刑事司法论文第1篇

1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化

迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？

很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]

在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。

注释：

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。

[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。

[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。

[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。

[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。

[8]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000，第170页以下。

刑事司法论文第2篇

内容提要:在清朝，严格贯彻立法者（皇帝）的意图是司法的本旨，而且为了严格控制司法官吏的刑罚权滥用，所以也力求对法律进行严格解释。其中较为突出的方法有字面解释、当然解释、扩大解释、体系解释等。

一般司法理论认为，法律解释是法律适用的前提，没有法律解释就没有法律的适用；欲使法律得到正确的适用，必先对法律规定的含义作出正确地阐明，而要正确阐明法律规定的含义，就必须采取正确、科学的解释方法。现代法律为了严格贯彻立法者的意图，都规定了对法律进行严格解释的原则，也就是必须最大可能地按法律条文的字面本义来解释法律。特别是在刑事法领域，更要严格解释，防止随意扩大法条的意思，以避免刑罚权的滥用。

对法律的严格解释，这是追求司法逻辑性的题中应有之义，也是严格依法、适用三段论推理的前提。在中国传统刑事司法领域，严格贯彻立法者（皇帝）的意图也是司法的本旨，所以也力求对法律进行严格解释。清代亦是如此。

一、对法律条文词汇的字面解释

要准确把握法条的意思，必先对组成法条的词汇的意思严格把握。要对法条词汇意思作准确把握，必须对法条词汇作字面解释。所谓法条词汇的字面解释就是指，严格按照这一词汇的通常含义解释或者严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。①这是成文法系司法的必然要求，也是其法律能够规范人们的行为，得到确实地贯彻的关键所在。中国古代是典型的、成熟的成文法国家，故而，这也是清代司法中法官们解释法律的常用的方法。

先看中国古代司法严格按照法条词汇的通常含义来解释法律。《刑案汇览》中记载一案：屈全经将其女儿屈氏许配给王云之子王杜儿。嘉庆二十三年王杜儿去新疆省哈密打工挣钱，曾寄信来，但人并未回来。道光七年，屈全经向县衙，在“夫逃亡三年不还者，听经官告给执照，别行改嫁”条例的基础上得到官府许可，将屈氏改嫁给王万春，并立即让他们成了婚。王云不服而上诉，在上级官厅审理的结果，得到“依律，判定以屈氏归于前夫王杜儿并应使之完娶”的判决。但王万春以依夫逃亡律，并已有儿子为由不服，陕西巡抚将之转达刑部并请指示，刑部解释道：官给执照别行改嫁之例，系专指逃亡不还者而言，如系在外贸易访亲，却有定处，虽婚嫁偶致愆期，而恩义岂能遽绝，王杜儿在其伯毡房习艺，有信寄家，迥非逃亡可比，屈全经即欲催娶，不过令王云信嘱其子回归，何止遽行控官。并指示全面支持前府之判断，屈氏应归于王杜儿。②本案典型的体现了对法律概念“逃亡”的严格解释。不知去处、毫无音信则为逃亡，而王杜儿既有去处又有音信岂为逃亡？既不是逃亡，就不能依“逃亡条”来办。

再举清代名吏汪辉祖所断一案：

（乾隆25年，浙江?秀水）县民许天若正月初五日黄昏醉归，过邻妇蒋虞氏家，手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮，虞氏詈骂而散。次日，虞氏控准，未审。至二月初一日，虞氏赴县呈催，归途与天若相值，天若诟其，还家后复相口角。初二夜，虞氏投缳自尽。孙师受篆，即赴相验。时松江张圯逢与余分里办事，虞处居张友所分里内，张以案须“内结”，令将天若收禁通报。余以为死非羞愤，可以“外结”。张大以为不然。孙师属余代办。余拟杖枷通详。抚军饬将天若收禁，并先查问议详。余为之议曰：“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流。”夫羞愤之心，历时渐减，故曰“但经”，曰“即便”，是捐躯之时，即在调戏亵语之日也。今虞氏捐生，距天若声称沽饮已阅二十八日，果系羞愤，不应延隔许时。且自正月初六日以至二月初一日，比邻相安，几忘前语。其致死之因，则以虞氏催审，天若又向辱骂，是死于气愤，非死于羞愤也。拟以杖枷，似非轻纵。府司照转，抚军又驳，因照流罪，例减一等，杖一百，徒三年。此事至丙辰正月，病中梦虞氏指名告理，冥司谓余不差。是知许天若虽非应抵，而虞氏不得请旌，正气未消，在冥中亦似悬为疑案也。治刑名者奈何不慎。③

汪辉祖在此案中对法条中的词汇“羞愤”、“即便”、“但经”等都作了严格的解释，“羞愤”绝非气愤，“即便”、“但经”都是马上的意思，最起码不能超过当日。本案虞氏并非死于“羞愤”，而且也不是“但经”亵语，“即便”轻生。所以决不能适用“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流”本条。只是根据具体情况作出了“罪刑相应”的处罚。④

此两案都是通过严格解释法条中的词汇的通常含义来严格解释法律规范的含义，并与当前案件相对照，结果是当前案件与法条并不相符，结果排除了这些法条的适用，从而达到了依照法律判决的效果。依照法律判决就是法律有规定的就依照法律判决，也就是案件事实符合法律明文的就依法裁判，按律文的规定定罪量刑，那么它的另一含义就是如果案件事实与法律规定不符，就不得以此一法律规定判罚。这与现代的罪刑法定原则“法有明文依法处罚，没有规定的不处罚”有一定的相似性，但有一定的差别。古代的依照法律判决、缘法断罪只讲如果案件事实与某一法条相符，就依法判罚，如果案件事实与某一法条不符，就不能以此一条文规定的刑罚处罚（如果还要以不合此一案件事实的规定处罚的话，那将会“情罪不协”，不公平，这是中国古代司法的大忌）。仅此而已。如果感觉到还应处罚的话，这时就通过比附、类推、造法等推理技术，⑤得出一个合适的刑罚，以求实质正义。但这不属于缘法断罪、严格依照法律判案的范畴，⑥而属于中国古代司法的另一个方面的问题，即“类推裁断”的问题。而现代刑法在此时则是不处罚的，因为“法无明文规定不处罚”。

其次，清代法律在很多情况下要严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。

清代法律规定，如果丈夫杀死其妻，由于“夫为妻纲”的缘故，丈夫可不抵命。但是在司法实践当中，有丈夫为了逼迫其妻卖奸等，由于其妻不同意，丈夫杀死了妻子的情况，如果这时不解释好条文中“夫妻”的含义，就容易适用法律错误，导致对罪犯从轻的处罚。这时司法官就对“夫妻”的含义作特定的解释，排除那些已恩断义绝的夫妻之间的关系的适用。强逼妻子卖奸、租赁妻子等等是已失夫妻之义的行为，如果这时因妻子不从而杀死妻子，就按一般人杀死被害人行为处理，处以死罪。⑦比如，在“熊文杰逼妻自尽”一案中，刑部在判决中论证道：“凡人因奸不从，杀死本妇例因斩决；至本夫抑勒其妻卖奸不从故杀，例因斩候。盖抑妻卖奸，已失夫妇之义，故照凡人故杀例问拟。”⑧而且为了进一步使司法明晰，不致发生错误，干脆明确规定：本夫抑勒其妻卖奸不从，故杀，斩监候。

还有师生关系的情形，本来老师对学生的犯罪可减等发落。但如果老师对学生实行了一些实在是有亏师道的伤害，则在司法中解释法律的时候往往对师生关系作特定解释。对学生进行有亏师道伤害，这个时候已经是老师不像老师了，而法律上规定的老师可减等处罚中的师生关系，必须是实实在在的、真正地属于师生的、达到一般的师生关系标准的那种师生关系，至少不能与师生关系标准错得太远。所以这样的案件不属师生之间的伤害，排除减等的法律适用。比如在“儒师引诱学徒为非”一案中，老师刘廷泰因为对学生刘恩彤之父刘策先有气，就通过伤害刘恩彤来达到报复刘策先的目的。他就教刘恩彤以手??精，结果刘恩彤养成习惯不能自拔，致使身心造成了极大的伤害。因此，在判决中该抚就判道：“刘廷泰因泄私愤，教令学徒刘思彤以手??精，欲令疾苦，实属有亏师道，应以凡科断。”⑨

其实这种按照某一词汇的特定法律含义来解释的解释在汉朝的时候已经有了。我们来看董仲舒所断的“殴父”一案中这种解释的运用。

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。⑩

本案董仲舒对“殴父”进行的解释，就是典型的按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行的解释。“殴父”通常的含义就是只要打了父亲、伤了父亲就是“殴父”，但是在这里法条上的“殴父”这一概念有其特定的含义，就是只有严重社会危害性、严重违背道德的殴打父亲的行为才能归入“殴父”的范畴，没有社会危害性、人们并不唾弃的殴打父亲的行为不能归入法律上“殴父”的范围，正像现代刑法中对故意杀人罪中的杀人一词的解释一样，并不是所有的杀人行为都是故意杀人罪中之杀人，只有具有严重社会危害性的杀人行为才是杀人罪中的杀人行为，而像正当防卫中的杀人行为，特别是在对严重暴力犯罪正当防卫中的杀死暴徒的杀人行为，不是犯罪行为，不属于故意杀人罪中杀人这一概念的应有之义。所以董仲舒坚决把这一为了救其父亲而误伤其父的殴父行为排除于法律上殴父概念的范畴之外，所谓“甲非律所谓殴父，不当坐”，就是具有现代解释意义的按法律词汇的特定的专门含义进行解释的方法，体现了古人较高的严格司法的水平。所以说古人和今人有好多的相通性，决不可过于扩大他们之间的差异性。撇开所谓的“现代法律理论和古代法律理论不同”不谈，最重要的一点就是，我们都是人，而且都是中国人，有着根本相同的思维规律。

二、对法律条文的当然解释

当然解释，又称勿论解释或自然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但以形式逻辑或者事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。(11)最典型的表现就是“举轻明重”和“举重明轻”。而“举轻明重”和“举重明轻”的解释方法在古代中国可谓是源远流长、相当成熟、运用频繁。下面就以清代的情况加以说明。

在“郭景夏殴死小功兄”一案中，刑部解释道：“殴死本宗缌麻尊长之案，其应行留养，尚须俟秋审时办理。而殴死本宗小功尊长（较之缌麻尊长，关系更近一等），自不得随案声请留养。”而且又举出江苏省张阿悌殴死胞兄张文显案、山东省姚恒杰殴死大功兄姚恒清一案都作了这样的解释，判决不得随案声请留养。最后判决道：“此案：郭景夏将郭景魁累殴身死。惟死系本宗小功尊长，本例应拟斩监候。亲老单丁之处，仍应照律不准声请。”(12)本案“轻重相举”很简单，就是打死远亲尊长都不能声请留养了，那打死近亲尊长，根据事物的当然道理，就更不能声请留养了。需要说明的是，殴死本宗缌麻尊长不准声请留养的规则虽非法律条文，但是成案中的处理规则，关于成案中的规则，有学者认为是判例法，有学者认为是法律渊源，反正都是可以引用的法律根据、理由。(13)笔者认为它应像成文法一样，是重要的法律渊源。故可以它为准“轻重相明”。此案应是“举轻明重”的情况，下面再举“举重明轻”的情形。

