的趋势和潮流始终在影响着我国公司对外担保规则的确立和运行。因此，公司对外担保规则在我国的确立总体上经历了一个从禁止到限制、从限制能力到限制意思形成的发展变迁，其间充满了曲折和反复。已有理论和实践尚未意识到这种规则变迁的综合性和复杂性，从而不但将问题简单化，局限于公司法内部少数法条的字面意思，忽略了其与相关法律规定的整体关系以及与社会背景之间的互动关系，弱化了对制度变迁所依赖的社会背景的研究和挖掘，从而导致在涉及该规则所包含的规范对象、规范效力、违反后果等基本问题经过二十多年的争论后仍然存在重大分歧和误解，司法实践也出现了摇摆不定和极不统一的局面，使得立法设定的目的难以实现，从而严重影响了公司对外担保和融资的顺利进行。新公司法通过之后对看似明确的立法所进行的进一步争论表明，此问题在我国还远远没有达到理论认识和司法实践的统一。当下公司法修改启动在即，公司对外担保也成为各界关注的焦点，借此契机对公司对外担保规则这一重大问题作出清晰、明确而科学的规定成为理论和实务界的期待，为此，理论上对该规则在我国的发展演变，特别是对与其紧密相关的社会背景进行深刻挖掘，破解长期以来存在争论的该规则所包含的核心问题成为推动新的法律修改的当务之急。

一、新公司法通过之前的理论和实践——从混沌的理想到一元的现实

关于对外担保，现行公司法第16条从1993年公司法第60条第3款演变而来，第60条第3款①是从董事、经理的义务和责任的角度来限制公司对外担保，并在第214条第3款规定了违反第60条第3款的法律后果。② 如果不考虑第214条第3款的规定和当时学者、法官的既有知识及思维习惯，人们很难理解这种充满矛盾和缺乏法理的规定 ③。当时已经有解释认为，第60条第3款的规定实际上非常清晰明确，那就是限制董事、经理的代表权，即仅董事、经理而不是公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。但是这种字面上的理解会将问题简单化。实际上联系到第214条第3款等相关配套规定和随后的执法、司法实践以及司法解释，就可以非常明显地看出，这种将意思形成程序（董事、经理）和担保能力（不得为公司股东或者其他个人债务提供担保）混杂规定的做法，正是当时对限制公司对外担保能力方式之选择——意思形成程序抑或担保能力存在争论，理论和实践均不够明晰的反映，最后立法的结果是两种规定混为一体，似乎既有意思形成程序的规定，又有担保能力限制的规定。又加之旧公司法第214条第3款关于违反第60条第3款法律后果这种行政化的、缺乏法理的规定，④使得第60条第3款的规定进一步变得模糊起来，不可避免地在学者和司法实践中形成了激烈的争论。对于该条第3款的规定，究竟是限制公司担保能力还是限制董事、经理的越权行为，学理上存在“担保能力限制说”和“完全担保能力说”两种不同的观点。

正是在这种争论过程中，加上我国上市公司普遍存在一股独大的背景下，上市公司大股东滥用控股优势，借助银行违规操作，以公司担保方式向上市公司转嫁风险的现象非常普遍，形势十分严峻。〔1 〕客观地说，当时公司对外担保乱象丛生、形势严峻的确是一个事实，因此学者包括法官之间的争论不仅源于法律的矛盾性规定和理论逻辑的解释，更重要的是源于旧公司法通过一段时间之后公司对外担保的现实和对这种现实的理解，但关键是如何理解这种严峻形势的原因和解决途径成为了当时的焦点，也直接导致了对法律解释的争论。当时有影响力的学者和法官大多将此归结于法律规定的模糊或责任太轻⑤。相应的，相关的行政机关与司法机关也开始着手严格限制公司的对外担保，中国证券监督管理委员会于2000年6月6日《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，⑥ “证监会以通知这种规范性文件的形式限制上市公司为特定对象提供担保，无疑是希望通过对上市公司担保能力的限制，防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，使非控股股东获得实质意义上的保护，并保障公司资产的独立性与完整性。” 〔1 〕虽然这一文件的出台也反映出迫切的实践需求，即应当对上市公司的担保进行限制以控制伴生的巨大风险，但由于对旧公司法第60条第3款的解释正处于争论阶段，担保能力说和违反担保合同无效说在理论上尚没有获得普遍认可，这种以政府主导为主的临时硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明确支持，实务界、司法界，包括证券交易所都对通知的法律依据提出质疑，通知在实践中的贯彻效果自然大打折扣。

