[关键词]环境环境法治环境问题
环境是相对于某一中心事物而言的。与其一中心事物相关的周围事物称为这一中心事物的环境。中心事物不同，环境的概念也就有差异，相对于人类而言，环境是指“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”（1）它既包括生活环境，也包括生态环境。环境问题可分为两类，地震、火山、泥石流等自然灾害问题是第一类环境问题，而“由于人类活动作用于人们周围的环境所引起的环境质量变化，以及这种变化反过来对人类的生产、生活和健康所产生的有害影响的现象”（2）是第二类问题，笔者在本文中所要阐述的环境问题也即第二类环境问题。
近几年来，我们国家的环境问题日益突出，已不仅仅是社会发展某一环节问题，而是关系全局发展的重大现实问题，而在市场经济日益成熟，法制建设逐步推进的今天，把环境保护纳入法治进程的轨道，以法治为主的综合治理，应该说是当前环境问题解决的最优方案。本文试就我国的环境问题及环境法治作一下探讨。
一、环境问题的产生和我国环境问题的现状及原因分析
（一）环境问题的产生
环境问题自古有之，它是随着社会生产力的发展而产生发展的，不同的历史时期其环境问题也不相同，依据历史时期的不同，我们可以把环境问题分为两种，一种是传统意义的环境问题，这主要是指在工业革命以前人们对自然资源的不合理开发、利用所导致的环境破坏和资源浪费，即由于过分开垦荒地，滥伐林木、过度放牧，掠夺捕捞等而引起的水土流失、土地沙化、草原退化、水生生物资源日益减少，旱涝灾害频繁等等。例如，“美索不达米亚、希腊、小亚细亚以及其他各地的居民，为了得到耕地，把森林通通给破坏了，但是他们梦想不到是，今天也竟因此成为荒芜不毛之地。因为他们使这些地方失去了森林，也失去了积聚和贮存水分的中心。”另一种就是现代意义上的环境问题，它是指在工业革命之后，随着工农业变速发展和城市化，除了上述自然资源的破坏加剧外，正引起了“三废”（废气、废水、废渣）污染、噪声污染、放射性污染和农药污染等更加严重的环境问题，其污染的广度深度已大大超过了从前所引发的大量的“环境公害”事件（也称环境公众受害，指人们对生活环境和生态环境所造成的社会性危害，包括环境破坏），如大家都知道的1984年12月3日印度博帕尔农药厂毒气渗漏事件和1986年4月26日苏联切尔诺贝核电站放射性泄漏事件，这两起事件到现在让人想起来都还有某种恐惧的感觉。
（二）我国环境问题的现状及原因分析
1、我国环境问题的现状
当前环境的污染和破坏已发展到威胁人类生存和发展的世界性的重大社会问题，人类所面临的新的全球性和广域性环境问题主要有三类：一是全球性广域性的环境污染；二是大面积的生态破坏；三是突发性的严重污染事件。
目前，发达国家当前的环境问题主要是环境污染，发展中国家主要是环境破坏，而在我国，则同时存在着环境破坏和环境污染这两类环境问题，并且已十分严重。据统计，我国是世界上环境污染物排放量最大的国家之一，全国污染物的年排放量达4300余万吨，（其中烟尘约2800万吨，二氧化硫约1460万吨）；1988年全国废水排放总量为368亿吨，其中工业废水排放量为268亿吨，处理率仅为27%，自然生态环境的破坏也相当严重。目前，我国水土流失面积已由解放初期的116万平方公里扩大到150万平方公里。（3）
环境污染和破坏给我国所造成的经济损失是极其惊人的。现在就让我们来看这样一组数据：据80年代初的不完全统计，环境污染每年造成的经济损失是690亿元，部分自然生态环境的破坏每年造成的经济损失达265亿元共计955倔元，约占当年全国工农业总产值的14%左右。从这样一组数据中我们可以很明显地看到，我国严重的环境问题已经严重阻碍了我国国民经济的健康发展，这势必对我国以后经济的发展极为不利。
2、我国环境问题的原因分析
环境问题在我国如此的严重，究其原因应该说是多方面的，既有自然地理因素，亦有经济、人文社会等因素，而且我们国家的具体国情又使其具有特殊性，下面笔者将分别进行一下具体的阐述。
（1）经济因素
目前，我国经济正处于从传统的计划经济向市场经济转轨的时期，同时也是我国经济高速增长的时期，从发达国家经济发展的历史来看，这个阶段正是生态环境问题最严重的时期，因而我国在这一时期承受的生态环境压力会更为沉重。
第一，经济发展引起的环境问题恶化。我国的经济体制改革是对社会生产力的极大解放，这种解放刺激了国民经济的高速增长，但与此同时，对资源开发利用规模和各行业污染物排放量也会随之高速增加。然而，由于国民经济尚处在粗放型向集约型转变的转型时期，人们只关注于经济增长的数字，却往往忽略了其背后所付出的沉重代价：对资源的掠夺式开发造成环境的极大破坏；我国近年来的生态环境问题呈几何级数增长。
第二，经济利益与环境保护的冲突。市场经济发展所追求的是高额利润，是相对少数人的利益，而环境保护则是多数人的利益，二者是对立状态，法律对这种显性冲突的社会关系，比较容易做出规范。而我国经济是以公有制为主体，经济利益的主体和环境利益的主体具有统一性。但近年来，我国农村环境恶化尤为明显，一些乡镇企业的农民为“脱贫致富”，宁肯容忍环境污染对国家、所在集体和本人的损害。对此，国家不得不采取强制措施关闭“十五小”企业。但在一定意义上，政府既是冲突调解者，又常成为冲突的一方（地方利益），违法阵营庞大，法律执行的难度极大。
（2）人文社会因素
“生态学作为一门科学，从它诞生的那一天起，一直就与‘人类社会’结下了不解之缘，如果说前期的生态学更多地显示了自然属性的话，那么现代的生态学，则更强烈地显示了它的社会属性这一面。”（4）环境问题最明显的是人文社会的原因，我国的环境问题，从现行的角度看，这方面的因素影响更为巨大。
第一，我国人口众多，环境的资源压力大，环境问题与人口有着密切的互为因果的联系。在一定社会发展阶段，一定地理环境和生产力水平的条件下，人口增长应有一个适当比例，人口问题与环境问题是当代中国发展面临的重大挑战，庞大的人口数量及快的增长，引发了一系列的社会经济问题，对环境造成了巨大的冲击。可以这样说，我国的人口问题是短时期内很难扭转的最大社会问题之一，这是用不着忌讳的。人口问题导致了我国资源的绝对短缺，因而往往出现了对资源的无节制开发的现象，这种现象伴随着惊人的浪费，给我们经济的可持续发展战略的实施造成了极大的压力。
第二，公众环保意识普遍较差。“所谓环保意识，是指人们在认知环境状况和了解环保规则的基础上，根据自己的基本价值观念而发生的参与环境保护的自觉性，它最终体现在有利于环境保护的行为上。”（5）目前我们国家的大多数人对于环境问题的客观状况缺乏一个清醒的认识，据调查，国民对于环境状况的判断大多是态度中庸，无敏感性，对许多根本性的环境问题缺少了解，甚至是根本不了解，而且还有相当一部分的社会公众不愿意主动地去获取环境知识。2000年“世界环境日”前后，国家环境保护总局和教育部联合进行的对全国公众环境意识的调查报告得出的结果是，我国公众的环境意识和知识水平还都处理较低的水平，环境道德较弱，我国公众环境意识中具有很强的依赖政府型的特征，政府对于强化公众环境意识具有决定性的作用。从这些大量的调查中，我们可以看到，我国的国民的环保意识是有多么的差。一国的国民的环保意识如此的差，可以想象这个国家的环境问题又是怎样的一个状况了。
第三，环境问题与贫困等其它的社会问题交叉在一起，又有形成恶性循环的趋势。环境问题在当今世界各国有着不同的表现形式，但是从总体上来看，我们可以归纳出这样一点，富国的环境问题主要是与污染物相关的环境污染，而穷国环境问题主要是与自然资源相关的环境破坏，前者比较容易得到防治和恢复，而后者的防治和恢复则要困难的多。我国的环境问题也有类似情况，在平原、沿海及大城市等经济发达的地区，环境问题主要以以环境污染为主，如今经过不断地治理正在不断有所缓解；而西部相对贫困地区，环境破坏引起的生态环境恶化十分严重，且日益呈现出环境问题与贫困同步深化，形成恶性循环的趋势。
二、对我国环境法制建设的几点思考
环境法制建设是一项系统工程，其包含着社会生活的方方面面，在此笔者就对我国的环境法制建设作以下几点探讨即对我国环境问题作几点法治化的思考：立法观念的转型与立法实践的加强、执法与司法的改进、法律监督的强化、公民环保意识与守法观念的强化、对环境构成物的物权归属思考。
（一）立法观念的转型与立法实践的加强
我国环境保护法颁布二十多年来，法律的调整范畴基本上未发生什么重大的变化，环境法在立法上升也未转型，依然是以环境污染防治法为核心的传统型环境法体系。事实上，环境保护不仅包括对已有污染的治理，还包括对现有环境的保护。然而我国的立法长期忽略了这一方面，这也是造成我国目前自然资源保护不力的一个重要原因。国家环境总局负责人在谈到西部环保工作时强调，“一定按照江总书记，预防为主，保护优先”的要求，坚持污染防治与生态环境并重，生态建设与保护并举，城镇污染治理与农村环境综合整治并重，统筹兼顾综合决策的方针，力争实现西部环境事业的跨越发展。
环境保护法是由国家制定或认可，并由国家强制执行的关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范和总称，即把环境保护纳入制度化、规范化和科学化的轨道，对于中央立法而言，就要本着实事求是，从实际出发，立足于全面统筹兼顾的原则，遵循法制统一，确立环境管理体制，建立高效的组织机构即环境管理机构来承担指导和协调任务，通过立法明确有关机构的设置、分工、职责和权限以及行使职权的程序，建立健全环境管理制度；并进步确定有关主体的权利、义务和违法责任，只有对违法者实施制裁，才能使受害人权利得到有效保护。目前，我国环境立法中对污染环境罪与国家环境立法主要是全国性的环境保护法律法规，国家环境立法具有根本方向性与原则性，是全国人民的环境活动法则，是地方立法的依据，是环境立法的关键。如今，我们国家存在着规定污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷，这应该是今后环境立法修改的重点。
地方环境立法是享有立法的地方权力机关和相应的地方行政机关制定地方性，环境保护法规和规章法规，它是环境保护工作纳入法治化轨道的主要手段，又是贯彻执行国家环保法律、法规和管理本地环境保护事务的保证措施。地方环境立法必须坚强化环境管理，突出重点，兼顾其它的指导思想，坚持为环境管理服务，以环境保护工作的中心为环境保护立法的重点，具体说来，有如下原则：①建立大环境立法体系的原则，如前所述，国家环境立法存在着污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷，与此对应地方环境立法中也存在着侧重污染防治立法而忽视生态环境保护立法的现象，从而造成了实际工作中重污染防治而轻生态环境的保护，使环保工作缺乏全局性考虑。坚持大环境的立法原则是要求在地方立法中运用生态学观点将生活环境和生态环境作为一个有机体考虑，以保护生态环境，防治污染和各类灾害等规范组成一种标本兼治的大环境体系，②强化污染责任制原则，进一步明确和加强污染者的法律责任感。地方立法应将国家立法中污染者与责任具体化明确化，谁污染谁治理，这本来就是环境保护的一个基本原则。在市场经济的体系下，市场主体具有趋利性，往往出现一些企业为了眼前短暂的经济利益宁愿被罚也不去治理污染的现象。因此，加强地方环境立法，强化污染者的责任已刻不容缓，这应该说也是权利义务原则在环保法中的体现。③坚持现实性与超前性相结合原则，各地方的污染状况不同，环保的具体任务也不尽一样，这就要求地方立法以本地事实为依据，坚持国家立法的原则性与本地实际的灵活结合。同时，由于总结性立法往往带有明显的滞后性，而社会关系不断发展，地方立法应在科学预见基础上超前立法，以弥补国家立法的滞后性。
（二）执法与司法的改进
我国环境保护一直强调以行政为主导，政府起到主导作用。从近几年的发展趋势来看，我国的环保行政主导一直呈现出不断加强的趋势。目前，环保工作的重点是加大环境执法的力度，这使环境行政主导的特色更加鲜明，行政主导固然有其优势，如具有较高的效率，能适应我国生态环境复杂的特点，但其局限性也很明显。首先，它主要适用于污染防治，而对自然资源保护和生态环境建设则另当别论；其次，行政主导具有严格的隶属关系，很容易出现部门分割，条块分割，不能形成一个有机联系的整体造成体制上的混乱；再者，行政主导的方式降低了环境司法的地位和功能，也降低了环境执法的功能，使司法的作用微乎其微。因此，要实现环境法治，必须改进执法与司法。但是应当如何改进执法与司法呢？笔者认为应当从以下几个方面努力：
首先，污染防治要向行政责任与刑事责任相融合的行政刑法方向发展，将现行大量的行政处罚上升为具有刑事责任性质的处罚，检察机关应积极参与其中。
其次，生态保育要逐步扩大民事保护的范围而缩小刑事责任的范围，这要取决于民法物权的完善，与取决于经济建设与环境保护关系的正确处理以及大众环境意识的提高等各种因素。
再次，建立起以检察院为主体的公益诉讼制度，检察院代表环境公害的受害者提讼。现行环境侵权诉讼是由民法通则规定的，由于环境侵权的受害民众较广，在诉讼中容易出现“搭便车”现象，不利于共同诉讼人的共同求偿，而公益诉讼制度的建立能够克服此弊端，并且在当今我国公众法律意识普遍淡薄的情况下实施此举不失为良策。
最后，要正确理解和掌握加大环境执法力度。笔者认为，在我国环境法制建设系统工程中，执法是末端环节，前面的问题不解决而仅靠末端一刀切，无异于以堵口子治洪水，是治标不治本，甚至会激化矛盾，为环境法治的发展埋下隐患。
（三）法律监督力度的加大
由于我国实行环境保护行政主导，权力相对集中，行政部门自由裁量权较大，因此法律监督尤为重要。“如果说法治在法律调整机制中是把法律规范、法律关系和实现义务的活动等法律现象聚合起来的重要手段，那么法律监督则是使法治在法律调态各个阶段得到有力保证的重要法律措施，一个国家如果没有严格有力的法律监督，也就没有法治。”可见法律监督的真正价值不是在于形式，而是在于力度。
我国环境法律监督大体包括：权力机关的监督、行政机关的监督、舆论监督、各政党和社会团体组织的为监督、人民群众监督、司法监督等几类。
权力机关的监督在近年来发挥了重要作用，全国人大环境资源委员会多次听取国务院和最高人民法院有关资源与环境保护的工作报告，对如何推动我国经济的可持续发展的实施和加强环境保护工作提出了许多建设性意见，而且坚持法律监督与舆论监督相结合，组织并一直坚持进行中华环保世纪行和环境执法大检查等活动。
行政机关的监督以环境监理为核心，成立了专门的环境监理机构，旨在加强环境执法力度。
各政党的社会团体组织的监督主要以舆论监督的形式出现，但我国舆论监督制度程度很低，因而总体上作用很有限。
司法监督主要是司法监督职有机关即人民检察院的监督，在环境监督领域这块基本上是空白。
人民群众的监督主要再现为以环境评价制度等为内容的公众参与，而公众参与首先取决于公众环境意识，其次取决于制度的保证，我国在这两个方面都存在许多问题，人民群众的监督基本上只具雏形，缺少操作性规范，力度亦很有限。
（四）公民环境意识与守法观念的加强
这里，公民的环境意识与守法观念，不只是普法教育与司法权威方面的原因，更重要的是公民法律信仰的培养问题。欧美等发达国家，通过资产阶级革命使民主与自由深入人心，法治现代化道路已达三百年之久，而中国由于长期封建统治思想根深蒂固，现代法律并非本土产物，对法律总持一种排斥态度，尤其是环保法，历史上只有破坏环境与自由，而无保护环境的传统。同时在公有制条件下，自然资源权比较抽象，人与自然的关系长期以来被处位于劳动者与劳动对象的经济关系而不是法律关系，由此，环保意识的深入人心需要一段很长的路要走。
（五）对环境构成物的物权归属思考
森林、山岭、草原、荒地、水面资源等自然资源是构成环境的主要方面，按照民法通则的规定，在我国这些财产所有权都属于国家或者集体的也就是共有制度，这种所有制在一定时期内使用权是所有权是相分离的，尽管法律明确规定使用人“有管理，保护，合理利用的义务”（6）但使用人往往为了追求更多的经济利益而逃避这种义务。当然，当前我国存在多种因素影响，但外部性影响是十分重要的。外部性是指行为人私人成本社会成本，私人收益与社会收益相一致或不一致的情况。外部性分为正外部性和负外部性。正外部性是指行为人的私人成本大于社会成本，私人收益小于社会收益的行为。由于此时行为人的贡献多而获益少，其产生的动力就会不足。相反，负外部性就会导致个人的收益大于社会收益，而导致将成本的转嫁社会或他人，例如通过损人利已或损公肥私等手段。
正因为这种外部性对行为人的影响。实际中行为人往往会置社会利益于不顾而追求个人利益。例如我国为了保护环境而实行的“退耕还林”政策与“封山育林政策”这显然会减少农民与林木工人的收入，而政府却没有有效的措施去补偿他们的损失。所以，许多地方盗伐、乱伐现象就屡禁不止。
但是，如给与私人更长的承包期，“私人的物品往往受到最大可能的保护”。（7）从这种观点出发，中国人往往有珍惜自己财产的传统，相信人们会从自身的长远利益出发，做到最大的保护。在这样的基础之上，政府再加以宏观调控，效果应该是非常明显的。所以，改革我国目前的自然资源所有权的模式就是很值得思考了。
三、简短的小结
环境法制建设是一项系统工程，并非朝夕而就，并且，由于我国国情和环境问题成因的特殊性，因而从国外的治理环境举措中（相对于我国环境问题的解决）并没有多少可以值得借鉴的经验。我们只有立足于本国的实际情况，去探索出一条适合我国的切实可行的法治化的道路。这应该说是一个长期而又艰难的过程，而泱泱大国，法治先行，时代赋予我们的法治保护环境的重任，我们也必将沿着这条路一直向前。
〖参考文献〗
（1）《辞海》，上海古籍出版社，348页
（2）同（1）
（3）《中国环境公报》，1988—12—30
（4）马世俊著：《中国生态学透视》，北京科学出版社，1990年版
（5）洪大用：《当代中国环境问题》，载《教学与研究》1998年8期
一、“战时”的界定
研究战时军事法，首先遇到的一个问题就是如何界定“战时”？所谓战时，人们习惯上称之为战争环境存在的状态，而把无战争存在的状态称之为平时。但是，法律上对战时的理解，有规范的法律含义。世界各国立法中“战时”一词的含义很广，理解也很不一样，大体说来，有广义、狭义之分。
有的国家将“战时”理解为最广义的“战时”，即只要有扰乱社会正常秩序的事情发生，都可称之为“战时”。在这些国家中，战时分为“战时”和“视为战时”两种，前者包括内战、对外抵抗入侵之战的战争状态，后者则把处于普通刑事犯罪行为威胁的区域都称之为“战时状态区域”，如实行、军事管制等区域。这样的国家以中国、意大利和前苏联等为代表。《中华人民共和国刑法》第451条规定“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态。部队受领作战任务或者遭受敌人突然袭击时，部队执行作战任务或者处置突发事件时，以战时论。”这里的战时是从广义上理解，包括战争和、处置突发事件等紧急状态。我国台湾的《军事审判法》第7条规定：“本法所称战时者，谓抵抗侵略对外作战期间，镇压叛乱而宣告之期间视同战时”⑴。在这里的战时同样是广义的理解。意大利的《意大利军事刑法典》由两大部分组成，即《平时军事刑法典》和《战时军事刑法典》。这两部适用于不同时期的法典是在同一天颁布的，并且于同一天生效。《战时军事刑法典》中对战时的规定是：“宣战之后和战争结束之前的战争时期”以及“在非常情况下，为了维护公共秩序而进行的军事活动”⑵。它的含义是比较广的。前苏联1990年3月14日通过的《苏维埃社会主义共和国联盟关于设立苏联总统职位和修改补充苏联宪法（根本法）的法律》，规定了战时紧急处置制度。该宪法修改补充规定，苏联总统“宣布总动员或者部分动员；在苏联遭受武装侵犯时，宣布战时状态并把这个问题立即提交苏联最高苏维埃审议；为了保卫苏联及其公民的安全，宣布在个别地区实行。实行的程序和的制度由法律规定。”“为了确保苏联公民的安全，提出关于在个别地区宣布战时状态的警告，而在必要的情况下，根据有关加盟共和国最高苏维埃主席团或最高国家权力机关的请求或同意，宣布实行战时状态并立即将所作出的决定提交苏联最高苏维埃批准。”并在上述规定的情况下，“可以在尊重加盟共和国和领土完整的情况下实行总统临时管制”⑶。
