[论文摘要] 这个世纪我国法学界最为纠缠不清的问题也就是法的“现代性”问题。税法的现代性问题也不例外。
一、法的现代性因素
法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代 法律 的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。 “形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。
二、我国税法的现代性表现
首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手 工业 者和工场主、 企业 主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。 ”
其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。
总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的 参考 和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新， 最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。
三、税法的现代性问题
现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。
1.税法现代性问题的提出
而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，
(1)税法价值观的滞后
当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续 发展 的生产模式下产生的。因为 工业 化即 现代 性（吉登斯语）的核心在于 经济 发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。
当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与 自然 和谐的生态环境意识和新的价值观。 在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。
(2)制度的缺失
论文摘要:行政法平衡论对我国正在大力推行的“依法治税”有非常重要的意义。“依法治税”既不能依“治民之法”,也不能依“治吏之法”,只能依“平衡之法”;合理配置征纳双方的权力(利),就可能使纳税人享有的宪法性权力(利)和程序性权力(利)在总体上能与税务机关享有的充分而强有力的征税权相抗衡,只要双方积极行使在总体上能与对方相抗衡的权力(利),税法便会在这两种张力下形成平衡;另外,税法的平衡还应该注意授权立法和地方立法的平衡。
一、税法平衡问题的提出
税法属于经济行政法,是行政法的一个部门法,税法平衡问题的提出直接源于行政法平衡论。行政法平衡论是一种与行政法管理论和控权论相对立的理论。行政法管理论将行政法定位为“治民之法”,认为行政法的目的在于维护行政权,管理相对方,因而强调行政权力的优越性,忽视相对人的权利保障,重行政实体法,不注重行政程序法,几乎没有司法审查,其结果是行政法机制只是片面地制约相对方,缺乏对行政权的有效制约,行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能,行政法制度结构不协调,重实体授权,轻程序制约,重行政效率,轻公平保护,重行政管理,轻监督行政。这一理论在二战前的德国和日本以及前苏联曾非常盛行,因为这一理论能满足为战争筹集必需的人、财、物的需要,也是计划经济的必然要求。但随着二战的结束以及前苏联的解体,这一理论已被抛弃。在我国,本来就有几千年的封建专制统治作土壤,加之对前苏联各项制度和理论的照搬和模仿,管理论便成为我国行政法构建的理论基础,尽管从20世纪80年代后期开始,情况有所改变,但管理论对我国行政法制度和行政思想的影响是非常广泛和深远的,今天行政管理中存在的主要问题,基本都与此有关。[1]
与管理论不同,控权论将行政法定位为“治吏之法”,强调行政机关不应当有超越公民的特权,行政法的目的在于控制行政权力,保护公民权利的自由,而司法审查是防止权力滥用和对行政权力进行控制的最有效手段,行政法只是有关行政程序的法,不涉及行政实体问题。由此产生的问题是:行政管理范围与方式不仅受实体法与行政程序法的双重管制,而且受制于严格的司法审查,在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下,行政主体“法未规定不可为”;行政主体普遍缺乏纠正市场失灵和社会无序的必要手段,难以满足公共管理与服务的需要;由于政府软弱无力,缺乏活力,从而产生管理危机和信任危机;在赋于相对方过多权利的同时,却没有相应的行政监督制裁权。尽管控权论一直是英美等国行政法的理论基础,但因其固有的缺陷和现代行政法的多样化发展,该理论也被逐渐放弃。在我国,为纠正管理论的错误,从20世纪80年代后期,也正是英美等国开始放弃该理论的时候,一部分学者逐步引进了该理论,并大有未加深入研究,即试图照搬的趋势。
事实上,无论是管理论,还是控权论,不论是“治民之法”,还是“治吏之法”,都割裂了行政法法律关系与监督行政法律关系的整体性,都各执一端,只强调了行政关系的一个方面,未看到二者的辩证统一性,扩大了行政主体与相对方的对立性,根本无法协调行使行政权与保护相对方权利、行政激励与行政制约、实体授权与程序制约、行政效率与公平保护、市场调节与国家干预的关系,无法使公益和私益最大化,难以满足现代行政管理的需要。正因如此,世界各国都在抛弃这两种理论,各国的行政法理论都从不同的方向朝着平衡论迈进。
行政法平衡论是指优良的行政法应能达到这样一种状态:行政机关和相对方能以各自拥有的权利与对方相抗衡,行政法既能制约行政主体滥用行政权,又能制约相对方滥用权力,既能激励行政主体积极行政,又能激励相对方积极参与行政,既能重塑精干有活力的政府,又能摆脱高权行政的阴影,真正建立起一个民主、“苗条”、低成本高效率、少管制多服务的政府,从而使激励与制约、效率与公平、政府与市场、公益与私益的关系达到最优化状态,即实现平衡。当然,行政法制度供给与社会需求总处在不断变化中,行政法经常处于失衡状态中,平衡倒是偶然的。因此,追求平衡便成为现代行政法的永恒主题,正是从失衡到平衡,从旧的平衡到新的平衡的不断追求,推动着行政法不断的变迁和创新。在这一理论中,平衡既是行政法的最优化状态,也是实现行政法最优化状态的机制和方法。因为行政法的不对等性呈现为各主体权利义务的阶段性差别,并且是倒置的,即在某一阶段一方优先实现或实现较多的权利,而同时另一方的权利受到限制或只能实现较少的权利,如在行政实体法中,法律承认行政主体的公定力,由行政机关优先实现一部分权力,以保证行政管理的效率,而在行政程序法中,相对方的一部分权力优先得到实现,行政机关的一部分权利同时受到限制。运用这些阶段性的差别,平衡配置这些倒置的不对等关系,行政法的平衡便成为可能。由此也可以看出,行政法的平衡是一种结构平衡。[2]
行政法平衡论对我国正在大力推行的“依法治税”有非常重要的意义。“依法治税”无法回避的一个问题是“依”什么样的“法”。如果依以管理论为基础的“管理之法”、“治民之法”,以“命令——服从”模式组织税收,税务机关会因缺乏制约而滥用权力,随意执法,滋生腐败,纳税人会因只有义务没有权利而消极抵制纳税,普遍地偷税,甚至抗税,其结果是征纳双方都有法不依;如果依以控权论为基础的“控权之法”、“治吏之法”组织税收,税务机关会因征税权的软弱无力,征之不保,深受无税论长期影响的纳税人,则会滥用控制权,逃避纳税,其结果同样是双方都有法不依;只有依“既能制约税务机关滥用征税权,又能制约纳税人滥用控制权,既能激励税务机关积极征税,又能激励纳税人积极参与税收管理”的平衡之法,依法治税才能真正成为征纳双方的外在压力和内在动力,从而成为自觉行动。
二、税法的平衡配置
(一)税法的结构平衡配置
1.国家与全体纳税人的关系配置
国家与全体纳税人的关系是由宪法配置的,二者关系的实质是:国家为全体纳税人提供必需的公共产品,全体纳税人以税收的方式支付其价格。为此,二者形成这样一种契约关系:作为卖方,国家有义务为全体纳税人提供价廉物美的公共产品,同时,有权向全体纳税人收取公共产品的价格,以补偿其成本;作为买方,全体纳税人有义务向国家支付公共产品价格,同时有权根据自己的意愿选择购买公共产品的内容、数量和质量,并决定愿意为之支付的价格数量。这种契约关系本身就是一种自然而美妙的平衡。只是上述权利义务关系是由宪法这样进行配置的:全体纳税人委托自己选举的代表机构——议会或人民代表大会制定税法,严格规定国家收取公共产品价格的权力,即征税权,同时以审议监督政府财政预算的方式,决定财政支出的方向和规模,即国家提供公共产品的内容、范围和数量,决定税收收入总额,即愿意为公共产品支付的总价格。没有这样的法律依据,国家就不得征税(此即税收法律主义原则)。显然,在这一最高阶位上,全体纳税人的权力优于国家,这种宪法层次的不对等正是平衡税法众多下阶位不对等的根本。
2.税务机关与纳税人的权利义务关系配置
在这一阶位上,税务机关代表国家行使收取公共产品价格的权利,即征税权,纳税人则要履行为享受的公共产品支付价格的义务,即缴税义务。因而,从总体上看,在这一层次上,税务机关是权力主体,纳税人则是义务主体。又因公共产品具有受益的不可阻止性,无法排除“免费搭车者”,纳税人便有强烈的逃税、避税、偷税、抗税的动机和愿望,税务机关也只有运用充分的、强有力的权力强制征收,才能确保税款正常及时足额地获得,才能保证公共产品的成本补偿和正常供给,才真正符合全体纳税人的根本利益。
税务机关征税权的核心是税款的征收权,包括收取滞纳税款的孳息,即滞纳金的权力。充分的、强有力的征税权除税款的征收权外,还至少必须包括以下五种权力:(1)深入了解纳税人生产经营状况和纳税情况,以确认纳税人有无违反税法事实的权力,即纳税检查权,完整的纳税检查权还必须包括搜查权;(2)对拒不履行缴税义务的纳税人采取必要的强制措施,敦促、迫使其缴税的权力,即强制执行权;(3)对有逃避纳税义务嫌疑的纳税人采取限制其商品、货物、存款等财物使用权,以保证税款安全的权力,即税收保全权;(4)对纳税人违反税务管理、偷税、逃税、骗税、抗税及妨碍、阻挠税务机关执行公务的行为进行严厉惩处的权力,即行政处罚权;(5)对不提供、不能提供真实可信的计税依据的纳税人核定应纳税款的权力,即核税权。同时,上述五种权利行使都不可缺少要求有关各方协助及如遇拒绝能自行对其严厉处罚的权力,即要求行政协助权。也只有上述各种权力的适用范围和强度都足够大时,征税权力才是充分的、强有力的。
在为税务机关配置充分的、强有力的征税权时,首先应考虑税务机关和纳税人总体的权利义务对比情况,应使双方权力(利)在总体上能相互抗衡;其次应在强调税务机关征税效率的同时,应能使纳税人积极参与;在以实体法赋于税务机关征税权的同时,应以程序法对其权利的行使进行严格的规范;在保证征税权正常行使的同时,应为纳税人权利可能受到的侵犯规定获得救济的途径;在赋于税务机关充分的、强有力的征税权时,应尽可能地扩大税务司法审查的范围。这是税法平衡的根本要求,也是配置纳税人权力(利)的基本思路。
根据上述思路,纳税人在这一阶位上应主要享有以下两类程序性权力(利)。一类是在税务行政程序中的权利,包括:(1)信息权,即纳税人有权知道现行税制的运行状况,包括根据什么法律规定,被征哪些税种;(2)提出申请的权利,即纳税人请求获得某种税务管理资格,颁发某种税务许可证照,或请求开始或进入某种程序的权利;(3)隐私权和保密权,隐私权指税务机关不得无由搜查纳税人住宅和询问与确定应纳税额无关的信息,保密权指税务机关因征税获得的纳税人的信息不得用于非征税目的;(4)被告知权与要求听证权,即特定的纳税人在税务机关作出某种处理决定前,有权得到税务机关告知有关内容、理由、依据等情况,进行申辩、质证的权利;(5)要求回避的权利,即特定的纳税人在与自己有关的税务案件中,认为处理该案的税务人员与该案有利害关系时,有要求其回避的权利等等。[3]另一类是在事后救济程序中的权利,主要包括:(1)由税务机关告知救济途径和方法的权利;(2)提出申诉、复议和诉讼的权利;(3)要求赔偿的权利;(4)委托代理的权利;(5)申请回避的权利;(6)陈述和辩论的权利;(7)上诉的权利;(8)申请执行的权利等等。
纳税人享有的上述程序性权力(利)和宪法性权力(利),总体上能与税务机关享有的充分而强有力的征税权相抗衡,因为一方的权力(利)同时又是另一方的义务,因此,只要双方积极行使在总体上能与对方相抗衡的权力(利),税法便会在这两种张力下形成平衡,由此形成既激励又限制的机制,既能保证较高的征税效率,又能使纳税人在主张自己权利的过程中积极参与税务行政,促进公平征收,既能保证税务机关行使充分而强有力的征税权,又能制约税务机关滥用权力,切实保障纳税人的权益,从而使公益和私益同时得以最大化。