奉天司查：随驾官员之跟役携带马匹器械逃回，……查例载：随征兵丁在军营潜逃，拿获拟斩立决。其在军务未竣以前投首发遣，至跟随之余丁有偷盗马匹器械潜逃者，亦拟斩立决。如有投首，亦照兵丁投首问拟等语。是随征余丁逃回，尚得以自行投首分别减等，则随围携带马匹逃回之跟役自行投首，亦应比拟减等，举重可以该轻也。今黑龙江将军咨巴尔达跟随伊主浙尔金保随围骑马逃走，旋即赴官投首，咨请部示一案，该司援引闻拿投首减一等例，拟请于绞罪上减等，改发驻防为奴，详加查核，似属允协。(14)

法有明文，随征余丁有盗马或器械逃跑的，斩立决，如投案自首，减一等处理（余丁与兵丁不同，大概属于给兵丁服务的人员）。而跟随皇帝狩猎的官员的仆从在狩猎的过程中骑马逃跑的，其危害性要比随征余丁骑马逃跑的危害性小。随征余丁逃跑自首能够减等，当然随围官员仆从逃跑又自首也能够减等。须注意的是，清代并非所有的犯罪自首都可按名例律减等处理，严重犯罪的自首是不能减等的，所以才有本案的“举重明轻”解释。

我国古代法律特别是刑法早就在司法实践当中运用了“轻重相举”的当然解释的解释方法，应该说到唐朝的时候已经相当成熟了。《唐律疏议?名例律》正文规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”《疏议》接着以举例的方式解释了此条文的意思：应“出罪”的，采用“举重明轻”的办法，如主人打伤夜间无故闯入自己家的人，该如何处治，法律没有规定，但是可以援引唐律中“夜无故入人家，主人登时杀死者，勿论”一条作为根据，既然主人杀死无故闯入者不构成犯罪，那么打伤闯入者更不会构成犯罪。应“入罪”的，采用“举轻明重”的办法，如杀死期亲尊长，该如何治罪，法律也没有规定，但法律规定“谋杀期亲尊长者，斩”，既然谋杀者便要处以斩刑，已杀者更要处斩了。有人可能说此是立法的规定，实践中照着做就是了，不存在司法实践中法官解释、适用法律的问题。但是我们应该知道，立法的规定最初都是来源于司法实践当中的判例，“法生于例”，“皋陶造狱，法律存”可生动地说明这个现象。也就是说抽象的法律规范都是对司法实践中的经验总结。那么也就是说，归结到“举轻明重”、“举重明轻”此一规定上，在这样的正式的法律条文出现以前，在唐代以前的历史长河中，司法实践中都是在没有这样的条文的情况下，遇到此种情况，都是这样来解释适用法律的。而到了唐朝，这样的解释技术已经炉火纯青了，才上升到正式的法律规定。

唐代这样的当然解释，是有着非常严格的规则的，就是被解释的事项必须与已经明确规定的事项具有同样的属性且程度更严重或更轻微，而且，此一事项必须是由已明确规定的事项发展而来或者是已明确规定的事项是由该事项发展而来。比如，已杀期亲尊长就是由“谋杀期亲尊长”这一明确规定的事项自然发展而来的，“打死夜入民宅者”这一法律明确规定的行为就是“打伤夜入民宅者”这一行为的自然发展。充分体现了古人适用刑罚的慎重、严谨的态度，与西方的概念法学为维护人权而严格解释法律有着惊人的相像。

唐代法律之所以成熟、经典、伟大，是中华法系的代表之作，这恐怕也是其中的原因之一。而唐以后的朝代也没有这样严格要求了，就是现在我们在罪刑法定这样的现念之下在用这样的技术解释刑法方面与唐人相比也显得有些逊色。台湾学者通常举下列例子来说明在司法实务界或学界中“举轻以明重”的法律解释方法的运用。“修筑马路，法虽仅记载禁止牛马通过，但像骆驼之体质及重量既较牛马为大为重，则当然亦在禁止之列，法文仅记载禁止以钩钓鱼之捕鱼行为，则较以钩钓鱼为甚之投网捕鱼之方法，当然亦在禁止之列。”(15)法文虽仅禁止陆海空军军人抢夺财物，则更为严重的陆海空军军人抢劫财物的行为，更有理由使用该条文。(16)这些就表明，台湾实务界和理论界并没有将“举轻以明重”的当然道理局限在刑法未明确规定的事项与刑法明确规定的事项之间具有逻辑发展关系的范围内，因为骆驼等通过马路并非牛马通过马路这样行为的自然发展，而抢劫行为也并不一定都是抢夺行为自然发展而来，罪犯完全可以不经抢夺而直接抢劫。这样无疑会导致当然解释的滥用，从而造成对刑法的恣意解释，最终破坏对刑法严格解释乃至罪刑法定的原则。因而这种方法是危险的、不可取的。(17)

三、对法律的扩张解释

即使在现代刑事法律的理论之下，也不能排除对法律的一定程度的扩张解释。现代的扩张解释是指，对法条用语通常含义的扩张，但此扩张仍在该用语可能具有的含义之内。(18)在清代的法律之中，这样的扩张解释也经常见到。这样的扩张解释是在严格解释之下的扩张解释，排除中国古代大量存在的为了扩大刑罚权的类推解释的情形。这种严格解释的目的是为了严格贯彻统治者或皇帝的意志，而与现在的刑事法律的严格解释是为了充分的保障人权有所不同。

比如，在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳?貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，奸所的字面含义应是行奸之所，而恋奸之所当属于奸所可能具有的含义之内。张氏与王幅多次通奸，又在巷道恋奸，巷道即属奸所，司法官依“在奸所杀死奸妇”判决当是缘法断罪。

再如，“邓沅供杀死奸夫邓老幺”一案，邓老幺与邓沅供之妻邓程氏通奸，邓沅供闻知，责骂其妻，并声言要捉邓老幼一并送官。邓老幺害怕，约邓程氏一块逃跑，邓沅供纠伙寻找，找到猪市街，发现二人同坐一处，就将邓老幼捉拿捆绑，邓老幼不服谩骂，邓沅供愤激之下将其殴死。刑部就将“奸所”又作了扩大解释，这一次是从奸夫、奸妇同逃之所当属奸所，以及本夫当时的愤激情绪来扩大解释奸所的，当然外逃之所也属恋奸之所。奸逃之所、恋奸之所都属奸所的可能含义范围之内。正如刑部所论：“至奸夫、奸妇同挈外逃，即外逃之所即与奸所无疑。在本夫目击其妻与人外逃较之目击其妻与人行奸，其愤激难堪之情自无二致。今邓沅供瞥见邓老幺与邓程氏同坐一处，一并挈获，是拐逃所在即属获奸之所，其捕获捆缚后欲行送究，将邓老幺共殴致毙，正与奸所获奸非登时杀死之例相符。”(19)

四、对法律的体系解释

体系解释就是联系整个法律相关法条的含义阐明某一条文意思的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便法律整体协调。清代司法中常用这一解释方法。

在“王起活埋伊子王潮栋身死”一案中，王潮栋詈骂其父王起，王起活埋王潮栋。刑部所解释出的条文中的“故杀”在此处的含义不包括子孙违犯教令父母故杀的行为以及更严重的子孙詈骂父母父母故杀的行为就是通过联系相关法条的含义而体系解释得出的，律典在“父母故杀子”的条文前后各有一条条文，它们并列一处：子孙违犯教令而父母非理殴杀者，杖一百。故杀者（无违犯教令之罪为故杀），杖六十，徒一年。其子孙殴骂祖父母、父母而（父母因其有罪）殴杀之，勿论。(20)

光看中间一条，会得出所有父母故意杀死子女的行为都处杖六十、徒一年，但把前后两条联系起来分析，前一条也是说父母故杀子女的行为，后一条也是说父母故杀子女的行为，而且这两条都规定了不同的处理办法。根据法律体系的逻辑性、前后一致性原理，分明是此一故杀规定并非一般意义上的故杀，应是除去前条和后条中的故杀的故杀。刑部的解释“至父故杀子，虽律应拟徒，而注内专以‘无违犯教令之罪为故杀’，则凡有违犯教令之罪者，虽故杀，亦止应照‘非理殴杀’律，科以满杖。若殴死詈骂父母之子，自未便照违犯教令之子，转为加重”(21)就是这样的体系解释。

张明楷教授说：“由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同的含义。肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义。”(22)刑法用语的相对性应该也适用于清代的法律。

下边一案刑部也应该使用了体系解释。虽然判决中并未言明，但迹象较为明显。

张鼎山回家撞见其妻与吴声有通奸，喊叫捉拿，被吴声有逃脱。随后却路遇吴声有，张鼎山拦捉，吴声有被张打伤后卧地辱骂，并声称伤好后还要与其妻通奸继续使张鼎山出丑，张鼎山愤激，用捣药铁杵打伤其太阳穴，吴次日死亡。(23)此案在适用法律时省抚就与刑部产生了分歧。相关法条有二：“若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百，徒三年。”“如已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅杀律，拟绞监候。”本案到底应适用那一条呢？省抚适用了后一条而刑部适用了前一条。省抚适用后一条是把条文中的“”理解为捉到、拿获奸夫，如果这样理解的话，本案捉到、拿获奸夫就是不在奸所而是在奸所之外，显然适用后一条是正确的。刑部适用前一条是把理解为获奸，获奸就是发现、撞见或获悉通奸之事，并不要求捉到奸夫。如果这样理解的话，张鼎山获悉、撞见通奸之事就是在奸所，只不过被奸夫跑掉而已，但并不影响在奸所获奸的成立。由于并非在奸所以外才得知、获悉通奸之事，所以刑部排除后一条的适用而直接适用前一条也是对的。可见理解条文中的“”一词成为了法律适用的关键，那到底应该如何理解“”一词呢？光从此条例解释是很难说得清楚的，这时应该联系上下文的其他条款才能理解正确。实际上稍作上下文联系即可得出正确的答案。在《大清律例》中，此两条例文之前还有两条，为理解方便，现把此四条全部列出

本夫于奸所登时杀死奸夫者，照律勿论。

其有奸夫已离奸所，本夫登时逐至门外杀之者，照不应重律杖八十。

若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百，徒三年。

如已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅杀律，拟绞监候。(24)

按当时法理，本夫杀死奸夫之案全依是否奸所获奸和是否登时杀死来衡量情节轻重的。立法中这四条的排列当是按此二者的结合与分离情况来安排的。第一条当是奸所获奸并登时杀死的情形，故情节最轻，不以犯罪论处。第二条当是奸所获奸、登时杀死但稍微有点分离即追到门外杀死，仍属登时杀死的可能含义的范围之内，也即条文中说的“登时逐至门外杀之”，实际是对“登时”作了扩大解释。这种情节稍有点重了。第三条则奸所获奸与登时杀死开始分离了，也就是奸所获奸但非登时杀死的情形，情节更重。故要徒三年。前三条都意思明确，第四条则应该分得更开，即应该是既非奸所获奸也非登时杀死的情形，所以才判处最重的刑罚——死刑。所以在判断第四条中的“”的意思时，根据法条的由轻到重或由重到轻的逻辑安排（这里是由轻到重），“”应该意指“获奸”，“已离奸所”就是获奸不在奸所，也就是非奸所获奸。况且在人们的一般理解中，“”也多指“获奸”的意思。这几条上下条文的行文结构及其危害性程度可表述如下：