有的国家只从狭义的角度来理解战时，在这些国家，战时是一种独立的状态，而发生在全国或局部的通过国家行政权就可以加以控制的危险事态则称之为紧急状态。代表国家有美国、英国、法国等。就联邦法律而言，美国除宣战和全国紧急状态的战时规定外，还有和总统动用联邦武装部队的紧急处置制度。全国紧急状态是在遭到入侵、发生战争和在外敌支持的内部暴乱的情况下实施的一种只适用于战时的处置制度。后两种制度既适用于战时也适用于其他紧急状况。美国的制度则没有任何成文的法律规定，而是基于公共需要而实施。实践中，的使用范围较广，包括发生叛乱、暴乱、骚乱、司法程序或法律的实施受到严重阻碍等。总统动用联邦武装部队的权力，是指在发生叛乱、内乱、重大自然灾害等使法律秩序遭到严重破坏，并且州政府无法控制局势或不得不采取应付措施的情况时，总统作为联邦武装力量总司令动用部队，以平息民间动乱、恢复秩序的制度。在英国，战时属于紧急状态的一部分。成文法规定的紧急状态分为战时和普通紧急状态，曾立有30部法律，其中相当一部分现已被废止，目前继续有效的主要有战时的概念、宣布程序、期限以及可采取的措施等基本问题的法律。如1920年的《紧急状态权力法》和1964年的《国内防御法》等。在英国，战时专指战争或外敌入侵的情况；而诸如阻碍食品、水、燃料或电的供应和散发，或者阻碍人口的正常流动，或者是剥夺臣民或绝大多数臣民的生活必需品时，则不属于“战时”，政府可采取普通紧急状态。法国法律中，战时是指同总统的特别权利、紧急状态和行政法上的特别局势理论相并列的一种紧急情况。它专指“对外战争、内战、武装叛乱”等时期。法律将出现的公共秩序的严重破坏以及水灾、地震、爆炸等重大自然灾害、公共灾难性事件称之为“紧急事态”。在这里，战时显然是作为狭义上使用的。
鉴于上述各国立法对战时释义的五花八门，笔者认为，最好还是用“战时”来形容在一国全部或局部出现的非常事态为好。其实，战时同、军事管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等名词既有联系，又有区别，它们是属于不同范畴的概念。战时指的是在一定时期、一定范围内的社会秩序的性质和状况，当然，这种社会秩序是混乱的或无组织的。而、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等概念意旨在于某时某地发生了战时状态后，为了迅速恢复日常的宪法和法律秩序，使人民生命财产受到的损失达到最低限度，不得已采取的战时法律措施。战时同、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和之间的关系，是战时作为、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等战时法律措施产生的条件，没有战时的发生，战时法律措施就没有存在的必要。当然，一旦出现了某种战时状态，对抗战时所采取的法律措施可以是多种多样的，既可以用一种法律措施来对付战时状态。也可以用几种法律措施来对付战时状态。具体采用何种战时法律措施，主要取决于战时的性质和状况，以及恢复正常的需要。从另一方面来说，战时一旦出现，如果不采取正当或适当的法律措施，那么，就可能造成战时发生地域社会秩序的全面混乱，人民的生命财产就得不到基本的安全保障，社会既有的组织系统之运行就会全面瘫痪。因此，战时同、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和之间的关系是相辅相成、辩证统一的，两者紧密联系。
二、战时的构成、宣布与期限
1、战时的构成要件
战时作为一种具有危险度的非法社会秩序，其产生、存在和终止并不是偶然的或者是盲目的。在任何一个由法律规则所控制的社会中，战时的产生要符合一定的法定条件，但并不是说，只要有危险的非法社会秩序的存在就可称之为战时。一般而言，构成现代民主法制国家所规定的战时，应该满足以下几个构成要件：战时事实的存在；危险迫在眉睫；战时法律措施之必须；合法程序的确认与合法程序的宣布。
战时事实的存在，即社会正常秩序或者说社会内部和社会关系之间出现混乱，国家机关之管理体制失灵，人民之生命财产处于危险的威胁中。战时事实包括两种基本事实：一是战时诱因的存在，不论是来自刑事犯罪行为，还是处于不可抗力的意外事件；二是由于战时的诱因出现，致使正常社会关系之运作机制遭受破坏，人民财产等基本权利受到侵害。战时事实的存在是战时赖以存在和成立的客观要件，是战时的前提条件，没有战时事实的存在，就不可能确认战时。
战时作为一种非法的社会秩序必须具有危险性，没有危险性的非法社会秩序也不能称之为战时。当然，这种危险性的确认取决于人民生命财产之损失或受到威胁之程度，也取决于正常的宪法和法律对其控制和恢复的力量。危险应该是现实的、迫在眉睫的，而不是存在于战时宣布者的主观想象中的什么危险情况。这里的迫在眉睫包括两层含义：一是危险威胁到人民生命财产之安全，战时状态确实出现；二是危险之露端倪，按照其发展之势头，必然会形成危险之事态。
法律上所指的战时，必须是经过合法程序确认的战时，未经合法程序确认的战时可能具有客观性，也可能不具有客观性。因为战时及其危险程度一方面是一种客观存在的事实，另一方面它又是人们的一种主观认识，因此，个体、集体成员以及全社会都可成为评价、判断战时及其危险程度者。但只有依照法律上所规定的权威机关之权威判断和确认，才能准确识别战时之法律性质。当然，这种权威机关必须是经过法律明确授权的，而不是随便哪个国家机关都可以担任这一角色。
法律上的战时必须经合法程序宣布才能产生，未经宣布的战时不发生法律上的效力。对于在宣布之前已经存在的战争事实和战争危险，法律上规定有溯及力的，战时之效力涉及此阶段。战时之宣布，因为会直接关系到人民财产之安全和个别人的切身利益，因此必须由有权机关和个人依照法律程序宣布，而不应该随意。无权战时命令的机关和个人之宣布不具有法律效力，一切法律后果由其自负。
2、战时的确认
战时的确认，是指战争事实和危险出现后，为了迅速消除紧急危险情况，恢复正常的宪法和法律秩序，使人民之生命财产损失降低到最低限度，由有权国家机关或个人依照法律规定的程序和期限查清和认定战争事实和危险存在之状况，并对其危险度作出分析和需要采取战时法律措施来消除战时的识别判断。战时一经合法程序确认后就发生法律效力，具有权威性和对战时的拘束力。战时的确认是战时宣告的基础。
战时往往因为其危险度高，涉及面广，甚至威胁到一国统治的基础，因此，对战时的确认须十分谨慎。为了避免确认战时的错误，给人民生命财产造成不必要的损失，给社会带来不必要的紧张局面，我们认为，战时的确认应以请求为基础。当然，实行战时的请求也不是随意的，必须有专门的国家机关或个人依照法律规定的程序提出。战时的确认者也就是决定或批准战时的国家机关即立法机关、国家元首和行政机关。但是行政机关通常确认的战时并不都具有最终法律效力的确认，其确认力可以被立法机关或国家元首所否决。如《委内瑞拉共和国宪法》规定“如果宣布处于战时或者如果限制或者停止保证，所适用的声明应当在部长会议中加以决定，并且在公布后的10天之内提请两个议院的联席会考虑。”有的国家规定的则是行政机关自主性的决定，如我国宪法第89条规定，国务院有权“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的。”此外，军事机构也是批准和确认战时的权力机构之一。尤其在情况严重、危险度高的战争出现之时，军事指挥机构则成了确认战时的有无、范围大小、程度之轻重的权威机构。如伊拉克规定，革命指挥委员会有权决定总动员或部分动员，决定战争和和平问题。
战时往往突如其来，当一个国家或局部地区出现了一种危险的、非法的社会秩序以后，有权批准和确认战时的国家机关或个人当时并不一定在工作，故对战时的确认可能是滞后的，也可能是失时的。在某些情况下，当公共危险迫在眉睫，其势态必然发生，还可以提前确认，以有效控制社会秩序，消除危险局势和最大限度地保障人民生命财产的安全。所以，战时的确认方式可以包括三种形式：事先预告、事中确认、事后追认。战时是一种具有危险度的非法的社会秩序，其发生往往会给人民生命财产造成重大损失。因此，为了将人民生命财产损失降到最低限度，迅速恢复社会秩序，法律应该重视对即将到来的、如果不采取有效的对抗措施来消除其危害就会给人民生命财产带来无可挽回的损失之战时可以事先作出预告。事中确认是指战时一旦发生，便及时地由有权国家机关或个人予以确认，这样，就能有效地采取各种对抗措施，迅速恢复社会秩序，减少人民生命财产的损失。当战时发生时，有权批准和确认战时的国家机关或个人不在工作时，可由其它国家机关或个人代为确认，但其确认效力事后必须得到有权国家机关或个人的认可，有权国家机关或个人还可依法变更或撤销非法或不合理的战时的确认，但被否决的战时的确认在被否决之前所产生的法律效果一般不予否决。
战时确认作为一种紧急法律行为，一经作出，便具有法律上的拘束力。其拘束对象主要包括以下几个方面：一是对战时宣告的确定力。一旦战时经合法程序由法定国家机关或个人确认或批准，就可以基于对战时的确认进行宣告。战时确认是战时宣告的前提条件，只有经过确认的战时才能予以宣告。同样，战时确认后，又必须经过战时宣告表达出来，才能发挥其法律效力。当然，战时宣告有时并不是建立在最终确认或最终批准的基础之上，这时，战时的宣告如果不符合法律规定，最终将被有权终决的国家机关或个人予以否决。二是对宪法规范的否定力。战时一经确认后便具有法律效力。由于战时期间战时权行使的特殊性，就产生了战时权同一国宪法的关系问题。各国立法实践有三种情况：对宪法的全部否定、对宪法的基本否定和对宪法条文的部分否定。三是对法律、法规的否定力。战时发生后，为了对抗战时，必须中止普通法律、法规的效力，而只依战时法。一般来说，战时的确认一般都导致普通法立法失效，当然也有个别国家法律中规定战时法未涉及的内容与之相关的法律可并行生效。战时的确认对法律、法规之否定力通常都是完全否定，此种完全否定包含了两层意思，即普通法律、法规完全失效，待战时终止后方能恢复效力；与战时法和战时权力相冲突的普通法律、法规无效。
战时是一种具有危险度的非法社会秩序，一旦发生战时，如果不及时采取有效的对抗措施，就会给人民生命财产造成不可估量的损失，更为严重的甚至会危及到统治阶级国家政权的巩固。因此，战时状态发生后，应该赶快予以确认，并采取有效对策。但是，由于战时涉及千千万万人的利益，所以，对战时的确认必须具有权威性和准确性。没有权威性，就可能人云亦云；缺乏准确性，不必要地宣布了战时，同样也给人民生命财产带来不应有的损失，给社会带来混乱，所以，对于战时的确认可以变更。战时的变更一般都由最终有权批准战时的国家机关或个人确定。被变更的战时往往基于以下几种原因：一是无权确认战时的机关或个人的战时确认力应变更；二是确认战时程序不合法，应改变，按合法程序重新予以确认；三是战时确认超过宪法所规定的职权，与该国精神相违背；四是对战时危险事态估价错误，重的定为轻的，轻的定为重的；此地定为彼地，彼地定为此地；全局定为局部，局部定为全局等。
战时的确认一旦需要变更，即可由有权变更的国家机关和个人予以变更，对于那些战时的确认不适当的，范围过宽过窄的，予以变更，使其适当；对于那些违法的确认，予以撤销。
3、战时的期限、延长与终止
战时一般持续时间都不会太长，即使是最危险的战事，通常也就只有几年时间。当发生了危险事态后，国家有权机关或个人依据战时法的规定，行使战时权，采取对抗措施，以图迅速恢复正常的宪法和法律秩序，减少人民生命财产的损失。当然，宣布实行战时必然会给人民的自由权利带来各种限制，这种限制跟现代民主的精神是格格不入的，故国家在立法中对战时生效的期限作了严格限制，以图更好地保障人民的权利不受侵犯和现代民主政治制度的正常运作。规定战时期限起码从以下几个方面体现了民主政治的要求：一是战时生效期实质上是对国家战时权的限制，是为防止国家机关或国家机关工作人员滥用战时权，肆意破坏人民民主自由权利的一种法律保障。二是规定战时生效期限是为了更好的采取战时法律措施，便于国家有权机关在实施战时期间有效的采取各种战时法律措施，迅速排除各种危险情势，恢复正常宪法和法律秩序。三是规定战时生效期限也是最大限度地减少人民生命财产的损失。如果没有一定的期限限制，那么，人民的生命财产就可能长时间处于危险情势之中，社会秩序也会处于动荡不定之中。四是规定战时生效期限也反映了战时发生的客观性特点。法律上确认的战时必须随客观存在的战时的危险事态而变，客观危险事态已经消除，那么，战时就应解除或终止。五是规定战时生效条件也是战时军事法原则的要求。法律上规定的战时不可能不遵循一定的程序或时限，没有期限限制的战时就不是法律上的战时，而只能是专制或随意性的独断。
战时确认并宣布后，一般都有一定期限的限制。这本身是现代民主政治制度的要求。但由于战时情况复杂，种类较多，故战时宣布后在生效的期限内往往不能完全恢复社会正常秩序，个别时期甚至会出现危险情势加重的局面，因此可以依据一定法律程序适当延长战时生效期限，直到完全彻底消除战时危险事态为止。一般来说有关战时延长的法律应包括以下内容：规定战时延长的确认者，战时延长的确认者应与原先的宣布者相一致。战时延长的确认程序，战时的延长只能由有权提出战时延长的申请者向有权批准延长战时的机关或个人提出延长战时的请求、必须有明确无误和充足的理由和严格的批准确认程序及次数要求。
战时的终止，意味着宪法和法律的正常秩序基本恢复。由于战时的产生是依法确认和宣布的，因此，其终止也必须符合一定的法律要求。从法律的角度看，战时的自然终止并不代表法律上战时的终止。只有出现法律上所确认的战时终止原因或条件时，战时才能宣布终止。这些原因或条件首先是战时危险局势的完全消灭。战时是对战时危险局势的法律确认，是对战时法律事实的认定。如果战时法律事实已不存在，那么，战时确定的法律效力也应终止。战时期限届满也可能导致战时的结束。如前所述，战时都有一定的期限要求，期限届满，无论是否存在着客观的战时危险状态，只要战时期限未予以合法的延长，那么，战时便宣布终止。法国宪法规定，令确定实施的市、区或省，确定的期限，期限届满时，如果没有新的法律延长令的效力，令自动解除。宣布战时的法律被撤销也是导致战时终止的一个原因，由于战时是基于有权国家机关或个人的确认而生效的，故当有权国家机关撤销战时的宣布，从宣布之日起，战时便告终止。这里的撤销并不是指战时期限届满的撤销，而是指战时确认被提前撤销，其原因主要是由于战时的确认缺少合法性或合理性。
战时终止的程序同确认程序一样，也必须符合法律的要求。一般来说，战时终止的程序也包括结束战时的请求、批准战时终止的请求、终止战时的宣告和终止战时的法律效力。通常有权提出战时终止的请求者也是有权提出战时确认的请求者；批准战时终止的请求同批准战时确认的请求，其批准者和确认程序都是相同的，都必须是法律规定的有权批准战时终止的请求者按照法律规定的程序来确认战时终止的请求。而战时除了要由有权国家机关或个人批准之外，还应该按法律规定的程序由有权宣布终止战时者宣告结束战时。战时作为一种具有危险度的非法的社会秩序，一经宣告终止，就意味着战时在法律上的取消和宪法及法律正常秩序的恢复。
战时终止的方式，主要是指结束战时的措施形式。这种形式既表现为自然性，又表现为法律性。战时终止的方式种类很多，一般随危险诱发原因的不同和危险程度高低的不同而有所差别。如战争终止的方式有停战、签约、投降和和平等，其他“视为战时”的状态终止的方式包括解严、取消军事管制、停止战时权、终止战时军事法效力等。
三、战时军事法的意义和性质
1、战时军事法的产生和意义
研究战时军事法，我们不得不涉及战争。克劳塞维茨认为，战争是迫使敌人服从己方意志的一种暴力行为，而这种暴力是没有限度，为了使敌人无力抵抗，必须最大限度的使用力量⑷。因而，无论战争的性质如何，战争本身潜藏着对人类生存和社会秩序的破坏。从法的角度来看，战争一定程度上与法律相悖离，它使所有限制战争行动自由的日常法律规则归于无效。早在十六世纪，马丁·路德就提出“紧迫时无法律”⑸的著名论断。但是战争又绝不可能超越法律之外。战争作为人类的一种暴力对抗形式，蕴含着预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法的要素。从某种意义上说，战争是人类最富有技巧的一种法律控制行为。人们为了进行战争并在战争中取得胜利，必须掌握和运用战争中的预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法律行为，从而取得战争的胜利。费希特和黑格尔认为，武力创造法律⑹。可见，战争与法是对立统一的关系。战争破坏法律的实施，如破坏平时的法律制度，它可能会使宪法全部或部分权利受到合法的限制。同时，战争必须遵守与战争相关的法律，如战时法、军事法、战争法，等等。没有这些法律的保障，战争不可能取得胜利，甚至还要受到战争法的制裁。自古以来，无数次战争产生了大量的国内战争法，如紧急状态法、动员法、战时军事行政法、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法。
所以，战争的存在不仅改变了法律适用的社会条件，而且产生了适合战争需要的战时军事法法。由于平时军事法所规定的法律制度，在战时条件下遇到了许多特殊情况，受到战争环境的限制，不仅操作起来有困难，而且更重要的是不能满足打击战时违法行为，保证战争胜利、维护国家根本利益的需要。针对这种情况，法治国家出于对司法权力的尊重和战时人权的保障，在平时军事法的基础上，又制定了战时军事法。
由于战争都带有一定的突发性和相当的破坏性，在战争状态下，人民的生命财产安全没有保障，国家的宪法秩序出现混乱，国家管理机关的权力无法行使，因此，只能由军事行动来对抗此种状态。从法律上讲，战时破坏了宪法原则和普通法实施的环境和条件，因而导致了宪法原则的效力和普通法效力的阻却。在此状态下，必须用适应特殊情况的特别法代替。国家如果不预先制定出相应的特别法规范，不对战争状态下可能出现的各种特殊的社会关系作出调整，一旦战争爆发，人们就将手足无措，社会可能陷入一种无序的混乱状态之中。即使是国家和军队能根据需要及时制定出一定的特别法规范，也往往会由于缺乏理性的慎密思考和论证而带有过大的偏差和失误。甚至会由于某些决策者的随意而使国家和社会陷入极端恐慌和混乱之中，人民的生命财产得不到最低限度的保障。前苏联法学家列夫·西姆金曾说过：“如果缺乏明确的关于调整战时的法律规定，往往导致灾难性的结果。”他举例说：“在第比利斯实行的宵禁是在宵禁实施之前几分钟的，这样很快就造成了一些人员的伤亡”⑺。战时，国家和军队必须用比平常更为快捷和严厉的手段，打击各种犯罪活动，以保证战争的胜利，维护国家的根本利益。因此，战时军事法是不可缺乏的。