正是在这种实践迫切需要，法律规定又缺位或者模糊的背景下，最高人民法院受理了“中福实业公司担保案”，并通过对该案的裁判明确表达了国家最高司法机关对公司法第60条第3款规定的理解，即公司法第60条第3款的禁止性规定，既针对公司董事，也针对公司董事会，公司董事、经理，公司董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或者股东大会同意此项担保，否则对外担保无效。 这虽在一定程度上突破了立法的规定，但仍然是从意思形成程序而不是直接否定担保合同效力的角度规范公司对外担保。

如果说行政机关的通知难以贯彻，司法判决为其注入一剂强心针还不具有普遍效力的话，最高人民法院于2001年12月《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）对于这个问题有所明确。法释〔2000〕44号第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”法释〔2000〕44号第4条限制公司对外担保能力且有明确法律后果的规定，似乎为解决董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的问题提供了答案，但实际上远非如此。先不谈其合理性，单从理论上说，虽然这种通过否定担保合同效力的办法对遏制公司对外担保乱象可能有一定效果，但又出现了另外一个更为严重的现实问题——担保债权人债权的安全受到威胁，而以此为保障的融资必然受到严重影响。

由此可见，旧公司法通过后，公司对外担保规则在我国的现状是：一方面，源于旧公司法制定时面临公司对外担保的经济需要和巨大风险并存而难以协调的局面，对限制公司对外担保的两种主要方式——限制担保能力和意思形成程序还缺乏深入研究的背景下，公司法对此作出了模糊而充满矛盾的回应；另一方面，执法和司法实践又需要明确而合理的依据，基于社会现实和解决问题的需要，司法解释最终明确倾向于限制担保能力（“两通知”）或直接否定合同的效力（司法判例和司法解释）。总之，虽然仅就旧公司法而言，的确存在多种解释的可能性，但如果联系到随后的执法司法实践，则总体上公司对外担保规则倾向于限制担保能力和违反规则否定担保合同的效力当无疑问。应当说，基于当时我国的实际，这种规则虽然并不符合法理和当时的国际趋势，但确有深厚的经济社会背景，这就是我国公司特别是上市公司特殊的股权结构和公司治理水平下的担保现状，决定了抑制公司对外担保是当时的首要任务，担保安全尚不能与之并驾齐驱，即本文所谓“一元的现实”，因此这种规则的现实意义不容全盘否定。但是作为特定历史阶段的特殊产物，这种快刀斩乱麻的一刀切、追求司法便利的做法一直备受质疑，也不可能代表法律发展的未来，在全球公司法从限制公司担保能力到限制公司内部意思形成程序的巨大潮流和担保安全呼声渐长的背景下，改变规则的条件逐渐到来，真正而彻底解决问题只能留待公司法的修改。

二、多元复杂背景下新公司法的变与不变——从多元的现实到纯粹的理想

如前所述，鉴于我国本世纪初担保乱象对金融安全的威胁，行政和司法以极端方式限制公司的对外担保能力，虽然作为应急之作发挥了一定作用、解决了一些问题，但这并不符合当时的国际理论、实在法趋势和国内放松公司管制，实现公司意思自治的立法理念，以及通过公司对外担保实现融资的经济需求，公司法正是在这种复杂甚至矛盾的背景（所谓多元的现实）下作出了修改，新公司法必然具有这种混合因素角力的烙印。因此，除了上述旧公司法通过前后国内关于这一问题的理论和实践背景外，尚要考虑两个背景，一是国外就这一问题的发展趋势对我国的影响，另一个是国内的现实背景。