1.监所获奸登时杀死危害性最小

2.监所获奸稍不及时的登时杀死危害性较小

3.监所获奸非登时杀死危害性较大

4.（非监所获奸）非登时杀死危害性最大

刑部的理解“今张鼎山因吴声有与伊妻通奸撞见喊捉追捕，奸夫逃逸，……迨后撞遇吴声有即向捕捉，愤激致毙，是杀奸虽非登时，获奸实在奸所”应是按照以上所分析的体系解释的方法得出“”的真实法律含义的。因为这对刑部的高级、专业司法人员来说，应是一个简单的、常用的分析方法。

虽然由于意识形态的影响，古代法律和近现代法律有根本的不同，近现代法律为了一般国民的权益，而古代法律则为了极少数人主要是皇帝的权益。但在法律的适用上或者说法律的推理上笔者认为没有根本的不同，因为它们都是要达到自己法律推理的目的。(25)最能达到自己立法的目的，就是他们各自法律推理的根本任务和最终目的。而要达到各自法律的目的，最好的就是按照制定法律本来的意义、要求去司法，如果这样的话，那么严格解释法律不得背离成文法律的真实、本来意义就成了法律适用的最为关键的一步，我想这就是近现代法律还有古代法律都努力严格解释法律的原因所在，也是我致力于探讨清代法律严格解释的意义所在。

注释:

①参见李希慧：“论刑法的文理解释方法”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第59-64页。

②《刑案汇览》卷七《定婚改嫁虽已生子应归前夫》。

③这是汪辉祖极少被驳的断案故事之一，但直到其生命的最后他都认为自己的判决是正确的。参见《病榻梦痕录》，《续修四库全书》史部?传记类，第607-733页，上海古籍出版社1995年影印版。

④根据乾隆五十年“钦奉谕旨，奏准定例”规定：“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。其因他事与妇女口角，彼此詈骂，妇女一闻秽语，气愤轻生，以及并未与妇女觌面相谑，止与其夫及亲属互相戏谑，妇女听闻秽语，羞愤自尽者，仍照例杖一百、流三千里。”见薛允升撰，胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版，第614页。例文“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”条下薛允升指出：“此例不过出语亵狎，本无图奸之心，较之有心调戏者，情节尤轻，是以又得减等拟流。后复定有并无他故，辄以戏言觌面相狎，照但经调戏拟绞之例，遂不免互相参差矣。平情而论，彼条似可减流，此条即再减一等，拟徒亦可。”第611页。薛允升在此说的彼条是指“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。”此条是指“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”是批评这条的刑罚太重，应该改为徒刑。如果薛允升的分析有理，那么，本案汪辉祖本意所判的“余拟杖枷通详”就显得较为合理了。因为此案的事实仅与此条相近但又比此条规定的情形为轻，主要理由如下：一、被告对虞氏“手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮”算不算亵语很难认定，似乎在算与不算之间，就是算也是情节较轻的那种。二、虞氏并非出于羞愤而死，而羞愤是此条的应有之义。就是当时有些羞愤，经过这许多天了，羞愤渐减，到死时也已变为气愤了。三、不符合“但经”、“即便”的要求。有这么多的比相关法条轻的情节，按法应该再比照此条减等处罚。汪辉祖判罚杖枷自然合理了。在此我不同意徐忠明教授论及此处时说汪辉祖处理欠妥，而说抚军的“照流罪，例减一等，杖一百，徒三年”的处理“不失持平”。（参见徐忠明：“清代中国司法裁判的形式化与实质化——以《病榻梦痕录》为中心的考察”，载《政法论坛》2007年第2期）通过此案我深感汪辉祖司法推理的高超水平，不愧为一代名吏。

⑤王志强教授说：“从清代刑部对致他人自尽案的处理中可以发现，裁判者主要通过情法之间的比较和联结、对因果关系的特殊处理，以及体制内必要的灵活裁量和‘造法’等一系列富有特色的推理技术，完成对疑难案件相关制定法的确认和适用。”“在法律推理的过程中，刑部官员们在制定法适用上还有较明确的灵活裁量权，甚至创设规则的权力。当然，这些灵活裁量权也是被严格限制在法定框架内的。灵活裁量的手段包括加、减一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁量，而创设规则的方式有参照成案和对现行法的演绎等。”“在疑难案件的解决过程中，他们有效地利用了相关规则、边缘性情节、因果关系和体制所允许的灵活裁量及规则创设，实现了案件与制定法条文之间的有效联结，这一过程是通过以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括条文和成案）检索及论证的互补共同完成的。”（参见王志强：“清代的法律推理——以刑部致他人自尽案的裁判为中心”，载《中国社会科学》2003年第6期。）注意，这里的对制定法的适用不包括与案件事实对应明晰的那种制定法的适用，而仅指运用相关的制定法加以比附类推的那种法律适用。

⑥张晋藩先生在总结中国法律的传统时把传统司法的特征归纳为“援法断罪，类推裁断”，是很全面的，也很精当的。参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第249-266页。

⑦事实上，在董仲舒的“春秋决狱”案例中，被黄源盛定名为“加杖所生”（参见程树德著：《九朝律考?春秋决狱考》所收案例第二，商务印书馆1927年版，第164页）的案例，运用的也是这样的解释技术。也就是说，遗弃亲生儿子的父亲与儿子之间是否仍有父子关系，乃是裁决的事实基础；董仲舒认为，在这种情况下，由于“于义已绝”，因而没有父子关系，所以儿子“加杖”父亲不是犯罪，不当论处。

⑧《刑案汇览》卷三十三《鸡热逼妻同奸不从自尽》。

⑨《刑案汇览三编》卷四十三《儒师引诱学徒为非》。

⑩程树德著：《九朝律考》，商务印书馆1927年版，第164页。

(11)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第77页。

(12)《刑案汇览》卷一《叠殴功兄致毙斩候改缓留养》。

(13)相关讨论可参见参见王志强：“清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心”，载《法学研究》2003年第3期；武树臣：“中国古代法律样式的理论诠释”，载《中国社会科学》1997年第1期；杨师群：“中国古代法律样式的历史考察”，载《中国社会科学》2001年第1期；何勤华：“秦汉时期的判例法研究及其特点”，载《法商研究》1998年第5期；阎晓君：“两汉“故事”论考”，载《中国史研究》2000年第1期；吕丽、王侃：“汉魏晋比辨析”，载《法学研究》2000年第4期；王侃：“宋例辨析”，载《法学研究》1996年第2、6期；王侃、吕丽：“明清例辨析”，载《法学研究》1998年第2期。

(14)《刑案汇览》卷十六《随围跟役窃马逃走投首减罪》。

(15)参见陈普生、洪福增著：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第9页。

(16)参见杨仁寿著：《法学方法论》，台湾三民书局1987版，第78页、第146页、第154-155页。

(17)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第79页。

(18)参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第43页。

(19)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《因奸夫诱拐奸妇同逃纠人迫至中途见二人同坐一处将奸夫殴死》。

(20)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999版，第463-464页。

(21)《刑案汇览》卷四十四《父令子活埋詈骂父母之长子》。

(22)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第45页。

(23)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《奸所获奸奸夫逃走后撞遇将其杀死》。

刑事司法论文第3篇

内容提要:现行刑法在规制网络犯罪时举步维艰，常陷于过与不及两种尴尬境地，其根源在于立法背后的价值选择失衡。只有找到网络秩序、网络自由与网络本身利益的最佳结合点，诸如网络犯罪刑事管辖权的确立、网络服务商不作为犯罪刑事责任的承担、网络犯罪主体的划定、网络工具犯及对象犯的刑法适用等难题才能迎刃而解。

一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑

信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1]，但是绝大多数人都认为，只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下，因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而，网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，疑窦丛生，主要表现在：

1.网络刑事管辖权确立的困惑

对刑事犯罪的管辖，我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明，故有学者认为传统刑法的“地域”（即领域），仅含领陆、领水、领空、浮动领土，不包括“第五空间”[2]，也就是网络空间。由此看来，传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍，但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态：一方面，司法者认为，网络空间既然不能成为“无法空间”，而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地，为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地，必须严格监管这一领域，将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力，都意图将刑事管辖权从传统的国家（地区）领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解，扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地，这样只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点，不管存储图片的服务器在哪个国家，也不管该国是否允许向成年人传播图片，只要能够下载到这种图片的国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。但另一方面，在行为者那里，犯罪结果地被认为是不重要的，一些公司、网站往往认为某一行为是否具有违法性，只能以行为地的法律为评判的唯一标准，因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的某地，进而放心大胆地为所欲为。正是相左的两种观点，使得网络犯罪刑事管辖权的冲突、异议不断，严重妨碍了这类案件得到及时、有效的处理。

2.网络不作为犯罪认定的偏差

根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。但我国这方面的案例并不多见。理论界的质疑之声也很微弱，仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法符合公众网络服务的要求。”[3]而在国外，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，认为美国雅虎必须尊重法国法律，在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的网站①。这一裁决激起了美国雅虎的强烈反对。这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，不过这一义务一旦被认可，显然美国雅虎必须以不断创新的技术手段来审查网上有关内容，但美国雅虎在技术上是否真的有能力履行这一义务呢？对此，雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen说：“就算是最精细的IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。总会有一些漏洞和问题，这是网络的性质决定的。”②那么让不具备履行特定义务能力的网络服务商对自己的不作为承担刑事责任是否有强人所难之嫌呢？

3.网络犯罪主体范围划定的窄小

网络犯罪大多数是由自然人实施完成的，因此现行刑法基本上是将网络犯罪，特别是一些新型的以网络为对象的犯罪的主体范围限定在自然人。但从实践情况看，以单位的名义为了单位的利益而实施严重网络危害行为的情况并不少见。如江民公司为了防止盗版“kv300”杀毒软件的行为，在后推出的“KV300L＋＋”网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。这样当有人将盗版的“KV300L”升级为“KV300L＋＋”时，就会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导，有物理损坏的迹象[4]。江民公司此举虽然意在用网络技术手段保护本公司的知识产权，但其手段却如同被盗者采用报复方式损坏他人重要财物一样，显然是不合适的。可是由于网络对象犯的主体规定，这种行为不得不被排斥在刑法的规制范围之外。