除了大规模的外敌入侵外，其他如反叛、内乱等导致国家混乱或面临严重自然危险时，国家可能会宣布实施军事管制，由军队统一指挥、统一部署，强行统一人们的行为，消除内乱和危险，恢复国家的宪法秩序。此时，对于严重违反军事管制，构成犯罪的行为以及其他严重危害国家军事利益的犯罪行为，均可按战时军事法的规定予以追究，以维护军事管制的强制性、权威性。
2、战时军事法的性质
战时军事法是基于战时而产生的。没有战时的出现，战时军事法也就无存在的不要。战时军事法是对付战时的，也就是说，战时军事法是在迫在眉睫、具有一定危险度的非法的社会秩序出现后，为了迅速恢复正常的宪法和法律秩序，减少因战时而造成的损失，有关国家机关和国家公职人员所采取的各种对付战时的应急措施。战时军事法由一系列对抗应急措施组成，如总动员、局部动员、、军事管制、宵禁等。战时军事法的性质主要由以下几方面的因素所决定的：
一是宣布战时的原因。战时的宣布大体基于两种原因：一类是严重犯罪行为引起的危险，包括来自外部敌人的入侵、严重的内乱和扰乱社会正常宪法和法律秩序的骚乱；另一类是严重的自然灾害和不可抗力的原因，如地震、台风、洪水等。在有些国家，还可以因经济危机和国家政党管理活动陷于瘫痪而宣布战时。一般来说，引起战时的原因不同，所采取的战时军事法措施也有所区别。通常对因严重犯罪行为引起的战时，采用、军事管制、中止宪法和法律所规定的有关公民基本权利的行使，尤其是以限制公民的基本政治权利等措施来对抗。对于因严重自然灾害和大规模不可抗力因素而造成的战时，采取同犯罪行为相类似的对抗措施。对于因战争和国家因遭受入侵而引起的战时，立法上都规定了最为严厉的战时军事法措施。如全国总动员或部分地区的动员、军事管制、，在事态之前宣布战时和无限期延长战时直至战争结束。如我国宪法第80条规定，中华人民共和国主席令，宣布战争状态，动员令。
笔者以为，战时作为一种具有危险度的非法社会秩序，一旦出现，就会给社会和人民生命财产带来不可避免的重大损失，因此，在战时出现后，应该采取及时有效的对抗措施，以期迅速消除危险。所谓及时，也就是说，当战时一出现或者有明白无误的迹象表明危险即将发生，就应立即采取对抗措施，将危险事态消灭在萌芽之中或尽可能消除战时危险局势。所谓有效，是指战时军事法措施必须能够消除危险事态，所以，战时军事法措施应该对症下药，尽量减少给人民生命财产所造成的损失。一般而言，由于犯罪行为尤其内乱、战争引起的战时，因为这种事态直接威胁到统治阶级国家政权的巩固，所以，为了迅速消除危险事态，就必须采取动用武装力量和以中止宪法所规定的公民的政治权利为主的一些战时军事法措施；而对于由自然灾害或大规模不可抗力的原因造成的战时，则应该采取以中止宪法所规定的经济权利为主的战时军事法措施，如反对哄抬物价、打击投机倒把、控制基本生活物资等。
二是战时危险度。战时的危险度也是决定战时军事法措施的重要原因之一。通常，战时危险度越大，所采取的战时军事法措施的手段就越严厉；战时危险度越小，就可采取一般战时军事法措施加以处置。一般而言，战时危险度同战时的起因也是密切相关的，因外敌入侵和集体大规模犯罪行为造成的战时，其对统治阶级国家政权威胁的危险度就大；而因自然灾害或其他不可抗力的原因造成的战时对人民生命财产的威胁危险度较小。当然，这种不同原因造成的战时危险度其大小也不是绝对的，不同的起因往往对社会秩序某一方面威胁大，而对另一方面威胁就小。但是，当引起的战时危险度超过一定限度时，无论是什么原因引起的，都会对统治阶级国家政权的巩固和人民生命财产造成极大的威胁，带来极大的损失。
从立法和实施战时的实践来看，对于危险比较大的战时，一般都采取战争动员、、军事管制、宵禁等战时军事法措施。这些战时军事法措施的严厉性比一般战时采取的战时军事法措施要强。
三是战时军事法措施的采取者。一旦发生战时，根据法律规定，往往有权采取战时军事法措施的有许多行为者，而且这些行为者由于其权限不同，其采取的战时军事法措施的方式、影响力就不一样。在许多国家法律中都规定，军事机关战时措施的法律效力最强。换句话说，当战时危险局势极其严重，依靠正常的国家机器已不能有效地恢复社会秩序，消除战时，而需要军事力量介入时，那么，军事权在战时期间具有排它力，这种排它力具有以下几重含义：军事权优先，或者以军事对抗措施为主来消除危险事态；军事对抗措施可否定普通对抗措施；军事对抗措施排它力受一定法律规定的限制；战时消失后，军事对抗措施排它力应该与其同时取消。
四、战时军事法的基本特征
1、在适用条件上，战时军事法主要适用于战争状态，也适用于其他紧急状态
许多国家在法律上明文规定，在平时状态，非军人不适用军事法，平时军事法只适用于军人案件。但战时军事法既可用于军职人员，也可适用于非军职人员。
战时军事法主要适用于战争状态。这是战时军事法成立的最初依据。在正常状态下不能适用该法律而只能适用普通法律。这里的“战争”仅指外部战争，指国家与他国交战的状态，不包括内部战争，内部战争一般指内乱或武装叛乱。战争状态下，军事目的及全方位的军事支援成为国家一切活动的重心。尤其是在外敌的大举入侵，国家和军队面临生死存亡的关头，正常的秩序遭到破坏时候，国家和军队必须采取一切强硬措施保证战时利益，争取战争胜利。战时军事法就是为了保证这些强硬措施的实施。
“战时状态”是适用战时军事法的依据。处于“战时状态”下，普通法律自动失效，战时军事法自动生效。这就要求“战争状态”必须经国家首脑或有权机关依法定程序确认和宣布。未经这种确认和宣布程序，任何人不得以“战时状态”为由随意中止普通法律而启用特别法律。由于战争的性质、交战地点、战争的规模等不同，国家确认和宣布战时状态的方式和范围也有所区别。如果外敌入侵，在本国交战，国家通常会向军队作战命令，并向全国或某些特定的地区宣布“战争状态”、“”、“军事管制”、“宵禁”等。在一些国家的法律中，都有关于遇有外来侵略时，国家得宣布战时状态或的规定。在此情况下，“战争状态”及于全国或某些特定地区，即战时军事法适用于全国或某些特定地区。如果出兵在国外进行战斗，如中国人民的抗美援朝等，国家一般只向军队战斗命令，而不对国内宣布“战时状态”、实施或军事管制等非常措施。在此情况下，尽管国家可能会向全国动员令，号召人民以人力和物力支援前线，但这不是“战时状态”的宣布，因“战争状态”而启用的战时法律对国内不产生地域效力。
战时军事法也适用于因其他紧急状态而实行或军事管制的情况下。“其他紧急状态”主要指由内乱、有明显的战争或内乱的危险、严重的经济危机、特大自然灾害、治安状况恶化等非常情况。内乱即一国因政治、经济、军事、宗教、民族等不同的原因和目的而发生的武装叛乱、暴动、政治骚乱、种族屠杀、民族分裂等严重分裂国家、危害政权、破坏宪法秩序的大规模的破坏事件。这些紧急状态也会同战争一样引起一个国家的机构瘫痪、秩序混乱、人民生命财产的严重危险等，因此，许多国家法律都规定遇有上述紧急状态时，国家可以采取有效的法律措施加以遏制。由于紧急状态的严重程序不同，国家采取的法律措施也有区别，主要有、军事管制、宵禁、紧急动员、终止某些法定权利的行使等。并非在“其他紧急状态”下都适用战时法律，而只是在因为这些紧急状态而实行或军事管制的情况下才使用。和军事管制是最为全面、紧急、严厉的军事法律措施。尽管各国对军事管制的概念表述及具体规则的规定各有差异，但其基本点却是相同的，即在发生战争或其他紧急状态的情况下，国家依法定程序宣布在一定区域内限制宪法上的自由和权利的行使，由国家暂行立法、司法、行政权限的一种紧急管理措施。在多数国家，和军事管制视为同种措施，故在法律上有的只提“”；有的只提“军事管制”。在我国，同军事管制也是不同的，根据我国《法》的规定，是“警察管制”而非军事管制。
2、在适用主体上，战时军事法既适用于军事人员，又适用于平民
在战时，正常的宪法原则、法律规则如非军人不受军事法律追究等因战时状态的存在而发生变通。每个公民都有义务和责任积极配合非常时期的军事行动，暂且牺牲自己的个人利益，维护国家和社会的全局利益。无论是军人还是地方人员，如果反其道而行之，严重地违反义务和贵任，甚至进行各种破坏活动，将受到军法的严厉惩处。将战时军事法律延伸适用于地方非军人，是维护非常状态下最低限度的安全和秩序的需要。
许多国家在法律上明文规定，在平时状态，非军人不适用军事法，但战时军事法既可适用于军职人员，也可适用于一般平民。如法国“紧急状态法”第12条规定：“在已公布全省或部分省区处于紧急状态的情况下，根据司法部长和国防部长的报告而颁布的法令，可授权军事法庭受理属该省重罪法庭管辖的重要案件以及相关轻罪案件”⑻。南朝鲜法规定，从宣布“非常”（即军事管制）时起，司令官掌管区内的一切行政和司法事务。在“非常”地区，司令官认为军事上需要时，有权对逮捕、拘押、没收、搜查、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、团体行动等事项进行特别处理，并将内容提前公布，司令官可依法动员或征用民夫，必要时可命令对军事所需物品进行调查、登记和禁止运出，不得已时，可在“非常地区”破坏或烧毁国民财产，并在事后对造成的损失进行正当的赔偿。⑼政府的军事机关在时期握有司法审判权。1934年的《法》规定：凡时期警戒地域内的地方行政官和司法官处理有关军事事务，应受该地最高司令官指挥，接战地域内关于刑法规定的内乱罪、外患罪、妨害秩序罪、公共危险罪等类罪，军事机关可自行审判或交法院审判，接战地域内无法院或与其管辖的法院交通断绝时，刑事和民事案件均得由该地军事机关审判。⑽军事委员会1936年颁布的《各省行政督察专员及县长兼办军法事务暂行办法》中，就采取委任地方行政长官兼任行营军法官的办法，由他们检察、审判现役军人犯刑事罪或违反法令、军风纪者，非军人犯军事法令者，犯《危害民国紧急治罪法》者，以及依法令应归军法机关审判者等案件。同时颁布《各省最高军事机关代核军法案件暂行办法》，授予各省最高军事机关审核上述兼任行营军法官检察审判的案件，从而加强了军事机关对司法机关及军事司法权的控制。我国民主革命时期，战时军事法律也涉及非军人。1932年2月1日公布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》第2条规定：“在作战地带居民的违法行为，无论其犯军事刑法或其他法律，都由军事裁判所审理之，敌军的侦探、内奸等如在作战地带，也由军事裁判所审理之。”⑾1939年《陕甘宁边区抗战时期条例》（草案）第5条规定，在接近作战地域内犯泄露军事机密、破坏军事运输、国防要道等罪行者，军事裁判机关得自行审判，或交法院审判之。⑿1945年1月15日公存的《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》第5条规定：“普通居民违犯军法，如勾引军人逃跑叛变及刺探军情等，在战时由军法机关处理，在平时由司法机关或锄奸机关处理。”⒀
在战时，军队成为社会生活的领导和指挥者。军队有关战争的活动成为一切活动的中心，任何人对这种特定社会关系的严重破坏，即被看作是对国家根本利益即战争利益的破坏，就应受到战时军事法律的追究。《中华人民共和国国防法》第9条第3款规定，“违反本法和有关法律，拒绝履行国防义务或者危害国防利益的，依法追究法律责任，”拒绝履行国防义务或者危害国防利益的法律责任是指有国防义务的国家公职人员、军人、公民、法人、或者其他组织，故意或者过关不履行法定的国防义务，或者作出违反国防法和其他有关国防的法律所禁止的行为，而应承担的法律后果。如果非军人在战时构成犯罪，追究其战时的法律责任，应当适用战时军事法
3、在处罚手段上，战时军事法既贯彻从快、从严；特殊人员从重的原则，又注重酌情从宽
战时从快原则是指在战争状态下，对于严重违反法律构成犯罪、已经或可能导致作敌失利的军人或非军人，依照战时简易诉讼程序，从快审判和执行，以达到严肃军法、惩治违法者，及时教育和警戒其他人，保护国家战时利益的目的。也有学者将此称为“便于军事行动原则”⒁，即军事司法机关在履行职务行为时，必须优先考虑武装力量所进行的军事行动情况，尽可能地为军事行动提供方便，而不应使行使军事司法权与军事行动的紧迫需要发生对抗和冲突。
战时从快原则是各国战时军事法律制度中一个普遍适用的原则，也是我国必须坚持的一个战时军事法律原则。在古代战争中，军事指挥官有权当场行使刑罚权，惩罚直至处死违抗命令或从事其他破坏行为的人。在现代法制社会，对战时违法行为人不再由指挥官随意处罚，而是将其交付军事审判，依法定程序从快，既体现了现代民主与法制的精神，又兼顾了战时情况紧急的特点。因此，各国都普遍确立了这一原则。我国军事法对此也有规定，如《纪律条例》规定，在紧急情况下，首长可以直接决定对部属实施处分，但事后应当向党委（支部）报告，并对此负责。
战时犯罪有可能会影响战斗、战役乃至整个战争的胜负，故其危害性较平时要大的多，故处刑为重。例如：唐律第457条规定：诸征名已定及从军征讨而亡者，一日徒一年，一日加一等，十五日绞；临对寇贼而亡者，斩。军还而逃亡者，同在家逃亡法。即依第461条之规定处罚，亦即一日苔四十，十日加一等，罪止流二千里。第232条规定：密有征讨，而告贼消息者，斩；妻、子流二千里。其非征讨，而作间谍，绞⒂。可见战时处罚之重。军队的职能是通过武装活动打击敌人，抵抗侵略，维护国防安全，保卫国家。军人在战时切实履行职责，对于抵抗侵略，维护国家安全，保卫祖国，具有重要的意义。相反，战时军人违反职责的行为与平时相比，危害则更严重，必须从严惩处。只有这样，才有利于惩戒军人战时违反职责的犯罪行为，教育军人认真履行职责，保障我军夺取作战的胜利。战时从严的原则在军人违反职责罪中主要体现在以下三个方面：一是有些行为虽然平时也具有社会危害性，但不构成犯罪，只有在战时才构成犯罪。如违抗命令、拒不救援友邻部队、拒不救治伤病军人、造谣惑众、自伤身体等行为。二是有些行为平时和战时都构成犯罪，但战时犯罪的法定刑更重。如逃离部队罪，平时的法定最高刑是3年有期徒刑，而战时的法定最高刑是7年有期徒刑；又如故意或者过失泄露军事秘密罪，平时的法定最低刑是拘役，法定最高刑是10年有期徒刑，而战时法定最低刑是5年有期徒刑，法定最高刑是无期徒刑。三是有些行为平时和战时都构成犯罪；但法律明文规定“战时从重处罚”。如阻碍执行军事职务罪就是这样，这属于法定从重处罚；刑法对其他军人违反职责罪虽然没有这样明文规定，但法院在决定刑罚时，可以酌情从重处罚，这属于酌定从重处罚。
军人的职责因军人的不同职务或者所担负的工作而有所区别。其中有的职责是所有军人都应履行的共同职责，有的则是担任特殊职务或者工作的军人应履行的特殊职责。军人的特殊职责反映了保护国家军事利益的特殊需要，军人违反特殊职责所造应的危害往往更加严重，所以对特殊人员违反职责应从严惩处。过样有利于教育担负特殊职责的军人更好地履行职责，尽量减少军人违反职责所造成的危害，加强对国家军事利益的特殊保护。特殊人员从重的原则在立法上表现为，某些行为一般军人实施了不一定构成犯罪，而具有特殊职责的军人实施了就可能构成犯罪，也就是这些犯罪只能由特殊主体构成，如一般军人临阵畏缩，作战消极的，或者对处于危难中的友邻部队见危不救的，不构成军人违反职责罪，只能按违反军纪处理，而指挥人员则可能分别构成违令作战消极罪或者拒不救援友邻部队罪。再如同样情节的逃离部队，士兵可能不属于情节严重，因而不构成犯罪，而军官则属于情节严重，构成了犯罪，同样情节的临阵脱逃，军官就要比士兵处刑重。在中国古代，军官从重随处可见，如曹操“以发代首”，诸葛亮的挥泪斩马谡。再如唐律第229条规定：大集校阅而违期不到者，杖一百，三日加一等；主帅犯者，加二等。可见，对军官处罚要重。
战时从快、从严和特殊人员从重的原则虽然构成了战时军事法处罚原则的基本格调，但这并不意味着对军人违反职责的处罚要搞严刑峻罚。考虑到战时所采取的军事强制手段受到战时环境的限制，在处罚手段上呈现出灵活性和多样性的特点。我国刑法中的战时缓刑制度规定，对被宣告缓刑的犯罪军人在战时确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这种从宽处理的规定，体现了战时军事法律的灵活性和特殊性，是普通缓刑中没有的。
注释：
⑴林纪东主编《新编六法全书》，茂荣印刷实业有限公司，1975年版，第796页。
⑵黄风译《意大利军事刑法典》，中国政法大学出版社，1998年版，第148页。
⑶⑺⑼徐高、莫纪宏编著《外国紧急状态法律制度》，法律出版社，1994年版，第6、第23、第54页。
⑷［德］克劳塞维茨著《战争论》，商务印书馆，1995年版，第1卷第13页。
⑸⑹［法］夏尔·卢梭著《武装冲突法》，中国对外翻译出版公司，1987年版，第13页。
⑻梁玉霞著《中国军事司法制度》，社会科学文献出版社，1996年版，第170页。
⑽⒂陈学会主编《中国军事法制史》，海潮出版社，1999年版，第327、147页。
⑾⑿韩延龙、常兆儒选编《革命根据地法制文献选编》第3卷，中国科学出版社，1981年版，第340、346页。
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]（P.140）同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
全球化是一个历史潮流，任何国家不可能避免。我们应当顺应这个潮流，驾御这个潮流。在中国的国际私法立法方面也应如此。因为当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动.[5]（P.68）故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，作为国际社会中的一分子，我国国际私法也应融入这一大趋势中。而目前我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。另一方面，《中华人民共和国立法法》第六条规定：“立法应当从实际出发，规定公民、法人和其他组织的权利和义务，国家机关的权利和责任。”在目前我国加入世界贸易组织以及融入全球化的过程中，进行中国国际私法之立法也是实际发展之需要，而且也有法律依据。但在进行中国国际私法立法之时，有些具体问题尚待解决，譬如中国国际私法立法的形式、取向、范围、理念等。本文仅对这些问题作出探讨，希望能对未来中国国际私法的立法活动能够有所裨益。
一、全球化与中国国际私法立法的形式：分散化？法典化？
国际私法的国内立法经历了一个由分散到集中的漫长发展过程。从十八世纪中期到十九世纪，为适应萌芽时期的全球化以及资本主义发展的需要，西欧一些国家在民法典中或多或少地规定了一些国际私法规范，而影响最大的当属1804年的《法国民法典》。自此之后，国际私法才真正取得了“国际”的意义，国际私法由学说进入到制定法阶段。[6]（P.61）19世纪末到20世纪初，伴随着垄断资本的对外扩张以及全球化进程的要求，德、日等国出现了国际私法单行法规。二战后，全球化进程进入迅速发展时期，国际私法的国内立法出现了空前繁荣的局面。一方面，越来越多的国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范，另一方面，各国国际私法逐步向法典化方向迈进，完整的国际私法法典代表了国际私法立法的新趋势。而在20世纪80年代，世界形势进一步缓和，全球化成为人们无法回避的趋势。这促使国际民商事交往进一