（一）国外立法发展过程和趋势及其对我国的影响。基于融资的需要，公司对外担保是各国普遍存在的现象，缘于各国现实背景的不同，各国在规制对外担保行为时存在一定差异，美国《商业公司示范法》，若干州采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法，都赋予公司对外担保的权利能力。〔2 〕 （P298 ）其对于公司担保的规定最为宽松，主要是通过在司法实践中发展出的“合理营业判断（Reasonable Business Judgment）”、“为促进公司之目的（to Further The Purpose of The Corporation）”等实质判断标准来规制公司担保，以担保行为是否被合理期待，是否给担保公司带来直接或间接的利益作为判断担保合同效力的因素。〔3 〕 （P158 ）英国1985年公司法不仅规定公司可以为其股东提供担保，而且明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保，但是却明确禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。⑦ 英国2006年公司法对公司对外担保规则进行修改后，原本的“原则允许，例外禁止”模式发生了改变，不再一刀切的禁止公司为董事担保，转而从程序方面来进行控制。法国公司法规定，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保；禁止股份公司为其董事或者经理、监事的对外债务提供担保，但可为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保，而且，公司为其股东的担保未有任何禁止性规定；德国公司法就公司提供担保的事项，未作出任何直接规定，但也未明文禁止，故推定经董事会批准公司可以为其关联公司（包括法人股东）提供担保。香港公司法对公司的担保权能作了概括性的规定，并就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。限制最大的是我国台湾地区。台湾地区对于公司担保原则上禁止，并且对公司负责人规定了极其严厉的法律责任——自负保证责任，且对公司负赔偿责任。在“原则禁止”下的例外情况是有其他法律或者公司章程的规定。⑧

可见，公司可以为其股东提供担保，乃是普遍的法律现象，尤其是集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。尽管存在不同模式的区分，但鉴于台湾的公司担保实践已经将“例外允许”变为普遍现象，而英国的“例外禁止”也已渐渐式微，美国本就宽松的规制日趋放松，因此赋予公司以较大范围甚至完全的担保能力是一种主流趋势。但在赋予公司一定程度担保能力的同时，各国立法时均对公司对外担保进行了一定程度的规制。从各国的实践看，基本上经历了一个从经营范围的限制、到担保能力的限制、再到内部意思形成程序的限制，简单来说，就是一个从限制到规范的过程，可以说从担保能力限制到纯内部意思的变迁是历史发展的最重要成果，其不仅代表着经济发展对交易安全和效率的强烈要求，而且反映了作为交易的市场主体统一的需要，促进这种变化的因素不仅是观念，而且是深刻的经济发展需求之社会基础。在当时中国立法正处于“引进阶段”的大背景下，这种趋势和要求必然对修订中的新公司法产生重大影响。

（二）国内的现实背景——新公司法的多元背景和面临的任务。前述国外公司对外担保规则之变化趋势毕竟是其特有背景的产物，中国的现实经济社会背景又是否与这种趋势契合成为研究公司对外担保规则在我国发展演变的关键。在司法实践和司法解释否定违反对外担保规则之担保合同后果的做法得以推行一段时间后不久，放松管制、强调公司自治的公司法理念渐渐深入人心，担保安全、利益平衡的要求获得一定程度的认同，同时世界上绝大多数国家公司法对外担保能力已经得到全面承认，这就迫使人们不得不反思通过限制公司对外担保能力和否定担保合同效力的办法到达立法目的的合理性，大部分学者的观点已经开始反弹，通过新的公司立法对行政和司法实践作出反思和矫正的呼声渐高。这一切都在推动司法实践态度的转变，从中福实业公司担保案到光彩集团担保案，⑨ 司法机关不再简单地认为违反公司对外担保规则担保合同直接无效，而是通过介入适当的因素来软化处理，这说明否定公司对外担保能力的社会基础正在逐步丧失，这一社会基础正是公司对外担保本身。公司对外担保的确不同于对自己债务的担保，因为对外担保并不直接为了本公司的债务，这决定了对外担保一直存在利弊两面性：一方面在信息不对称的情况下，公司对外担保并不一定都是为了公司的利益，有可能损害公司和中小股东、债权人的利益，公司对外担保具有天然的缺陷和巨大的风险。另一方面，公司对外担保又是经济发展的需要：首先，如同一般担保一样，对外担保是融资和交易的保障条件；其次，公司对外担保虽然不直接为了自己的债务，但公司为他人担保往往是出于自己利益的考虑（例如长期的合作信任关系、产业上下游关系等），特别是集团公司之间、相互之间的担保是集团整体发展的需要，实际上就是为了自身获得远期或者间接的各种商业利益。因此，公司的对外担保，特别是关联公司之间的担保必然大量存在，通过担保机制的设立和运行，各方的利益诉求达到了均衡。