(二)税收立法权的平衡配置
配置平衡税法要解决的另一方面的问题是税收立法权的平衡。税收立法权的平衡是税法结构平衡的前提和必要条件。在现代社会,税收立法权的平衡应重点解决税法授权立法的平衡和地方立法的平衡两大问题。
1.税法授权立法的平衡
税收立法权本应由全体纳税人选举的立法机关行使,然而,随着税收作用范围的日益扩大,作为一个特殊行业,税收立法的专业性、技术性要求越来越高,立法机关越来越难以胜任;而这些立法权完全由税务行政机关来行使又将破坏税收立法的独立性、权威性,很容易只强调税务机关的权力,忽视对纳税人权利的保障。解决上述问题的较好办法便是税法的授权立法,由此也产生了税收授权立法的平衡问题。
税法授权立法的平衡就是立法机关在授于税务行政机关某一税收立法权的同时,建立起有效监督机制,以制约其对立法权的滥用,以授权和制约的平衡保证所立之法的平衡,其主要内容应包括:
(1)建立申请立法制度。当税务行政机关必须对某一领域进行立法却没有权限时,应由其提出立法申请,由立法机关对其必要性和可行性进行审查而决定是否授权。
(2)建立批准权保留制度。即税收授权所立之法必须经过授权机关的批准方能产生法律效力,以此对授权立法进行直接监督。
(3)建立违法撤销及授权收回制度。授权机关在审查授权立法合法性的过程中,如果发现该税收立法超越授权范围,违背授权目的,或者在立法程序方面存在重大瑕疵时,可直接宣布授权立法无效,并将其撤销。此外,如发现授权不当或授权对象没有能力完成相应立法任务时,授权机关可以直接收回授权。
(4)确定法院的审查权。授权立法中的法律问题更多的是在个案中表现出来的,仅有立法机关的监督不足以维护授权立法的平衡,法院应当有权通过具体案件的审理,对涉及的授权立法的实体和程序问题进行审查,也应当有权接受相对方因授权立法的实施将对其权利造成侵害而提起的诉讼,并进行审查。法院甚至应当既可以对授权立法进行实体审查,也可以进行程序审查。确定法院的审查权对于维护授权立法的平衡有非常重要的意义,这己为很多国家的司法实践所证实。
2.地方税收立法的平衡
中国各地政治、经济、文化存在很大的差别,以相同的法律规范调整全国范围千差万别的行政权力和公民权利的关系,其结果必然导致具体的行政机关和相对方权利义务不平衡。这正是地方税收立法得以存在和必须平衡的根本原因。地方税收立法的平衡主要应注意以下几方面问题。
(1)体现地方特色,满足地方需要,结构配置平衡。体现地方特色是地方税收立法的价值所在,满足地方需要是地方税收立法必要性的体现,结构配置平衡是行政法的一般要求。因此,地方税收立法应紧密结合本地的自然条件、经济状况、居民对区域性公共产品的偏好,针对税源情况、已有的地方性法规和规章关于权利救济和保护内容等状况,赋于本地区税务机关与当地政府提供的区域性公共产品相适应的征税权,同时根据平衡法原理赋于纳税人必要的权力(利),以制约税务机关滥用职权,保护其正当利益。
(2)自主立法,合宪合法。地方税收立法不仅限于执行中央的法律和行政规则,更重要的是它为税务行政管理创立了法律、行政法规未涉及的规范,这些规范可以有效补充平衡征税权和纳税人权利关系必须的规范。因此,应强调地方税收立法的自主性,但同时,地方税收立法的自主性应与合宪性、合法性相符合,地方税收立法不但不能和宪法、法律以及行政法规相抵触,而且不能违背宪法、法律和行政法规的立法精神和立法原则,地方税收立法和中央部委规章的冲突和协调,应基于权力和权利的平衡原则,一概强调地方税收立法的自主性和一概强调地方立法的从属性都是不符合宪法精神的。
(3)与中央立法协调统一。地方税收立法的价值不仅反映在地方特色、地方需要和中央难以统一解决的问题上,还反映在与中央税收立法的协调统一上,只保护地方利益,保护本位利益的地方税收立法是对全国性立法平衡的破坏,也不可能维护本地区税收权利义务关系的平衡。
三、我国税法失衡状况简析
我国税法失衡问题非常严重。首先,现行税法赖以构造的传统税收理论未能正确认识到“公共产品价格”这一税收的本质,也就不可能认识到征纳双方权利义务关系在总体上平衡的可能,更不可能将税法的制定权、对政府财政预算收支的审议监督视为纳税人的当然权力,因而也就不可能认识到税法结构的宪法层次平衡配置,目光只能盯在纳税人和税务机关的关系上,坚持税收本质的“义务说”,片面强调纳税人的义务和税务机关的征税权,忽视纳税人的权力(利),更何况这一认识被行政法管理论一再强化。因而,税法的平衡必然失去根本,其结果,一边是纳税人消极纳税义务观念下冷漠的面孔,一边是税务机关片面权力强化下疲惫的身影, 一边是税务人员为征收几十元税款献出生命,一边是大量的政府官员大肆挥霍、贪污、浪费税款。
其次,就税务机关的征税权与纳税人的权力(利)而言,一方面是税务机关的征税权严重不足,或者是在环境保护、社会保障、遗产分配等大量领域形成征收空白,与纳税人应负义务严重不符,或者是在已征收的领域因无搜查权或必要的行政协助或处罚规定不够严厉而有税征不上;另一方面是纳税人的合法权益难以保障,税务人员滥用职权随意征收的问题普遍存在,纳税人或无相应程序性权力予以抵制,或虽有权但因先决条件高而难以使用(如税务行政复议要求先缴清税款和滞纳金,才可进行行政复议等等),或虽有权,也无先决条件,但常可能在主管税务机关的压力下被迫放弃使用。总之,税务机关征税权力不足和征税权力过大的问题同时存在。
第三,在授权立法方面存在的问题,一是税收授权立法不仅数量庞大,而且授权范围过于宽泛。现行税法除《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》和《税收征管法》3部法律由立法机关制定外,其余均为国务院授权立法。其授权依据为1984年六届全国人大常委会七次会议通过的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》和1985年六届全国人大三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行规定或者条例的决定》,由于“经济体制改革和对外开放”,“有关税收”的领域过于宽泛,对授权的具体内容、范围和目的基本上未加限制,全国人大的这种授权决定实质上使国务院毋需相关的法律依据,想制定什么样的税收法规,就可以制定什么样的税收法规,事实上剥夺了全体纳税人的税收立法权,根本否定了税收法律主义原则。二是越权、违法立法问题严重。上述1984年的授权倒是明确规定由国务院发布的税收条例草案不适用于中外合资企业和外国企业,但1984年国务院发布的《关于经济特区和沿海四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》的主要内容均适用于三资企业,造成越权立法事实。再往前推,国务院1982年发布的《牲畜交易税暂行条例》,1983年发布的《建筑税征收暂行条例》既无人大相关法规,也未授权。国务院1986年发布的《个人收入调节税暂行条例》与全国人大制定的《个人所得税法》根本冲突,实质上用国务院暂行条例把人大的法律改造成了只适用于外国人的法律。三是我国税收授权立法既无申请立法制度,又无批准权保留制度、违法撤销及授权收回制度,法院对授权立法行为这一抽象行政行为基本无权审查。这一切都影响了授权立法的平衡,因而难以保证授权所立之法的平衡。
第四,地方税收立法方面的问题是地方政府几乎没有税收立法权,谈不到体现地方特色和自身的平衡问题,也不可能满足地方政府提供区域性公共产品所需财力,地方政府便滥用收费权,以收费权侵犯中央的征税权,以费挤税,名费实税,五花八门的收费办法使纳税人的权益根本无法保证,地方领导更是以权代法,以言代法,违法违宪制定地方性涉税文件,扰乱正常的征税秩序,严重破坏了全国性税收立法的平衡。
参考文献:
[1]罗豪才,宋功德.行政法的失衡与平衡[j].中国法学,2001,(2).
论文摘要:行政法平衡论对我国正在大力推行的“依法治税”有非常重要的意义。“依法治税”既不能依“治民之法”，也不能依“治吏之法”，只能依“平衡之法”;合理配置征纳双方的权力(利)，就可能使纳税人享有的宪法性权力(利)和程序性权力(利)在总体上能与税务机关享有的充分而强有力的征税权相抗衡，只要双方积极行使在总体上能与对方相抗衡的权力(利)，税法便会在这两种张力下形成平衡;另外，税法的平衡还应该注意授权立法和地方立法的平衡。
一、税法平衡问题的提出
税法属于经济行政法，是行政法的一个部门法，税法平衡问题的提出直接源于行政法平衡论。行政法平衡论是一种与行政法管理论和控权论相对立的理论。行政法管理论将行政法定位为“治民之法”，认为行政法的目的在于维护行政权，管理相对方，因而强调行政权力的优越性，忽视相对人的权利保障，重行政实体法，不注重行政程序法，几乎没有司法审查，其结果是行政法机制只是片面地制约相对方，缺乏对行政权的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能，行政法制度结构不协调，重实体授权，轻程序制约，重行政效率，轻公平保护，重行政管理，轻监督行政。这一理论在二战前的德国和日本以及前苏联曾非常盛行，因为这一理论能满足为战争筹集必需的人、财、物的需要，也是计划经济的必然要求。但随着二战的结束以及前苏联的解体，这一理论已被抛弃。在我国，本来就有几千年的封建专制统治作土壤，加之对前苏联各项制度和理论的照搬和模仿，管理论便成为我国行政法构建的理论基础，尽管从20世纪80年代后期开始，情况有所改变，但管理论对我国行政法制度和行政思想的影响是非常广泛和深远的，今天行政管理中存在的主要问题，基本都与此有关。[1]
与管理论不同，控权论将行政法定位为“治吏之法”，强调行政机关不应当有超越公民的特权，行政法的目的在于控制行政权力，保护公民权利的自由，而司法审查是防止权力滥用和对行政权力进行控制的最有效手段，行政法只是有关行政程序的法，不涉及行政实体问题。由此产生的问题是:行政管理范围与方式不仅受实体法与行政程序法的双重管制，而且受制于严格的司法审查，在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”;行政主体普遍缺乏纠正市场失灵和社会无序的必要手段，难以满足公共管理与服务的需要;由于政府软弱无力，缺乏活力，从而产生管理危机和信任危机;在赋于相对方过多权利的同时，却没有相应的行政监督制裁权。尽管控权论一直是英美等国行政法的理论基础，但因其固有的缺陷和现代行政法的多样化发展，该理论也被逐渐放弃。在我国，为纠正管理论的错误，从20世纪80年代后期，也正是英美等国开始放弃该理论的时候，一部分学者逐步引进了该理论，并大有未加深入研究，即试图照搬的趋势。
事实上，无论是管理论，还是控权论，不论是“治民之法”，还是“治吏之法”，都割裂了行政法法律关系与监督行政法律关系的整体性，都各执一端，只强调了行政关系的一个方面，未看到二者的辩证统一性，扩大了行政主体与相对方的对立性，根本无法协调行使行政权与保护相对方权利、行政激励与行政制约、实体授权与程序制约、行政效率与公平保护、市场调节与国家干预的关系，无法使公益和私益最大化，难以满足现代行政管理的需要。正因如此，世界各国都在抛弃这两种理论，各国的行政法理论都从不同的方向朝着平衡论迈进。
行政法平衡论是指优良的行政法应能达到这样一种状态:行政机关和相对方能以各自拥有的权利与对方相抗衡，行政法既能制约行政主体滥用行政权，又能制约相对方滥用权力，既能激励行政主体积极行政，又能激励相对方积极参与行政，既能重塑精干有活力的政府，又能摆脱高权行政的阴影，真正建立起一个民主、“苗条”、低成本高效率、少管制多服务的政府，从而使激励与制约、效率与公平、政府与市场、公益与私益的关系达到最优化状态，即实现平衡。当然，行政法制度供给与社会需求总处在不断变化中，行政法经常处于失衡状态中，平衡倒是偶然的。因此，追求平衡便成为现代行政法的永恒主题，正是从失衡到平衡，从旧的平衡到新的平衡的不断追求，推动着行政法不断的变迁和创新。在这一理论中，平衡既是行政法的最优化状态，也是实现行政法最优化状态的机制和方法。因为行政法的不对等性呈现为各主体权利义务的阶段性差别，并且是倒置的，即在某一阶段一方优先实现或实现较多的权利，而同时另一方的权利受到限制或只能实现较少的权利，如在行政实体法中，法律承认行政主体的公定力，由行政机关优先实现一部分权力，以保证行政管理的效率，而在行政程序法中，相对方的一部分权力优先得到实现，行政机关的一部分权利同时受到限制。运用这些阶段性的差别，平衡配置这些倒置的不对等关系，行政法的平衡便成为可能。由此也可以看出，行政法的平衡是一种结构平衡。[2]
行政法平衡论对我国正在大力推行的“依法治税”有非常重要的意义。“依法治税”无法回避的一个问题是“依”什么样的“法”。如果依以管理论为基础的“管理之法”、“治民之法”，以“命令——服从”模式组织税收，税务机关会因缺乏制约而滥用权力，随意执法，滋生腐败，纳税人会因只有义务没有权利而消极抵制纳税，普遍地偷税，甚至抗税，其结果是征纳双方都有法不依;如果依以控权论为基础的“控权之法”、“治吏之法”组织税收，税务机关会因征税权的软弱无力，征之不保，深受无税论长期影响的纳税人，则会滥用控制权，逃避纳税，其结果同样是双方都有法不依;只有依“既能制约税务机关滥用征税权，又能制约纳税人滥用控制权，既能激励税务机关积极征税，又能激励纳税人积极参与税收管理”的平衡之法，依法治税才能真正成为征纳双方的外在压力和内在动力，从而成为自觉行动。