步频繁，从而带来了新的更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在国际私法立法上进行改革。[7]（P.33）这其中既有大陆法系和英美法系的国家和地区，也有社会主义法系或前社会主义法系以及受大陆法系和英美法系双重影响的国家和地区，如德、澳、越、美国的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等。它表明，全球化的发展进程以及由之而引起的国际民商事交往的发展是国际私法国内立法的基础，也是国际私法的国内立法渊源发展变化的根本原因。
与其它国家顺应全球化趋势制定国际私法法典相比较，中国国际私法立法仍处于改革开放初期的分散状态，表现在有关国际私法的法律、法规，除了全国人大及其常委会制定的宪法、民法通则、合同法、继承法、收养法、商标法、海商法、民诉等法律外，还有政府各职能部门制定的国际私法法规以及最高人民法院所作的司法解释和批复等。这种分散及多层次立法总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但是严格说来，我国现行的国际私法还不十分健全和完善，已制定的一些国际私法规范还比较零星分散，不够系统和全面，而且还有不少缺陷和空白，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的地位极不相称，因此，非常有必要制定一部比较完整的国际私法。[8]（P.2）
从国际上讲，随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际接轨、融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，我国国际私法立法模式也应有所改善，以避免整体性差所带来的立法和司法解释脱节，司法实践和立法以及司法解释脱节的现象发生。故中国国际私法立法应顺应国际潮流对现行的国际私法立法进行补充、修改和废除，制定中国国际私法法典。至于法典结构，笔者认为，可采总则、分则两篇，在分则中分别就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为国际民商事交往的当事人提供指导作用，给予更加完善的法律保障，从而推动国际民商事交往的发展。
二、全球化与中国国际私法立法的取向：趋同化？本土化（特色化）？
随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著，其广度与深度均属史无前例。[9]（P.512）在这种趋同化的大潮中，国际私法的趋同化现象也在不断加强。它植根于国际政治、经济形势的新发展，和各国法律思想、法律文化的相互约束和影响，而且国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。其在国内立法中的表现则是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化是在十九世纪末、二十世纪初而开始的，二战后随着全球化的发展而出现一个小高潮，冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际
经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
与国际私法趋同化相对立的则是国际私法立法的本土化或国际私法立法应具有中国特色。这首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为根据，中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践尤其是民主与法制建设的题中应有之义。而且，同世界上其它国家一样，中国有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这种文化土壤上产生的中国国际私法立法必须具有中国特色。但是趋同化与本土化并不是相互对立、相互排斥的，只是它们在观察问题的角度、认识问题的侧重点方面有所不同，因而在总的趋向上有所区别，归根结底是中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应采一种折中的方法，坚持“两点论”，即趋同化与特色化相结合。一方面，国际私法的中国立法应具有中国特色。可以说，国际私法首先是民族的法或国家的法。因为国际私法最早是以国内立法的形式出现的，而且每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。故中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心，注意反映中国国际私法学者的研究成果，并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色，才能在国际上独树一帜，才能既无愧于中国的国际私法地位，又对世界有所贡献。另一方面，中国的国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致，应有所趋同化。因为，尽管各国的国际私法立法都有反映其民族特色的一面，但国际私法调整的对象及完成的任务毕竟是相同的，其本质特征在于其国际性和所要解决问题的跨国性。同时，既存的和正在形成中的某些国际私法法规和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的国际民商事关系的本质和规律，因而具有科学性，能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。[10]（P.36-37）因此在中国国际私法立法的取向上应采趋同化与本土化相结合的折中方法或“两点论”，这是必要的，也是可行的。
三、全球化与中国国际私法立法的范围：大国际私法？小国际私法？
在国际私法的范围问题上，国内存在几种不同的观点，由此也直接影响到国内国际私法典的制定。在理论和实践中，比较普遍的观点是主张把外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范都包括在国际私法范围之内。[11]（P.5-6）但对于国际统一实体私法是否应纳入国际私法范围之内，仍有持不同意见者，并由此而产生小、中、大国际私法之分。而对于国际私法范围的不同主张也直接影响到中国国际私法典的制定。在全球化时代国际私法典的制定是囿于传统的主张还是应有所拓展呢？笔者认为，这应从历史和发展的观点来考察，尤其是国际私法的发展历史可以用来分析这一问题。
首先必须明确的是，国际私法调整范围的扩大或国际私法渊源包括统一实体法的主张并不意味着国际私法的国内立法要包括实体法。国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任、国际环境保护、国际公司、国际保险、国际破产、国际劳务等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。甚至在一些传统的本属于国际公法调整的领域，如外空，也有一些学者开始探讨其商业化而引起的国际私法问题。[12]（P.1382）这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法渊源的充实只是表明调整国际民商事关系的法律在不断丰富，但在国际私法法典中加以规定的只应主要是冲突法部分，即传统的小国际私法的内容。综观各国国际私法的成文法典，也都主要是以冲突规范为主，包括若干外国人民商事法律地位规范、国际民商事诉讼规范以及裁决的承认和执行规范等等。在我国，尽管目前大国际私法的观点在学者中占主流，但具体在国际私法的中国立法上，多数学者还是赞成应以小国际私法的范围作为主要内容，主张只包括管辖权、法律适用及广义的司法协助三部分为宜。[13]（P.107）而且国际私法典只是国际私法渊源的一部分，称其为国际私法典并不意味着其应包括国际私法的所有规范。
另外，随着互联网的发展，网络国际私法也开始引起重视。因特网是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是，它并非完全独立于现实的物理空间，而是后者的延伸和补充，两者存在明显的共生关系。由于从事网上活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下，许多网上活动的标的、法律关系的客于不同国家，随着网上活动的日益频繁，它必然影响到各国的利益，国家便会对这些活动作出反应，加以调整。另一方面，网络空间并没有消除人们对秩序的渴望，当网上活动的效力扩及现实空间时，网络纠纷必然大量产生，这同样要求法律的调整。[14]网络法律冲突主要集中在跨国侵权、知识产权以及电子商务三个方面，而它在连接点、法律选择方法、准据法、管辖权以及司法协助等方面则对传统国际私法提出了挑战，关键在于因特网并不是一个完全脱离现实空间的虚拟社区。面对这种情况，最好的方法是对现有法律进行适当改革，发展出一些新的规则。具体在国际私法的国内立法层面上，笔者认为，考虑到网络法律冲突的特点，可以在先相关内容上适当增加有关调整网络法律冲突的规则，也可以在国际私法典中单独制定出调整网络法律冲突的篇章，以补充现行国际私法不能适应高新技术发展而带来的缺陷。
四、全球化与中国国际私法立法的理念：优位？国际社会本位优位？
从国际私法的起源来看，它是在涉外民事关系大量出现以后，以解决不同国家或城邦之间民商事法律冲突为根本任务的。最初，者根本不承认外国法，此时冲突之解决方法是一概适用内国法。后来，随着全球化进程的开始发展，在日益频繁的民商事交往中，各国家意识到如仍坚持只适用自己的法律，市场活动就无法维持，因而各者不得不考虑改变对待外国法和依外国法产生的权利的态度，渐渐注意在处理涉外民商事关系时，就相互冲突或抵触的外国法作出选择，从而开始产生国际私法。但由于时代的局限，国际私法从一开始就未能摆脱“优位”的观念的束缚，即者在通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会.[15]（P.117）
在“国内法”优先适用的优位的国际私法的发展过程中，一套辅的国际私法制度，如识别、反致和转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明等，也相继发展起来，并被用作从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。[15]（P.119）这种向优位倾斜的法律选择作为解决民商事法律冲突的基本方法比原始的无视外国法要先进，但仍有一些局限性，如制约了者民商法律的合作，使国际民商事法律冲突复杂化，挫伤当事人参与国际民商事交流的积极性，从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。
二十世纪二战后，特别是80年代以来，国际社会政治、经济形势随全球化时代的形成而发生了诸多重大的变化，这种变化必然会导致以解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法的性质和功能的重大变化，即国际私法由着眼于优位向追求国际社会本位方向发展，更加注重各国法律的平等，通过消除不同法律的冲突或减少、避免法律冲突来实现国际民商事法律的协调，实现国际社会的整体利益。这种国际社会本位观念在国际私法的国内立法中的表现形式便是各国法律体系的内部改造以及冲突规范的趋同化加强。具体体现在：一是大都采用双边冲突规范，将内、外国法置于平等的基础上；二是意思自治原则的适用领域大大推广；三是最密切联系原则越来越受到重视；四是通过调整自身冲突规范而使冲突规范的趋同化加强等。
国际私法由优位向国际社会本位方向的发展理应在中国国际私法立法中有所体现。在具体法律选择方法上，可采选择性连接点、意思自治、最密切联系等较为灵活性的选择方法，同时明确指出其适用范围，确定适用最密切联系应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事法律的法律选择规则，做到法律选择中的内、外国法律的平等，体现内、外国法律之间的协调，以与国际接轨。
同时，我国国际私法立法中还应体现保护弱方当事人正当、合法权益的保护，体现社会本位以及法律选择的适当性。二战以后，在整个民商法领域，世界各国无不把权利本位和社会本位奉为立法指导思想。因为在市场经济条件下，民商法更是担负着维护社会公平正义的重要使命，发挥着协调各种利益冲突的功能。法律一方面强调对当事人合法权益的保障，同时亦不允许损害社会利益和他人利益。其中，无论是英美法系还是大陆法系，各国民商法都凸现了对当事人的尊重、人格权的保护，进而发展到强调对弱者诸如老人、妇女、儿童、消费者、雇员等人类的保护，突出民商法维护社会公益的功能。国际私法作为民商法领域的一项重要法律，在法律适用上当然也应向有利于维护社会公益方向倾斜。[16]（P.78）而且在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了.[17]（P.133）这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。因此，在中国国际私法的立法中，加入有关在法律选择时适用有利于弱者的法律的条款，以增强法律选择的适当性，是完全有必要的。
五、结束语
关键词：讨论法;语文教学;问题
传统的讲授法已越来越不适应新课程的要求，新课程倡导以“学生为主体，教师为主导”的教育思想，而讨论法正是一种凸显学生主体地位的一种有效教学方法。所谓讨论法，就是指在教师指导下，由全班或小组成员围绕某一中心问题发表自己的看法，从而在相互启发中获得知识的一种教学方法。[1]把讨论法运用于语文课堂教学，主要是为了改变传统教学的弊端，让学生能够真正成为学习的主人。但近年来在应用的过程中却存在一些问题。
一、师生对讨论的问题准备不充分
教师在进行教学时，是事先备好课，设计好讨论的问题，讨论的问题并没有事先告知学生，学生因此也没有做相关讨论的准备，以致教师抛出问题后，学生往往不知所措，不知从何处着手进行讨论。比如，某老师在讲《山雨》这篇课文时，设计了一个讨论环节。当学生读完课文最后一句时，姜老师便问道：叮――咚――叮――咚――好听吗？听到如此动听的声音，看到如此美丽的景色，此时此刻，你有什么感受？老师问题一提完，全体学生保持沉默。会出现这样的现象，主要是由于学生对课文理解不深入，准备不充分，导致对讨论的问题难以给与回答。因此，教师应在讨论之前告诉学生讨论的问题，给学生留有时间和空间去为讨论做好充分的准备，让学生在讨论中有话可说。
二、教师对讨论的问题设计不合理
教师在设计讨论的问题时，一方面是由于没有花心思来设计讨论的问题，不去考虑该问题在此处的讨论价值与意义何在？不管三七二十一的，靠临时发挥随意提出一个问题，任由给学生去讨论;另一方面由于对学生已有的知识水平及兴趣爱好缺乏了解，以致设计的问题引不起学生讨论的兴趣，使学生不知从何处着手讨论。例如：有老师上《边城》，最后要结束的时候问学生“把《边城》写成悲剧，有什么深层的文化内涵？”，这个问题有很多深奥的概念：悲剧、文化、内涵等，学生讨论大半天还是不知所云，只好绕圈子揣摩老师心理回答一些“纯朴的民风在消失”“对传统文化的怀念”之类的空话套话，以致讨论没有达到教师想要的效果。所以，教师在设计问题时应该精心选择有价值的问题，并考虑学生已有的认知发展水平，这样的话，学生的讨论也许别有一番精彩。
三、讨论中教师主导地位的淡化
讨论法的运用，强调的是学生在讨论中的主体地位，但并非意味着教师的责任就减少了。恰恰相反，教师仍然是教学的主导者，起主导责任甚至更繁重了，这因为讨论法是立足于学生的“最近发展区”内展开的。教师根据教学内容提出的一系列问题，都超越了学生独自解决问题的水平，在这过程中，加上教师以旁观者的角色来观望学生的讨论，而学生由于为了配合教师，各顾各的，各说各的。例如，上课开始，一教师提出问题后，然后一声令下：“讨论！”前后两排的学生围城一组就开始讨论，学生的讨论声响成一片，课堂气氛非常热烈。几分钟后，教师一声令下：“停止讨论！”于是学生的讨论声戛然而止。在这里，教师放弃了他在讨论中的主导地位，虽然把话语权还给了学生，由于教师的没参与到讨论中，使得这样的讨论失去了讨论的价值。叶圣陶先生说过：“讨论进行的当儿，有错误给以纠正，有疏漏给与补充，有疑问给予阐明，虽然全班学生都有份，但是最后的责任还在教师方面”。所以，教师在讨论中应扮演一个指导者和帮助者的角色，使讨论有利于每一个学生的发展，真正实现讨论的价值。
四、教师给予讨论的时间不充分
看了一些教学实录后，发现有的老师一般只给与学生几分钟的讨论，有的教师给的甚至更少。这么短的时间让小组成员得出一个结论是很困难的。教师给予学生讨论的时间是否充分，这使讨论有价值的一个保障。学生对文本的深入阅读和思考是讨论的基础，没有对文本的深入阅读和思考，就不会有讨论的价值，也就不会有价值的收获。[2]学生对文本的理解就需要教师给予一定的时间，不然这样的讨论也失去了意义。如有的教师讲《白雪歌送武判官归京》，先是教师和学生读诗歌大意，学生还没有进一步理解诗歌的内容，就让学生串讲诗歌大意这种教学是无意义的。学生没有和文本的深层对话，就去生硬地阐释诗歌内容，其学习价值很低。要想进行深入的讨论，就需要给学生一定的时间去吃透、理解文本，因为学生谈论的话题大多是从课文中来，没有对课文的深入理解，学生就会对老师所提出的问题，感觉不知所云。
五、教师对讨论缺乏合理评价
讨论法在语文课堂教学运用过程中，时常会出现这种情况：学生讨论后各自说完自己的想法，老师对学生的观念置之不理，然后用自己事先设计好的答案来统一学生的说法。例如，一个老师在讲解《夸父逐日》这篇课文时，最后抛出了这样一个问题：在你的心目中，夸父是一个怎样的人？然后学生纷纷说出自己心目中夸父的形象。面对学生心目中的夸父，这位老师对其没有做任何的评价，而是以另外的问题开始了教学的下一个环节。可见，这里老师将学生的回答抛之脑后，没有做任何回答，这显然是不利于学生学习的。课堂讨论应有始有终，在讨论结束后教师有必要对学生的回答做出恰当的评价，“评价最重要的意图不是为了证明，而是为了改进”。[3]基于此，教师对学生的回答做一个合理的评价是非常有必要的。
总之，讨论法作为新课改倡导的一种教学方法，由于其强调学生的的主体性，对培养学生的批判性和创造性思维有着重要的作用，在语文教学中备受青睐。但是，我们应该意识到它在语文教学应用中所存在的的这些问题，并尝试克服这些问题，这对提高语文教学效果是大有裨益的。
参考文献：
[1]严丽萍. 课堂教学中讨论法运用的条件： 兼谈当前小学课堂教学中讨论法运用的实效性[J].当代教育科学， 2013（6）.