4.网络工具犯刑法适用的挑战

如前所述，绝大多数网络犯罪都是异化了的传统犯罪，只是利用了互联网而已，但现行刑法分则在适用于惩治此类网络工具犯时，很多问题都涌现出来：其一，网络上的侮辱、诽谤行为要成立犯罪，根据现行刑法，必须“情节严重”，且侮辱罪还要求“公然”实施。而所谓“公然”一般并不要求当着被害人的面进行，只要采用使第三者能够看到或听到的方式进行即可。如此，则“公然”的要件特别容易满足，因为张贴在网上的意见或言论，是开放给不特定的人阅读的。同时上网浏览的人成千上万，侮辱诽谤言论传播速度快，对被害人名誉的影响更大，即“情节严重”的要件也容易满足。由此则网上的侮辱、诽谤行为似乎应全部成立犯罪，这对于网络的言论自由无疑是一种巨大的冲击。其二，网上侵犯著作权的行为日益猖獗，如随意将他人的音乐作品以MP3格式上传到网上供人下载，这种未经权利人许可擅自复制作品的行为，给权利人造成了严重的经济损失，因此有人支持对音乐网站提讼，认为音乐网站擅自向公众提供音乐作品的行为构成了盗版，不利于音乐事业的健康发展[5]。但由于刑法典中侵犯著作权罪的规定主观上附加了营利目的的限制，导致这种严重危害行为逃脱了刑法的调控。其三，随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的盗窃、诈骗网络游戏内存在的“货币”、“物品”、“武器”等虚拟财产的案件愈来愈多。由于对虚拟财产是否财产还存有怀疑，因此对于侵犯虚拟财产的案件，在定性上存在截然不同的三种观点，一种意见认为可以构成犯罪，而多数人则认为不能构成犯罪，也有少部分人认为，虽然不构成犯罪，但是应当修正法律以适应现实，将此种行为入罪化[6]。虚拟抢劫行为能否构成传统的抢劫罪亦不无问题，因为它并不侵犯被害人的人身权利。如果认为这些行为应一律入罪，则同时还将引发新的疑问：网络服务商必须在一定时间内对虚拟财产的保有或交易情况负有保存或向有关机关提供相关电磁记录的义务，否则上述案件的取证将成为极大困难，那么这对网络服务商又是否一种过分要求，会否影响网络的生存发展呢？类似的问题不一而足，新兴的网络危害行为是应当入罪还是出罪？传统罪名在网络环境下又如何作顺应时代的全新解释？这些都成为亟待解决的问题。

5.网络对象犯刑法规定的缺失

综观我国刑法典可知，以网络为对象的犯罪是包含在分则第六章“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”这两个所谓的“计算机犯罪”中的，而后者并不必然与网络发生关联。立法的粗疏造成实践中大量的攻击网络系统等行为不能得到有效规制：如过失造成的计算机网络系统严重损害的一概不能追究行为人的刑事责任；对网络的盗用和侵占行为也难以被依法治罪；侵入的是国家事务、国防系统、尖端科学技术领域以外的如医疗、金融、能源等重要计算机信息系统的，哪怕对网络安全造成严重威胁，只要没有修改数据就不能定罪，等等。

二、问题的溯源——网络空间刑法规制之价值选择

由网络犯罪之刑事立法与司法现状可知，刑法在介入网络空间之时极易出现过与不及两种极端现象。而之所以刑法的规制一时过于严厉与严密，一时又极端保守与粗疏，笔者认为，这与隐藏在立法背后的价值选择是紧密相关的。

众所周知，传统政治社会国家权力观念高度发达，强调以社会秩序的稳定为最高价值。由于刑法是社会保护的最后一道防线，必然肩负着以严厉的刑罚制裁手段来维护国家和社会利益的重大任务。可以说，对秩序的追求，是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的重要价值根据之一。这种价值导向使得以往国家在制定和适用刑法时，经常以牺牲个人自由为代价来实现刑法的目的。而在未知的网络空间里，基于对刑法调控范围把握的茫然性，传统意义上这种国家管理社会安全的思维定式首先就得到了延伸和张扬。正因为如此，才有前文提到的各国关于网络犯罪刑事管辖权的争夺，才有赋予网络服务商以严苛审查义务的做法。

而现代市民社会一般认为，刑法的机能是保障人权与保护社会的有机统一。换言之，个人自由与社会秩序一样，也是刑事立法与司法所要追求的重要价值。这种自由，在网络空间更是被行为人张扬得无以复加。例如，在网络空间萌动着一种反主流亚文化。深受这一思想影响的群体把网络空间视为绝对自由的天国，认为凭借锐利的技术工具，就可以藐视他人的正当权利和法律的威严[7]。又如，在大多数人看来，网络这个虚拟的平台是人们感情的发泄口，是一个雅俗共赏的地方，任何人都有发表自己见解的权利，如果因为言论不利于自己而闹到了法庭，会使网络自由受到损害，因而，网络上不存在侵害名誉权的问题。于是乎，网络成了一个人人张口就敢骂、肆意宣泄情感的平台，网络色情、网络种族主义、网络暴力的内容也被认为是表达自由的一种体现而要求在网络世界中受到保护。前文提到的随意将他人的音乐作品上传到网上供人下载而不被认为是犯罪的做法或许也在一定程度上受了这种自由至上的观念影响。

从某种意义上说，对秩序和自由的保障似乎存在一种反比关系：一方面，若过分强调网络社会的安全、秩序，就有可能剥夺公民对网络的信息控制权乃至剥夺所谓的网络自由权。如从网络用户的角度而言，鉴于对自己在网络空间中从事行为的后果的难以预测性，为避免法律责任，他会自行在网络面前止步，阻止一些事实上有益的信息进入网络空间，从而使网络失却其最宝贵的自由品格；而从网络服务商以及网络警察的角度而言，它可能会基于其承担的义务或职责而不得不对其传输、存储的信息采取必要的监控措施，进而使他人的隐私权受到严重侵犯。另一方面，若极端崇尚自由，就会反对刑法过多地进行干涉。在笔者看来，网络空间既然不应是无法空间，那么刑法首先应以维护这一空间的秩序为己任。但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕化为政治镇压的工具。因此必须在立法上划分社会秩序和个人自由的界限。实际上，自由应当是有限度的，特别是人们在网络空间的道德自律感严重缺失的情况下，如果没有刑法的适当介入，那么这种自由最终是不能得到真正实现的。即使短期内个人的自由得到了表达的机会，长期看来，个人的自由仍然是会得到侵犯的。正如今天我在网上诽谤了别人，我的言论自由权得到了实现，但是明天我可能就会成为他人诽谤的对象。

因此，刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有理由规制。而在维护和空间网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权利和自由的行使造成侵害。显然，由前文对网络犯罪刑事立法和司法困惑的论述可知，现行刑法在秩序和自由的价值选择上存在一定偏差。

网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，也有人对技术推崇备至的。文章最初提到了一种“技术论”，其倡导者就认为只凭技术而不是政治和道德上的改良就能创造一个和谐安全的网络社会。这种技术主导化的思想促使人们出于对新知识、新技术的向往和追求，往往把网络技术作为他们挑战极限、伸张个性的有力工具。如一些“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能，侵入层层设防的某一计算机信息系统，修改存取数据和信息，窃取对自己毫无用处的各种机密，以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求[8]。这些行为往往造成特别严重的后果，但其实施者往往并不认为这是犯罪。譬如编写了祸及全球的“震荡波”病毒的18岁德国少年斯文就说，他制造这一席卷全球、杀伤力极强的电脑病毒是出于无心，“我不知道事情这么严重，没想到警方会因为这个程序抓捕我。”③然而刑事立法者不知是有意还是无意，对网络技术价值却不屑一顾，具体表现为立法者在制定网络犯罪的有关法律法规时，缺少必要的技术支持，导致网络犯罪的刑事立法技术含量极低，犯罪圈的划定不尽完善，应当作犯罪处理的没有当犯罪处理；但同时立法者又想当然地认为对专业人员来说，技术在任何时候都是不成问题的，故而理直气壮地苛求技术的持有者使其负上较多的义务，或许这就是网络服务商常在不经意间成为网络犯罪帮凶的根源。于是网络服务商为了保护自身的利益被迫像雅虎那样以不断创新的过滤技术去影响和限制网站上的内容，由此利用技术以避免法律风险，技术创新不是成为促进网络发展的契机，而是成为遏制网络发展的绊脚石。笔者认为，法律要因应形势，就不能不顾及网络的利益，否则就是站到了时代的对面，必将为历史所抛弃。

一言以蔽之，网络空同的刑法规制既要充分考虑到秩序和自由这两大刑法的基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者说网络本身的发展留有适当的空间。只有做到三者之间的平衡发展，而不是把其中一种利益拔高到另外两种利益之上，网络犯罪的刑法规制才能收到实效。

三、问题的解决——价值平衡基础上之若干立法建言

应该说，要实现社会秩序、个人自由和网络发展之间的平衡是十分困难的，因为这涉及到几者之间的利益比较，所以不妨具体问题具体分析。有鉴于此，笔者下文拟在价值衡量的基础上就前述实践中亟待解决的问题提出一些规制建议。

1.关于网络犯罪地的规定

虽然目前刑事法律中没有明确的犯罪地的规定，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定，由此推断网络犯罪地中的结果地可以理解为包括发现犯罪内容的计算机终端设备所在地。这也是一些其他国家对待网络犯罪地的态度。但如果各国都用这一思维考虑网络犯罪管辖权的立法，则结果地遍及全球易引致管辖权的冲突，最终也只是制定的法律无法真正适用。为了避免法网的重叠，笔者认为，在这一问题上宜弱秩序重自由。申言之，网络犯罪地的规定宜通过司法解释明确主要是指实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，不包括单纯的信号经停的地点；而网络犯罪的结果地则可以借鉴美国关于网络犯罪管辖的“最低接触原则”来为结果地的判断创设针对性标准④，即不能单凭用户能够被动接受网上犯罪信息这一点就认定为结果地，而只有当行为人如网站有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。当然，网络的全球化特点还决定我们应加强国际合作，以更好地解决网络犯罪的管辖问题。

2.网络服务商刑事责任的规定

很多人是主张大力追究网络服务商的刑事责任的，认为只有这样才能从根本上遏制帮助网络犯罪的行为。但也有少数微弱的声音，力主应当将网络服务业者排除在刑事犯罪侦办的对象之外。如美国国会议员DavidDreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案⑤，台湾也有学者就ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应该以帮助犯论作过探讨[9]。笔者认为，在我国网络尚属于新生事物，法律应当尽可能为网络业的发展提供空间，因此，对网络服务商不宜赋予过重的作为义务，即网络利益本身是首要应当考虑的因素，其次宜考虑网络自由，最后才应考虑网络秩序。由此可以规定，网络连线或平台服务商因一般不接触具体的网络内容，故不能要求其负有监控数据义务，所以通常是不应负上不作为犯罪的刑事责任的，这样既有利于网络技术的完善也为人们网上冲浪提供足够自由的空间。而网络内容服务商因对网上信息知悉或有理由知悉，同时有能力删除犯罪信息，故可以追究其罪责，但亦要注意对网络用户自由等个人权利的保护，并不是当第三人要求网络内容服务商删除有关信息时就必须删除，只有当这种通知被证明是合理的，网络服务商才必须移除这种信息。