公司对外担保本身的两面性一方面使得立法者不得不考虑最大限度规范担保行为和抑制担保风险。由于我国公司股权结构高度集中，家族型和国营型公司占绝对比例，公司控制权掌握在控股股东手中，“一股独大”高度集中的金字塔式的股权结构特征明显，公司董事会大多受到控股股东的控制，很难在与控股股东有关的关联交易中形成独立判断，再加上公司治理结构的不完善等，我国公司对外担保存在巨大风险，关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，极大地损害了投资者利益。〔1 〕因此，在规范方式的选择上具有一定的特殊性。另一方面，由于金融体系的固有原因，公司融资困难重重，公司对外担保特别是集团公司之间的担保成为保障融资的重要渠道，任何轻易否定担保合同效力的做法都会影响融资，为了担保融资的顺利进行，就要保障担保本身的安全。

正是在这种双重而矛盾的现实社会背景下，即公司对外担保的高风险与借此融资的急需并存，决定了保护公司、股东的利益与交易相对人（债权人）的利益必然不可偏废，在价值衡量上需要在二者之间实现平衡，相应的在制度选择上不能通过单纯限制公司的担保能力和直接否定担保合同的效力来实现规范公司对外担保，通过规范公司的意思形成这种较为符合法理和较能平衡利益的方式逐渐获得了认同。同时可以看出，其实社会背景，特别是上市公司对外担保的风险和融资的强烈需求并存的局面较旧公司法通过时并没有根本改变，但人们的观念、接受程度，特别是处理这对矛盾的态度和方式已经发生了质的变化，这决定了面对相同的立法目的和任务，实现方式根本转变的时刻已经到来，因此在制度选择上，必然会突破既有樊篱的束缚而确立全新的规则。

（三）新公司法的变与不变、立法目的和立法理由。在上述复杂甚至矛盾的背景下，通过立法规范和统一司法实践的努力一直在我国紧锣密鼓地进行，从草案到新公司法的转变前后经历了一个曲折的过程。虽然1993年公司法第60条第3款之后反而担保乱象丛生，要求规范上市公司的呼声渐高，但由于主要存在于上市公司，证监会2000年通知也是针对上市公司对外担保，一般性条款尚没有引起立法者的注意。因此2005年公司法草案第一稿在第三章中增加一节：上市公司组织机构的特别规定，仅增设“上市公司在一年内……”，却没有关于公司对外担保的一般性规定。现在我们不大清楚，废除旧公司法第60条第3款之后没有规定一般性条款的主要原因是不是仅仅因为非上市公司的对外担保问题还没有成为焦点。但是经过初审后，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范”。⑩ 显然这里的“需要加以规范”就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序，〔4 〕这也代表了当时人们认识问题的能力和思维逻辑，直接影响了新公司法对公司担保规则的理想化规定。与旧公司法相比，2005年公司法作了重大修改，主要变化有：一是将该规定置于公司法总则部分，由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的意思形成；二是不再将限制意思形成程序和限制担保能力两种方式混为一体，取消了对公司担保能力的限制，意思形成程序更加完善；三是对违反该条的内部法律后果仍然予以延续规定，但对违反该规则的对外法律效力没有规定。