关键词：刑法适用问题危害司法公正
刑罚适用，是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上，依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中，许多法官重视刑事被告人的定罪问题，往往轻视刑罚适用问题，加之一些主客观因素的影响，导致刑罚适用的偏差和错误，严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视，不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上，我国刑法典规定的法定刑幅度相当大，如刑法第232条规定的故意杀人罪，法定最低刑是3年，法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑，如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则，很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是，在法院对法官管理的过程中，往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时，宁重勿轻，因为一审判决后，被告人可能要上诉，要是判轻了，二审法院就无法加重，就要发回重审，不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
授予法官自由裁量权是必要的，因为表述法律的语言是有局限性的，所以，“法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑，它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间，因此司法腐败便成为题中之意，从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。
在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“明主之治国……重其刑罚，以禁奸邪……”，“重罚者民之所畏也，重罚者民之所患也，故圣人节其所畏以禁其衰；设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。
在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
联合国认为，一个国家人均国民生产总值265－1000美元这个阶段，是社会巨变时期，也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时，往往强调严打，严打是必要的，实践已经证明，严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。但是，刑事审判实践中，有人将严打理解为重判、多杀，在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；对一些本来可以适用非监禁刑的因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，在量刑时，对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子，因其人身危险性大，通常应该对其适用监禁刑；而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是，在司法实践中，为图省事（公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大，管制刑的效果受到怀疑），统统判处有期徒刑，一关了之，较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年－2002年公审结各种刑事案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%，2000年，管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21%和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态，独立判断，依法裁判。但是在实践中：司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预：1、党委的不正常干预：地方法官的任免权掌握党委手中，司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中，党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理，"以党代审"。2、地方政府的干预：我国法院按行政区划设置，法院的经费、人事受制于当地政府，地方保护主义严重，形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的，但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案，辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑（立即执行），但从证据的角度看刘涌被判处死刑（立即执行）是有缺陷的（不排除刑讯逼供的可能），辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力，经最高人民法院提审，刘涌最终被判处死刑（立即执行）（此案可以与美国辛普森案对比）。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护，对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定，认定为犯罪（如佘祥林案）或者把犯罪嫌疑人羁押起来，久久不能释放。在宣判中搞公判大会，不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值，司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分，而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，即结果公正，在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚，使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为,“刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用（不排除司法腐败）、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间（如严打期间）同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的：“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中，一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元。⒀量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的，大量的国家钱财用于建造监狱；教育的投入就会减少，这就出现了“有钱修监狱，无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少，文盲就会增加，文盲的增加，就会导致犯罪的增加（需要说明的是：受教育程度的低下只是犯罪的原因之一），如此恶性循环，对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性，才会树立起足够的权威。频繁的运动执法（多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施）不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此，为确保法律的稳定性、树立司法的权威，必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则，以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障，它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态，不偏不倚地行使权力，才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰（如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等）不仅严重破坏了司法独立，而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑，这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中，刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向，危害是多方面的：第一，违背了罪刑相适应的基本原则；第二，有损于司法公正和公平，刑罚目的的实现，必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑，被告人不可能伏法，更谈不上教育改造；第三，刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念，为广大人民所接受，不可超越人们的心理承受能力，过重的刑罚会使犯罪人产生心理，也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出：对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，这种必然性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此，刑事法官必须认识到，“刑罚与其严厉不如缓和”；第四，增加了不必要的司法成本。
事实上，刑罚只是矫正犯罪的方式之一，而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段，对社会治安进行综合治理。
国际私法上的物权不同于国内民法上的物权，因为国际私法上的物权含有涉外因素。但这并不等于说两者之间毫无联系，事实上，国内民法上的物权制度是国际私法上物权制度的基础，国际私法上的物权制度是国内民法上物权制度的延伸和发展。含有涉外因素的物权关系即涉外物权关系，是国际私法的调整对象。在涉外物权关系中，由于各国关于物权的法律规定互不相同，往往会发生法律适用上的冲突，需要解决法律选择问题。涉外物权关系的法律适用在国际私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原则的产生和发展
物之所在地法，拉丁语表述为Lexlocireisitae，lexreisitae或lexsitus，即物权关系客体物所在地的法律。目前，在涉外物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。因此，物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关涉外物权关系的法律冲突的一项冲突原则。
物之所在地法原则的产生可追溯至13、14世纪的意大利。当时，意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯（Bartolus），针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题，提出了不动产物权应适用物之所在地法。但他认为，动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义经济关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权依物之所在地法这一作法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上，1804年《法国民法典》第3条第2款规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”1811年《奥地利民法典》和1865年《意大利民法典》同样确定了不动产物权依物之所在地法的规则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一作法。
前苏联和其他东欧国家在立法上也是肯定物权依物之所在地法这一规则的。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条规定：“对物的所有权，根据该物所在国的法律来确定。”
发展中国家的规定亦复如此。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法。”
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第144条明确规定：“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条更加具体、明确地指出：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”
上述可见，不动产物权依物之所在地法已成为国际私法上的一项得到普遍承认和争执最少的规则。
至于动产物权的法律适用，目前，国际上一般主张同样适用物之所在地法，但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。我们知道，物之所在地法这一冲突原则是产生于13、14世纪的意大利的“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯首先提出来的，但他主张这一冲突原则只适用于不动产物权，而动产物权则依属人法决定。随后，在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”（mobiliapersonamsequuntur）或“动产附着于骨”（mobiliaossibusinhaerent）或“动产无场所”（personaltyhasnolocality），这也就是说，动产物权适用所有人或者占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则，如1794年《普鲁士法典》、1811年《奥地利民法典》、1864年《波罗的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美国，学者兼大法官斯托里（Story）曾说：“动产的转移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不论该财产在什么地方，都是有效的。”［①］这名话被视为“一般规则”。当时，之所以广泛适用动产物权依住所地法的规则，是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单，动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，不具有不动产那样的重要性，而且它们一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世纪随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，涉外民事关系越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，资本的国际活动范围日趋扩展，动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，一个动产所有者的动产可能遍及数国，并涉及数国的经济活动，而动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。这样，“动产随人”这一古老规则已不能适应调整动产物权关系的实际需要，于是，遭到许多学者的反对和批判。德国法学家萨维尼就是其中之一，他倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法，了旧的“法则区别说”所主张的规则，认为传统的规则至多只能适用于动产的继承和夫妻财产制。［②］
从19世纪末叶开始，许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。例如，日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条规定：“动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。”可以肯定地说，自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本冲突原则。
三、物权关系适用物之所在地法的理论根据
毫无疑问，物之所在地法原则已成为解决物权关系法律适用的普遍冲突原则，但其理论根据何在呢？学者们提出过种种学说对这个问题加以回答和论证。主要有：
（一）说。这是法国学者梅兰（Merlin）提出来的。他认为，任何国家都有自己的，而是不可分割的；物权关系依物之所在地法是在物权关系法律适用方面的体现，因为任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物；如果在物权关系上适用外国法，那么，将丧失其不可分割的性质。
（二）法律关系本座说。德国法学家萨维尼（Savigny）于1849年在他的著作《现代罗马法体系》一书第八卷中提出了国际私法上著名的“法律关系本座说”。他从他的法律关系本座说出发，认为物权关系之所以依物之所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的法律。因此，有人又称这种主张为“自愿受制说”。
（三）利益需要说。德国学者巴尔（VonBar）和法国学者皮耶（Pillet）持这种主张。他们认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。如果包括动产和不动产在内的物权不受物之所在地法的支配，则物权的取得和占有都将陷入不确定的状态，全人类的利益将因此受到损害。
总的说来，上述学说都未能充分揭示物权关系适用物之所在地法的客观根据，但其中不乏含有合理的成分。我们认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的，而归根到底取决于社会物质生活条件。首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但其实，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利，标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最为有效的保障。再其次，物权具有排他性，权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，如果物权受到侵犯，或权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权，或其他人对标的物提出请求，也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。正是基于上述情况，在物权关系的法律适用上，物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的确定
既然物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律，那么，物之所在地的确定在物权关系法律适用中的意义就自不待言了。可以说，要用物之所在地法来调整物权关系，首先需要解决一个如何确定物之所在地的问题。
物作为物权的客体，是存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物体。物之所在地的确定，相对来说，不动产容易，而动产难；有体物容易，而无体物难。就有体物而言，物之所在地应为有体物在物理上的处所。
不动产是不能移动或移动就会损失其经济价值的物，其处所是固定的，其所在地的确定自然十分容易。而动产是可以移动的物，其处所常常带有短暂性和偶然性，不易确定，对于那些处于运动状态的动产来说尤其如此，故过去有“动产无场所”之说。动产的这种特性给其所在地的确定带来了困难。但如前所述，当今在动产物权关系的法律适用方面，物之所在地法原则已取代了传统的属人法原则。动产所在地的确定对物之所在地法原则适用于动产物权关系十分重要。在实践中，对动产所在地的确定，一般采取如下两种办法加以解决：一是在冲突规范中对动产的所在地加以时间上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。”又如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第3款规定：“动产场所的变化和尚未取得的物权，适用财产最后的所在地法律。”再如，1984年《秘鲁民法典》第2091条规定：“在诉讼时效期间变更所在地的财产，其诉讼时效，由财产所在地法规定的时效届满时该财产所在地法确定。”另一是在冲突规范中对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外的规定，即不以物之所在地这一连结点为法律适用的根据，而以其他的连结点代替，也就是不采用物之所在地法原则，而用其他的冲突原则取而代之。如上述《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定：“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”
总而言之，物之所在地的确定就是对物之所在地的识别，也可以说是对有关物权的冲突规范中的物之所在地这一连结点的解释。原则上，物之所在地的确定应依法院地法来判定。对于物之所在地加以时间上的限定，在物之所在地的确定中有着重要的意义，这在立法和司法实践中都应给予重视。至于有些国家的有关物权的冲突规范对其中的物之所在地没加时间上的限定，如何确定物之所在地就只有留待法官在司法实践中去解决了。