二、税法的平衡配置
(一)税法的结构平衡配置
1.国家与全体纳税人的关系配置
国家与全体纳税人的关系是由宪法配置的，二者关系的实质是:国家为全体纳税人提供必需的公共产品，全体纳税人以税收的方式支付其价格。为此，二者形成这样一种契约关系:作为卖方，国家有义务为全体纳税人提供价廉物美的公共产品，同时，有权向全体纳税人收取公共产品的价格，以补偿其成本;作为买方，全体纳税人有义务向国家支付公共产品价格，同时有权根据自己的意愿选择购买公共产品的内容、数量和质量，并决定愿意为之支付的价格数量。这种契约关系本身就是一种自然而美妙的平衡。只是上述权利义务关系是由宪法这样进行配置的:全体纳税人委托自己选举的代表机构——议会或人民代表大会制定税法，严格规定国家收取公共产品价格的权力，即征税权，同时以审议监督政府财政预算的方式，决定财政支出的方向和规模，即国家提供公共产品的内容、范围和数量，决定税收收入总额，即愿意为公共产品支付的总价格。没有这样的法律依据，国家就不得征税(此即税收法律主义原则)。显然，在这一最高阶位上，全体纳税人的权力优于国家，这种宪法层次的不对等正是平衡税法众多下阶位不对等的根本。
2.税务机关与纳税人的权利义务关系配置
在这一阶位上，税务机关代表国家行使收取公共产品价格的权利，即征税权，纳税人则要履行为享受的公共产品支付价格的义务，即缴税义务。因而，从总体上看，在这一层次上，税务机关是权力主体，纳税人则是义务主体。又因公共产品具有受益的不可阻止性，无法排除“免费搭车者”，纳税人便有强烈的逃税、避税、偷税、抗税的动机和愿望，税务机关也只有运用充分的、强有力的权力强制征收，才能确保税款正常及时足额地获得，才能保证公共产品的成本补偿和正常供给，才真正符合全体纳税人的根本利益。
税务机关征税权的核心是税款的征收权，包括收取滞纳税款的孳息，即滞纳金的权力。充分的、强有力的征税权除税款的征收权外，还至少必须包括以下五种权力:(1)深入了解纳税人生产经营状况和纳税情况，以确认纳税人有无违反税法事实的权力，即纳税检查权，完整的纳税检查权还必须包括搜查权;(2)对拒不履行缴税义务的纳税人采取必要的强制措施，敦促、迫使其缴税的权力，即强制执行权;(3)对有逃避纳税义务嫌疑的纳税人采取限制其商品、货物、存款等财物使用权，以保证税款安全的权力，即税收保全权;(4)对纳税人违反税务管理、偷税、逃税、骗税、抗税及妨碍、阻挠税务机关执行公务的行为进行严厉惩处的权力，即行政处罚权;(5)对不提供、不能提供真实可信的计税依据的纳税人核定应纳税款的权力，即核税权。同时，上述五种权利行使都不可缺少要求有关各方协助及如遇拒绝能自行对其严厉处罚的权力，即要求行政协助权。也只有上述各种权力的适用范围和强度都足够大时，征税权力才是充分的、强有力的。
在为税务机关配置充分的、强有力的征税权时，首先应考虑税务机关和纳税人总体的权利义务对比情况，应使双方权力(利)在总体上能相互抗衡;其次应在强调税务机关征税效率的同时，应能使纳税人积极参与;在以实体法赋于税务机关征税权的同时，应以程序法对其权利的行使进行严格的规范;在保证征税权正常行使的同时，应为纳税人权利可能受到的侵犯规定获得救济的途径;在赋于税务机关充分的、强有力的征税权时，应尽可能地扩大税务司法审查的范围。这是税法平衡的根本要求，也是配置纳税人权力(利)的基本思路。
根据上述思路，纳税人在这一阶位上应主要享有以下两类程序性权力(利)。一类是在税务行政程序中的权利，包括:(1)信息权，即纳税人有权知道现行税制的运行状况，包括根据什么法律规定，被征哪些税种;(2)提出申请的权利，即纳税人请求获得某种税务管理资格，颁发某种税务许可证照，或请求开始或进入某种程序的权利;(3)隐私权和保密权，隐私权指税务机关不得无由搜查纳税人住宅和询问与确定应纳税额无关的信息，保密权指税务机关因征税获得的纳税人的信息不得用于非征税目的;(4)被告知权与要求听证权，即特定的纳税人在税务机关作出某种处理决定前，有权得到税务机关告知有关内容、理由、依据等情况，进行申辩、质证的权利;(5)要求回避的权利，即特定的纳税人在与自己有关的税务案件中，认为处理该案的税务人员与该案有利害关系时，有要求其回避的权利等等。[3]另一类是在事后救济程序中的权利，主要包括:(1)由税务机关告知救济途径和方法的权利;(2)提出申诉、复议和诉讼的权利;(3)要求赔偿的权利;(4)委托代理的权利;(5)申请回避的权利;(6)陈述和辩论的权利;(7)上诉的权利;(8)申请执行的权利等等。
纳税人享有的上述程序性权力(利)和宪法性权力(利)，总体上能与税务机关享有的充分而强有力的征税权相抗衡，因为一方的权力(利)同时又是另一方的义务，因此，只要双方积极行使在总体上能与对方相抗衡的权力(利)，税法便会在这两种张力下形成平衡，由此形成既激励又限制的机制，既能保证较高的征税效率，又能使纳税人在主张自己权利的过程中积极参与税务行政，促进公平征收，既能保证税务机关行使充分而强有力的征税权，又能制约税务机关滥用权力，切实保障纳税人的权益，从而使公益和私益同时得以最大化。
(二)税收立法权的平衡配置
配置平衡税法要解决的另一方面的问题是税收立法权的平衡。税收立法权的平衡是税法结构平衡的前提和必要条件。在现代社会，税收立法权的平衡应重点解决税法授权立法的平衡和地方立法的平衡两大问题。
1.税法授权立法的平衡
税收立法权本应由全体纳税人选举的立法机关行使，然而，随着税收作用范围的日益扩大，作为一个特殊行业，税收立法的专业性、技术性要求越来越高，立法机关越来越难以胜任;而这些立法权完全由税务行政机关来行使又将破坏税收立法的独立性、权威性，很容易只强调税务机关的权力，忽视对纳税人权利的保障。解决上述问题的较好办法便是税法的授权立法，由此也产生了税收授权立法的平衡问题。
税法授权立法的平衡就是立法机关在授于税务行政机关某一税收立法权的同时，建立起有效监督机制，以制约其对立法权的滥用，以授权和制约的平衡保证所立之法的平衡，其主要内容应包括:
(1)建立申请立法制度。当税务行政机关必须对某一领域进行立法却没有权限时，应由其提出立法申请，由立法机关对其必要性和可行性进行审查而决定是否授权。
(2)建立批准权保留制度。即税收授权所立之法必须经过授权机关的批准方能产生法律效力，以此对授权立法进行直接监督。
(3)建立违法撤销及授权收回制度。授权机关在审查授权立法合法性的过程中，如果发现该税收立法超越授权范围，违背授权目的，或者在立法程序方面存在重大瑕疵时，可直接宣布授权立法无效，并将其撤销。此外，如发现授权不当或授权对象没有能力完成相应立法任务时，授权机关可以直接收回授权。
(4)确定法院的审查权。授权立法中的法律问题更多的是在个案中表现出来的，仅有立法机关的监督不足以维护授权立法的平衡，法院应当有权通过具体案件的审理，对涉及的授权立法的实体和程序问题进行审查，也应当有权接受相对方因授权立法的实施将对其权利造成侵害而提起的诉讼，并进行审查。法院甚至应当既可以对授权立法进行实体审查，也可以进行程序审查。确定法院的审查权对于维护授权立法的平衡有非常重要的意义，这己为很多国家的司法实践所证实。
2.地方税收立法的平衡
中国各地政治、经济、文化存在很大的差别，以相同的法律规范调整全国范围千差万别的行政权力和公民权利的关系，其结果必然导致具体的行政机关和相对方权利义务不平衡。这正是地方税收立法得以存在和必须平衡的根本原因。地方税收立法的平衡主要应注意以下几方面问题。
(1)体现地方特色，满足地方需要，结构配置平衡。体现地方特色是地方税收立法的价值所在，满足地方需要是地方税收立法必要性的体现，结构配置平衡是行政法的一般要求。因此，地方税收立法应紧密结合本地的自然条件、经济状况、居民对区域性公共产品的偏好，针对税源情况、已有的地方性法规和规章关于权利救济和保护内容等状况，赋于本地区税务机关与当地政府提供的区域性公共产品相适应的征税权，同时根据平衡法原理赋于纳税人必要的权力(利)，以制约税务机关滥用职权，保护其正当利益。
(2)自主立法，合宪合法。地方税收立法不仅限于执行中央的法律和行政规则，更重要的是它为税务行政管理创立了法律、行政法规未涉及的规范，这些规范可以有效补充平衡征税权和纳税人权利关系必须的规范。因此，应强调地方税收立法的自主性，但同时，地方税收立法的自主性应与合宪性、合法性相符合，地方税收立法不但不能和宪法、法律以及行政法规相抵触，而且不能违背宪法、法律和行政法规的立法精神和立法原则，地方税收立法和中央部委规章的冲突和协调，应基于权力和权利的平衡原则，一概强调地方税收立法的自主性和一概强调地方立法的从属性都是不符合宪法精神的。
(3)与中央立法协调统一。地方税收立法的价值不仅反映在地方特色、地方需要和中央难以统一解决的问题上，还反映在与中央税收立法的协调统一上，只保护地方利益，保护本位利益的地方税收立法是对全国性立法平衡的破坏，也不可能维护本地区税收权利义务关系的平衡。
三、我国税法失衡状况简析
我国税法失衡问题非常严重。首先，现行税法赖以构造的传统税收理论未能正确认识到“公共产品价格”这一税收的本质，也就不可能认识到征纳双方权利义务关系在总体上平衡的可能，更不可能将税法的制定权、对政府财政预算收支的审议监督视为纳税人的当然权力，因而也就不可能认识到税法结构的宪法层次平衡配置，目光只能盯在纳税人和税务机关的关系上，坚持税收本质的“义务说”，片面强调纳税人的义务和税务机关的征税权，忽视纳税人的权力(利)，更何况这一认识被行政法管理论一再强化。因而，税法的平衡必然失去根本，其结果，一边是纳税人消极纳税义务观念下冷漠的面孔，一边是税务机关片面权力强化下疲惫的身影， 一边是税务人员为征收几十元税款献出生命，一边是大量的政府官员大肆挥霍、贪污、浪费税款。
其次，就税务机关的征税权与纳税人的权力(利)而言，一方面是税务机关的征税权严重不足，或者是在环境保护、社会保障、遗产分配等大量领域形成征收空白，与纳税人应负义务严重不符，或者是在已征收的领域因无搜查权或必要的行政协助或处罚规定不够严厉而有税征不上;另一方面是纳税人的合法权益难以保障，税务人员滥用职权随意征收的问题普遍存在，纳税人或无相应程序性权力予以抵制，或虽有权但因先决条件高而难以使用(如税务行政复议要求先缴清税款和滞纳金，才可进行行政复议等等)，或虽有权，也无先决条件，但常可能在主管税务机关的压力下被迫放弃使用。总之，税务机关征税权力不足和征税权力过大的问题同时存在。
第三，在授权立法方面存在的问题，一是税收授权立法不仅数量庞大，而且授权范围过于宽泛。现行税法除《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》和《税收征管法》3部法律由立法机关制定外，其余均为国务院授权立法。其授权依据为1984年六届全国人大常委会七次会议通过的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》和1985年六届全国人大三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行规定或者条例的决定》，由于“经济体制改革和对外开放”，“有关税收”的领域过于宽泛，对授权的具体内容、范围和目的基本上未加限制，全国人大的这种授权决定实质上使国务院毋需相关的法律依据，想制定什么样的税收法规，就可以制定什么样的税收法规，事实上剥夺了全体纳税人的税收立法权，根本否定了税收法律主义原则。二是越权、违法立法问题严重。上述1984年的授权倒是明确规定由国务院发布的税收条例草案不适用于中外合资企业和外国企业，但1984年国务院发布的《关于经济特区和沿海四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》的主要内容均适用于三资企业，造成越权立法事实。再往前推，国务院1982年发布的《牲畜交易税暂行条例》，1983年发布的《建筑税征收暂行条例》既无人大相关法规，也未授权。国务院1986年发布的《个人收入调节税暂行条例》与全国人大制定的《个人所得税法》根本冲突，实质上用国务院暂行条例把人大的法律改造成了只适用于外国人的法律。三是我国税收授权立法既无申请立法制度，又无批准权保留制度、违法撤销及授权收回制度，法院对授权立法行为这一抽象行政行为基本无权审查。这一切都影响了授权立法的平衡，因而难以保证授权所立之法的平衡。
第四，地方税收立法方面的问题是地方政府几乎没有税收立法权，谈不到体现地方特色和自身的平衡问题，也不可能满足地方政府提供区域性公共产品所需财力，地方政府便滥用收费权，以收费权侵犯中央的征税权，以费挤税，名费实税，五花八门的收费办法使纳税人的权益根本无法保证，地方领导更是以权代法，以言代法，违法违宪制定地方性涉税文件，扰乱正常的征税秩序，严重破坏了全国性税收立法的平衡。
参考文献:
[1]罗豪才，宋功德.行政法的失衡与平衡[J].中国法学，2001，(2).