新公司法除了担保对象方面的变化之外，就限制意思形成主体而言，表面上看似乎新旧公司法一脉相承，并没有实质的改变，因为旧法第60条“公司的董事、经理不得……”其实就是公司对外担保意思形成的问题，不过是从代表权的角度作出的规定，而新法直接从意思形成程序的角度，规定“二选一”无非也是规范对外担保，实际上就是排除董事、经理的个人行为，这就是旧公司法的规定，二者在意思形成权上具有同质性。但是不能仅看单个法条的字面演化，如果联系到相关的法律规定（例如旧公司法第60条第3款后半段——不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担保以及第214条第3款关于法律后果的规定）、法条的时代背景和学理、司法实践环境，则这种整体变化已经非常巨大，旧法第60条不过是一个纯理想的字面规定，在实践中已经被完全架空，而随着形势的演变，上述新法通过前一系列复杂背景的出现，我国的公司对外担保已经整体上向旧立法和实践这个极端的另一个极端移动，即从否定担保能力到纯内部意思程序的转变，所谓的纯意思程序即单纯通过限制公司内部意思形成程序的方式规范公司对外担保行为，而不再规定其对外效力。联系到上述国际发展趋势和下述学者们对立法目的和立法理由的讨论思路，就可以明白新法不再规定其对外效力并不是一个所谓的不完全法条，也不是法律漏洞。

当时对立法目的和立法理由的理解是，公司法引入16条的立法理由？輥？輯？訛主要是“可能给公司财产带来较大风险，需要慎重”，“需要加以规范”；同时该条所欲保护的利益为“公司财产安全和股东利益”。对此学者的理解是“这里的慎重、规范，体现在16条的内容上，显然就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序；而“公司财产安全和股东利益”，本质上属于私人利益而非公共利益，体现了立法者引入第16条的价值取向，即该条并不具有特殊的公共政策目的，应当尊重私法自治的基本理念。〔5 〕“调整对象是公司内部的法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系。” 〔5 〕 如果不考虑立法目的实现方式的多样性和可选择性，则这种理解的逻辑思路是：既然调整的对象是内部关系，应当尊重意思自治，那么逻辑的结果就是仅仅规定公司内部的意思形成程序。事实上，对16条的立法目的和立法理由都不存在争议，问题的玄机在于这种逻辑的结果是否是立法目的的唯一实现方式。

三、新公司法通过之后的理论和实践——从纯粹的理想到理性的回归

相较于旧公司法，虽然新公司法从意思形成程序的角度规范公司的对外担保行为是明确的，应该不存在争议，但由于其没有直接规定违反这种规则的对外效力，而上述保护“公司财产安全和股东利益”的立法目的何以实现便成为人们关注的焦点。本来按照上述结论，通过规范公司内部的意思形成程序本身就是实现立法目的的方式，即使没有规定对外效力，其单独也能实现立法目的。但是，在我国问题远远没有如此简单，人们的担心是，仅仅通过规范公司内部决议的方式就能规范公司的担保行为？于是自然会想到担保合同的效力，试图借助于此增强规范的效力。其直线型逻辑进路是，如果对外担保规则规范的对象仅仅是内部的意思程序，则无法影响合同的效力，但是既有的直接否定合同效力的做法毕竟受到了根本的质疑，于是近年来人们纷纷尝试通过合同法第50条的链接等可变形态来实现灵活的处理，从而引发了对规范对象、规范性质、规范效力的进一步争议。就规范对象而言，仍然存在担保能力说、代表权限制说、内部意思决定形成程序说、兼指说；与此相适应，对规范性质的争论也在继续，有强制性规范说、赋权性规范说、赋权性规范+强制性规范说、两款分别论。

如果说规范对象和性质的争论不过是一个反射效果，仅具有理论意义的话，公司对外担保规则对外效力的争论则具有根本性和实务意义，因为裁判最终要落实到违反该规则的法律效果。对此，内外效力有统一论与区分论，统一论下不存在内外效力的区分，违反该规则担保合同直接无效，相对简单，而比较复杂的是区分论，区分论下需要对两种效力分开讨论，其对内效力没有争议，分歧主要在对外效力方面，又有绝对（区分）主义与相对（区分）主义之分，绝对主义又有绝对肯定和绝对否定之分，相对主义根据其决定有无效力的因素之不同可以分为独立判断主义、外观主义和相对人的审查义务主义三种。另外，区分论还有区分关联担保和非关联担保、区分上市公司与非上市公司的情形。