五、物之所在地法的适用范围
物之所在地法的适用范围包括下列几个方面：
首先，物之所在地法适用于动产与不动产的区分。在通常意义上讲，动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。不过，在现实中，尽管各国法律对物之属于动产或不动产一般都有明文规定，但往往并不只作上述这种简单的划分，且不尽相同。例如，1811年《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动产。英国法视土地权利证书为不动产。在我国，1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”这意味着其他物均为动产。由于各国在动产和不动产的区分上不完全一致，在国际民事交往中，当要决定某物为动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款规定：“物的法律识别……，依物之所在地国家的法律。”
其次，物权客体的范围由物之所在地法决定。笼统讲，作为物权客体的物在范围上是十分广泛的，凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权的客体。但各国在这方面的规定并不是完全相同的。譬如，对于作为物权客体的物是否限于有体物，各国法律就有不同的规定。普通法系国家法律和法国民法明确规定物为有体物和无体物。这样，物权的客体既包括有体物，也包括无体物。而在德国民法和日本民法中，法典明确规定物为有体物，从而排除了无体物的概念，但在物权中明确规定权利可以作为物权的客体。此外，在哪些物可以分别作为自然人、法人或国家物权的客体方面，各国的规定也不尽相同。但无论如何，物权客体的范围只能由物之所在地法决定。
再次，物权的种类和内容由物之所在地法决定。根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的。但是，在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。例如，1804年《法国民法典》规定了所有权、役权和担保物权三大类。1900年《德国民法典》则规定物权包括所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权等10类。旧中国民法将物权种类规定为所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权以及占有等9类。对于物权的种类和内容，各国一般都主张依物之所在地法确定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第100条第2款规定：“动产物权的内容与行使，适用动产所在地国家的法律。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款和1984年《秘鲁民法典》第2088条也有类似规定。
第四，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定。这些问题在实践中一般根据物之所在地法决定。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条之3第2款规定：“物的所有权的产生和消灭，依据该物在其所有权据以产生和消灭的行为或事实情况发生时的所在地国的法律确定。”又如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第1款规定：“对有形物物权的取得与丧失，包括占有在内，依此种取得或丧失所依据的事实完成时物之所在地国家的法律。”
对于物权变动的方式及条件，也有主张区别因法律行为而变动和因事实行为而变动而分别确定准据法的。在因法律行为而发生物权变动时，物权法律行为的成立和效力，一般应依物之所在地法。如1946年《希腊民法典》第12条规定：“物权的法律行为的方式适用物之所在地法。”但对当事人行使物权的行为能力，大陆法系各国一般主张适用当事人属人法，《德国民法施行法》出于对本国贸易的保护主义，也主张兼采行为地法。英美普通法系国家则主张，物权的法律行为方式，例如登记或进行处分的法律行为方式（如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等），概依行为地法。但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。在因法律行为以外的事实（例如果实分割）或事实行为（例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等）而发生物权变动时，一般都主张只适用物之所在地法。物遭灭失的风险承担、由于各国均认为应属所有权人，因而依何种法律确定所有权转移的时间是非常重要的。对此，一般主张依物权准据法（即物之所在地法）而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。但1958年订于海牙的《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同准据法。
最后，物权的保护方法由物之所在地法决定。当物权人在其物权受到侵害时，他可以依法寻求对其物权的保护。在民法上，物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。
我国《民法通则》只规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律”（第144条）。但1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条却指出，“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”该《意见》还规定，动产的租赁关系应适用出租人营业所所在地法。
六、物之所在地法适用的例外
虽然物之所在地法原则在物权关系的法律适用上运用得非常广泛，但由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，因而在各国实践中，这一原则并不是解决一切物权关系的唯一的冲突原则。归结起来，物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面。
（一）运送中的物品的物权关系的法律适用
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法，也未必合理。而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中，运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法：（1）适用送达地法。如1987年《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“运输途中的货物，其物权的取得与丧失适用货物送达地国家的法律”。土耳其和南斯拉夫的国际私法也作了类似规定。（2）适用发送地法。如1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第6条规定：“依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发运地法。”（3）适用所有人本国法。如1939年《泰国国际私法》第16条第2款规定：“把动产运出国外时，依起运时其所有人本国法”。在理论上，还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。
不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的，在有些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，结果运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押应适用该物品的现实所在地法。
（二）船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用
由于船舶、飞行器等运输工具处于运动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海或公空，而这些地方无有关法律存在，因此，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的。国际上，一般主张，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其旗国法或标志国法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定，水上或空中运输工具的物权依注册国的法律，但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。此外，1982年《南斯拉夫冲突法》第18条第3款则笼统规定，有关运输工具的物权关系，如南斯拉夫法律没有其他的规定，应依该工具国籍国法。应注意的是，上述一般主张并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时依物之所在地法，或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。
（三）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
外国法人在自行终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。不过，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国取缔时，该外国法人的财产的处理就不一定适用其属人法了。
（四）遗产继承的法律适用
遗产继承的法律适用分别为两类：一类为单一制，即不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中，有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法，而主张适用被继承人的属人法。如《布斯塔曼特法典》144条规定：“法定继承和遗嘱继承，包括继承顺序、继承权利的数量和处分的内在效力，不论遗产的性质及其所在地，均受权利所由产生的人的属人法支配”。另一类为区别制，即将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，实行区别制的国家主张，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53条明确规定：“继承关系，（1）不动产，依不动产所在地法；（2）动产，依死者最后住所地法。”上述可见，在遗产继承方面，物之所在地法并不是处处适用的。
七、结语
国际私法上的物权问题是国际私法中的一个十分重要的问题，本文只对这个问题作了一些粗浅的讨论。目前，我国学界对这个问题的研究尚不深入，对不少分支问题几乎没有涉及。例如，对与无形动产转让、流通票据、信托等有关的国际私法问题研究得很不够。因此，笔者希望学界加强对这个问题的研究，期待更多高质量的研究成果问世。
一、单位犯罪主体的范围 我国刑法第30条列举的单位包括“公司、企业、事业单位、机关、团体。”这里，笔者想对立法上构成单位犯罪主体的有些方面进行探讨。 1、单位犯罪主体中的“国家机关”问题 我国刑法第30条规定的单位犯罪的主体包括“机关”。所谓机关，从广义上讲是指所有机关，即国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等等；从狭义上讲，机关仅指国家行政机关。刑法规定构成单位犯罪主体的机关，并未明确是指广义的机关还是狭义的机关。在刑法修改乃至目前的刑法学研究及司法实践中，一直存在着国家机关到底能否成为单位犯罪的主体的争论。肯定说主张，法律面前人人平等是刑法原则，更是宪法原则。国家机关如果触犯刑法构成犯罪，同样应受到法律制裁，不应享有任何特殊。而国家机关也会因法律的公平与公正增强其威信。否定说则认为，将国家机关作为犯罪主体有损国家机关的威信，对其惩罚无疑是国家的自我惩罚。 笔者认为，把国家机关列为单位犯罪的主体是不妥的。国家机关是国家的管理机构，行使国家的管理职能。首先，从立法背景来看，我国原是一直处在计划经济体制下，政企不分，国家机关经商或以其他方式介入经济领域、参与经济活动的情况比较普遍。因此，造成国家机关参与犯罪现象的存在。但在这样一种情况下，1997年修改以前的刑法中尚无确认单位犯罪的规定。自80年代起，我国经济体制转轨，走向市场经济，政企分开，各司其职，这使得国家机关涉足经济领域，直接参与经济活动的可能性大大减少，乃至消灭，这是发展的必然趋势。而对于一项渐趋消亡的事物，却在立法上将其确立为构成犯罪的主体，这种立法的迟缓和不科学有碍国家机关自身职能的发挥。其次，从国家机关职能而言，将国家机关确立为单位犯罪的主体也殊有不当。将代表国家行使特定职能的国家机关作为犯罪主体，于情理、逻辑上都是难以自圆其说的。国家机关的职能是依法对国家行使管理，其利益即是国家的利益，所以，所谓国家机关的犯罪，实质上只是某些机关领导人为了政治目的或经济上的不当得利的自然人犯罪。因为，这只能是某个人的犯罪恶意，而不能上升为国家机关的犯罪恶意。再次，我国刑法对于单位犯罪的处罚刑种，只规定了罚金刑。只有犯罪单位具有完全属于自己的资产时，其受到刑事处罚、被判受罚金刑时，才能显示出刑法对单位犯罪进行处罚的惩治效果和教育、预防犯罪的作用。而国家机关实际上并没有自己所有的财产，其资金费用均来自国库，是国家财政拨款，这在刑罚执行上存在大大的疑问，罚得再多也是左边口袋送到右边口袋，无实际处罚意义。今天罚他20万，他明天向国家财政开口要25万，因为，他除了要补回被罚掉的财产外，还会要求因此而需支付的诉讼费、律师费等。这无疑造成国家对自己的惩罚。从司法实践看，我国从1987年公布实施的《海关法》确立国家机关为犯罪主体以来，已发生了多起影响较大的机关涉及犯罪案件。如丹东汽车走私案、泰安走私案等。但这些案件没有一件是按单位犯罪案件处理，而仅仅追究直接责任人员的刑事责任。这决非偶然，这反映了国家机关在单位犯罪中作为主体的不可操作性及司法机关对国家机关能否作为犯罪主体的困惑与怀疑。与其在怀疑和困惑中尴尬地保留不可行的东西，不如顺其自然，将国家机关从单位犯罪主体中剥离，以正其位。最后，我国刑法典使用机关这一“字样”的目的，也没有把某种国家机关排除在外的意思，可以理解为任何一种或一级的国家机关，只要实施了刑法所规定的单位犯罪，都应当受到惩罚。那么，如立法机关，这在实践中又有谁能立其为犯罪主体呢？法国新刑法典第121-2条明确规定了除国家外，法人在法律或条例有规定的场合，对其机关或代表其利益实施的犯罪行为负刑事责任。这是值得深思与借鉴的。 在我国刑法分则中，就国家机关而言，单位犯罪主体确认有三种情况的规定：一是将国家机关完全排除在犯罪主体外。如刑法第126条、第135条、第161条、第162条、第327条、第334条第2款。其主体被明确规定为只能是特定的公司、企业等单位在特定的业务活动中，违反国家有关法律规范，造成严重的危害后果而构成。机关不具有这样的刑事行为能力，因此不能成为上述犯罪的主体。二是刑法分则规定的单位犯罪主体，不排除国家机关或限定于机关主体的。刑法第137条、第138条、第139条、第244条和第403条。上述几种情况，不论从理论上还是从刑法规定上，国家机关均被列为可成为犯罪的主体。但是，刑法在将国家机关列入犯罪主体范畴的同时，又对上述犯罪的刑罚确定采用单罚制，只 惩罚单位犯罪中的自然人，而不惩罚直接犯罪主体。这种罪一人罚一人的矛盾，与罪刑相适应、罪责自负的刑法原则是相悖的。既不受罚，则不应视为犯罪。虽然理论上和刑法条款上将国家机关收入单位犯罪范畴，但仍不应认定为单位犯罪主体。对此，学者李玉成归纳为两点理由：1、构成上述犯罪和承担刑事责任的主体仍然是自然人，即“直接责任人员”或“国家机关工作人员”、“直接负责的主管人员”。2、由于只处罚自然人，条款中又未规定对单位或机关主体免予刑事处分，对单位或机关主体认定为犯罪，不仅毫无刑法意义，而且使刑法处于有罪不罚、有失刑法公平的境地。因此，对上述条款规定的犯罪，不应将机关主体认定为单位犯罪的主体。这种情形在一定程度上反映了对单位犯罪在认识和理论上的矛盾，反映了单位犯罪有关规定的科学性尚待实践检验。三是在刑法分则中犯罪主体直接被规定为国家机关的。如分则第396条集体私分国有资产罪、第190条非法将外汇存放、转移到境外罪、第387条单位受贿罪等。对于上述规定的犯罪，条款是明确的。但在司法实践中尚不存在对国家机关作为犯罪主体作出判决的。从理论上讲也是无法下判、无法执行刑罚的。例如，对于各级审判机关，若构成犯罪，谁来判，谁来执行，如何执行？ 综上所述，将国家机关确定为单位犯罪的主体是不科学的。对于这些所谓的国家机关的犯罪，应该以谁犯罪谁受罚的原则确立为犯罪行为人个人的行为。 2、单位犯罪主体中“私营公司、企业”问题 随着经济体制的改革，以所有制划分企业性质的模式以逐渐被打破，私营经济已成为我国经济的重要组成部分。对于私营公司、私营企业是否是单位犯罪的主体，有许多人认为，在我国，无论何种形式的私营企业都不可能被视为我国法人犯罪的主体。理由是：一是私营公司、私营企业代表的是私营主的利益，其宗旨和目的，是为私营企业主个人谋利。这与单位犯罪的根本特征“为单位谋利”是不相符的，这与自然人借用单位之名进行犯罪活动为个人谋利是同出一辙的。最高人民法院1998年5月1日公布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定了挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。这一司法解释已明确私有公司，私有企业属于个人。二是私营企业的一切行为与活动都由个人决定支配的。所谓私营企业的犯罪行为，实际上是个人通过企业实施的，仍然符合自然人犯罪的特征。三是立法对单位犯罪中的自然人处罚相对于自然人犯罪要轻，所以，承认私营公司、企业犯罪主体地位，企业主就会以企业名义实施犯罪，从而减轻自己的刑事责任，这与罪刑相适应原则是不相符的。 笔者认为，企业财产所有制性质、形式不能作为认定其能否作为单位犯罪主体的标准。根据法律面前人人平等的刑法原则，针对我国经济制度和私营经济的特点，私营公司、私营企业与其他所有制企业一样是市场经济的平等主体，完全可以作为单位犯罪的主体。当然，刑法规定的某些特定单位为主体的犯罪除外，如刑法第190条规定的单位逃汇罪的主体只能由国有性质的单位构成，集体所有制及私有性质的单位不可能成为该罪的主体。主要理由有： （1）将私营公司、私营企业以个人论，不符合我国现代企业制度的发展。按照1993年公司法的规定，我国境内企业只有股份有限公司与有限责任公司两种形式，已不存在生产资料所有制的划分，只有公司法人与个人的差别，而没有私人所有的公司与集体所有的公司的差别。事实上，在现代企业改革过程中，往往以资产为纽带，把国家、单位与个人连接在一起，多种投资集于一个公司之中，以完全摒弃了以往单一的生产资料所有制的划分模式，这在今天是一个方向和趋势。因此，再以投资是个人来确定私营公司为个人，显然违背我国经济发展的现实。 （2）以所有制形式来作为认定犯罪主体的标准，不符合法律面前人人平等的基本原则。刑法并未对不同所有制企业的责任能力作出区别性规定，就应当承认不同所有制形式的企业在刑法面前的权利和义务是平等的，不应当因为所有制的性质问题而获得某些特权或失去某些权利，这是社会主义法制的一个基本要求，也是法律面前人人平等的原则在查处法人犯罪问题上的一个具体体现。 （3）当前私营公司、私营企业的内部结构越来越完善。如完善的决策机构、经营机构。这种企业实施犯罪行为，完全超出个人犯罪范畴而成为名符其实的实体犯罪。也只有这样认定，才更符合客观实际，更符合立法精神。 （4）我国行政、民事、经济等法律中，私营公司、私营企业一旦成立，其单位的地位就得 到这些法律的确认。把私营公司、私营企业视为个人的观点，不仅在民事、经济、行政法律中找不到法律依据，而且必然破坏民法、经济法、行政法与刑法的延续性。在民事、经济、行政法律中，私营公司、私营企业被视为单位，而在刑法中则被视为个人，这在法理上是无法说通，并且也在实践中难以行通的，且不利于打击犯罪。排除私营企业作为法人犯罪主体的可能性，等于放纵私营企业犯罪，即使查处了其中所谓企业所有者，也不可能替代企业应负的刑事责任，这既不利于教育这些犯罪的企业，也起不到对其他企业的警示作用，最终结果必然是法人犯罪越来越多，越来越难以控制。 （5）当前企业形式多种多样，各种所有制的资金相互渗透、融合。以所有制形式来给企业分类，不仅已失去其科学性，而且，也是一件很难做到的事，无疑会给司法实践带来诸多不便。比如一家公司，由三人投资，一家是集体企业，投资25%；一家是全民企业，投资25%；三个个人投资50%.这家企业的性质如何定？恐怕谁也说不清。如果说以工商登记为准，而工商登记并不标明所有制形式。且因经济转轨时期，因制度不健全，管理跟不上，现实中存在着许多假集体、假国有、假私有企业，而这些企业都得到过工商登记的认可。如果司法机关以此为准，就很可能放纵一些披着企业外衣的自然人犯罪。因此，我们可借鉴最高人民法院1999年6月8日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定。该解释规定：①“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”②个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。③盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪个人私分，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 上述解释中在承认私营企业、事业单位的主体资格同时，又将其限定为法人，这是不当的，因为法人是负有限责任，而私营企业在不少情况下，法律规定要其负无限责任。最高人民法院这一解释实际将私营企业限制为有限责任公司的一种，这与立法本身的初衷是相悖的。刑法将单位犯罪之所以称为单位犯罪，而不采用通用的法人犯罪称谓，是因为单位的外延要比法人大得多，更符合刑法打击此类犯罪的需要。而按上述解释，则用单位犯罪之称谓就属于多此一举了。 由此可见，至今法律没有一处明确规定私营公司、私营企业不能成为单位犯罪的主体，尽管有些单位犯罪排除了私营公司、私营企业构成单位犯罪的可能（如刑法第396条私分国有资产罪），尽管最高人民法院在对挪用公款罪中将私有公司、私有企业视作个人，这只能是针对特定犯罪的特定推定，不应当使用于具体范围犯罪中对单位性质的判断和范围的一般限定。因此，除特殊情况外，（刑法特别规定的犯罪），私有公司、私有企业一般应认定为单位犯罪的主体。 