3.网络犯罪主体的规定

前文已提及，现行刑法在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄，网络秩序的保护整体滞后，因此有必要适应现实需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。对此，国外已有肯定行的立法例可资借鉴，例如法国刑事立法就规定法人可以成为计算机犯罪的主体。欧洲各国在其通过的《关于网络犯罪的公约》中也规定“各缔约方应在国内法律中建立这样的立法或者采取其他必要的措施，以保证法人对触犯本公约规定犯罪承担法律责任”。

至于理论上还有不少学者鉴于少年“黑客”是一种不可小觑的破坏力量，主张应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围[10]，对此观点笔者不敢苟同，仅仅因为网络犯罪呈现低龄化趋势就突破刑事责任年龄的规定，那么司法中还有很多青少年多发的犯罪，如绑架等，是否也要下调刑事责任年龄呢？实际上，未成年人实施网络犯罪往往并无恶意，多数是出于猎奇或恶作剧的心理，对之不以刑法严惩而是进行教育、引导，使其将天赋用在正途，更能受到良好效果，并且给网络的发展还可提供良好契机。

4.旧罪补遗和新罪增设

由于网络环境下已有罪名的不相适应之处日益显现，因此完善相关立法迫在眉睫。其中对于网络工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一详尽探讨其解决措施。而事实上有些问题已经有学者提出过中肯的立法建议，如针对前文提到的侵犯著作权罪，有人就提出应删除以营利为目的的主观要素，增强立法的概括性和适应性，将不具有营利目的的侵犯著作权的行为明定为犯罪[11]。对侵犯网络空间中的虚拟财产的案件，也有的学者建议最高人民法院出具司法解释，将虚拟财产纳入刑法保护的范畴，并主张借鉴台湾立法，对虚拟财产的犯罪案件确立“允许调解或和解”和“告诉才处理”的制度[12]。但也有一些问题，立法本身并没有明显缺陷，为了维持法典的稳定性，笔者认为关键在于司法实践中应对法律作适应时代的全新解释。譬如对侮辱诽谤罪的“情节严重”不能以网上阅读言论的人数、次数来决定；在互联网上传播物品的行为也不能单纯以传统的数量单位如“册”、“本”、“件”等来计量后果严重。

对网络对象犯而言，鉴于法网的不严密，笔者认为可以从以下几方面完善立法：首先，刑法中应增设过失犯“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”等罪的条款；其次，应扩大刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的对象范围，使其涵盖国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的涉及国际民生、重大公共利益的计算机信息系统；第三，对刑法第286条“破坏计算机信息系统罪”中的“后果严重”宜通过司法解释明确具体的认定标准，如规定造成重大社会影响、造成严重经济损失的等等。第四，在谨慎思考的前提下对于一些立法阙如的情况增设有关罪名，如网络的盗用和侵占行为就应单设条款做到罪之明确。

注释：

①该案由法国犹太学生联合会（UEJF）、反种族主义和反希伯来主义的巴黎国际联盟（LICRA）以及法国反种族主义运动提起，旨在反对雅虎允许通过美国的拍卖站点将纳粹纪念品出售给法国公民，因为在法国，出售纳粹物品是违反《法国刑法典》第645－1条的。

②北美两家刚成立的公司表示他们有可以帮助雅虎公司遵守法国法院命令的技术，但雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen对此表示怀疑，认为技术上无法实现。参见/fzdt/flzt.asp?code=58.

③这种震荡波病毒于2004年5月1日开始在互联网上肆虐，利用Windows平台的Lsass漏洞进行传播，中招后的系统将开启128个线程去攻击其他网上的用户，可造成机器运行缓慢、网络堵塞，并让系统不停地进行倒计时重启。不到一周的时间内，该病毒已经在全球范围内感染了超过1800万台计算机。参见/sasser.htm.

④“最低接触”是指一种“有目的的偶然性接触”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。这一原则实际上是依据行为者的主观面向来限制结果地。

⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,athouse.gov/dreier/pr010401.htm.

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刑事司法论文第4篇

一、刑事司法模式的世界趋向

国际社会的刑事司法理念和纠纷解决方式逐步从对抗走向对话和协商，从单一走向多元，从单赢走向双赢。尽管合作式司法在理论界还没有形成统一熟悉，但它正是符合了这一国际趋向而逐步被认可，进而走进各国的司法实践。顾名思义，合作式司法就是被追诉人和司法机关处于一种合作关系的司法模式。为了探寻其作为一种带有普遍性司法现象背后的理论依据和生存环境，寻找其和当代中国司法实践的契合点，笔者想以协商性司法和恢复性司法这两种最典型的合作式司法为切入点，在解读其基本内涵、特征、形式的基础上，剖析其生存环境及其本土化的新问题。

(一)协商性司法

“协商”作为处理社会新问题的方法有着独特的优势摘要：以一种“双赢”策略解决社会冲突，其理念是“经过一次成功的协商，每个人离开时都是成功者”。这同时也揭示出协商性司法的本质，据此，我们将协商性司法定义为，诉讼主体通过对话和相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。协商性司法的内涵和外延是相当丰富的。在刑事法律关系中，随着被告人、被害人地位的提升，在原来被认为是不平等的法律关系中必然要渗入私权利的色彩，如个人意志自治、协商、合意、交易等。协商性司法正是这种渗透的结果，它强调的是受犯罪或刑事程序结果影响的人之间的对话、合作和互惠，而非对抗。因此，又可以定义为摘要：在刑事诉讼中，控方和辩方通过对话和合作，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作和妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识的一种诉讼模式，它包括所有以对话和合作为手段的非对抗的解决刑事纠纷的方法。

(二)恢复性司法

目前，比较权威的概念是根据联合国制定的《运用恢复性司法方案于犯罪新问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。而这里的“恢复性过程或目的”和“恢复性结果”都只是就定义解释定义，而没有完全揭示恢复性司法的核心价值。于是，也有学者通俗的定义恢复性司法为，通过让犯罪人和被害人面对面接触，并让法官、社区工作人员、教师等作为中立的第三者进行调解，通过沟通和交流，促使犯罪人熟悉到自己的犯罪行为造成的危害，并用道歉、赔偿、社区服务、生活帮助、自觉接受监禁改造等方式向被害人表明自己的悔罪心情，从而获得对方和社会的谅解和接纳。最终法院在实际审理中会在刑事责任上酌予从轻处罚。

尽管对于恢复性司法的理解存在一些差异，各国的相关司法制度也存在很大的不同，但其基本思想是一致的，即建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的模式，通过恢复性程序实现恢复性结果。“所谓恢复性程序，是指通过犯罪人和被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者的调解，促进当事人双方的沟通和交流，并确定犯罪发生后的解决方案的程序规则。”这一恢复性程序通常分为四个步骤摘要：承认错误；分担并理解有害的影响；在补偿方面达成一致；就将来的行为构筑理解。

(三)两种模式的相互关系

在当前有关二者的讨论中，往往是因为它们在实践中有某些相同的表现形式，使得人们混淆二者的关系。笔者认为，协商性司法和恢复性司法是从不同的角度划分出现代刑事司法领域的某些司法现象，两者有交叉之处，同时也有各自不同的特征和表现形式。首先，就其产生原因和划分的不同标准而言，协商性司法是为了缓解刑事诉讼程序在现代社会所面临的理论困境和现实压力，使诉讼程序在纷繁多样的犯罪面前能够正常运转。其划分是基于效率的价值追求和协商这一合作形式而产生的。而恢复性司法重在改变犯罪观念的基础上，充分考虑被害人的利益，使刑事司法系统在治理犯罪方面有效起来。其划分是基于对被害人的保护和社会关系的恢复而出现的，具体的方式并不限定，但也多为协商和解的合作模式。其次，就其在实践中的形式而言，恢复性司法在实践中分成三类摘要：(1)法律程序，诉讼程序中的恢复性司法，比如刑事和解、刑事调解程序；(2)准非法律程序，诉讼程序和社会治理相结合的恢复性司法，比如量刑圈、圆桌审判；(3)社会化程序，纯粹社会治理的恢复性司法，比如社区恢复计划、归还计划。其中，后两者是主要形式。而协商性司法是一种以谈判协商为形式的诉讼模式，它和恢复性司法的第一种形式有重合的部分但又不包含后两种形式。二、合作式司法模式在中国的本土基因

合作式司法模式能否在中国的土壤中存活并茁壮成长，首先要明确它是不是顺应了中国刑事司法的历史潮流，只有顺应历史潮流，符合历史规律的事物才有其强大的生命力。在此，笔者想从观念和制度两个层面来阐述合作式司法在中国历史及现实中的精神基因。

(一)观念层面

1．合作式司法和传统文化中诉讼观的契合。对于和谐社会的向往，几千年来一直是中华法文明的一大显性表征。这种和谐理想的核心就是“和合思想”和“无讼”。“和合”两字自我国春秋时期开始连用，形成了和合这一概念，其包含了和谐、和睦、和平、融合、合作等含义。和合思想并不主张取消事物之间的差分，相反，其存在前提就是事物普遍的差异性，是通过矛盾的克服和解决，形成总体上的和谐状态。这种状态和自然之道紧密结合，同时和诉讼相排斥，因为诉讼在传统中国被公认为是对自然之道的背离。于是，“无讼”成为了中国传统法文化中最核心的诉讼观，而这种诉讼观又无形中体现出和现代合作式司法的某些思想共鸣。

我国自古以来有“无讼”、“厌诉”、“耻诉”、“合为贵”的思想，这些思想受到儒、法、道三家思想家的共同颂扬。传统的和谐文化和无讼思想为今天的合作式司法提供了本土资源，但和此同时，现代和谐社会显然不同于传统的理想，以合作式司法为内容之一的司法改革为传统和谐观的现代化和当前和谐社会的构建提供了新的思路。

2．现实生活中官民诉讼观念的一致——百姓厌讼，官家息讼。诉讼就是专制、惩罚、报复、威吓的观念深深地浸润着中国古代的法律文化，所以，诉讼对于小民百姓而言，实在令人畏惧，是为“惧讼”。另外，对于黑暗的司法实践，百姓们不单单是惧怕，更加进了对朝廷的失望和对官吏的不信任感。这种刑堂上的惧怕加之对司法官吏的失望，即为百姓厌讼的根源。

和此同时，官家对诉讼最直接的作法就是息讼。“于个人而言，息讼、止讼乃是顾惜自己‘面子’、保持自身品德、维护家族声誉之所需；于国家而言，‘息讼’、‘去讼’则更是维护礼教、弘扬道德之大事业。”于是，一方面从皇帝、各级官吏到文人墨客均大谈诉讼之危害，息讼之必要；另一方面在司法实践中采取各种“息讼之术”将诉讼扼杀于未萌之时、刁难于已讼之后。

3．国家刑事政策的支持。“宽严相济”，作为我国当前的刑事司法政策，是要求对刑事案件以及刑事被告人的处理，当宽则宽，该严则严，宽严相济，宽严有度。“宽严相济”本身是一个有关刑事实体法适用的刑事政策。然而，按照“刑事一体化”的思想，实体和程序应当一并考虑。因为刑法的适用，刑事政策的贯彻，需要通过一定的程序来实现，刑事程序的合理设置和实施，是实现“宽严相济”刑事政策的重要保障。