应当说这些争论不是空穴来风，基于当时实践和解决实际问题的需要，各种观点从不同的角度诠释着所谓“不明确”的法律，实际上反映的是立法与社会背景的对立。具体到新公司法，其第16条的规定应当是明确的，没有规定对外效力还不能说是一个漏洞，但是联想到当时人们的认识和接受能力以及前述我国公司对外担保的实践状况，单纯通过规范公司内部意思决定程序的做法虽然符合法理，但并不完全符合当时中国的实际，因此是一种非理性的理想。可以说，新公司法通过后的争论严格来说并不是源于立法的漏洞或者不明确，而是理想的法律与现实存在一定的距离。也许当初的立法者出于与国际接轨或前瞻性的考虑，但是时至今日，我国的实质理性基础——公司对外担保的实际状况并没有根本改变，这种理想的立法到今天还存在巨大的争论恰好说明了即使就目前而言，单纯以公司内部意思程序的形式规范公司的对外担保还存在巨大疑问，因此还是应当回归理性的现实，但是又不可能通过直接否定担保合同效力的办法。那么在单纯规范公司内部意思形成程序和直接否定合同效力两极之间寻求中间的形态就成为一种理性的选择。近年已有不少理论和实践探索通过与合同法的相关条款链接这种较为缓和的方式，将第三人的主观状态引入其中，以灵活控制对外担保规则对外效力的限度，谋求实现公司内外部法律关系的统一，也达到公司法与相关法律之间的和谐。这种寻求中间的形态的思路是正确的，但是由于公司法作为商事组织法与合同法、担保法等民事行为法在立法目的等方面存在巨大的价值冲突，因此通过与相关法律链接的办法可能是一种简洁和廉价的做法，但终究不能圆满解决问题，最可行的办法是在公司法中不仅规定公司内部的意思决定程序，而且规定违反该规则的法律效力，这虽然有违部门法之间的分工和立法技术的精细，但可能最符合中国当前实际，这也是法律服从实际而非逻辑和技术的无奈之举。

公司对外担保规则是一套以公司法为中心，包含相关法律规定、司法解释和判例学理在内的复杂整体，此为规则的横线；同时也是特定民族国家、特定历史阶段的产物，有深厚的社会背景，此为规则的纵线，需要在纵横两条线及其互动中加以把握。公司对外担保规则在我国的发展变迁经历了一个复杂而漫长的过程，以1993年公司法为中心的规则整体上通过限制公司担保能力和直接否定担保合同效力的办法规制公司的对外担保行为，这种规则虽然能解一时之急，但终究缺乏法理和追求司法便利的极端做法一直倍受质疑，注定了其不可能长期下去。在不断变化的社会背景决定下，在理论和实务不断反思和争论的推动下，2005年公司法一步到位，意图仅仅通过内部意思形成程序的方式规范公司的对外担保行为，应当说完全符合国际潮流和法理，但对公司对外担保规则基本问题的争论和司法不统一的现象依然存在，这并不是立法本身的模糊或者漏洞，而是立法与实践存在较大距离，这说明看似先进的新公司法作为另一个极端未必符合我国的社会实际。新一轮的立法修改应当对此加以深刻反思，在以往两极端之间寻求符合我国实际的立法路子，即向理性的回归，这不是简单的折中，而是深刻反映了螺旋式发展的否定之否定规律。

注 释：

①旧公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

②第214条第3款：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

③旧公司法第60条第3款一方面欲从公司内部意思形成的角度限制董事、经理的对外担保决定权，似乎不是限制公司的担保能力，但另一方面又从担保对象的角度限制了公司对外担保能力，将二者融于一体，造成了随后对其规范对象的重大争议，导致司法实践摇摆不定，担保乱象丛生，直接影响了该条款规范公司对外担保作用的发挥。

④在旧公司法第214条第3款关于违反第60条第3款法律后果的规定中，“责令取消担保”的规定明显是行政化的方式，而且即使由此规定，违反第60条第3款的法律后果还是不明确。

⑤参见：曹士兵.公司法修订前后关于公司担保规定的解读〔J〕.人民司法，2008（1）.