关键词：司法会计 涉税司法会计 问题
一、涉税司法会计的界定
涉税司法会计是会计学的分支之一，是司法会计在税务相关领域的拓展应用。对司法会计的界定有赖于对涉税司法会计的理解。司法会计包括两个重要的领域，既包括诉讼调查会计，又包括诉讼证据会计。诉讼调查会计是以会计学和法学为学科背景，运用某种方式（该方式既便于理解又能准确地支撑所提出和分析的会计问题）的会计专业化的调查技能，遵循和应用相关法律，为取得相关的法律审判证据而进行的侦查、调查、检验、验证、函证与鉴定，以适应法庭审判的需要。涉税司法会计所提供的涉税会计分析是税务法院讨论、争辩和确定最后解决税务诉讼纠纷的基础。诉讼证据会计是在现存或未决诉讼的案件中，提供会计的实质性帮助，其重在处理关于经济损失的量化问题，典型的涉税诉讼证据会计就是因逃税所导致的税收损失证据链。
涉税司法会计是对司法会计实践的认知的又一个新的飞跃，是税务在司法会计领域应用新领域，毕竟涉税司法会计和通常所说的司法会计还有一定差别。一方面是会计和税法仍不可避免的存在着许多差别。这一方面是由税法的确定性原则决定的，另一方面是由财务会计的信息披露职能与税法维护国家税收职能的不同目的所决定的，这种差别短期内不可能消失。另外会计和税务和而不同，税务会计也是同当前管理会计、财务会计并列的会计三大分支之一。因此，涉税司法会计是对司法会计的进一步细化和专业化，是跨学科应用的新领域。
二、涉税司法会计的结构
（一）涉税司法会计的法律环境
涉税司法会计结构的逻辑起点是涉税司法会计的法律环境，因为法律环境是影响涉税司法会计建立与发展的最重要的因素。法律环境是指会计师事务所等司法会计部门所在国度的法律环境。我国的法规体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门性规章构成：我国的诉讼法包括民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法。我国的法规体系是我国涉税司法会计的依据，其决定和制约涉税司法会计所提供的调查取证、认定涉税犯罪、函证检验、鉴定结论和专家意见。
（二）涉税司法会计的定性定职
1、涉税司法会计的定性
涉税司法会计定性要解决的问题是涉税司法会计的性质，即涉税司法会计是什么。涉税司法会计是运用法学、会计学、税收学、审计学、统计学、信息技术等学科的理论与方法，在涉税诉讼中发现、收集、固定涉税会计资料证据，检验、鉴定和审查涉税会计资料证据，并整合会计、审计、税务业务和调查技能，为税务法院判决提供法律证据和专家意见的职业实践活动。
2、涉税司法会计的定职
涉税司法会计定职要说明的问题是涉税司法会计的能力，即涉税司法会计能干什么。涉税司法会计具有调查和鉴定两个职能。涉税司法会计调查是通过运用专业化调查技能，发现、收集、识别与税务诉讼案件相关的会计资料，并查明涉税会计事实的真相，以固定审判证据的诉讼的活动。涉税司法会计鉴定是以涉税司法会计调查为基础，鉴别和证明涉税会计证据与案件定性的相关程度，分析和明确涉税会计处理结果与案件性质的关系，并提出涉税会计专家鉴定的结论。
（三）涉税司法会计的任务类别及方法
涉税司法会计涉及众多专业领域的调查，跨越许多不同的行业。这些领域不仅包括财税分析与侦查技术、管理咨询服务、税收筹划服务，还有助于税务诉讼案件实际而深入的分析，该分析能揭示出相关问题的定性认识和量化标准。比如在刑法第二百零一条：逃避缴纳税款罪。通过涉税司法会计来准确认定造成国家税款损失的数额，从而有助于司法机关准确认定罪与非罪，以及量刑标准，规范涉税刑事案件的自由裁量权。
涉税司法会计可受聘于区域和当地公安经济侦查部门和检察院法院等司法部门，用严谨的专业方式，提出有客观、独立、公正的涉税司法会计证据。尤其是对逃税、骗税、欠税、抗税犯罪案件，通常要详细分析涉税会计交易轨迹，从质量度三个不同维度认知涉税会计问题。在案件解决过程中，要求涉税司法会计在第三方的立场上做出专业的职业判断。
涉税司法会计的每一种任务都是独特的，据此，所采用的实际方法和完成的程序是具体的。然而，一般而言，涉税司法会计的程序应包括以下详细步骤：接受委托、制定计划、完成初始调查、获取把关证据和完成分析。接受委托有助于获取对重要事实的切入点和理解将要面临的涉税司法会计问题。在我国委托人的主要延伸方向除公、检、法等部门之外，还应向其他经济组织扩展。制定计划，由接触委托人所获得的信息，设定将要达到的目标，并运用方法学完成这些目标。完成初始调查，在于获得相关证据。通过获取必要的文件，为支撑或提供帮助，便于理解涉税会计问题。获取相关证据，针对案件的实质，可能包括安放涉税文件、涉税经济信息、个人或公司及其他某一涉税事件发生的引入外部专家证明。获取相关证据所完成的实际分析可能依赖于任务的实质。
（四）涉税司法会计的主体及特征
涉税司法会计的主体是指提供涉税司法会计服务的会计师事务所等涉税司法会计鉴定部门。其人员要有精湛的专业技术和良好的职业操守。至少同时拥有律师资格和注册会计师资格（或会计相关高级职称资格），其通常受聘所完成的是涉税专业问题。有能力的涉税司法会计人员具有下列特征：求知欲；坚持不懈；创造力；自主裁决；组织能力；信心；正确的职业判断。涉税司法会计所考虑的选择是开放的，既能透视细微难察的细节，又能发现大的画面与背景；不仅能有效地倾听，而且能清晰简明地交流与沟通。涉税司法会计人员所提供的帮助，在减少总成本和最大化利益方面可能是重要的。
参考文献：
【关键词】电子商务 立法完善 税收征管
电子商务最权威的概念是指实现电子化的整个贸易活动。从涵盖范围可定义为交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易。学者认为电子商务是利用电子数据信息的任何形式的商业活动。其按商务范围可分为广义的电子商务和狭义的电子商务。广义的电子商务是指使用了电子数据信息的全部商业活动，即包括契约型和非契约型的商业活动。狭义的电子商务是指利用互联网进行的契约性质的贸易和服务的过程，也即互联网电子商务。我国现行的税收法律制度中尚未涉及电子商务税收法律问题，然而电子商务税收问题伴随着电子商务的发展而日益突出。
一、电子商务对现行税法问题的挑战
1.电子商务对税收基本原则的挑战
电子商务对税收法定原则，税收公平原则，税收效率原则都存在着挑战。就税收法定原则来说，电子商务的虚拟化、无纸化、无址化、高流动性等特点对税收法定原则所要求的税收征纳必须有明确，肯定的法律依据提出了挑战。就税收公平原则来说，由于建立在国际互联网基础上的电子商务不能被现行税制所涵盖，其本身具有流动性、隐匿性以及数字化与当前税务机关的征收管理水平不相适应，使电子商务成为合法的避税港，并且，许多国家的税法在适用税收公平主义时，都特别强调“禁止不平等对待”的法理，也禁止在没有正当理由的情况下对特定纳税人给予特别优惠。但由于各国或地区对电子商务的税法规定不一致、不统一而造成税收公平原则不能得以实现。就税收效率原则来说，包括行政效率和经济效率两个方面。税收行政效率要求税务机关在行政方面减少费用支出，最大限度降低税务支出占税收收入的比重，其要求税收的征收者和缴纳者都应尽可能确定、便利和节约，尽可能降低税收成本。因此对电子商务的税收立法应当贯彻确定、简洁和便于操作的原则，将纳税人的纳税成本和税务机关的征税成本控制在最低限度，提高税收效率；税收经济效率原则又称为税收中性原则，强调税收不应对市场机制的有效运行发生干扰和扭曲，应尽可能地实现资源的有效配置，保证社会经济的良性、有序运行，提高经济效益，要求的是尽可能减少税收的负面效应，使市场能更大程度地发挥其对资源的配置作用。
2.电子商务对税收管辖权的挑战
电子商务对地域管辖权的挑战集中体现在常设机构上。常设机构是一个企业进行全部或者部分经营活动的固定场所。在电子商务环境下，传统的确定常设机构的物理场所被服务器和网址所取代，而这些网址和服务器能否构成常设机构目前并没有定论。另外，网络提供商是否构成非独立人也很难认定。因此，判定常设机构的人和物的因素都无法确定，导致常设机构无法确定。在居民管辖权问题上，电子商务的虚拟性和隐匿性使自然人可以很轻易的以虚假身份进行网上交易，从事电子商务的企业也可以避开工商登记和税务登记进行网上交易，致使其居民身份难以确定。另外，伴随互联网技术和信息技术的发展，通过网络的可视会议技术，各大股东、董事虽分散在各国，可以就地参加董事会或股东大会，从而根据召开董事会或股东大会的地点来判定法人居民管理控制中心的标志，也显得无所适从。
3.电子商务对税收管理的挑战
电子商务对税收管理的挑战体现在税务登记、账簿管理和纳税申报三个方面。首先，税收征管法中并没有明确规定从事电子商务的企业应当进行税务登记，这就使税务机关无法了解纳税人的生产经营状况。其次，在电子商务中，一方面纸质凭证被无纸化的数字信息所取代，使传统的账册凭证计税方法失效，一些税种(如印花税)无法征收；另一方面，这些电子凭证极容易被不留痕迹地任意修改，再加上信息资料可以被多重密码保护，使税务部门难以收集到纳税人的交易活动情况。最后，在电子商务下，广大的网民都是潜在的纳税人或扣缴义务人，因此，纳税人和扣缴义务人的准确认定变得非常困难，纳税申报无疑会受到影响。另外，现有的上门申报、邮寄申报和报盘申报等方式并不能满足纳税人的远程申报、快速申报及随时申报的需求。
4.电子商务对税务检查和税收法律责任的挑战
对税务检查的挑战主要体现在纳税人难以认定、课税对象难以确定、建立在对纳税人原始凭证、报表，实物财产进行检查的传统税务检查方式无法实施、现行的人工查账方式及高素质专业人才的匮乏、不能适应对电子商务进行税务检查的需要等方面。由于现行税收征管方式对电子商务的不适应导致电子商务征税方面法律责任上的空白地带，对电子商务征纳税的法律责任无从谈起。
5.电子商务对税款征收的挑战
电子商务的交易双方直接交易减少了商业中介环节，使中介机构代扣代缴、代收代缴税款的作用迅速减弱甚至消失，影响了代收代缴方式的实施。电子商务是一种新兴事物，税务机关寻找用以确定收入额和利润率的参照物比较困难，导致定期定额征收方式难以实施。因此，利用转让定价规避税负更是轻而易举的事。除此之外，电子商务的虚拟性也造成税务机关无法采取税收保全和强制执行措施。
二、我国应对电子商务对税法所带来的挑战的对策
1.借鉴国外经验，结合我国实际，确定我国电子商务的税收原则
我国在制定相关税收政策时，应以现行税收制度为基础，针对电子商务的特点，对现行税收制度作必要的修改和补充。在制定相关税收政策时，应以现行税收制度为基础，针对电子商务的特点，对现行税收制度作必要的修改、补充和完善。二是建立近期免税，长期应保持税收中性的原则。电子商务是近年来伴随着知识经济、信息技术的发展而产生的一种极具潜力的新型贸易方式。各国为了扶持本国网络经济的发展，目前都对网上交易实行税收优惠。如1998年10月，美国的《互联网免税法案》规定：3年内(至2001年)暂不征收国内“网络进入税”。为了促进我国电子商务的发展，为了使我们不要再错过一个时代，笔者认为在近期应对电子商务实行免税或制定优惠的税收政策。三是维护国家税收利益，在互利互惠基础上，谋求全球一致的电子商务税收规则，保护各国应有的税收利益。
2.基于地域管辖权的税收管辖权的标准
这是解决电子商务对税收管辖权挑战的有效对策，常设机构的确定仍然是行使基于地域管辖权的重要因素，oecd税收范本第五条对常设机构定义的注释说明中提到：互联网网址本身并不构成常设机构，而存储该网址的服务器(硬件、有形的)用于经营活动时，可以构成固定营业地点，从而构成常设机构。笔者较为赞同这一观点：第一，从常设机构的发展历史来看，它是一个开放性的概念，当国际经贸领域出现新的经济活动时，它的内容就会有新的突破。所以，不必要废除常设机构而只需对其进行重新界定。第二，oecd税收范本对第五条的解释已经承认自动化机器如自动售货机、游戏机等可以构成常设机构，人的参与已经不是成立常设机构的必备条件，所以存放网站的服务器可以被认定为是营业场所。第三，服务器具有一定程度的固定性。第四，服务器可以完成企业主要的或者重要的营业活动。至于网络服务提供商是否可以构成常设机构，笔者认为，当网络服务提供商按照其营业常规开展营业活动时不构成非独立人即不能被认定为常设机构。但两种情况下除外，一是网络服务提供商主要或者专为一个客户服务；二是网络服务供应商经常性地为某一客户保存数据库并有权代表该客户将数据库中的数字产品直接从网上送到该客户的顾客手中。据此，笔者认为，应当从法律上明确服务器和网络服务提供商可以被认定为常设机构的条件。
3.运用相关法律规定解决电子商务对税收征收、税收管理、税收检查以及税收责任的影响
笔者认为应在现有的税收征管法中加入相关的制定内容：
（1）在已有商业网站服务内容上附加上相关的税收项目，把税收项目作为网上交易必不可少的内容加以罗列，在网上交易的同时，相关税收内容能永久地粘贴在网上交易的内容上。
（2）对于在互联网上新登记的商业网站必须将真实网址和服务内容向税务机关汇报，过去已经登记的要向税务机关补报，以便税务机关及时有效的查询税务登记情况和进行税收检查。
（3）凡在银行设立电子账户，必须先到税务机关进行税务登记，并申请专门的网上交易税务登记号。申请人必须用真实的居民身份证才能开立个人账号，账户中要表明真实的住所，以便税务机关能够及时查阅。
（4）在设立的电子账户结算程序上，必须规定税务项目，货币结算必须设立用途，在交易双方进行结算时，货币用途必须经过检查复核确实对应一致。
（5）税务机关的管辖以开立电子账户的银行或分理处的营业地址作为管辖依据，而不以纳税人的营业场所和居所为管辖依据。
（6）制定网上服务专用发票，每次网上交易后，必须开具专用的发票，并且把专用发票的开具作为网上交易必经程序。
（7）网上交易用户每一次交易过后，必须将交易内容存储打印，邮寄给管辖税务机关，或通过电子邮件发给税务机关，以便进行纳税核定。
（8）尽快建立全国税务机关网上税收查询系统，并建立全国税务稽查协作制度，以保证税收稽查能对税务管辖地与居住地不一致的纳税人的状况做到及时有效的检查。
三、电子商务引起的其他国际涉税问题
⒈交易人身份的确认
由于网络贸易中交易主体的虚拟化，确认在互联网上进行交易的人的身份是非常难的。这个问题又影响到居民税收管辖权和收入来源地税收管辖权的适用。日前，由发达国家组成的联合组织正在寻求通过发展一种数字身份证来确认网上交易者的身份。税务部门可以利用数字身份追踪网上交易商，这反映了有关当局对此问题的密切关注和正在付出努力，力图使之得到解决。
⒉会计记录的保存
现有税制要求纳税人以书面形式保留完整准确真实的会计记录以备税务部门检查。然而，在电子交易中，这些交易记录只是一种电子形式，并且可以轻易地被更改、不留痕迹，使交易无法追踪，审计失去依据，征税没有基础。
⒊商品流转税的征收
电子商务会影响到商品流转税的征收，商品流转税又称商品税，是在商品流通环节上对商品流转额征收的税。商品税的具体税种在不同的国家有所不同。如在美国主要是货物税，在欧洲许多国家和我国主要有增值税、营业税等。电子商务的数字化产品及服务的商品税征收是个问题，税务当局对在网上进行的大量的这类交易难以掌握，因此难以征税，对这类逃避税行为实际上也难以控制。
电子商务的出现，带来了众多的税收问题，电子商务是全球性的经济贸易活动，所带来的税收问题也是国际性的，因此加强国际间的合作和协商就显得十分必要，只有通过与其他国家税务机关相互交换税收情报和协助监控，充分收集来自其他国家的相关信息，才能掌握外商电子商务活动的状态和行踪，进而对电子商务所得进行征税，防止其避税。
参考文献：
[1]吴伟光.电子商务法.清华大学出版社.