当然，我们在确认私营公司、私营企业可以成为单位犯罪的主体的同时，要严格区分私营企业犯罪和私营企业主个人犯罪，这主要看以下三点：（1）私营公司、私营企业是否符合公司法或有关私营企业法法规规定的条件，是否依法定程序设立。（2）私营企业主以何名义实施犯罪行为。（3）犯罪行为的内容、后果是否与私营企业有密切联系或归属于私营企业。如果私营企业依法成立，该企业主以企业名义实施犯罪行为，并且行为的后果归属于私营企业的，是单位犯罪；反之，应属于私营企业主个人犯罪。 3、单位犯罪后“关停并转”的犯罪主体问题 随着市场竞争的日益激烈，经营主体不断调自己的经营方式和经营规模以适应市场行情、国家产业结构的需要。所以，公司、企业或其他组织的合并、分立、解散、撤消等，在经济生活中常常发生。那么，在单位犯罪后发生单位的关、停、并、转等情况，应当如何来认定其主体资格呢？下面分两步论述： （1）犯罪后“被解散、撤消、关闭或被宣告破产”的犯罪主体问题。 单位的权利能力、行为能力，自单位依法设立时开始，至依法注销时丧失，单位在刑法上的主体资格也与此密切相关。如单位按法定程序破产解散或撤消，那么该单位就被注销了，其权利能力和行为能力即告消失，该单位的法律主体资格即告消亡。所以，单位犯罪后被依法破产、解散、撤消、关闭的，应视同自然人的“死亡”，适用刑事诉讼法第十五条第五项的规定：“犯罪嫌疑人，被告人死亡的，不追究刑事责任。”对单位构成犯罪的，因此而 不应再追究单位的刑事责任。 （2）犯罪后“被兼并、分立、更名或改制”的单位犯罪主体问题。 对于单位犯罪后被兼并更名或分立的，有人认为应当追究单位的刑事责任，并由更名后的单位承担。其理由是：法人的合并是法人组织的改变，其运行机制、活动方式和职权范围都没有实质性的变化，不能导致法人权利业务的消失。我国民法通则第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”虽然民事责任和刑事责任不同，但两者法理是相通的。因而合并前的单位违法犯罪，其刑事责任应由变更后的单位承担。 笔者认为，上述观点是没有道理的。首先，犯罪主体和受刑主体的存在，决定了追究原单位犯罪刑事责任的必要性和合理性。就单位本身而言，被兼并、产权发生转移后被更名，作为一个法人组织，其实质已不存在，也可视其为“死亡”。司法机关审理一个已不存在的单位即没有实际意义，也不符合刑诉法的规定。民事责任承担的一般原则不能适用于刑事责任。因为刑事责任不同于民事责任，刑事责任具有受罚对象的不可替代性。其次，犯罪主体与受刑主体必须统一，这是追究刑事责任最基本的要求。如让产权转移后的单位来承担原单位犯罪的刑事责任，则显然违背了上述要求，甚有株连之嫌，与刑法的罪责自负原则相悖了。所以，在单位犯罪后被兼并、分立、更名或改制的，因该犯罪单位即犯罪主体已不存在而不应追究其刑事责任。 在处理上述单位犯罪案件中涉及单位主体资格丧失时，应注意两个问题：一是不能以单位不存在为理由而放弃追究单位直接负责的主管人员和其他责任人员的责任。因为，单位的“死亡”并不妨碍追究单位犯罪中自然人就其应承担刑事责任范围内的刑事责任。二是要查清单位破产兼并、关闭、改制等的原因，防止单位为了逃避刑事处罚而破产、兼并、关闭、改制。对于为了逃避刑事处罚而破产、兼并、关闭、改制的单位责任人员要依法追究其责任。追究单位犯罪中直接责任人员的刑事责任，可防止一些公司、企业的法人代表实施犯罪后，采取种种手段规避刑事制裁，从而有力地防止单位犯罪，规范公司的行为，促进社会主义市场经济的健康发展。 二、新领域中的单位犯罪 社会已进入了高科技信息时代，随着对环境保护、知识产权和信息技术的高度重视，环境污染犯罪、侵犯知识产权、计算机犯罪等新领域中的犯罪现象与这些领域中社会成果同时显现出来。而在这些新领域犯罪中，单位犯罪呈普遍现象。同时，这些单位犯罪又显示出许多新的特点：犯罪范围广泛，证据失全性严重，隐蔽性强，迷惑性大，危害严重。针对这些新领域、新特点的单位犯罪，刑事立法应作出相应的规定，以充分显示刑法的惩治犯罪、预防犯罪和保障社会秩序的功能。 （1）环境污染中的单位犯罪 环境保护针对的是对环境有害的影响。所谓的有害影响是指环境破坏，即一切降低环境质量、损害环境生态的事件或者行为。如工业污染、生活污染等。至目前，我国环境污染和生态破坏都十分严重。造成环境污染的主要是各种企业事业单位。随着单位犯罪的出现，尤其是在环境犯罪方面，单位犯罪所造成的环境危害远比个人同类犯罪的危害要重。企事业单位造成的环境污染，有的十分严重，使人民的生命健康的财产受到严重损害。企事业单位污染还往往引起重大纠纷，破坏社会的安定团结。单位对环境的污染和破坏，已成为现代社会必须引起重视的问题。美国学者盖斯指出：“从汽车、工厂和焚化炉排出的……有害污染物，对大多数美国人来说，等于暴力强制毁灭。这些永恒存在而且日益增多的损害，直接违反当地的州的和联邦的法律，毁灭人民的健康和危害公共安全。……污染已成为大规模的犯罪浪潮的组成部分。”目前，我国刑法中涉及环境犯罪的只有三种，即刑法第338条的重大环境污染事故罪；第339条的非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪。由此，特别是从重大环境污染事故罪的涵盖看，它集水污染、大气污染等几罪为一体，显现出立法的不成熟。再如，刑法第337条规定的违反规定逃避动植物检疫罪，刑法将此罪列入侵犯公共卫生管理罪中。而动植物既是生态环境的主体，又是自然资源。该罪侵犯的同类客体，不是公共卫生，而是环境资源的保护。故应将此罪移入破坏环境资源保护罪一节。现行刑法将重大环境污染事故罪列入结果犯也是不科学的。因为，由污染造成的公私财产损失和人身伤害，并非马上就看得出来，而是一个渐进缓慢的过程。为有效地保护环境资源，有利于司法机关查处案件，减少和避免精力、经费的浪费，将此罪由结果犯修改为行为犯，并将此罪分 解为严重污染环境罪或水污染罪、大气污染罪及违法收集、贮存、处置危险废物罪。只要有条款中规定的污染环境的行为，即构成犯罪。把造成严重后果作为结果加重犯予以重罚。这样促使行为人或单位对被污染的环境认真治理，避免严重后果的发生，有效地遏止单位污染环境的犯罪，有效治理污染，保护环境。此外，针对我国的生态资源，如草原、植被、药材、鱼类等遭到大肆破坏的现象，而其中许多是单位为牟取利益所为，在刑法环境保护一节中，可增设有关的犯罪并加以刑罚处罚。如违法采集、经营植物罪；破坏植被罪等，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。对单位犯此罪的，没收违法所得，同时可处违法经营或违法所得倍数的罚金或判处禁止从业刑。由此，充分展示刑法对环境资源、生态平衡的保护功能。 （2）计算机领域中的单位犯罪 社会已步入信息时代。随着计算机应用的普及，计算机犯罪也呈上升趋势。可以预料，在今后五年至十年左右，计算机犯罪将会大量发生，从而成为社会危害性最大，也是最危险的一种犯罪。单位在许多情况下，都是可能实施计算机犯罪，而且，其犯罪类型与形态日趋多样化、复杂化。1990年5月，日本发现了第一例公司之间采用计算机病毒作为斗争手段的案例：日本一公司企图利用计算机病毒来破坏夏普公司的X6800微型计算机系统数据文件，以达到不正当竞争的目的。我国也已发现一些计算机犯罪的案例。但鉴于我国刑法对单位进行计算机犯罪尚无规定，导致了有罪无刑，司法实践无法操作，也造成了单位可能由于实施此类危害行为可以成为违反行政性法规、规章的主体，但却不能成为非法侵入或破坏计算机信息系统的犯罪主体，从而造成立法上的严重失衡。 根据刑法第30条规定精神，只有刑法明确规定为单位犯罪的，单位才能成为该罪的主体。而现行刑法第285条、第286条两种计算机犯罪均未明确单位可以成为该罪的主体。故单位犯此罪后，却得不到惩罚，只能对直接责任人员按个人犯罪惩处。这无疑轻纵了单位犯罪，加重了犯罪个人的刑事责任，这是有失公正的，也是与罪刑相符原则相悖的。所以，应尽快在刑事立法中，将单位纳入计算机犯罪主体行列加以处罚。这在国外已有立法例可以借鉴，如法国。《法国刑法典》第226-24条规定：“法人实施计算机犯罪，应负刑事责任。”确立单位为计算机犯罪的主体，有关刑种可更加丰富，如除采用罚金刑外，还可以采用资格刑和禁止从业刑。而对直接责任人员则可以分档处罚：一般情节的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，可处五年以上十年以下有期徒刑。 另外，随着电子信息发展、计算机应用范围的扩大，诸如网上侵犯知识产权罪、网上传播淫秽物品罪，电子商务罪（包括电子商务诈骗、合同诈骗、网上购物欺诈等）新类型的犯罪将越来越多。而单位出于非法利益的功利性目的，也必然涉足这些新领域的犯罪，且其罪过恶意更深，危害更大。所以，笔者认为，我国刑事立法针对这些新领域中出现的新的犯罪（也将是全球性的犯罪）类型，确立新的犯罪罪名，并将单位当然地列入该类犯罪的主体范围，并相应扩大单位犯罪的刑罚种类，如增设永久性或限期性禁止从业刑等，以适应社会发展的需要。 三、单位犯罪中累犯的确认 单位犯罪已为刑事立法确认。那么，单位犯罪承担相应刑事责任后，又重新犯罪的，如何追究其刑事责任，即单位能否构成累犯罪？中国现行刑法法典对于单位是否构成累犯未作规定。刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪的除外。”因这一规定是自然人累犯制度，而不是单位累犯制度，故以构成累犯的主体必须“前后罪均被判处有期徒刑”的限制来排除只能承担罚金刑的单位累犯的确立。笔者认为，刑法应当确立单位累犯制度，单位是可以构成累犯的。这是因为： 1、单位能够成为犯罪主体，是单位成为累犯的前提。累犯有广义与狭义之分，“广义累犯指曾被判刑而又再次犯罪的，狭义累犯限定在广义累犯之中，又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处刑的。”刑法既然已确认了单位犯罪，那么，单位在第一次犯罪后，完全有可能再次犯罪。虽不能说每一个犯过罪的单位总要实施第二次犯罪，但是我们也不能杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪可以在两次以上，且后一次犯罪是在前一次犯罪被判刑之后具有现实可能性，那么，单位就可能构成累犯。即单位累犯制度的确立应当为累犯理论所认可。因此，刑事立法完全可以本着预防单位犯罪的 需要，并结合自然人累犯的立法理论和立法技术，设置适合于单位累犯的具体法律规定或者特别法律规定，使之制度化。 2、集体意志包括犯罪故意的顽固性。确立单位累犯制度是预防和惩治单位犯罪的必然要求。我国刑法对单位犯罪的刑罚仅规定为罚金刑，目前尚未有其他刑种。故单位存在，其主观意志就存在，其犯罪恶意也仍然存在。在其犯罪受到刑罚处罚后的一定期限内再犯新罪，表明了单位主观恶意之深，社会危险性之大。因为笔者认为过失犯罪不构成单位犯罪，所以单位一而再的故意犯罪符合累犯前后两罪均为故意犯罪的罪过条件。而单位较自然人而言，不仅具有拥有雄厚的资产作为犯罪的物质经济基础，且单位经过程序化、制度化和整体化后，所形成的集体犯罪意志较自然人更顽固、更深化。所以，其社会危害性也远比自然人要大。因此，对于单位累犯，若仍按初犯施加刑罚，则不仅削弱刑法预防犯罪作用，而且与罪刑相适应的刑法原则相悖，而这反过来又会纵容和助推单位犯罪。 3、应确立单位累犯的刑罚条件。现行刑法所设置的累犯构成的罪质条件，是前后两罪必须都是可能判处有期徒刑以上刑罚之罪。而单位犯罪实行两罚制，就单位本身而言只是被处罚金，因而不能满足目前刑法规定的累犯的罪质条件。但我们应当看到，现行的累犯制度是从1979年的刑法沿袭下来的，在立法设置的当时，仅仅是针对自然人的累犯而言，根本未考虑单位犯罪的存在，更不用说单位累犯的构成。但是，现行累犯制度不适用于单位累犯，并不能成为法理上单位不能构成累犯的理由。 单位犯罪在我国刑法中被确立得较仓促，是基于头痛医头，脚痛医脚的功利性立法。涉及单位犯罪的许多问题均未经过足够的理论研究与积淀，尚有许多漏洞与不尽人意之处。这不仅成为立法失衡或者立法逻辑漏洞的主要表现之一，而且成为困惑司法实践的主要疑难问题之一。以单位累犯的刑罚条件，是指单位累犯制度所要求的单位所犯前后罪至少应判处何种刑罚。有论者主张以前后罪均是判处有期徒刑以上罪来作为单位累犯的刑罚条件。笔者认为这是不妥的。如果这样做，无异把单位等同于自然人累犯。用来作为单位累犯刑罚条件最低要求的刑罚应是犯罪单位刑罚的整体，而非作为其组成部分的直接责任人员的刑罚。由于单位犯罪的刑罚由单位受罚金刑和直接责任人员的刑罚组合而成，故单位累犯也应对这两部分提出要求。如对直接责任人员可要求前后两罪均是判处有期徒刑以上的刑罚，单位则可以是前后两罪都应是承担一定数额以上的罚金刑或资格刑以上的刑罚，只针对单位或直接责任人员中任何一方提出累犯的刑罚条件都是不公正的。 4、确定单位累犯的时间条件。要确定单位累犯的时间条件，应充分考虑到单位累犯的社会危害性与预防单位犯罪的客观需要。刑法规定自然人累犯的时间条件是“五年以内”，在同类罪中，单位犯罪的社会危害性远比自然人要严重，预防单位犯罪所需的时间跨度也长。单位累犯的社会危害性也远远重于同种犯罪的自然人累犯。同时，社会危害性也决定了对预防单位再犯的需要更为迫切。所以，单位累犯的时间条件应长于五年，可定为“七年之内”或“十年之内”。
市场经济基本要求之一就是市场主体自由地进行商品交换活动，实现各自商品的价值，但仅以当事人自己的行为往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。应运而生的制度，给当事人以分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种民事活动。但是，作为的伴生物，无权的存在则危害了交易的安全和各方当事人的利益。在大量的无权中，相对人往往并无过错，如一概否定无权的效力，将其后果归诸无权人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害制度之信用，表见更是制度趋于成熟的标志。表见的法律价值不仅在于能够更充分发挥的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。我国的《合同法》已经明确规定了表见制度。
一.表见的概念及其表现形式
(一)表见的产生及其概念
表见制度始于大陆法系的德国，但1896年《德国民法典》并没有明确使用表见概念，仅仅是该法典第70-172条规定了被德国民法学者认为是表见的三种情形。真正明确使用表见概念的是我国台湾以及日本民法。我国台湾地区民法典第169条规定：“表见，因自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应付授权之责任。”日本民法典第109条规定：“表见，对于第三人表示授予他人以权意旨者，与权范围内就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”英美法系国家与表见相类似的概念称为不容否认的或者叫做禁止反言。它是指善意或合理的第三人基于人所具有的表面授权与人的行为，则被人不得以未经实际授权予以否认，则应当承担不容否认的的责任。由此可见，大陆法系的表见与英美法系的不容否认在目的和宗旨上是一致的，都是为了维护交易安全和善意第三人的利益，都体现了现代民商法由静到动的走势，以牺牲静的安全为代价以谋求社会交易安全，但两种制度之间也是有差别的，按照英美法系的不容否认制度，他们认为是因为外表授权而产生权，使被人承担行为的法律后果，而根据大陆法系表见制度，并不承认权的产生，而仅仅是根据法律的拟制使表见发生有权的法律效果，表见本质上仍属于无权，行为人并未获得权。
在我国关于表见的概念主要有两种观点：一为有权说。此种观点认为表见是指被人虽未对行为人进行明示的授权，但行为人却以被人名义与第三人实施民事行为，第三人基于善意且客观上存在充分理由相信行为人具有权，则被人应就行为人的行为后果向第三人承担民事责任的一种法律制度。持此种观点的学者认为：表见人的权，不是通过本人明示的意思表示产生的，而是行为人通过本人默示的授权而取得人的资格。因此，表见应视为有权。笔者认为衡量一种法学观点是否符合社会利益，首先应从立法本意上去考虑。表见制度的本意是要保护交易的安全，而上述观点实际赋予行为人一种特权，这种特权使被人不得不承担行为人以被人名义实施的一切民事法律行为的民事责任。即使这种行为超越了行为人的权，而且被人不得就因此产生的损失向行为人追索，这仅仅是因为被人对行为人的行为未加否认。这种观点只注意了对善意第三人的保护，忽视了对被人的救济，使被人处于极为不利的地位，违背了表见制度的立法本意。另一方面，衡量一种法学观点是否符合法理应结合相关的法律制度考虑。依上一种观点，被人以默示方式对行为人授权从而构成了委托，而委托为了稳定经济秩序，通常以委托合同为基础和前提，委托合同构成委托的要件之一，因此上一种观点不妥。
人在知道或应该知道行为人以其名义实施民事法律行为时，认为自己没有向善意第三人作出否认表示的义务，放任事件的发生。这样，本人自始至终也没有向行为人授权的意思表示（包括明示和默示）。因此，表见就其本质来说仍属于无权范畴。这种观点容易将表见与无权相混淆，亦不可取。
笔者认为表见既不同于有权也不同于无权，而是行为人权有瑕疵的一种，即权利瑕疵说。依我国民法理论，被人与人订立委托合同确定了两者之间的权利义务关系，这是内部授权。此合同对第三人并不发生效力，也就是说人并未取得完全的权。只有在被人向人特别授权后人才最终取得权。特别授权确定了被人，人与第三人之间权利义务关系是外部授权。只有内部授权和外部授权齐备才构成人的权，如内部授权或外部授权有瑕疵则构成表见。因此，表见应指行为人权虽有瑕疵，但第三人基于善意且无过失相信行为人有权，则被人应首先承担行为人以被人名义实施的民事法律行为的民事法律责任的一种法律制度。
（二）表见的表现形式
表见在经济生活中有多种表现,归纳起来可分为三种类型:授权表示型;权限逾越型;权限延续型。
1.授权表示型
每一种类型具体又可分为不同的情况授权表示型，又称由于被人之明示或默示的表见，是指被人以自己的行为表示授予他人权而实际上并未授权,或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示,造成相对人误以为行为人有权时,被人要对相对人承担实际授权人的责任。具体有:(1)被人以直接或间接的意思表示,声明授予他人以权,但事实上并未授权的;(2)被人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的;(3)被人将其有权证明意义的文书印鉴交与他人,他人凭此以被人名义从事民事活动的;(4)允许他人作为自己的分支机构进行活动的;(5)允许他人挂靠经营,以自己的名义从事民事活动的;(6)承包期、租赁期满后,承包方、承租方继续以原来身份从事民事活动的。
2.权限逾越型
又称为超越权的表见或权限制的表见。人的权通常都有一定的限制,但这一限制不一定为相对人所知。如果表现出的客观情况使善意相对人误以为行为人有权并与其为民事行为,就构成了权限逾越型表见。具体有:(1)被人虽对行为人的权作了某些限制,但未在委托授权书中说明,或者被人授予人一定的权,但事后又加以限制,人仍然按原来的权进行活动,但相对人不知情的;(2)被人委托授权不明,而客观情况又能使善意相对人相信行为人有权的。
3.权限延续型
又称权终止的表见或权撤回的表见。这种类型的表见是指被人与行为人曾有关系,但权已经终止或撤回后,被人未及时向外部公示,相对人并不知情。具体有:(1)期间届满或事务完成后,仍以被人名义为民事行为,虽然其与被人对权的消灭事由有过约定,但相对人并不知道的;(2)被人撤回委托后未收回证书,或者未通知相对人,或者未权撤回的公告,相对人不知道权已不存在而仍与行为人为民事行为的。
二.表见的构成要件
关于表见的构成要件，理论上分歧较大，分歧的主要焦点就在于本人的主观过失是否是表见的构成要件。基于此种分歧产生了两种截然相反的观点：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为善意无过失的相信无权人有权是表见的唯一构成要件。此观点认为表见的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上存在使第三人对权产生错误判断的情形，即可成立表见。并且持此种观点的人认为，“坚持表见构成之一元论观点，就必须把本人主观心态排斥在外。”与此针锋相对的另一种观点即双重要件说认为：表见除了具备表象与理由这一要件外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即表见的成立必须同时具备两个条件：第一，本人以自己的过失行为使第三人确信人有权。第二，第三人不知也不应知人无权。比较这两种观点我们可以看出，单一要件说中被人承担的是一种无过错责任，但相对人的故意或过失是这种无过错原则的例外，而双重要件说中被人承担的是一种过错责任。近年来此两种观点的争论一直不断并且各自提出了自己的理由。笔者赞同双重要件说的观点，下面将从反驳单一要件说观点的角度阐明自己的理由：
第一，单一要件说认为“交易安全的保护只有在静的安全与动的安全发生冲突时才尤为必要，如果否认被人无过失时成立表见，必将极大缩小其适用范围，削弱其保护交易安全之功能，从而导致整个社会交易秩序的震荡。”对于此观点笔者不敢苟同。的确，表见制度的目的之一就是为了顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为代价谋求交易安全，以适应现代经济的繁荣和发展，但这种对交易安全的保护也是有底线的，法律不能无原则的保护交易安全。在被人无过错的情形下让被人承担无权人所为的行为的后果，无疑是单纯的、绝对的保护活动中相对人的利益，而对被人的利益全然不顾，这无疑是一种矫枉过正的做法，不符合民法自身追求的基本精神和价值观念，违反了民法一贯坚持的公平、自愿和过失责任原则，也不符合民事法律行为理论和制度的初衷。大家都知道民法中的自己责任原则，所谓的自己责任原则就是指行为人只为自己自主参与的行为负法律责任。对表见而言，若本人完全没有任何过错的话，那么这个行为对他而言就是一个毫不相干的法律行为，或者说这个法律行为是本人无法预料、无法知悉、无法控制的行为。如果在此种情形下要本人承担责任是不公平的，是违反自己责任原则的。持单一要件说观点的学者仅仅看到了维护交易安全这一方面，甚至对交易安全的保护达到了一种推崇或者说崇拜的地步，完全不顾被人（本人）的利益。
第二，持单一要件说的学者认为“如果将被人过错作为表见的构成要件，对善意第三人要求过于苛刻，即善意第三人必须负举证责任。”笔者认为这种担忧是根本没有必要的，因为以被人过错作为主观要件，并不意味着就要让相对人承担举证责任。与之相反，为了顺应表见制度保护交易安全和善意第三人利益的价值本意，我认为我们应当实行举证责任倒置，由被人（本人）自己承担举证责任。如果被人不能证明自己没有过错，则法院可以直接推定被人有过错。这种做法既体现了保护交易安全和善意相对人利益的立法目的，又适当照顾了被人的利益，给被人一个在自己无过错的情况下减轻或者免除责任的机会，体现了民法所追求的平等、公平的理念。从以上的分析，我们可以看出单一要件说的观点是站不住脚的，被人主观过失应当成为表见的构成要件之一。