刑事程序中合作式司法的出现，增强了程序柔性，是实现宽严相济刑事政策的又一重要办法。刑事程序以控诉方和被告方的诉讼对抗为程序展开的条件，这种对抗体现了刑事诉讼的特征。然而，在理性的司法程序中，控诉方和被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”，从而使案件得到处理。这就要求将对话和协商的因素引入刑事程序，从而提高程序柔性，使我们能以更便捷同时被告能够自愿接受的方式实现公正。这种合作式司法方式，在现代社会协商和对话制度充分发展的情况下，具有很好的社会基础，同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值。国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权，而相关当事人承认这种具体的刑罚权的正当性并协助其实现。在这个意义上，合作式司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径。

(二)制度层面

1．成熟的调解制度。调解作为一种古老而有效的纠纷解决手段，在我国可谓历史久远，具有深厚的文化底蕴。在长期的实践中，我国的调解已经积累了丰富的经验，形成了一整套的原则和制度。在我国现在的司法制度当中，调解仍然发挥着不可低估的重要功能，我国刑诉法第77条和第172条分别对刑事附带民事诉讼和自诉案件进行调解作了规定，附带了对被害人的物质补偿和在自愿、合法、不损害国家、集体和其他公民合法权益情况下的自行和解。刑事调解符合我国追求和谐的文化传统，和引进西方其他制度相比，不会有很大的文化障碍。

2．简易程序和普通程序简化审。1996年我国刑诉法明确规定了简易程序的相关内容，之后又了《有关适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善。一是增加了刑事被告人的程序选择权和实体处分权；二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》的第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从学理上说，自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚，而且，法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神，一种法院和被告人之间的合作摘要：被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼，还可获得较轻的刑罚，而法院也可以尽快结案，缓解积案的压力。我国又扩大了简易程序的适用范围，尽可能在审前程序中分流案件，以提高司法效率、更好更快地化解控辩矛盾，于是形成了普通程序的简化审，这种简易程序的扩大化也体现出了法院和被告人的合作态度和利益交换的契约精神。

3．刑事和解。在我国司法领域，由实务部门率先尝试刑事和解。它作为刑事案件的一种解决机制，在尊重被害人、赔偿被害人及其近亲属，促使加害人认罪悔罪、改过自新等方面显示出了一定的优势。同时，刑事和解对建设我国社会主义和谐社会具有积极的意义。4．辩诉交易的大讨论。辩诉交易是近年来学术界讨论最为激烈的话题之一，这使得人们对辩诉交易制度的生长环境、内在机理、采用辩诉交易制度的利弊得失都有了全面的熟悉。2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院审理了一宗故意伤害案，已经在实践中成为了“国内辩诉交易第一案”。尽管反对者认为辩诉交易破坏刑事诉讼程序的完整性，损害刑事司法的尊严；不利于发现事实真相；可能损害被害人的利益；轻易导致量刑上的不平等，公平、正义原则难以实现；尤其是认为它是以社会正义或司法公正为代价的交易。但是，对于辩诉交易有利于提高诉讼效率，尽快结案，减少积案，解决案件拖延甚至久拖不决的新问题，并降低诉讼成本节约司法资源；体现了刑事诉讼的民主性，是对被告人程序主体地位的肯定，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念，并使其获得实际的好处；有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告人认罪的精神，有利于促进犯罪人认罪和悔罪，有利于其回归社会。这些体现现代司法精神的优点又是刑事司法界所不可忽视的。

以上这些制度或是在中国的土壤上已经根深蒂固，或是经过学术界的激烈讨论、实践界的勇敢尝试已经渐渐为人们所熟知，总体而言，它们都是合作式司法的制度蓝本，要建立完善的合作式司法制度必须从这些本土制度中发掘优势资源。

三、合作式司法模式在中国的水土不服之处

尽管合作式司法模式和中国本土司法模式在理念和内容上有诸多契合之处，这并不意味着两者可以毫无阻碍的结合在一起，因为在我国的刑事司法过程中同样也存在着某些独特的和合作式司法相排斥的精神。深入了解这些不同之处，在此基础上使其中一方服从或者适应另一方，才能够将合作式司法的优势发挥到最佳状态。

1．合作式司法的正当性来自于对个人自由的尊重，而中国自古以来就崇尚对权力的绝对服从，对国家和社会利益的高度重视，以及对个人自由的忽略，这使得合作式司法的正当性新问题受到一定的挑战。合作式司法利用公民个人之间的权益合作，把纠纷事实的客观准确性建立在当事人对司法上事实认定过程的实质参和上，强调公民自我管理、自我处理事务，以及承载处理自我利益的判定负担。这些处理新问题的方式都渗透着西方传统的契约文化、实用主义思想和个人主义倾向，显然它和中国的传统文化思想格格不入。

2．在刑事司法领域，合作式司法往往被误解为是一种对犯罪的纵容。我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应刑观念积习已久。49年建国以来，实事求是原则成为司法领域的重要指针，“不枉不纵”法律思想成为现今刑事司法制度的舵手。于是，合作式司法被认为是有违国家追诉主义和罪刑相适应原则的司法范式，也即是社会对犯罪的纵容和妥协，以上这种刑事司法基调大大阻碍了合作式司法的发展。

3．合作式司法轻易导致权钱交易。不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人，彼此之间的具体情形相差甚远，不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度，这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量，对那些暗中压制以及各种乘人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督和审查。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作和变通，合作式司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。

4．合作式司法在诉讼价值上追求程序正义，这和我国自古以来追求实体真实和绝对的客观真实的理念是不相符的。众所周知，我国传统文化中有着“重实体，轻程序”的倾向，体现在诉讼价值观上即追求实体正义而忽略程序正义，而合作式司法仅仅是在程序上充分尊重当事人的意思，保障其利益的最大化，而对于事实真相新问题往往不会追根溯源，这对于实事求是的中国传统是一个很大的挑战。

四、构建中国的合作式司法模式应注重的几个新问题

首先，对于合作式司法的定位摘要：应当是传统诉讼模式的补充而不是取代。虽然合作式司法有不同于传统刑事司法的价值目标，但它目前只是一些体现独特诉讼精神的零散制度，还无法前后构连成为严密的体系，在具体的适用程序方面还不足以另立门户，传统刑事程序的很多“手续”、规则和具体原则仍然适用。可见，合作式司法制度如同断线的珠子镶嵌于传统刑事司法体系之中，处于“补充地位”而不是对既有司法模式的全方位替代。同时，它也不可能替代传统的诉讼模式，究竟对于许多严重的暴力犯罪和对社会有严重危害的集团犯罪、组织犯罪等是不可以妥协，更谈不上合作。而且其自身也并非一种逻辑缜密、相互衔接自成体系的诉讼程序，整个刑事司法制度也没有因之而变为双轨制，目前，它还只是负载多种“另类价值”诉求的松散制度集合体，其旨在高效的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满足的角度获得制度的合法性。

刑事司法论文第5篇

社会舆论的主体也就是公众，他们独立的自我意识是可操控的也就是说是可以被影响的，而这种影响因素除了包含公众自身因素以外还有许多域外因素，其中重要的一种域外因素就是报道。报道的载体随着社会的不断变迁和发展，已经从传统媒体(报纸、杂志等)单一发展的纸媒时代突围到了新兴媒体(网络等)快速发展的微时代。在当今的微时代，垄断性报道来源的打破使得报道的出处无处不在，作为普通公民的我们都很有可能一不小心成为报道的者。与此同时，微时代信息交流的畅通性更加增大了社会舆论产生的群众基础和扩散渠道。社会舆论的可导性，决定了社会舆论是可以被某种有组织的、有策划的报道所影响的。根据诺埃勒．诺依曼的“沉默的螺旋理论”:“人们在表达自己想法和观点的时候，如果看到自己赞同的观点且受到广泛欢迎，就会积极参与进来，这类观点越发大胆地发表和扩散;而发觉某一观点无人或很少有人理会(有时会有群起而攻之的遭遇)，即使自己赞同它，也会保持沉默。意见一方的沉默造成另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音越来越强大，另一方越来越沉默下去的螺旋发展过程。”这一原理的恰当运用就形成了当今新闻传播学中报道的议程设置，借以实现影响社会、影响公众舆论的效果。由此，报道是社会舆论产生或者发展的“幕后推手”。在刑事司法实践当中，刑事司法报道也就成了社会舆论的“幕后推手”。在不断彰显新闻自由和不断追求司法独立与公正的社会主义法治新时代下，刑事司法报道具有它应有的正当性与必要性。刑事司法报道所涉及的司法过程所审理或处理的事实、司法机构及其成员的职务行为以及司法的总体形态这三个方面的报道是社会、媒体对刑事司法进行监督的有力的重要途径。刑事司法报道的行为授意来源于我国宪法规定的言论自由，《中华人民共和国宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”刑事司法报道的传播价值在于让社会公众知悉并了解案件事实和司法现状，同时增进并提升公众的法律知识和素养。刑事司法报道的司法价值在于加强公众对司法的监督作用，让司法在阳光的监督下有效的运行。但是刑事司法报道权力滥觞的结果就是可能导致社会舆论监督的矫枉过正，出现社会舆论对刑事司法进行干预以及对司法公信力产生破坏的现象。

二、刑事司法报道的规制———把刑事司法报道关进法治的“笼子”

借用党的十八届三中全会的一句话，就是“把权力关进法治的笼子里”。同样，对于刑事司法报道的滥觞，我们要把“刑事司法报道关进法治的笼子里”。实现司法在社会监督的阳光下运行的同时，也让刑事司法报道在法治的阳光下发挥它的正能量。由此，刑事司法报道的规制是刑事诉讼领域的重要组成部分，旨在实现公正审判和言论自由在刑事诉讼领域当中的冲突。英美法系的典型代表性国家———英、美两国对刑事司法报道的规制主要体现在立法规制、司法规制以及媒体自律等方面。在立法规制上，藐视法庭罪是英、美两国规制刑事司法报道的相同策略，而英国则是世界上对藐视法庭罪规定得最为严格的国家。1981年《藐视法庭法》将藐视法庭罪的归责原则限定为严格责任原则，构成此罪并不要求出版者必须具有主观上有干扰司法的故意。1981年《藐视法庭法》还对“正在进行的诉讼程序”进行了界定，但是这种界定将媒体在诉讼程序启动之前(警察逮捕之前的侦查期间)或上诉程序启动之前所作的报道和评论排除在严格责任的藐视法庭罪之外。而普通法上的藐视法庭罪则对严格责任的藐视法庭罪的不足进行了弥补，即便相关刑事诉讼尚未启动，只要相关公开行为基于故意而给公平审判带来具有现实可能性的损害风险，即构成藐视法庭的刑事犯罪。从司法角度的规制上，英、美两国是从法院对媒体获取未决信息的能力进行限制的，包括严格控制下的封闭法庭措施和严格管制下的媒体禁口令。由于严格控制下的封闭法庭措施有妨害司法公开之嫌，只有在司法要求进行秘密听审的特殊情况下才能进行，因此对其的采纳只有在符合苛刻条件的情况下才能够予以准许。媒体的禁口令则是针对相关媒体禁止其其合法取得但可能会对被追诉人造成不利影响的某种信息，是防止倾向性报道产生的重要方式。