[2]张松.税法概论.中国税务出版社，1998：8.
[3]李昌麒.经济法——国家干预经济的基本形式.成都：四川人民出版社，1999.
[4]周忠海.电子商务法导论.北京：北京邮电大学出版社，2000.
[5]田文英.电子商务法概论.西安：西安交通大学出版社，2000.
关键词：连锁经营;税收;总部;门店
随着经济的发展，企业规模的扩大，连锁经营已成为许多企业的重要经营方式，尤其是在餐饮、服务和零售行业。由于连锁经营企业下设门店分布地域广泛，总店与门店的关系又不尽一致，使得税收方式呈现出复杂化的一面。而目前关于连锁经营纳税调整的法律规定极为有限，一些涉及连锁经营特质的法律规范考虑并不周全。
一、连锁经营的含义及其法律特征
连锁经营是指经营同类商品、适用统一商号的若干门店，在同一总部的管理下，统一采购配送商品、统一经营管理规范，采购同销售相分离，实行规模效益的经验组织形式。连锁店由总部、门店和配送中心构成。总部负责统一采购配送、经营指导、财务和质量管理以及市场调研、策划和培训等；门店按总部的指示和规范要求承担日常销售业务；配送中心则承担连锁企业的物流服务。
连锁经营有利于实现集中管理、规模效益和增强企业竞争力。连锁形式的不同直接影响了连锁企业总部与门店的联系程度。连锁形式包括三种：一是直营连锁，是总部与门店联系最为紧密的连锁形式，总部通过独资、控股或兼并等方式开设门店，门店作为分支机构一般不具有独立的法人资格，在总部的直接领导下统一经营，总部对各门店实施人、财、物及商流、物流、信息流等方面的统一管理。美国的沃尔玛、瑞典的宜家家居、法国的家乐福和百安居都采用的是直营连锁形式[1]。
二是特许连锁，或称加盟连锁，由门店通过签订合同取得总部的商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权。特许连锁的运用范围非常广泛，门店与总部的联系较为松散，门店的财产所有权和法律责任均不发生转移，只是根据特许经营合同在授权范围内从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。肯德基、麦当劳就是特许经营连锁的代表。
三是自愿连锁，又称自由连锁，是指通过签订连锁经营合同，总部与具有独立法人资格的门店合作，各门店在总部的指导下集中采购、统一经销的经营模式，各门店拥有较大的自主权，可自由地加入或退出连锁体系[2]。自愿连锁在我国的运用并不太多。
二、连锁经营纳税方式的法律规制
由于连锁经营方式的不同，连锁企业纳税方式也存在差异。连锁经营门店地域分布广泛，且各地方税率和税收政策的不同使得连锁企业纳税方式非常复杂。鉴于此，国务院财政部、国家税务总局出台了一系列规定，以规范连锁企业的纳税方式。
根据财政部、国家税务总局《关于连锁企业增值税纳税地点问题的通知》，对直营连锁企业经税务机关审批同意，即可由总店向其所在地主管税务机关统一申报缴纳增值税。对自愿连锁和特许连锁企业，各门店仍独立核算分别向所在地主管税务机关申报缴纳增值税。
对于企业所得税的缴纳，国务院办公厅转发国务院体改办国家经贸委《关于促进连锁经营发展若干意见的通知》和财政部国家税务总局《关于连锁经营企业有关税收问题的通知》规定，对省内跨区域设立的直营门店，由总部统一缴纳企业所得税，而对于自愿连锁和特许连锁，则由门店就地预缴。但对外资企业跨区域连锁经营的，不区分连锁形式，统一实行由总机构向其所在地税务机关统一缴纳企业所得税的方式。
可见，直营连锁和其他连锁形式在纳税方式上截然不同，这和连锁方式造成的管理方式上的差异有很大关系。直营连锁采取由总部统一纳税主要是因为门店与总部统一经营、联网销售、统一采购配送、统一核算并且不设银行结算账户、不编制财务报表和账簿，这样门店实质上只是总店经营管理上的分支机构，并且一般不具有法人主体资格，其在财务上也直接受总部支配，不单独核算，而且汇总纳税使得各门店的亏损可互相弥补，尤其在缴纳企业所得税时有利于企业汇总计算扣除标准，减轻了企业整体税负。而自愿连锁和特许连锁则不然，由于这两种连锁形式总店对门店的控制有限，门店在财务上相对独立，总店并不参与门店的经营，不承担门店的亏损责任，只按合同收取加盟费或特许权使用费并给予技术支持，因此，采取由门店单独纳税的方式。
三、关于完善连锁经营税收征纳的思考
(一)企业所得税纳税程序复杂，税收效益低
前文已提到，连锁经营的税款缴纳首先需要区分连锁形式，对内资连锁经营形式的，跨区域直营连锁由总部汇总纳税，自愿连锁和特许连锁由门店各自纳税。根据《跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法》和《跨省市总分机构企业所得税分配及预算管理暂行办法》，企业所得税实行“统一计算，分级管理，就地预缴，汇总清算，财政调库”的办法，即使是由总机构负责统一纳税的企业，总机构和分支机构都要分别接受机构所在地税务机构的管理，总机构、分支机构应分月或分季分别向所在地税务机关申报预缴企业所得税，年度终了后，再由总机构统一计算企业年度应纳所得税额，抵减总机构、分支机构已就地分期预缴的税款后，多退少补。这一规定和《关于促进连锁经营发展若干意见的通知》对连锁经营企业统一纳税、简化纳税程序的思想大相径庭。对应当汇总纳税的直营连锁企业，纳税环节不仅没有减少，反而增加了，即先由总店和各门店在各自所在地分别申报预缴，再在年终由总店汇总计算总店和门店的收支到总机构所在地清缴，多退少补，并且需要提供各门店已预缴税款的证明、分支机构纳税分配表以及总分支机构各自财务会计资料。而在总机构与分支机构各自应承担的预缴税款计算上，也有复杂的比例规定。
相比增值税直接由总店纳税的简单程序，企业所得税的纳税程序复杂而且烦琐，原因其实是地区财政利益分配问题。增值税属于中央地方共享税，中央分享75%，地方只占25%，由于大部分税收直接入了国库，地方并不会有太大的争执。而企业所得税则不同，地方企业所得税属于地方税，连锁经营企业纳税地点直接影响到地方财政收入，如果单纯地规定由总部纳税，那么门店所在地地方政府就将失去征税权。企业所得税如此，其他地方税种亦会存在同样的问题。因此，为了平衡地方财政利益，国务院税务部门作出了如此复杂的纳税程序调整。很显然，这样的纳税调整在方便了财政转移的同时，忽视了税收效益原则。税收效益是指纳税人在依法纳税时使其纳税成本达到最小化，同时征税主体付出最小的征税成本获得最大的税收收入[3]。而对跨区域经营企业缴纳所得税的方式不仅违反纳税效益，增加了纳税人的纳税成本，也违反了征税效益，使同一税收在总部和门店各自所在地税务机关申报预缴后还要到总部再实行汇总纳税，不仅过程烦琐，而且计算复杂，尤其是门店分布区域越多，所涉税务机关和工作人员越多，而汇总抵扣和弥补亏损后可能缴纳的税款很少或呈负值，征税效益极低。
简化征税程序，提高税收效益才能体现连锁经营的规模效益，鼓励连锁经营的发展。在税收方式上，自愿连锁和特许连锁就地纳税，税收程序不受影响。直营连锁的征税焦点本质在于地方财政的平衡问题，这完全可以通过财政调库进行协调，而不用影响到税收缴纳，即把显性的纳税复杂程序转变为隐性的财政处理，既不影响地方税收利益，同时也简便了企业的纳税程序，节省了税收成本。
(二)关于增值税
增值税是以商品和劳务的增值额为征税对象的一种税，即是对纳税人在生产经营过程中新创造的那部分价值额征税。根据《增值税暂行条例实施细则》第4条的规定，设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售的，视同销售货物，应当缴纳增值税，货物移送当天为纳税义务发生时间。
对于自愿连锁和特许连锁，由于其单独核算，总店向门店移送货物时实际上是对货物的销售行为，应当缴纳增值税。而对直营连锁门店是否应对总店移送的货物缴纳增值税则存有疑问。直营连锁由总店统一纳税，财务由总店统一核算，货物由总店采购和配送，而门店一般不具有法人主体资格，只是作为总店的一个销售机构，总店采购的货物在没有被门店销售出去之前，一项销售行为还是不完整的，单纯的配送并未使货物发生增值。再者，即使对其征收增值税，其销项税额还要抵扣进项税额，而总店与门店间如果能谈得上销售的话，由于由总店统一纳税，实际上这一进一销只是在同一主体内部进行，自己既是买方也是卖方，却要对自己售卖给自己的行为纳税，实在是不合情理。且在向门店发送货物后，还会出现门店之间相互调拨货物余缺，向配送中心退回货物等情况，使得在这一环节缴纳增值税计算非常复杂。在会计核算上，对直营门店的商品配送也只认为是商品在企业内部地点的转移，所有权并不转移，不作为销售收入处理，税法在此问题上没有必要作出相反规定。
(三)跨国连锁企业税收
随着全球化的发展，我国企业走出国门到境外建立连锁门店和外资到我国境内设立连锁门店的情况会越来越多。对于外资在我国开设连锁企业的，按照来源地征税原则，我国对其享有征税权。《关于连锁经营企业有关税收问题的通知》明确了对从事跨区域连锁经营的外商投资企业，由总机构向其所在地主管税务机关统一缴纳企业所得税。与内资连锁企业相比，对外商投资连锁企业由总部纳税并不区分连锁形式，这一规定是有疏漏的。对自愿连锁和特许连锁，如果门店仍是外资，包括与总店属于同一主体的外资和不为同一主体的外资，是否都由总部统一纳税？而广泛存在的麦当劳、肯德基等外资连锁企业实际上除了全资直营店之外还大量采取加盟连锁形式，这些加盟连锁门店除了有外资品牌和管理背景之外，和其他内资特许连锁门店并没有任何区别，如果还是由总店统一纳税，显然既不公平也不现实。
对我国企业在境外设立分支机构的，则适用相关税法的规定。考虑到境外机构已在所在地纳税，我国税法允许其在国内限额抵扣，但境外机构的亏损不得抵扣境内机构的所得额。这是考虑到境外机构在向所在地国家纳税时已扣除了亏损，不能再在国内重复扣除。对境内总机构向境外分支机构提供货物、技术、资金等，后该境外分支机构亏损或破产导致的境内总部的损失是否作为境内的亏损于纳税时予以扣除法律没有明确规定。若作为境内机构的亏损，实际上就是用境外亏损抵扣了境内企业的赢利，若不作为境内机构的亏损，这部分损失又确实不属于企业所得。企业所得税法在此为了避免企业变相转嫁境外亏损，采取了一律不得在境内扣除的办法也是无奈之举。
连锁经营的优势是显而易见的，其扩张也是必然的，连锁经营企业为税收的增长作出的贡献将会越来越大。因此，税务部门应当加强对连锁经营企业的税收征管，相关的税收法律也应当充分考虑到连锁形式的特点作出专门规定，既要方便企业纳税，又不能给企业逃避税款创造条件；既要考虑到对连锁经营企业的税收征管符合税法的基本原理，又要考虑到连锁形式的一些特质有利于鼓励其扩大经营和长远发展。 参考文献：
[1] 肖怡.企业连锁经营与管理[m].大连：东北财经大学出版社， 2006.
[2] 张晔清.连锁经营管理原理[m].上海：立信会计出版社 2006.