⑥通知要求“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”（第2条），“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”（第5条）。

⑦英国1985年公司法第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。

⑧我国台湾地区“公司法”第16条第1款规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”违反该规定的后果为：“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科新台币二万元以下罚金，如公司受有损害时，亦应负赔偿之责”。

⑨光彩集团案明确肯定了董事会的权限，从而肯定了公司对外担保能力，特别是明确了优先保护债权人的思路，与中福实业案存在质的区别。

⑩参见2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人大常委会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中国人民共和国公司法（修订草案）〉修订情况的汇报》。

？輥？輯？訛详见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法》（修订草案）修改情况的汇报，桂敏杰、安建主编.中华人民共和国新公司法释义〔M〕.北京：法律出版社，2006，P254.

参考文献：

〔1〕刘贵祥.公司担保与合同效力〔J〕.法律适用，2012（7）.

〔2〕刘贵祥.合同效力研究〔M〕.北京：人民法院出版社，2012.

〔3〕朱 谦.论我国公司对外担保立法存在的问题及其完善〔C〕//民商法论丛（第23卷）.香港：香港金桥文化出版公司，2002.

中外司法论文第8篇

论文关键词 媒体 司法 介入

随着中国法治进程的不断深入、人民的法律意识不断提高，媒体——所谓的“第四权力”，其监督司法进而对司法产生一定影响的作用越来越被人们所重视，成为人们在司法途径之外维护自己合法权益的一种新的选择。大量的司法案例表明，媒体一旦介入司法将案情公之于众，并接受社会与民众的评述与监督，就能在一定程度上限制法官判决的恣意，有利于促进司法的公平与公正。当然，媒体也是一把“双刃剑”。媒体对案件的报道由于受到各种客观原因的制约，不可能是绝对的事实真相。新闻只能接近事实，或者只能是一种有选择性的事实。在这样的情况之下，媒体对司法的报道不可避免的存在偏差，以至于误导民意，形成错误的社会舆论，对司法产生负面的影响。

由此看来，媒体介入司法进而影响司法，在我国当今司法实践中已经成为一个不争之事实。媒体何以能够介入司法，并产生影响，本文认为主要有以下四个原因：司法公开审判的需求，案件当时人的要求，公民的“司法知情权”以及我国特殊的司法机关、媒体关系结构。

一、司法公开审判的自我需求

媒体介入司法首先在于司法公开审判制度的自我需求。公开审判是当今世界各民主法治国家的一项基本司法原则。早在18世纪，意大利著名刑法学家贝卡利亚就指出：“审判应当公开”，“以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”对司法而言，司法独立是其一项基本原则，要求司法机关在判案过程中独立行使裁判权，不受任何外界其他权力因素的干扰，最终作出公正的判决。但是“绝对的权力产生绝对的腐败”，司法独立原则让司法对于外界有种天然的排斥作用，容易产生因为司法不透明而导致的司法腐败，因此需要将司法过程以及判决结果向社会公开。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》均有对公开审判相关规定。例如《民事诉讼法》第148条规定：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。”《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”

对于公开审判而言，媒体是最佳的公开方式。司法机关既可以通过媒体报道案件审理过程，让司法程序变得更加透明，也可以通过媒体将判决结果公之于众，接受舆论与媒体的评述。最高法院更是要求“各级法院主动接受新闻媒体的舆论监督，为新闻媒体旁听案件提供便利。” “对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时相关信息。”由此可以看出，媒体介入司法是公开审判制度的自我需求，也是司法公正的需要。