英美两国的媒体禁口令都不涉及对此信息的绝对禁止，只是要求推迟信息的发表时间。英国1918年《藐视法庭法》第4节第2款规定“在正在进行的或任何其他未决或迫近的诉讼程序中，当似乎有必要采取措施以避免对司法管理造成偏见的实质性危险时，法院可以命令，将对整个诉讼程序或某一部分所作的报道推迟至其认为必要的一段时间之后再予公开。”《藐视法庭法》第11节规定:“法院进行诉讼期间，在法院要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。”在美国，针对媒体的禁口令被称为钳口令，禁口令的适用需要满足三个条件:首先，必须存在有关案情的强烈、煽动性的公开报道;其次，禁口令将会有效并真实地使陪审员避免接触有偏见的信息;最后，没有其他替代性办法能够消除审前报道的影响。据统计，自内布拉斯加新闻协会案以后，对媒体施加禁口令的刑事案件非常罕见，到现在为止，针对媒体禁口令且被联邦最高法院支持的案例只有一例。在对刑事司法报道进行立法和司法管制的同时，英、美两国都建立了限制刑事司法报道的媒体职业伦理规范。要求媒体在接受来自他律的同时，也引入自律机制规范自身的行为，在进行刑事司法报道时必须尊重被追诉人的隐私权并坚持无罪推定的原则。在英国，对媒体的自律主要由《英国新闻工作者行为准则》和《英国新闻工作者业务准则》两部道德规范规定。1994年新闻工作者的《行为准则》也要求，新闻工作者应尊重人们的隐私;应力求公正、准确地传播信息，不得歪曲事实，出现报道失实情况时，应迅速纠正，在显著的位置刊载相应的更正与道歉。美国广播电视新闻主任协会2000年通过的《道德和职业行为准则》规定:尊重报道对象，庄严地对待他们，给罪行受害者或悲剧受害者以特殊的同情;在报道涉及儿童的情况下特别审慎并给予儿童以(比给予成年人的)更大程度的隐私权保护;(在进行犯罪报道时)尊重公平审判的权利。在倾向性报道产生后，英、美两国都比较重视在刑事司法程序上采用了延期审理、警告陪审团、陪审团甄选、重新审判、撤销有罪判决等措施避免社会舆论对司法进行的干扰。延期审理又称中止审理，是在媒体报道严重干扰司法管理和被追诉人人权时法院所采用的将案件推迟至该倾向性报道的影响己经消减的特定日期进行审理的措施。在备受公众关注的重大案件中，当审前倾向性报无所不在时，通过预先甄选程序识别出受过报道影响的预备陪审员，并通过回避程序免除由于审前报道而真正产生偏见的人，以克服倾向性报道不利影响。

一旦审判开始，媒体仍然能会报道与被告有关的那些最初或事先存在的信息，仍然会报道可能给正式陪审员造成偏见的信息，于是警告陪审团已有必要，法律告诫其不得受外界信息的干扰，而应根据法庭上的证据和事实作出裁断。如果围绕案件的舆论过于强烈，已经给被告人造成了不公正的审判，那么重新审理又是英、美两国避免司法受舆论干扰采取的又一共同举措。以德国、法国以及日本为代表的大陆法系国家在对刑事司法报道规制发面采取的手段主要涵盖立法规制和新闻自律两个方面，究其缘由是因为大陆法系的法官既没有他们的英美法系法官那么高的素质，也没有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他们的素质不足以担当起规制刑事司法报道的重任。由此，大陆法系无一例外都将规制刑事司法报道的重任交由立法机关，立法规制就成为比英美法系更为重要的规制方法。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均在本国的法律体系中建立了完善的刑事司法报道规制机制，而我国至今没有一套科学合理的刑事司法报道的规制体系。参考外国的刑事司法报道规制体制，结合我国刑事司法运行实践，笔者针对我国的刑事司法报道规制制度提出以下几点构建设想。

第一，健全司法新闻发言人制度，规范诉讼各阶段的信息。信息交流的不对称是舆论误解或者歪曲事实的重要原因之一，尤其是在对专业技能要求比较高的司法领域。新闻报道的司法偏颇，就很有可能会造成公民对刑事司法正义的弯曲理解，危害司法公信力。同时，司法信息交流的不畅通，严重影响了公众的知情权和社会舆论的合法监督权。为此，我们首先应健全司法新闻发言人制度，规范审前和审判阶段的信息工作，保障媒体接近和采访报道刑事司法的权利，给媒体从官方获知刑事司法信息保留一个制度化的入口，让信息的交流在法治框架下运行。第二，确立保守职务秘密制度，规范司法人员的程序外言论。在我国，司法人员保守职务秘密虽然己经作为司法人员的纪律要求而已成为司法机关应当遵守的职业道德，如2001年《法官职业道德基本准则》第42条、2009年《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》第10条的相关规定。但对司法人员泄露职务秘密应当如何惩戒，法律都没有做出明文规定，仅以道德准则加以约束。仅仅依靠道德准则对司法人员的程序外言论进行限制是不够的，而应当建立职务秘密保密制度，并规定违反保守职务秘密应负的法律责任，从行为方式和行为后果上对司法人员的程序外言论进行限制。第三，建立庭审直播的法律制度，规范媒体庭审采访活动。庭审直播是贯彻公开审判原则最有效的形式。庭审直播可以增进公众对司法系统的理解和尊重;可以对普遍缺乏法律知识的公众进行最直观、生动、形象的普法宣传教育，培养公民的法治观念;可以最大限度地监督和约束司法，防范司法腐败和专横，增进公众对司法的信心等等，应当允许。从国外来看，绝大多数国家己经允许广播电视、网络对庭审进行直播。而我国也应当建立符合我国国情的庭审直播，从庭审直播的案件适用、当事人意见、适用条件等进行规制。第四，建立报道推迟制度，防范倾向性报道影响司法活动。对于尽管是媒体合法获得且法律也不禁止其，但根据案件具体情况一旦公布就会给刑事司法管理或被追诉人人权造成严重危险的信息，很多国家都或通过立法或通过司法判例建立了媒体报道的推迟制度———针对媒体的司法限制言论令或曰禁口令。我国也有必要在刑事诉讼法中建立报道推迟制度，对备受关注的大案要案，如果预期媒体的报道很可能给后续的公正审判造成无法挽回的损害，可以允许法官向媒体推迟报道的命令。报道推迟制度主要从推迟报道命令的权力主体、适用条件、适用对象及违反后果等方面进行规定。第五，完善倾向性报道补救与责任追究机制，消除倾向性报道不良影响。我们应当在法律上规定补救措施以减轻或消除倾向性报道的不良影响，并追究相关责任人的法律责任。确立媒体侵权责任追究机制，对不实或者违反相关法律规定的报道开启民事或者刑事的诉讼追究机制。同时，确立媒体报道救济机制，为媒体质疑法庭的报道限制命令而提供救济手段，媒体可以提出撤销法令的听证请求或者像上一级法院提讼，以寻求司法救济。

三、总结

刑事司法论文第6篇

入世后，我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化，对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中，一些审判人员角色转换慢，远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中，主要是以人为本的理念远未树立，重视发挥刑罚的打击犯罪功能，对被告人合法权益保护不够；重实体法，偏面追求实体公正，漠视程序价值，违反程序法办案的情况时有发生；没有树立证据裁判主义理念，对事实的认定抓不着关键，举证、质证、认证说理溥弱；对量刑的均衡关注不够，个案量刑偏轻偏重，裁判不公现象影响了大众对司法的公信度，作者就此几个方面的问题展开论述，阐述现状，分析原因，提出了解决问题的办法。

“理念”是柏拉图哲学思想的核心概念，是指事物的原型或者说是永恒形态。今天，人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官，对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识，但比一般的认识和观念沉淀更深，更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。

改革开放后，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化，法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升，更要求法制建设同步运行，充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪，保护人权”职责的刑事司法，其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来，经过理论界和司法实务界的不断努力，我国的刑事司法工作取得了很大成绩，并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响，在刑事司法实践中，无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题，客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为，在诸多因素中，思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南，没有科学的思想，先进的理念，超常的睿智，就没有开拓和创新可言，就无法应对纷繁复杂的客观现实，更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者，尤其是一名从事刑事审判工作的法官，要想跟上时代前进的步伐，做一名称职的法官，其首要的任务是不断加强学习，全面树立现代刑事司法理念，并用以指导实践，使裁判得以维护和促进社会的发展，而不是与社会的发展背离。结合司法实际，笔者认为，目前，应树立如下司法理念：

一、树立“打击”与“保护”并重的理念

“打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的，都是“惩罚犯罪，保护人民”，即是对少数犯罪分子实行，依法惩罚；对广大人民实行民主，切实维护国家和广大人民群众的利益，这也是刑法作为人民民主工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西，即犯罪，保卫社会主义的生产关系，解放生产力，为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”，也即是保护人民的财产权利和人身权利，维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”，或称“打击”和“保护”，依笔者理解，二者实为一个问题的两个方面，是矛盾的对立和统一，虽然文字排列有先后，但其地位和作用并无先后之分，亦无轻重之分，我想立法者初衷亦如此。事实上，社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体，在实际操作中，难免会常现“矛盾”，顾此失彼，轻重失衡，这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”，轻“保护”。

重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家，刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化，就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够，尽管经过近年来的不断努力，情况有所改观，但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题，在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人，不能让被告人充分发表质证、辩论意见，对待被告人态度蛮横，带着蔑视的口气或目光，甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利，使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡，在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性，损害了法律的尊严；有的地方严重违反审限规定，无视被告人人身自由权利，案件久拖不决，超期羁押；有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响，在事实不清，证据不确实充分，不能认定被告人有罪的情况下，不是作出宣告被告人无罪的判决，而是怕放纵罪犯，偏面地认为错不了，凭感觉判案，直接作出有罪判决，或搞折衷，降格处理，严重践踏了被告人的人权。

“保护”功能的彰显。人是社会生活的主体，随着社会的发展和人类文明的进步，以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来，我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后，我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为wto成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定，公民“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条第2款）；“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”（第10条第1款）这充分说明被告人的人权需要特殊保护，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”（第14条第3款第7项）。与之相适应，我国刑事立法已作了较大调整，肯定了无罪推定原则，但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，某种意义上不利于保障被告人的人权。因此，在刑事审判领域，我们必须更新观念，强化“保护”意识，使“保护”功能归位，做好执行《公约》内容的准备，保证被告人享有受公正审判的权利，免遭不合法、不公正的刑事处罚，使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。

“打击”与“保护”的均衡。目前，世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标，其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要，为了打击犯罪，司法机关可以不择手段，不计成本，甚至不惜践踏人权；有些国家则把保护人权，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标，其他利益和价值都

必须让位于保护人权的需要，为了保护人权，不惜牺牲司法效率，甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问，一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去，我们重“打击”，轻“保护”，现在发现问题了就要改正，但是我们要避免从一个极端走向另一个极端，走到轻“打击”重“保护”的路子上去，不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡，是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题，要解决这一课题，我们必须更新观念，努力实践，在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时，不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。