一、现存问题
（一）税法体系不够完善。一是目前的单行税法多为暂行条例、办法等行政法规，由人大立法的真正意义上的税收立法较少，使我国的税收法律显得相对薄弱。“我国现行的19个工商税收实体法和程序法中，只有3部是经最高权力机关立法的税收法律，其余16个法规均是全国人大及其常委会授权国务院制定的暂行条例”。[1]由于缺少税收基本法作为税收法律体系的统领，使税法和宪法有关涉税内容难以衔接，出现了明显的空档，税收法律体系难以达到严密合理，影响其法律效力。二是税收法律体系不健全，具体表现为，税收领域中有些法律、法规不符合法理，下位法与上位法之间存在冲突，有的法律规范不健全，有的同位阶的规范性文件互相矛盾，造成税务部门内部“依法打架”的情况时有发生；三是税法与其他部门之间缺乏联系与互补，形成不了有机的整体，导致银行、工商、司法等部门在如何配合依法征税上存在不协调现象，缺乏法律约束。
（二）税收环境不够理想。一方面，存在地方政府干预税收执法工作的现象。在现行财政体制下，一些地方政府领导为了当地的利益，对税收工作进行行政干预，有的越权制定与统一税法相悖的文件，有的擅自决定减免国家税收，有的通过各种媒体向社会公开宣布无权作出的税收优惠政策；有的用隐蔽的方法违规减免缓国家税款；有的通过权利向税务部门施压，寅吃卯粮进行预征。另一方面，由于一些税务人员依法行政、依法治税的意识不强，“个别税务干部甚至与犯罪分子内外勾结，同谋参与虚开增值税专用发票、骗取出口退税等犯罪活动，使依法治税工作受到严重损害”[2]。
（三）管理职责不够明晰。一是缺乏全面管理质量的标准。由于税收计划任务的确定是以前一年的基数为标准，以后每年增长一定比例，用“基数法”核定，弊端显而易见，税务机关遇丰年则不全额征收保留余地，遇税收任务吃紧时则“政策服从任务”，背离了依法治税原则。二是税收征管模式转换以后，由于管理制度不健全，职责不清，致使有些工作环节衔接不严密，出现了“疏于管理、淡化责任”的问题，依法治税不能落到实处；三是重结果轻过程，忽视了工作运行程序的过程控制，使得依法治税难免流于形式。
（四）监督机制不够健全。从历年的有关资料来看，在纳税人与税务机关所发生的税务案件中，税务机关多有败诉，究其主要原因是税务人员不按程序办事，不按税法办事，执法行为不规范。而根本的问题是责任不清，缺乏追究。所谓责任不清，是指执法人员职责、执法权限界定不清，重权力，轻责任，执法与责任脱节，导致该做的不做，不该做的却做了。所谓缺乏追究，是指这些大量普遍存在的执法过错行为，恰恰是现有法律、法规、规章管不着的“真空”地带，缺乏有效的监督制约机制，造成错而不究，终成大错。
（五）执法行为不够规范。当前，有些税务人员尤其是少数税务机关的领导，法制意识淡薄。文明执法程度不高，办事的公平性、公正性、公开性不强。在执行税法过程中，推行实用主义，认为税收工作就是完成税收计划任务，而忽视依法征收、征管、稽查和依法处理税务行政行为。有的对与税收相关的法律、法规不注重学习和掌握，缺乏执法的综合能力，使税收执法存在随意性。同时，缺乏公正执法意识，人情税、关系税仍然存在，致使纳税人对税法的自觉服从留有空间，客观上影响了公民纳税意识的提高。
二、理性认识
依法治税是税收工作的灵魂，依法治税的关键是依法治“权”与依法治“人”的有机结合。依法治“权”的重点是各级税务部门坚持依法征税，依法治“人”的目的是不断提高和增强广大纳税人的依法纳税意识。
（一）依法治税是全面实现税收职能的根本保证。长期以来，由于多方面的原因，在依法治税方面仍然存在着许多这样或那样的问题。既存在执法随意性的问题，又存在执法不到位的问题，要么是执法过头，要么是执法迟滞，使税务部门的职能不能从根本上得到保证。实践证明，只有坚持依法治税，才能使税务部门的职能得到充分体现。
（二）依法治税是社会主义市场经济的客观要求。市场经济要求用法律规范经济关系，税收作为以国家为主体的分配形式，必须以法的形式加以规范与体现。随着社会主义市场经济的建立和发展，“依法治税将越来越发挥其重要作用：一是为发展社会主义市场经济财力基础提供重要保证；二是为公平竞争，建立社会主义统一市场给予有力保障；三是能有效地实现宏观调控，促进经济结构的调整；四是能有效地调节社会各阶层收入，缓解社会分配不公的矛盾”[3]。
（三）依法治税是加强税收管理工作的迫切需要。国家税务总局提出的“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想，是依法治国在税收领域的具体体现。坚持依法治税，才能保证税收管理真正做到有法可依、执法必严、违法必究；才能理顺税收工作中的各种关系，解决各种矛盾；才能进一步深化税制改革和征管改革，全面提高税收征管质量；才能真正实现税收管理的法治化、规范化、制度化和科学化。
（四）依法治税是增强全民纳税意识的当务之急。纳税人是税收法律关系的主体之一。长期以来，由于人们对纳税人地位认识不足，宣传不够，纳税人的税法意识比较淡薄。随着我国税收法律制度的完善以及社会成员税收法律意识的增强，纳税人应有的主体地位已逐步被认识并在实践中得以落实。这一点，在新的税收征管法中得到逐步认识。但是对于依法治税的科学内涵，由于主客观方面的原因，多数人还不能完全理解并准确把握其要义和实质，传统的观念依然根深蒂固，因此，坚持依法治税，有助于提高全社会税法意识，包括立法意识、执法意识、守法意识、护法意识等。
三、对策思考
良好的税收环境无疑会促进依法治税。营造良好的治税环境需要多方面的努力，但关键是加强税收司法保障、坚持持久的税法宣传、健全社会协税护税网络和强化公民税法意识的培养。目前，这几个方面总的看来虽然有所加强，但还不完全适应形势发展的需要，必须继续采取有力措施，进一步巩固和完善。
（一）健全法制，建立规范有力的税收司法保障体系。税收司法权是国家司法机关在宪法和法律规定的职权范围内，按照法定程序处理有关税务刑事诉讼案件和税务行政诉讼案件的权力。税收司法权的行使是维护税收秩序、保证国家税收收入、保护纳税人合法权益的重要手段。建立税收司法保障体系主要涉及两个方面的内容，一是规范履行公检法机关的税收司法权；二是设置专门的税收司法机构。
目前，我国税收司法权行使的一个特点，就是大多由不同的司法机关在司法程序中的不同阶段分别行使税收司法权。只有对税务行政诉讼案件和税务机关的强制执行申请是由人民法院单独行使税收司法权。对偷税、抗税、骗税等案件，公安机关、人民检察院和人民法院分别行使税收司法权；对税务机关和税务人员的职务犯罪案件，由人民检察院和人民法院分别行使税收司法权。应当指出，目前这种不同的机关在司法程序中的不同阶段分别行使税收司法权的现状，严重影响到税收法律的效力，尤其使一些案件难以得到及时、
有效的处置，使税收法治显得异常乏力。而“在经济发达的美国和税制比较健全的俄罗斯都有专门的税务警察”。[4]
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（二）多管齐下，建立广泛严密的协税护税网络。建立广泛严密的协税护税网络是营造良好治税环境的重要方面。协税护税组织主要是指机关、社区、学校等组织中的税收代扣代缴义务人，税收征管法中规定的协助办税义务人，基层组织中的义务护税人。这些单位和个人遍及全国各地，将其组织起来，形成严密的网络，将对依法治税产生巨大作用。
我们知道，税收涉及千家万户，推进依法治税必须充分发挥人民群众协税护税的积极性及其作用，建立健全群众协税护税组织体系。一是在集贸市场全面建立群众协税护组织。当前，集贸市场的税收秩序不乐观，有的甚至成为偷税逃税的特区，亟需整顿和规范。全面建立群众协税护税组织是其中的一个重要举措，其职责是监督公开办税，既防止纳税人不依法纳税，也防止征税人不依法征税，防止权钱交易。二是在城市的街道居委会全面建立群众协税护税组织，使其为税务部门提供不易发现税源线索的重要来源。
（三）立足长远，培育符合法治精神的税法意识。符合现代法治精神的税法意识在某种意义上讲是一种无形的“税源”，它为税收事业的可持续发展提供永恒的动力，是创造和形成良好的税收环境，全面推进依法治税的思想基础。在全社会大力培养公民的现代税法意识对于税收事业的发展十分重要。
在传统计划经济体制下，由于税收覆盖面窄，国民经济主要靠计划管理、计划调控，除专家学者和专业工作者外，人们对税收比较陌生，人们的税法意识发育滞后。“而在经济发达的美国，公民只有把税收和死亡看作是不可避免的”。[5]改革开放以来，伴随社会经济以及税收事业快速发展以及税收宣传的不断加大，人们的税法意识日益成长。人们逐渐认识到税收在组织政府财政收入，维护国家机器正常运转，发挥宏观调控作用，促进国民收入公平合理分配等方面的重要作用。同时也逐渐认识到税收取之于民，用之于民，每个公民都要自觉依法纳税。所以，我们要因势利导，随着人们对税收功能作用的认知、感识的不断深化，使现代税法意识得到逐渐增强。
（四）注重实效，深入持久地开展税收宣传活动。我们知道，党中央、国务院一直十分重视我国税收宣传活动的开展。党和国家领导人连续多次寄语税收宣传月，提出明确要求与希望，大大提高了领导干部对于税收的正确认识，收到了很好的效果。
从1992年开始，每年4月税务部门都持续深入开展“税收宣传月”活动，已成为一种定式。实践证明，把宣传税收知识、普及税法观念、强化法律意识作为重点，在全国范围内形成税收宣传的高潮，对于提高全民族的税法意识非常必要。如今，随着市场经济的发展和人民法制意识的提高，税法宣传越来越不仅限于一年一度的税收宣传月，需要内容更丰富，形式更多样，时间更持久。对税务部门来讲，必须继续广泛、深入、持久地开展税收宣传，培育公民现代税法意识，以创造良好依法治税环境。不仅要加强税收政策法律宣传，还要加强税收新闻宣传；不仅要对纳税人进行宣传，还要对政府部门、社会各界以及税务干部本身进行宣传。要把税收宣传活动贯穿于全年税收工作的始终，做到月月都是宣传月。
（五）规范执法，积极推行税收执法责任制。依法治税关键是要贯彻“内外并举，重在治内，以内促外”的指导思想，规范税收执法行为。从目前的实践情况看，建立税收行政执法责任制是加强依法治税的有效途径。所谓税收行政执法责任制，是指把法律、法规、规章规定的税务行政执法职责，按照执法范围、执法权限和执法岗位进行考核，并对执法过错行为追究相应责任的行政执法监督制度。在推行税收行政执法责任制的过程中，还应完善评议考核、责任追究等相应的配套制度。规范工作程序，强化执法过程中的监督制约。从制度上创新，实现“人管人”到依靠“制度管人”和借助机器管人的转变，在确保制度覆盖税收执法全过程的前提下，结合征管工作，注重制度的合法性和可操作性，便于执法检查、评议考核及过错追究。同时，理顺工作程序，建立制约机制，逐步实现工作相互协调、相互支持、相互监督的执法责任机制。
（六）以人为本，提高税务干部整体素质。说到底，依法治税是税务部门的一项重要任务，是税务部门赖以生存的看家本领，是税务部门得以立身的根本所在。因此，依法治税离不开从严治队，从严治队就必须以人为本，着力提高干部队伍的整体素质。一是要加强税收法制知识的学习，并将学习纳入日常考核，提高学习效果；二是要采取积极措施，及时进行充电，为税务干部创造良好的学习环境；三是要广泛开展税收法律知识学习教育活动，以多种形式、多种载体促使税务干部多学法律知识，学好法律知识，学精法律知识。
综上所述，依法治税是一项庞大复杂的系统工程，随着依法治国的进程，依法治税只能越来越完善，越来越重要。因此，我们在目前税收工作中，必须把依法治税作为税收工作的灵魂贯穿始终，通过建立健全规范的税收行政立法机制，科学、高效的税收征管机制，严密监督的考核管理机制，使依法治税工作不断的改进和完善，逐步上升到一个新的水平。
参考文献：
[1]王连清等著：《新税制指南》，河南人民出版社，1994年版，第3页。
[2]2001年国家税务总局金人庆局长关于税收工作的报告。
一、课征遗产税的理论依据问题
遗产税的课征是基于遗产继承关系。那么，遗产继承的合理性与合法性如何呢？
遗产继承首先是基于私有制的存在。在原始社会氏族制度下，生产资料氏族公有，人们共同劳动，共同生活，不存在财产私有现象，也就不存在遗产继承问题。到原始社会后期，随着社会大分工的出现，生产力水平有了提高，一个人除了能养活自己，还能提供剩余产品，部落战争的胜利者不再杀死战俘，而是把他们变为奴隶。随着阶级的出现，为保护和巩固特定人（阶级）对特定财产（土地、牲畜、剩余产品、奴隶）的占有的私有制也产生了。历史经过了几千年的沧桑巨变，但财产私有制本身没有怎么变，只是财产私有主体“风水轮流转”，从奴隶主、封建地主转到近代的资本家乃至普通百姓。而他们的财产私有多以家庭为单位出现和存续，集中表现在遗产继承上。财产继承的链条延续着一代代生生不息的命脉。
遗产继承之所以首先在家庭成员间进行，是因为家庭和个人承担着人自身生产的任务。正如恩格斯所说：“历史中的决定性因素，归根结底是直接生活的生产和再生产。但是生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的蕃衍。”（注：恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第2页。）“一夫一妻制的产生是由于，大量财富集中于一人之手，并且是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女。”（注：恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第71页。）