二、案件当事人的主动要求

司法是社会公平正义的最后一道防线。在现实生活中，当人们遇到难以化解的纠纷时，最终会选择通过司法途径解决问题。但司法判决的结果不可能总是做到同时兼顾双方当事人的利益。对于利益受损的一方，则希望能够通过司法之外的途径介入司法，形成有利于自己的局面。另外，基于“趋利避害”的人之本性，人们总希望能够赢得司法判决的胜利，因此对于能够用来影响司法判决的手段，自然会加以利用。媒体能够满足案件当事人这样的要求：通过媒体的介入，对案件的不同方面进行有选择性的报道，形成有利于自己的社会舆论，最终影响司法判决的结果。

这样的情形通常发生于社会地位差距悬殊的双方当事人之间。面对处于强势地位的对方当事人用以影响司法判决的各种手段，处于社会弱势地位的一方当事人唯有求助于媒体。通过媒体对自己的“弱势地位”或“悲惨经历”加以渲染，以试图博取民众的同情，形成偏向于自己的社会舆论，以提高在审判过程中的司法话语权。尽管在很多案例中，媒体超越其监督职能，对司法公正造成了负面影响，但不可否认的是，媒体已经成为案件双方当事人在判决过程中不得不重视的一股外在力量。例如在“唐慧案”中，正是由于媒体对唐慧的同情心理，导致案件初期民意和社会舆论“一边倒”地支持唐慧，对其的非法闹访行为却视而不见。在强大的社会舆论压力之下，法院作出了不公正的一审判决。

三、公民的司法知情权

知情权（right to know）是一项基本人权，又被称为“知”的权利、了解权、知悉权，是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利④。司法知情权是知情权在司法领域的延伸，对保障公民权利、推动司法公正、树立司法权威有着积极的意义。司法知情权赋予了普通民众对于司法过程中当事人的相关信息、案件进展情况、法院判决依据、最终审判结果等各种信息知晓的权利。根据卢梭的“社会契约论”，国家的建立、一切国家权力的行使，都是公民建立“社会契约”的结果。在这份契约中，公民让渡出了自己的部分权利，以确保国家权力（包括司法权）的顺利运行，因此公民也有权获取与之利益可能相关的各种信息，包括与司法相关的各种信息，国家对此应该予以保障。

“知”则需要媒体的参与。公民固然可以通过旁听庭审等方式直接获取司法信息，但媒体无疑将司法知情权的行使范围扩大，使之能够成为一项全社会普通民众都能平等享有的一项基本权利。事实上，公民的司法知情权和司法的公开审判制度是一枚硬币的正反两面：公开审判制度是从司法自身制度设计的角度，让媒体公开报道司法，确保司法过程的公开与透明，最终达到司法公正的目的；公民的司法知情权则是从司法以外公民权利的角度，通过媒体介入司法，将司法的过程与结果公之于众，接受民众和社会舆论的监督，确保司法公正。在这两种制度设计中，媒体都起到了积极的推动作用。因此，公民的司法知情权让媒体介入司法有了法理学意义上的正当性。

四、我国特殊的司法机关、媒体关系结构

中外司法论文第9篇

【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资

【正文】

“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。

一、对“转投资”概念的争议

（一）我国公司法对“转投资”的界定

在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]

笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。

旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。

那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。

新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。

此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。

有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]

这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。

笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。

这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。

比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。

一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。

（二）公司转投资于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？

2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。

二、公司转投资的决议机制及其问题

新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。

在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。

（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据

公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。

理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？

（二）董事会，还是股东（大）会

自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。

股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。

这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。

刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。

然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。

综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。

（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议

由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。

其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]

换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。

为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。

三、公司违法转投资的法律后果

我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。

在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。

根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。

就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。

故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。

争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。

争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。

综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。

四、公司转投资与关联企业

新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。

伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。

【注释】

[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。

[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。

[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。

[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。

[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。

[6]同前注5。

[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。

[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。

[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。

[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。

[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。

[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。

[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。

[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。

[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。

[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，

《比较法研究》2007年第1期。

[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。

[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。

[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。

[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。

[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。

[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。

[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经

营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。

[25]同前注5，刘俊海书，第367页。

[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。

[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。

[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。

[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。

[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。

[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。

[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。

[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。

[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。

[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。

[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。

[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。

[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。

[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。

[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。

[42]同前注22，施天涛书，第118页。

[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。

[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。

[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”