二、树立“实体”与“程序”并重的理念

“实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称，“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值，是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正，即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正，即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性；后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂，那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”，而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言，要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”，而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格，但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说，无论采用什么“工序”进行生产，只要“产品”合格就是公正；而单纯就程序公正来说，无论“产品”质量如何，只要采用了科学合理的“生产工序”，就是公正。由此可见，司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面，两者统一于司法公正，是相辅相成的；另一方面，两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正，但是程序公正毕竟不等于实体公正，而且坚持程序公正并不必然导致实体公正，程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下，实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。

刑事司法论文第7篇

1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特？帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。

检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”-也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]

五、司法审查机制的弱化

迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？

很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]

在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。

注释：

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。

[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。

[3]HerbertPacker，TheLimitsoftheCriminalSanction，StanfordUniversityPress，1968，Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。

[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。

[7]陈瑞华：“司法权的性质-以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。

[8]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000，第170页以下。

刑事司法论文第8篇

关键调：司法审查；处分决定权；程序性裁判权

一、引言

我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。间接目的是维护社会主义法制。刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述。并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度。以期对我国刑事司法改革有所裨益。二关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较

(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定

在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法。并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等。必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”。并且说明逮捕或搜查是必要的。经法官审查以后。认为符合法定条件。才许可逮捕证和搜查权令状。这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕。都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式。进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。

在英国。在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查。许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时。还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后。警察必须将嫌疑人提交治安法院。就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。

(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定

在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性。然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查。检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押。是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后。原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见。法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的甚至欧洲的人权法院提出申诉。要求特殊司法审查。

在日本刑事诉讼中。贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时。应当签发逮捕票。

对现行犯。任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕。然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。

(三)、两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述

英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立。并享有天赋权利。这些权利在他们进入社会状态时。是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序。不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前。有公正的法律程序。

与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象。而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障。以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。

综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家。对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。

三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价

根据我国<刑诉法)规定。公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪。有利于及时顺利完成侦查和。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性。因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决。对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权。被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强。难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官。难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。

另一方面。在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一。随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式。加强了检察机关在庭审中的举证责任。由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发。将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围。如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二。侦控机关自行决定强制措施。可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送时，出于掩盖其错误强悄措施而移进；检察机关应作出不，擞销案件时。为了掩盖其错误强制措施而作出相对不或处理。

四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考

现代法治理念崇尚权力制衡。尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时。应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家。对于刑事强制措施决定权属于法院。称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权。体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进。可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验。并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：

(一)在我国法院里建立司法审查庭

在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭。公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状。取得令状许可证才能采取强制措施。

(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革。建立并完善司法审查

像日本一样。采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督。把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。

刑事司法论文第9篇

关键词：刑事审前程序司法审查制度

，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，它构成了现代体制的基石，制约着政治权力的行使。现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质是由法院对国家的强制权的合法性进行审查，从而保障公民权利。就政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。

司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断。在刑事诉讼中，代表着国家权力的刑事诉讼机关在行使职权时与犯罪嫌疑人、被告人存在难以调和的冲突与矛盾，这是国家权力与个人权利的直接对抗。出于公共利益，国家权力此时需要对个人权和j进行必要的限制。此时，司法审查制度的作用得以突显，特别是在审前程序的侦查、控诉程序中，依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的诸如逮捕、羁押、搜查等各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出，如此，公民权利在强大的国家权力面前才能得到保护。

一、我国刑事审前程序中司法审查制度的缺失

我国1979年的刑事诉讼法采取的是职权主义模式，甚至可以说是“超职权主义模式”。修改后的刑事诉讼法仍有明显的不足和局限，离司法公正的基本目标相距甚远，审前程序中司法审查制度严重缺失。

从诉讼结构上看，由于审前程序中未切实落实司法审查的制度，导致审前的侦查、控诉模式与审判模式存在机制的冲突。从世界范围来看，职权主义大都以一种全面的协调性质的方式来向当事人主义靠近，在审判程序中吸取当事人主义的同时，也在审前程序中大量运用司法审查制度，使改革前后一致，避免矛盾冲突。而我国新的刑事诉讼法在审判程序中吸取当事人主义、增加庭审对抗色彩的同时，因为没有很好落实司法审查制度而使审前程序仍然是典型的职权主义模式，侦查控诉权力强大，不需要司法令状，从而导致了职权主义的审前程序与当事人主义的审判程序之间的矛盾，难以使两者产生相辅相成的效果。

在具体制度中，修改后的刑事诉讼法第124条规定：“……案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”由于没有司法审查机制，羁押的期限延长只须由检察院决定而无须经过法院批准。这违背了正当程序要求，公正性自然难以得到保证。第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”这实际上规定了对逮捕权实行的是检察审查而非司法审查。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然关联性。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度。司法审查是检察审查所无法等同和替代的，两者在性质上是根本不同的。刑事诉讼法第109条又规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”以这条规定为代表的诸多条文中，公安机关实行拘留、搜查、扣押等强制侦查措施的决定权在公安机关自己手中，实行的是公安内部审查机制而非司法审查。而检察机关和公安机关都代表了国家权力，两者本质属性是相通的，都是作为犯罪嫌疑人、被告人的对立面而出现的，并且由于国家权力在个人权利面前的明显强大，这种对立本身就带有不公平的特征。公安机关实际上是检察机关的辅助机关，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者都属于控、辩、审三方中的控方。侦检一体化的机制使得司法力量在侦、检两股力量的合力前被削弱了。如果能采取侦检分离机制，使侦查机关不再是检察机关的辅助机关，而实行各自独立的运行机制，那么司法力量面对两个分离的控方力量时，其作用就会明显强于二者的合力。

在侦检一体化模式下，无论是检察审查还是公安机关内部审查，本质上都是一种同体监督机制。根据自然正义的要求：“任何人不得成为自己的法官。”这种模式的审查机制导致了外部制约的严重缺乏。因此，我们经常可以看到公安机关任意拘留、任意搜查等严重侵犯公民正常人身权利的事件见诸报端。司法审查的缺乏更直接的危害就是导致公民在审前程序中本就十分脆弱的地位更加艰难。“如若司法权能够介入，形成完善有效的司法审查机制，就可以避免由与诉讼程序有利益关系的控方单方处分辩方权利事项所产生的不公正，还可避免控方权力过度膨胀，为控辩双方提供平等机会进行陈述，更为作为辩方的公民的权益提供有效的保障。”

二、确立刑事审前程序中司法审查制度的必要性

确立司法审查制度是推进法治、保障人权的必由途径。现代法治国家尊崇“法律至上”，其实质则是“司法至上”，而司法至上的核心即由法院来对国家的强制权进行合法性审查，学者们称之为司法审查。司法审查制度的思想基础即是和“天赋人权”说相契合的自然正义理论。所谓自然正义，就是通常法学上所讲的“程序正义”。“司法至上”思想，最早可追溯到日尔曼法思想的“司法权优越”。经过发展演变，逐步成为一项特有原则。在英国，司法至上原则最初的作用在于限制王权，当时英国都铎王朝和斯图亚特王朝与普通法院正展开激烈的斗争，历史上著名的“星期天上午会议”即是该时期双方斗争的最突出表现。在此次会议上，大法官爱得华·柯克引用了一句名言：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”斗争最终以法院的获胜告终，司法至上原则由此得以确立。司法审查从一项原则到一项制度，关键是对国家权力的强制权明确划分和限制，以此为基础由法院对强制措施进行审查，从而保障公民的法律权利。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效的司法保护的约束，国家受司法保护约束的表现就是国家行为需要受司法审查。法治与人权的追求，要求我们反思自身的制度建设，完善刑事审前程序中司法审查制度的构建。

确立司法审查制度是与国际接轨的需要。现代法治进程中，越来越多的国家接纳、实施了司法审查制度。德国刑事诉讼法第114条第一款规定：“决定待审羁押时，需由法官签发的书面逮捕令。”在98条、105条、115条等多项条款中更是详尽规定了审前程序中司法审查制度的适用。意大利刑事诉讼法中也有表述，检察官作为机关以代表公共利益的当事人身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义即当事人主义的对等关系中，检察官的许多强制处分权被剥夺。另外还有日本、瑞典、葡萄牙等大陆法系国家都对此做了详细的法律设置。

司法审查制度也被各个国际条款加以确立。早在1948年联合国通过的《世界人权宣言》就规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”1966年通过的《公民及政治权利国际公约》进一步规定：“对任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提讼，以便法庭不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放”；“被逮捕者应有权立即知悉逮捕原因并应被迅速解送到司法官处在合理期限内审讯或释放，羁押如系非法，应立即释放”；“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》指出：“影响被告基本权利的任何政府措施。包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”其后通过的《执法人员行为守则》、《关于司法机关独立的基本原则》、《保护所有受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际法律条文里都依司法审查制度作出了相应的具体规定或解释。这一系列的规定，凸显了司法审查制度在刑事审前程序中不可或缺的地位。中国法制建设的完善，需要我们用发展的眼光去培育自身的制度建设，尽力去与国际先进的法律制度接轨。

三、确立我国刑事审前程序中司法审查制度的途径

司法审查制度确立的前提是思想观念的转变。在现代法治国家中，自然正义思想和天赋人权观念深深植根于本国的法律文化中，法院在现代社会被视为制衡国家权力、保障公民权利的最强有力的也是最后的手段。我国长期以来缺乏这种法律文化土壤，司法审查观念十分淡薄。传统中国历来是一个封建集权国家，国家权力本位观念在现今的刑事诉讼制度中仍然表露无疑。即使是解放后，由于长期施行计划经济、施行人治，缺乏个人独立价值的认定和个人权利的保障，重权力轻权利的集权思想依旧没有大的改变。只有我们认识到了“法治主义”和“以程序制约权力”的重要性，理解了司法审查制度的思想基础后，才能为技术层面上的改革打下根基。当然这不是朝夕之功，须靠每位有识之士的共同努力，去耕耘一片先进的法律文化土壤，去创建一个能够让司法审查制度游刃有余的发挥作用的崭新的法律观念环境。

思想观念领域的前提创建之后，就要具体地从技术方面研究司法审查制度的适用。国内许多学者和司法实务工作者都提出了引入侦查法官制度。所谓侦查法官，指在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的基本权利的强制处分与否以及处分手段如何拥有决定权的法官，即对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。有必要将这个概念加以扩充，把“侦查法官”扩充为“审前法官”。即在审前程序各阶段中，以司法审查原则为指导，以中立者的身份审查检察机关以及侦查机关将要作出的对犯罪嫌疑人的基本权利的处分行为，并决定是否可以实施该行为。l6审前法官必须具备区别于一般审判法官的专业水平，即应对审前程序的特点和要求比较精通，在具体行使职权过程中，须积极主动地调查检察机关、侦查机关的活动，并及时作出准确的授权决定，如签发逮捕令、搜查令等。再者。审前法官必须与审判法官相互独立，审前法官绝对不能再参与后面的庭审，以防止控审不分造成法官先人为主形成预断。使司法审查制度得以彻底落实。