当然，遗产继承还有一些别的原因。法国社会连带主义法学代表杜尔克姆(1858-1917)认为，“个人财产，是大家族制度解体后才出现的，但是它仍然具有对家族的集体感情。为此，法律也不得不反映这样一种宗教的感情。所以，不论从习惯上还是从法律上，都把继承作为财产转移的一种合法手段。”（注：吕世伦、周世中：《杜尔克姆法社会学思想探析》，《法制与社会发展》1999年第1期，第5页。）美国经济分析法学派代表理查德．A．波斯纳则认为：“遗产的动机是一种利他主义的动机。”（注：［美］理查德．A．波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第660页。）
关于遗产继承的合法性，则是无庸置疑的。世界各国都把遗产继承作为确认并保护私有财产神圣不可侵犯的一个实证典范。我国1982年《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”我国《民法通则》第76条规定：“公民依法享有财产继承权。”我国《继承法》则对我国公民的遗产继承作出了详细规定。所有这些规定都是我国遗产继承合法性的法律依据。
那么，开征遗产税的理论依据是什么？理论界主要有权利说、没收遗产说、追税说、均富说、享益说、能力说等。现代各国开征遗产税多以均富说、权利说和能力说为依据。（注：蒋晓惠：《财产税制国际比较》，中国财政经济出版社1996年版，第147页。）我们认为在我国课征遗产税应以“公平”和“效率”为主要课税理论基础和价值目标。
1.关于公平
新中国成立后，我国实行的是生产资料公有制为主要特征的社会主义社会制度。社会主义制度的三大特征是：生产资料公有制；按劳分配；消灭剥削、消除两极分化。在我国改革开放前近三十年的社会主义实践中，我国实行的是高度集权的计划经济体制和绝对平均的分配机制，公民之间的个人收入没有多大差别，除了必要的生活必需品，个人没有什么财富积累。因此遗产继承有名无实。随着我国改革开放和社会主义市场经济体制的逐步建立，私营企业、个体经济、外资企业等非公有制性质的经济出现并得到迅速发展，按资分配等分配形式得以确认，“效率优先、兼顾公平”、“允许一部分人先富起来”的政策导向作用，致使公民个人财富不断积累，人民生活水平不断提高。据统计，1997年我国国民生产总值(GNP)为73452.5亿元人民币，是1978年（3588.1亿元）的20.5倍。（注：1997年《中国统计年鉴》电子版。）这是改革开放政策给我国人民带来的实惠。
但是，随着一部分人个人财富的不断积累和急剧膨胀，公民之间贫富差距越拉越大，少数先富起来的人占有了一大部分社会财富。据报道，我国占全国人口不到3%的高收入者，其存款却占全国城乡居民存款总额的28%。（注：转引自李文：《论完善我国税制结构》，《税务经济》1998年第1期。）我国目前个人财产百万以上者已有100多万人。（注：转引自欧丽华：《关于遗产税立法的几点思考》，《湖南省政法管理干部学院学报》1999年第1期，第72页。）这是与社会主义的目标相违背的发展趋势。社会主义的本质特征是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。（注：《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第373页。）因此。国家应该伸出“有形之手”，通过税收等手段对社会财富进行“二次分配”，以保持社会分配的相对公平。特别在我国改革开放形势下，一部分人的发家致富凭借更多的是抢战改革先机，也即社会为他们提供了机会，他们收获了更多改革开放的成果。同时，另一部分人则为他们承担了改革的成本，例如国有企业职工的下岗分流等等。从公平的成本分摊的角度，先富起来的人应通过交税等方式承担一部分改革成本。另外，先富的人往往消耗了更多的社会资源和自然资源，因此，他们应该通过交税等途径让渡一部分收益。此外，由于我国法律建设不完善，因此，一些人的财富规避了税收的杠杆，甚至有些人的财富是通过非法手段获得，对其征收遗产税则是社会最大的公平。有学者为此提出了“追税说”等理论，本人则认为其归根结底都是追求并体现社会的公平理念。
总之，社会主义的理想和最终目标是消除两级分化，达到社会分配的完全公平，作为实行社会主义制度的我国，应该通过各种手段追求社会最大限度的公平。邓小平曾说：“如果走资本主义道路，可以使中国百分之几的人富裕起来，但是绝对解决不了百分之九十几的人生活富裕的问题。而坚持社会主义，实行按劳分配的原则，就不会产生过大的贫富差距。再过二十年、三十年，我国生产力发展起来了，也不会两极分化。”（注：《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第63页。）社会公平包括各社会成员间的起点平等、分配平等和最终结果平等三方面内容。课征遗产税就是通过国家税收杠杆的调节作用，追求社会成员间的起点平等，限制不劳而获，体现社会的真正公平。
2.关于效率
效率即以尽可能少的投入得到尽可能多的产出。对遗产课税同样体现了效率原则。国家把征得的遗产税，用于社会再分配，能使遗产资源在市场机制作用下得到更有效的配置。另外，个体创造财富的能力是有差别的。被继承人能够遗留下巨额财产证明了他具有较强的创造财富的能力，但这并不能保证该遗产的继承人具有比别人更好的创造财富的能力。遗产继承是依据血缘或情谊关系分配的，而非依据效率原则分配。国家则通过征收遗产税把遗
产的分配引导（至少部分）到了效率的轨道上来。
从更深一层意义上讲，遗产税的课征实质上就是限制私有制，使之更加社会化。因为私有制和社会化是一对矛盾。私有制的过度发达导致社会财富过于向少数个人集中，限制了生产力的发展。而社会化大生产则要求生产资料的社会化程度更高，以利于按照效率原则来配置社会资源。因此，国家通过强制力征收遗产税，对社会财富进行“二次分配”，体现了效率原则和理念。
特别在我国仍属于发展中国家，生产力还不发达，国家提出优先发展生产力，“效率优先，兼顾公平”的价值取向背景下，强调征收遗产税的效率原则有其特殊的历史和现实意义。
二、我国遗产税立法存在的技术难题
早在1997年，党的十五大就提出开征遗产税，至今没有付诸实践，其中原因多多。我们认为，技术性困难主要有以下三个方面：
（一）遗产估价比较困难
遗产税的课征对象是被继承人的遗留财产总值，因此，征收遗产税，首先要对遗产进行资产评估。这是开征遗产税首先要解决的技术性问题。也是征收遗产税的一个难点。
资产评估主要包括六大要素，即资产评估的主体、客体、特定目的、程序、价值类型和方法。（注：《资产评估学》（1999年全国注册资产评估师考试辅导教材）第1页。）遗产估价也不例外。
1.遗产估价的主体：即由谁来承担遗产估价任务。世界各国主要有由民间独立的资产评估机构评估、专家评估和专门机构评估等几种方式。目前我国的资产评估仍处于起步阶段，而且主要是国有资产评估。针对个人财产的评估业务还有待于开拓和发展。
2.遗产估价的客体：即遗产估价的具体对象。遗产大致可以分为三类，即动产、不动产和具有财产价值的权利。动产包括现金、银行存款、有价证券、金银首饰、珠宝等；不动产主要是房屋、工厂等；具有财产价值的权利，主要包括专利权、商标权、保险权益、债权、土地占用权等。他们构成了遗产估价的具体对象。具体到某一遗产继承案例时，则该案例中被人遗留的财产为本次遗产估价的具体对象。
3.特定目的：遗产估价的特定目的，一是为了继承人之间分割遗产，二是为征收遗产税提供依据。
4.遗产估价程序；是指遗产估价的各个步骤和环节，包括确定评估对象、制定方案、收集数据资料、选择评估方法、确定评估结果、撰写评估报告等。在以课征遗产税为目的的遗产评估中，全面收集遗产使之不被遗漏或逃避纳税应是关键内容。
5.价值类型：目前国际上的资产评估主要有四种价值类型，即重置成本、现行市价、收益现值和清算价格。（注：《资产评估学》（1999年全国注册资产评估师考试辅导教材）第1页。）
6.遗产估价方法：可以采用市场法（通过比较被评估遗产与最近售出类似资产的异同，并将类似资产的市场价格进行调整，以确定被评估遗产的价值）、成本法（按遗产的现时重置成本扣减其各项损耗价值来确定遗产的价值）和收益法（通过估算被评估遗产未来预期并折算成现值，以确定遗产价值。）等方法来估价遗产价值。
目前世界各国对遗产的估价多采用市场价值原则，（注：同前引蒋晓惠《财产税制国际比较》，第152页。）实行总遗产税制的国家多以被继承人死亡时的财产时价为课征遗产税的价值，实行继承税制的国家多以继承行为发生时的遗产时价为课征遗产税的价值。但各国均规定，如果纳税人不及时申报，估价标准将从高计征。如：美国的估价遗产时其遗产总值一般按被继承人死亡时的财产市场价格确定，农场及某些非上市企业使用的不动产、无形资产（主要是知识产权）由国家收入局资本税收办公室负责评估。金银珠宝、文物、艺术品等聘请专家估价。上市股票以被继承人死亡当日股价确定。非上市股票的价格依企业资产、企业利润、股票市场行情、持股比例大小等因素综合评估。（注：同前引蒋晓惠《财产税制国际比较》，第166页。）新加坡的遗产评估基本原则是以被继承人死亡时的财产市场价为准，税务署专门设立了产业估价及核税处。德国在遗产估价时对土地、房屋等不动产按市场价值估价。市场交易的有价证券按继承发生时的市场交易价格估定。未上市公司的股票按公资产平均收益率估价。珠宝首饰、高档艺术收藏品由专门鉴定单位估定。
我们认为，我国遗产估价宜采市场价值类型，可针对不同遗产采用市场法、成本法、收益法等多种估价方法。
（二）明确界定个人财产是开征遗产税的前提条件和基本保障
在我国，由于长期以来一直未实行个人财产实名制，客观上给开征遗产税带来了障碍。
隐匿财产成为中国人的一大传统特点，“有财别外露”是祖训，过去人们有了钱不是存银行，而是埋到地底下或藏在家里。现在，由于中国一直以来实行低工资制度，公民表面财产积累很少。随着改革开放和市场经济的发展，人们有更多机会赚取丰厚利润，一些个人财产积累迅速膨胀。但是由于未实行个人财产实名制，很多人的财产并不以本人的真实姓名存在，别人很难掌握他的个人财产的实际情况。在这种情况下，开征遗产税只能是一句空话。
我国政府已经意识到了这方面的问题，正在逐步改进。2000年4月1日开始实行的储蓄实名制就是其中一大举措。它是我国开征遗产税的一个很好的准备。正如国务院发展研究中心市场经济研究所副所长陈淮所说：“在市场经济条件下，一方面，政府不能像计划体制下通过制定工资标准来直接干预收入分配；另一方面，政府又不断强化自己在维护社会公平方面的职能，这就需要利用税收等手段，利息税、遗产税都是实现社会财富再分配的重要杠杆，这些杠杆的运用都需要一个重要的技术性前提，即个人金融财产的信息记录必须真实可靠。”（注：《北京日报》2000年4月7日。） 但是，仅有储蓄实名制这项制度还不够。它仅能从银行存款这一方面体现当事人的财产状况，其他方面的财产则没有反映，比如现金和实物财产，包括动产和不动产。由于我国执行的是比较宽松的现金流动制度，无形中为一些违法犯罪行为开了方便之门，国外类似于洗钱的犯罪行为在我国却不需要规避法律。另外，实行对公民个人大宗财产的登记制度也可以从另一方面反映公民个人的财产状况。我国目前执行的房屋买卖登记过户制度、车船登记制度等就是很好的制度。但是，总体来看，我国个人财产登记制度还不够完善。因此建立完备的个人财产实名制，也即个人财产流动帐户制度，是很有必要的。在美国每个公民都有一个个人帐号，所有的个人收入、支出，包括纳税，都从这个帐号上反映，而且严格限制现金的自由流动，这就能从根本上反映每个公民的个人财产状况，值得我们借鉴。
在我国目前，不动产的管理制度相对比较健全，而动产的监控问题比较突出。实行储蓄实名制后，个人银行储蓄这一块得到了加强，但是其他动产，诸如未存入银行的现金，金银珠宝首饰等小件贵重物品等，目前我国还缺少有效的监控手段。而这部分财产占我国个人财富的比重相当大。为此，我国应拓宽储蓄实名制的内容，建立个人帐户制度，不仅监控个人存款，尤其要对个人财产的流动状况进行监控，制定类似于企业事业单位的银行帐户制度，限制个人现金的自由流动，凡购买一定价值以上的物品都从银行帐户结算，所有收入也一律计入个人银行帐户。其他个人医疗、保险、投资等支出和收入也一律从个人帐户上结算。另外，目前我国执行的是个人收入申报制度，如处级以上干部个人收入申报制度。但是，由于我国个人收入中黑色收入、灰色收入所占比重较大，不少公民个人的明示收入只占全部收入很小的一部分，个人收入申报制度在现实中并没有多少实际意义。因此，我国还应建立个人财产定
期申报制度。对于隐瞒不报的个人财产，法律不保护其财产权利。还有一点，我国是一个传统上比较重视家庭的国度，表现在家庭经济方面，则是财产多以家庭成员共有财产的形式出现。因此，在课征遗产税时，首先要界定遗产属于被继承人个人所有。
（三）如何最大限度避免资产外流
开征遗产税后，被继承人为了规避法律，生前有意转移财产的事例，在世界各国并不罕见。我国开征遗产税后，同样会面临这个问题。因此，有必要在制定遗产税时事先作出相关规定以堵塞漏洞。被继承人生前转移财产以逃避遗产税主要通过赠与财产和将资产转移到遗产税率较低或免征遗产税的国家两种方式。对于前者，我们可以通过开征赠与税予以防范。而后者，则是目前世界各国普遍面临的一个难题。征税和避税是相辅相生的两个方面。有征税就必然有避税行为。资金就象一只候鸟，总是寻找最适宜的地方栖息。避税包括合法避税和非法逃税。在此，我们主要讨论后者。首先，这里涉及一个价值取向问题。只要开征遗产税是利大于弊，我们就应该采取积极措施。而就国家而言，能在多大程度上避免资产外流，首先体现了一国税收征管水平的高低。比如日本，以其税制严密著称于世，其税收征管水平极高，就很少出现资金外流现象，其关键点在于国家在制定继承税法时明确规定了属人原则，只要是日本居民，不论是否居住在本国，也不论财产在国内或国外，只要是所有权人的财产，不论财产在什么地方，哪怕是天涯海角，国家照征不误。这就在实践中使得个人资产外流成为不必要，因而堵塞了此漏洞。我国在制定遗产税法时可以借鉴日本的这一做法。我国还应该加强个人所得税的征管水平，从源头上首先筑起一道闸门，以尽量减少税收的流失和个人资产的外流。另外，加强公民的博爱教育和纳税意识，作为一种道德教化，也不可忽视其积极作用。比如，当今世界巨富美国微软公司总裁比尔·盖茨虽然拥有几百亿美元的家产，却宣布只留几千万信托基金给子女，别的全部回馈社会。
三、我国遗产税立法构想
1.关于遗产税收制度：目前，世界各国执行的遗产税制度总的可分为总遗产税制、分遗产税制和混合遗产税制三种。由于我国目前仍处于社会主义初级阶段，生产力水平还比较低，有关财产继承的法律制度还不健全，征税水平还比较落后，因此，我国在开征遗产税时宜采总遗产税制，便于集中税源，降低征管成本，防止偷逃税。
2.征税范围：我国遗产税应以被继承人死亡时遗留的全部财产为征税对象，具体以《继承法》第3条规定为依据。同时，我国遗产税的征收宜采属地管辖与属人管辖相结合的原则。对于中国公民，不论其是否住在中国境内，应就其死亡时境内外的全部遗产征收遗产税；对于外国人和无国籍人（不论是否住在中国），应就其死亡时在中国境内的遗产征收遗产税。为了打击将巨额财产转移到国外的行为，特别应就中国公民主要来源于中国、死亡时在国外的巨额遗产征收遗产税。另外，遗产税的征收对象是被继承人死亡时遗留的个人合法财产，对于非法财产，如有确凿证据，则应由国家给予没收。
3.纳税人：目前，在实行总遗产税制的国家，多把遗嘱执行人、遗嘱管理人作为遗产税的纳税人。对此，本人持不同观点。根据我国《税收征收管理法》第四条规定“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。”理论上讲，我国遗产税的纳税人应为被继承人，即遗产的所有权人。但是，由于被继承人已经死亡，根据我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”而根据有关财产所有权转移的有关规定，“财产所有权从财产交付时起转移”（注：我国《民法通则》第72条第2款。），此时继承人尚未取得遗产所有权，即遗产所有权处于待定状态，则遗产税的交纳义务只能通过扣缴义务人来实现，他们包括遗嘱执行人、遗嘱管理人、继承人、受遗赠人等等。
4.扣除项目和免征额：由于遗产税是一种具有身份关系意义的税收，所以目前世界各国普遍设置了扣除项目和免征额。我国也应不例外。扣除项目应包括：(1)被继承人生前应缴纳的税款、罚款、滞纳金等；(2)被继承人生前未偿还的债务；(3)丧葬费用和执行遗嘱、管理遗产费用；(4)被继承人生前与其配偶、子女、父母共同居住不可分割的住房；(5)已经缴纳的境外遗产税。(6)用于公益事业的遗产。(7)其他有充分理由应予扣除的项目。
由于征收遗产税的主要目的在于均平社会财富，所以设置遗产税的起征点具有一定的人道主义意义和社会教化作用。我国目前关于遗产税起征点的争议很大，有人认为10万元就可以征收，有人则认为应该在1000万元以上。（注：《开征遗产税遭遇三道难题》，《中国民航报·经贸周刊》1999年8月23日。）决定遗产税起征点的因素虽然很多，但最重要的应考虑开征遗产税的主要目的和经济发展的水平。我国开征遗产税的理论依据主要是均平社会财富，限制少数人的个人财富急剧膨胀，而我国目前仍处于发展中国家行列，经济水平还比较低，拥有巨额财富的个人还比较少，征税水平也还比较低，因此，课征遗产税宜针对“少数先富起来的人”，且起征点宜定得相对高一点。根据《北京蓝皮书：2001年中国首都发展报告》，北京市高收入家庭的户均总资产已经达到了235.6万元。（注：《中国剪报》2001年3月1日，第1版。）因此本人认为，我国的遗产税起征点以100万为宜。
5.税率：由于世界各国征收遗产税的主要目的是公平社会财富的分配，缩小贫富差距，因此大多数国家一般都采用有免征额或起征点的超额累进税率或者全额累进税率。（注：刘剑文主编：《财政税收法》，法律出版社1997年12月版，第341页。）本人认为在我国可采用超额累进税率。考虑到遗产税的税率应略高于个人所得税的税率(5%-45%)，参照各发展中国家的遗产税税率，建议我国遗产税税率为10%-50%，分五档计算，每档提高10%。
6.征收管理：我国遗产税宜纳入地方税种。一旦开征，就要严格执行。遗产税扣缴义务人应在被继承人死亡之日起3个月内，向当地地方税务机关申报遗产税，并在6个月内缴纳税款。超过规定时间的，加收滞纳金。对于偷税和漏税行为，应规定严格的法律责任。
7.关于我国遗产税的用途设计：基于我国是社会主义国家为体现社会主义制度的优越性，缩小公民之间收入差距，使社会底层的贫困人群能够生活有基本保障，本人认为我国遗产税可以设计为专项用途，即专项用于为贫困线以下人口提供最低生活保障。虽然税收的第一功能是为政府筹集资金，但是具体的每一个税种又有其特殊的功能和用途，如：各国课征关税主要是为了保护本国经济，而我国开征的城市建设税也是一种具有特定目的的附加税。
四、关于赠与税(Gift Tax)
目前世界各国在开征遗产税的同时，一般都同时开征赠与税，主要目的是防止被继承人生前以赠与的形式规避遗产税。“以各国的税制实践看，如果只征遗产税，而不征赠与税，遗产税的征收只会是形同虚设，因为纳税人在生前可以通过有计划的析产、赠与财产来达到规避遗产税的目的。”（注：朱大旗：《关于开征遗产税若干问题的思考》，《中国人民大学学报》1998年第5期，第71页。）我国在开征遗产税的同时，同样面临这个问题。
世界各国在赠与税的立法实践中存在以下六种模式：
1.开征遗产税的同时开征赠与税。这种模式为多数国家采用。比如美国、日本、韩国等。
2.遗产税和赠与税同时课征，但对被继承人生前赠与的财产除按年或按次课征赠与税外
，还需在被继承人死亡时，对其生前赠与的财产总额与遗产合并一起征收遗产税，原来已纳的赠与税给予扣减。目前意大利、新西兰等少数国家采用此种模式。
3.仅开征遗产税，但对被继承人死亡前若干年内赠与的财产追征遗产税。如：英国对被继承人死亡前7年内赠与的财产课征遗产税；新加坡对被继承人死亡前5年内赠与他人的财产课征遗产税。
4.只开征遗产税，对生前赠与不征税。如伊朗，只对因继承或受遗赠而获得的所有财产征收遗产税。
5.只征收赠与税，不征收遗产税。如：加纳，只对平常赠与征收赠与税，对遗嘱中遗留财产和无遗嘱的财产继承均不课税。
6.对遗产和平时赠与都不征税。根据库珀·赖布兰特国际会计公司收集的97个国家（地区）1988年的税收资料，世界上还有32个国家和地区未开征遗产税和赠与税。（注：唐腾翔：《比较税制》，中国财政经济出版社1990年版，第208页。）中国为其中之一。
根据我国的实际情况，本人认为我国宜采用第一种模式，即在开征遗产税的同时开征赠与税。但是，为了体现中央简化税种的税收改革精神和降低税收成本，我国的赠与税可以作为个人所得税的一个子税种出现，列在“偶然所得”或“其他所得”税目下。接受赠与同样属于个人所得，对其征税于法理上应无异议。对于人们通过辛勤劳动的所得国家都要征税，那么，对于相对付出劳动少得多的赠与所得，更应该征税。这样才能体现税负公平的原则。
一、重视和完善对税务公务员的有效的激励机制
现实社会中的任何行为主体都有自己的利益目标，并为自己利益目标的实现而进行行为选择。从博弈论的原理看，了解和掌握行为主体的利益目标，并建立起科学的利益激励机制，是使其行为规范化的一个重要方面。税务公务员作为有着自身利益目标的行为主体，也会为实现自身的目标而在现实条件允许的范围内进行行为选择。这样建立起有效的税务公务员的利益机制就显得至关重要。从当前的情况看，传统的以精神鼓励为主的激励机制，在新的形势下受到了严重的冲击，亟待结合新时期的特点进行改造和完善；另一方面，由于对物质利益原则的片面理解，在一些地方出现了简单地把税收征管与税务公务员的物质利益联系起来，或者将利益与不恰当的征管目标联系起来。这种不恰当的激励机制，反而促进了税收执法的非规范化。
突出的问题表现在：一是对税务机关和税务公务员业绩考核缺乏全面性，严格执法的考核指标不具体，甚至未将其纳入考评范围，更没有作为税务公务员晋升的基本依据；尤其是自上而下地不恰当地将完成税收任务作为税收工作考核的主要的甚至是唯一的指标。二是考核税收工作业绩的主要指标没有规范化、制度化，而且对公务员的考核缺乏公开性，或者具有公开性的考评没有实质的效力，轮流“坐庄”较普遍。三是对税务公务员的自利性估计不足，某种程度上，过多地依赖税务公务员的自我约束，忽视了人们追求自身利益的持久动力；有些激励目标的设计标准过高，不具有适用对象的广泛性和普遍性。
规范税收执法，关键在于确立以税收征管质量为核心的考核指标，改变以是否完成税收任务为考核核心的做法，主要考核税法是否被准确地执行，并建立起一套科学的考核指标体系，如税务登记率、按期申报率、按期入库率、税务文书使用准确率、税务行政执法准确率、投诉率等，形成规范化、制度化的考核体系。同时，将考核情况与税务公务员的晋升、定级联系起来，建立相应的奖励制度和处罚制度，使税务公务员的行为选择有目标，有动力，形成税务公务员为自身利益而规范自身行为的长久激励机制。
二、制定和实施税收执法的操作规范
为了规范税收执法，应根据各种税收征管程序性法律、法规和规章的要求，制定用以规范税务机关执法活动的切实可行的操作规范。这些行为规范包括：税收征管日常工作规范、税务行政强制操作规范、纳税担保操作规范、税务机关行使代位权、撤销权操作规范、税款优先权操作规范和税务行政执法证据规范等相关执法操作规范。主要是明确各项税收执法行为的法律依据、法律程序，将法律、法规、规章和行政解释中对某一行为的分散规定集中起来，对原则性的规定加以具体化，对有关的知识、方法、手段和各种注意事项加以明确和规范，对各种特殊情况的处理作出明确的说明，形成较为周密、完善的操作流程和操作说明，作为税务机关各项税收征管活动的工作指导和行为规范。
三、强化权力制衡，增强税收执法监督的有效性
孟德斯鸠说过：一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。权力的异化导源于人性的不完善，在权力运作过程中，要使权力始终成为谋取公共利益的工具，首先要求持有人具备高尚的道德。但个人道德修养的完成是一个长期复杂的过程，人类追求自身利益的天性，决定了权力持有人总是难以排除的可能性。
传统的阻止权力异化的思路就是在税务部门内设专门的监督机构。这固然起到了一定的作用，但这种监督仍然有其弊端：一是专门的监督机构缺乏持久的动力和有效的激励机制；二是专门的监督机构难以深入了解被监督对象的行为过程及其活动全貌；三是监督机构也可能出现监督行为不规范的现象。因此，仅靠税务机关内部监督难以有效地解决税收执法非规范化的问题。当前税收执法中防止权力异化的思路应当是通过日常职能的分工和相互牵制，在权力之外构建一套完善的制度体系，监督和规范权力的运作方式。
首先，要明确划分征收、管理和稽查三个环节的工作职责，形成分工合理、权责分明、科学管理的新机制；坚持税务稽查的查案、审理和执行彻底分离；做好税务违法案件查处工作中立案调查、审理与作出处罚决定和收缴罚款的分离工作。
其次，建立起由税源监控系统、税务机关内部检查监督制度、职能部门的检查监督制度、纳税人监督制度为一体的多层次、全方位的监督体系。税源监控系统是考核税务机关税收努力程度、税款入库真实性的依据，是监督税收执法是否依法进行的基础环节。税务机关内部的检查监督工作主要是运用设置的税收工作考核指标体系，由上一级税务机关或税务机关内设监督机构对各级税务机关的日常工作进行检查监督。职能部门的检查监督主要是审计、纪检、监察、人大专门委员会以及委托社会中介机构对税收执法进行专项检查和全面检查的全方位的检查。纳税人监督制度是通过税收执法公示制度、税务行政复议制度、税务行政诉讼制度、税务行政赔偿制度和税务听证制度对税收执法进行监督，并通过行业协会、同业组织等对税务机关的工作进行定期评估。这样建立一个全方位的监督网络体系，形成对税收执法的全面监督，保证监督的有效性。
从当前看，税收执法监督应突出对重点岗位和税收执法权力运行的重点环节的监督。重点岗位主要包括权力集中的岗位、要害岗位和特殊岗位，对在重点岗位任职的人员应当实行定期考核制和轮换制；税收执法权力运行的重点环节，包括一般纳税人资格的认定环节、个体纳税户“双定”额核定环节、发票的管理环节、开停业申报审核环节、税款延期缴纳审批环节、税务稽查环节、税款报解环节和税务违法处罚环节，等等。在存在税收任务压力下，应加强对税款入库真实性的检查监督，应当明确为了完成税收任务而多收税或税收虚收的行为也属于非规范执法，有关责任人也应受到相应的处罚。
四、坚持权责对等，建立和完善税收执法责任制
由于权力总是直接掌握在一定的组织和个人手中，权力受自利性的影响，容易转变为谋取私利的工具和手段。因此，应在赋予税务公务员执法权力的同时，还应使其承担相应的责任。这种责任包括：一是不行使权力的责任，如税法明确规定应当征收的税款，执法人员出于种种私利动机而有意不征或少征，造成税收流失；二是不当行使权力（滥用权力）的责任，如滥用税务行政处罚权、自由裁量权等。当前我国的税收执法存在着一些不尽人意之处，不同程度地存在执法水平不高、执法手段不硬、有法不依、执法不严或不公，甚至索贿受贿的现象。这些问题的存在，一个重要的原因就在于，我国的税收法律过多地强调税务机关的权力和纳税人的义务，重视对纳税人违法行为的责任设置，而相对忽视纳税人权利和对税务机关权力的制约。对税务机关和税务执法人员收“人情税”、“关系税”和“过头税”，滥用税务行政自由裁量权等行为的处罚措施不明确，不具体，也不严厉。因此，应当建立税收执法责任制，明确税务内设机构、部门、岗位和人员的行政执法责任，做到权力和责任、利益的统一，增强税务公务员严格执法的责任心，解决当前税收征管中出现的“疏于管理、淡化责任”的问题。