（一）表面要件
表见属于广义上的无权，但仍须具备的表面要件即：（1）无权人须以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件或者声称本人；（2）行为人一般应具有相应的民事行为能力；（3）无权人所为的行为不是违法行为。
（二）特别要件
根据我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条的规定，表见的构成必须符合以下法定条件：
1.人实际无权
行为人没有权、超越权或者权终止后以本人的名义从事民事行为。行为人以个人的名义与相对人为民事行为是希望与相对人发生某种民事上的效果。这里行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。英美法中“不容否认的”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件。一是行为人向相对人做出了一项声明。声明可以用言语做出，也可以用行为做出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导，二是相对人对行为人的声明产生了信赖。大陆法中，对表见行为人的主观过错没有确定的要求。
2.客观上相信人有权的正当事由
在现实生活中通常表现为以下几种情形：①本人向相对人声明授予他人以权，但事实上并未授权。②本人将具有权意义的本人的印章、合同书、单位的空白证明书、空白委托书等文件印鉴交与行为人，行为人凭其以人身份进行民事活动。③知道他人以自己的名义实施民事行为而不否认。④行为人本来享有权，由于某种原因权已经终止，但行为人仍以人的身份为民事行为。
3.相对人主观上善意且无过错
相对人主观上善意且无过失是指相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。相对人无过错是指相对人已尽了充分的注意，仍无法知道人无权。如果第三人明知无权人无权或者应当知道无权人无权却因为疏忽大意而不知，则第三人对于无权行为也负有责任，法律没有必要对其进行保护。
4.人与相对人之间的民事行为成立的有效要件
表见发生有权的法律效力。因此，表见应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公德等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见
。
三.表见的法律效力和表见的价值
（一）对被人产生的法律效力
表见虽然属于广义上的无权，但是表见一旦成立，法律效果直接归属被人。被人不得以无权为抗辩，拒绝承担法律责任。而且，根据表见行为的约定，被人一方面要履行所产生的义务另一方面也享有所产生的权利。被人在承担表见的法律效果后，如果遭受损失可以向无权人追偿。司法实践中，应该根据被人与无权人的过错性质和程度来分担损失。如果双方均有过错，则根据具体情况合理分担损失；如果一方存在重大过失或故意，则由该方承担主要责任，另一方承担次要责任。
（二）对善意第三人产生的法律效力
善意第三人因表见而产生选择权，可以在下面两种主张中任选其一。一是主张狭义无权而由行为人自己承受无权的后果；二是主张表见由被的本人承受表见的后果。善意第三人可以根据自己的意志选择一个更有利于自己的主张。法律赋予善意第三人选择权，充分体现了对善意第三人合法利益的保护。笔者认为，在法律制度追究责任更有利模式的设置上赋予当事人选择权，则这种选择权的行使所带来的法律后果应当是一致的。如果选择权的行使带来两种不同的法律后果，并且两种法律后果的偏差比较大的话，那么这种制度模式的后果设计是不合理的。因此，在赋予第三人选择权的时候，这种选择权的行使最终不能对当事人的法律效力有较大的偏差。同时，第三人在一次诉讼中的选择权应是有限制的，第三人只能行使一次选择权，不能同时行使两种选择权，且在法院作出生效判决后，第三人的选择权消灭。
（三）对行为人产生的法律效力
从行为人的角度看:（1）在1，2类型表见中，行为人完全可以判断出自己无权。在这种情况下与第三人实施民事法律行为，行为人负有不可推卸的责任，理应承担法律后果。之所以由被人首先承担行为人行为的法律后果，是为了保护善意第三人的利益，这并不意味着行为人可以免责。被人由于行为人行为而受到的一切损失最终都应由表见行为人承担。（2）在3类型表见中，被人和行为人都有过错，应按各自过错大小共同合理分担表见行为人与善意第三人实施民事法律行为给被人造成的损失。
（四）表见制度的价值
法律设立表见制度旨在对善意相对人进行保护,并维护交易安全,充分体现了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。我国表见制度的合理性在于:在社会主义市场经济的交易中,某人是否享有权,其权的范围如何。由于法律没有责成被人公示其人及其权限的义务,相对人往往只能凭人所持有的授权委托书或被人的某些行为来进行判断。如果相对人的判断失误,就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题,或者无过失的被人是否应当因表见人的侵权行为而向善意相对人承担责任以免其合法权益受到损害的问题。如果善意相对人的利益不受法律保护,与人进行民事活动的相对人就会失去安全感,从而影响制度的信用和效益,制约市场经济的发展效率。因此,通过保护善意相对人的利益和平衡被人与善意相对人之间的利益来维护制度的信用,增强制度的社会效益就是我国表见制度的价值所在。
四我国表见制度当前存在的问题
（一）表见限于订立合同期间的理解差异
因为该规定与《民法通则》的规定不符，代表是制度的一个组成部分，其适用范围应和民法通则保持相对一致。我国民法上的适用的范围是指民事法律行为，而可以的民事法律行为的范围是相当广泛的。公民、法人除了依照法定或当事人之间约定由本人实施的某些民事法律行为外，还可以通过人实施大量的民事法律行为。人实施的民事法律行为，即包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为，结束阶段的终止行为，甚至还包括开始阶段之前磋商、谈判及结束阶段之后的维护、保养等行为。这样的行为才是一个完整的行为，而《合同法》将表见的范围仅限于“订立合同”这一狭小的范围是不妥的。在市场经济活动中，范围绝大部分不仅仅是订立合同，而是跨越合同交易的全部过程，即合同的订立、合同的变更、合同的履行、合同的终止等不同阶段，甚至还包括缔约阶段和后契约阶段。反映在具体交易中，权并不限于合同的签订权，还包括合同的变更权、履行权、解除权、解释权、履行的通知权、标的的交付权和受领权等等权利。也正由于此，常常出现相对人过分依赖于人的权，导致自己利益受损却又不能构成表见而追偿困难的局面。
（二）对相对人的选择权缺乏明确限制
根据《合同法》第四十九条之规定,被人应对相对人承担行为有效的责任。为了维护相对人的利益,法律还赋予其选择权,即相对人可根据被人的利益与无权人承担责任能力的大小选择表见或狭义无权的适用。既然《合同法》将选择的权利赋予了相对人,也就意味着无权人不得以表见进行抗辩,被人也不得在相对人选择狭义无权时主张表见。由此看来,法律给予了相对人充分的保护。然而,任何权利都不是无边界的,权力的行使应最大限度地维护社会关系中各方面的利益，但《合同法》对于相对人应如何具体地行使选择权却语言不详。如果无限地允许相对人变更选择,会使各方的权利义务关系长时间地处于悬而未决的境地，使交易秩序的稳定受到破坏。
（三）关于《合同法》第49条规定的理解
《合同法》第49条规定：行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。依据该条规定表见只须具备一个条件即可成立，即相对人有理由相信行为人有权。可见对“有理由”的理解是认定行为人是否构成表见的关键，但是“有理由”这三个字的内涵非常模糊。不仅理论上存在较大的争论，而且实务中造成缺少科学统一的认定标准，具体理解运用的混乱。
五我国关于表见的立法完善
（一）扩大表见的适用范围
我国在实现市场经济之初,市场交易总量较少且国家干预经济生活的力度大,使得在当时交易安全没有成为突出的问题。而随着经济的发展与政府职能的转变,交易安全、市场诚信已成为市场主体关注的焦点。虚假的会伤害市场主体投资的信心,且交易的不稳定性会妨碍市场的繁荣。表见制度的确立填补了我国法律体系的漏洞,实现了市场交易秩序的安全性。《合同法》把表见的范围局限于“订立合同”，没有涉及交易的整个过程，所以不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易的安全。为此，笔者建议立法机关应对表见制度进行修改或者作出扩张性的司法解释，将表见的范围扩大到合同交易的全部过程。
（二）限制相对人的选择权
《合同法》中并没有规定善意第三人的选择权。一般来说,在表见中,就本人与行为人的经济实力来比较,本人一般处于优势地位,其经济责任的承担能力比行为人强。由本人承担责任能够较好地维护善意第三人的权益。但是,现实社会中也有许多行为人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,行为人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生的表见,由本人承担责任就对善意第三人明显不利。因此善意第三人应当具有行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由行为人承担责任。学者大多肯定了善意第三人的这种选择权。需要说明,善意第三人的选择权只有在法律规定的特定情下才能生效。否则会变相鼓励第三人在交易中不认真审查权,甚至在诉讼中随意变更诉讼主体而浪费司法资源等弊端的出现。
有些学者认为无限制的赋予相对人以选择权，虽然有利于保护善意相对人的利益，却会出现下列情形：合同签订时成立表见对相对人有利，于是相对人主张表见；但在合同履行完毕之前，由于客观条件的变化，如本人濒临破产、无权人显现了经济强势或相对人经营策略的变化等等，相对人欲终止与本人之间的关系，则他可以人无权为由主张狭义无权，以满足其目的。这样的话赋予相对人以选择权便是赋予了其对本人的行为是有效或无效的决定权，相对人完全从自身利益出发选择是由本人还是由无权人来承担法律后果，此时的相对人就取得了比有权还要有利的局面。这不仅有悖于制度设立的初衷，同时也违背民法所追求的公平、公正原则，破坏了交易秩序和交易安全。针对上述弊病笔者认为，在保留相对人选择权的基础上对其选择做出严格限制，即允许相对人在表见和无权间做出选择，但相对人仅可选择一次，绝不可以同时选择或重复选择。具体来讲，就是相对人以表见为由向本人主张授权责任后，其选择权的行使即告终结。非经本人拒绝承认或法院认定，不得放弃表见转而以狭义无权为由请求救济。
（三）表见中的“有理由”有待限缩解释
《合同法》49条进行限缩解释。将“有理由”解释为相对人的“善意无过失”即明确相对人的善意无过失要件。因为“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。又因为通过《民法典》的制定对表见制度予以完善还为时尚远，现实的解决思路就是通过司法解释予以完善。
《合同法》并非如德、日民法典一样通过列举的方式详细规定成立表见的诸种法定事由,而是仅弹性的原则性规定“第三人有理由相信行为人有权。”但究竟什么是“有理由”,法律并没有作出明确的说明。此种立法模式的选择,虽然有利于法官依个案具体情形灵活作出裁判,应付复杂多变的现实生活,但使得法官可能任意使用自由裁量权,进而可能损害相关当事人的合法权益,这在我国当前法官职业能力参差不齐、素质偏低的情况下尤其明显。故有必要以“概括式+列举式”的方法规定出表见的总概念及其一般类型,限制法官的不当行为,但同时也为法官更好地判断案件提供准确的依据。
（四）对举证责任和效力归属进行规范
如规定在认定表见时可采取“事实自证”的方法,即只要在客观上存在足以使第三人相信权存在的事实,就可以认定成立表见,而不必去考虑被人是否有过错的主观心态。当事人的过错属于主观层面的问题,对于同样的认识对象,不同的人可能有不同的认定结果,若在司法实践中硬性规定对之进行认定就会造成主观随意性的后果。采用“事实自证”的方法可以克服主观认证的弊端,有利于司法实践的统一。至于效力归属,应该分为内外两个部分。表见效力归属在外表上看是同有权一样,但终究是不同的。此外,在被人向相对人承担授权责任之后,被人和行为人之间的责任分配是否应该按照过错责任原则来进行,在法律上应该予以明确。
采用“单一要件说”,只是规定善意第三人有理由相信行为人有权的即成立表见,而没有考虑本人应有过错这一要件。过于偏向第三人的权益保护而忽视了本人的合法权益。笔者认为,应当将本人主观上存在过错作为表见的要件之一列入法规中。但对于本人的过错,在诉讼中应采用举证责任倒置的方式予以证明。本人在证明自己无过错的情况下不承担法律后果。
表见制度,在本人与善意第三人的权益博弈中寻找一个平衡点,以更好地维护双方当事人的合法权益。可以预见,随着理论研究的不断深入,表见制度将成为我国未来民法典制度中不可缺少的组成部分。
结语
表见是随着市场经济的发展而产生和发展起来的。然而，由于我国市场经济发展的较晚，表见的立法规范又比较薄弱，以及我国当前市场诚信度与发达国家相比相去甚远。因此，表见在我国法律制度中是最容易引起争议的，此间存在的诸多问题都急待探讨和解决。
为了缩短我国关于表见的立法进程，我们可以充分借鉴西方发达国家和的立法经验与模式。但是，由于法学是一种地方性技艺，其运作靠的是地方性知识。所以，应把表见的国际化与本土化相结合，实为明智之举。
所以，只有在民事立法中明确界定表见的意义、适用条件，并辅以恰当的司法解释，在市场经济中建立完善的信用体系，才能构筑起符合市场经济发展要求，并能切实解决问题的现代表见制度，在公正与效率之间架起一座平衡的桥梁，以提高制度的信用程度以及交易的安全性。随着市场经济的发展，制度所具有的作用越来越大，同时也要求表见制度不断完善。
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论文摘要：行政复议与行政诉讼一样都作为公民自由选择的解决行政纠纷案件的途径，在一定程度上具有关联性，都是解决纠纷，保障行政相对人的利益和监督行政机关依法行使职权。本文由行政复议是否适用和解问题引出论述，对行政复议适用和解进行了概述，从概念、对概念的理解、适用和解的意义等方面作阐述；接着从行政自由裁量权、复议目的与原则、复议机关职权和实践经验的发展趋势等角度分析其存在可能性的理论依据；再论述适用和解的法律要件，应该要有意思真实表示、和解受案范围和和解协议书；最后提出了若在行政复议中推行和解应具备的立法要求。 论文关键词：行政复议 和解 自由裁量权 合意 行政复议，是随着上一世纪80年代我国行政法学的兴起，行政法学界对国家行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所作的抽象和概括。从现阶段我国行政复议制度的立法和实践立论看，它是指公民、法人和其它组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由，依法向有复议权的行政机关申请复议，受理申请复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。我国的行政复议制度初创于20世纪50年代，1950年政务院批准、财政部公布的《财政部设置财政检查机构办法》第6条规定：“被检查的部门，对检查机构之措施，认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构，申请复核处理。”这里的“申请复核处理”，实际上就是行政复议。这是我国行政复议制度最早的雏形。随后，行政复议的范围不断扩大。 一、问题的提出 行政复议作为一种司法救济手段，其立法宗旨是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。 自上世纪90年代以来，我国行政复议制度的发展有了长足的进步，它既丰富了行政复议的理论和实践，也给行政复议制度的建设提出了新的课程，带给人们新的思考。在行政复议程序中，我国《行政复议法》并没有规定和解问题。法无明文规定不能适用和解，就有可以适用和解的可能性。应松年教授主编的《行政法新论》一书中在阐述行政复议的原则中，表明“不适用调解原则”。其所持观点的立论依据在于，行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的行政机关在行使权力时无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。显然，应松年教授等所持的观点是注重强调行政公权力的至高性。但过于强调行政公权力是否有违背其行政复议立法宗旨呢？如果行政复议首先是为了“维护行政权”，这种制度就失去了其存在的意义和价值，因为行政机关依法行使职权的行为主要不是通过行政复议制度来维护的。 行政复议立法是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政复议的提起是以行政相对人申请为前提，是公民、法人或其他组织认为其合法权益受侵害，但又不想通过诉讼的司法解决途径去维护自己的合法权益，毕竟提起诉讼，不管从时间还是从经济经费角度出发看，对行政相对人来说都是让他们承担不必要的损失，若行政复议能很好地解决争议，何乐而不为呢？况且，一直以来行政公权力给民众的认识，总是强大于私权力的，对他们来说，确实其合法权益受到侵害，在做出行政处罚或强制执行决定的行政机关能让一步，使其合法权益得到合理适当的维护，他们是会接受的，而且对行政机关来说，其在民众中的信服力也会相应提高的。从现实社会生活中，可以看出许多行政案件中都是对行政复议决定不服而再提起诉讼的，最后法院审理维护了原告的合法权益。这样一来，行政公权力在民众中信服力则大打折扣，是得不偿失的。当然，如果行政机关做出的处罚决定或强制措施是合法、合理、适当的，对他们来说是无异议的，也不会提请复议或提起诉讼的。 华东师范大学法学院的张淑芳副教授在其《行政诉讼和解问题的探讨》一文中，提出了自己的观点，其认为在行政诉讼程序中可以适用和解程序，并对其论点作了阐述。在我国《行政诉讼法》第50条里明确规定人民法院审理案件不适用调解。其观点值得我们去思索，而且依我国现行法律规定在公民对具体行政行为不服，可依法自由选择，或行政复议或诉讼。 因此，笔者思索：在《行政诉讼法》中有明确规定不适用调解，而在《行政复议法》中却对此问题无明文规定。无明文规定的问题，其是否适用，就有 可存在的可能性，也有研讨的理论意义与现实意义，因而，笔者认为，行政复议制度作为新兴发展的行政司法救济制度，在行政主体与行政相对人之间发生的纠纷只要能够在不侵害相关利益的情况下，可以适用和解解决纠纷。 二、行政复议适用和解的概述 行政复议适用和解，是指在行政复议过程中，由受理行政复议申请的行政机关在确认被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，但做出的具体行政行为的依据是合法的情况下，依双方当事人的合意，本着互谅互让的原则而适用和解使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。对此应作如下五个方面理解： 1、行政复议适用和解的前提是被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益。这也是行政复议发生的前提。申请人的合法权益不受侵害的情况下是不会去提请行政复议的，从而也就无从谈起在行政复议中适用和解。 2、行政复议适用和解是在受理行政复议的行政机关确认被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，但做出具体行政行为的依据是合法的情况下适用的。如果被申请人做出的具体行政行为是违法的，则受理的行政复议机关有权直接撤消该具体行政行为，并依照国家赔偿法对申请人予以赔偿。当然要是官官相护的话，则另当别论了。 3、行政复议适用和解是依申请人与被申请人合意，本着互谅互让的原则而适用的。这体现了在行政复议中当事人的法律地位是平等的，体现了我国宪法规定法律面前人人平等的原则。 4、行政复议适用和解的目的是使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。在发生行政纠纷时，双方当事人往往都会彼此关系坚硬，处理不好，哪怕任何一方一点小小的利益得不到维护或保障的话，都会导致纠纷无法得到完美解决，而且拖延时间，还要诉讼到法院。因此，行政复议适用和解，就是为了尽量避免这种情况的发生，以求更好解决纠纷。 5、行政复议适用和解是在有权受理行政复议的行政机关主持下，申请人与被申请人之间的和解。其他任何行政复议参加人不能作为和解的当事人，而且这里申请人与被申请人的数量多寡是不受影响的。 这里行政复议中的和解，它不应理解为一种程序，而应视为行政复议解决行政纠纷的一种方法或手段。虽然法律法规并未规定，但对有权受理行政复议的机关来说，在审理纠纷并解决纠纷的有效方法中有较好、突出的法律意义与实践意义。 第一、行政复议适用和解体现了司法公正与效益。行政复议是一种司法救济手段，目的是防止和纠正违法或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。我国最高人民法院院长肖扬在法院的工作报告中强调司法公正与效益。行政复议作为司法救济手段，也应体现公正与效益。当公民、法人或其他组织在其合法权益受到侵害时，他们希望申请行政复议，请求上级行政机关能依法做出公正并及时处理，以维护自己的合法权益。对他们来说，提请行政复议往往会选择上级机关，越往上级越能公正处理，上级如能如他们所望，公正处理是再好不过了，毕竟比起诉讼要经济得多了，此外，对他们来说，如果能和解他们是乐意接受的，没有一个人愿意跟行政机关对抗的。因此如果能适用和解在一定程度上会体现司法公正与效益。 第二、行政复议适用和解符合便民原则。我国《行政复议法》第四条规定了行政复议机关履行行政复议职责应遵循便民原则。行政复议适用和解正是符合了便民原则要求。当发生的行政纠纷能通过和解而获得解决，阻却了向法院请求司法救济，很大程度上是便民的。试想如果行政复议没有解决好纠纷，上告到法院，又要费多少时间、精力与经济费用，是很不利于申请人的，即不便民。 第三、行政复议适用和解有利于提高行政机关在民众中的信服力，从而便于其顺利开展行政管理工作。行政复议过程中适用和解，并不等于行政权威性下降，也不会反而会提高其公信力的。我国宪法里明确规定，政府的一切职权是人大赋予的，人大的一切权力又来自于广大公民的。人民是国家的主人，如果行政机关在认识到做出的具体行政行为侵害了相对人的利益，能提出和解，使纠纷在不伤和气的氛围下解决，“主人”对“公仆”是会很信任的，这样，既然赋予了权力，以后对其行政管理权都会大力支持的。当然作为申请人能通过和解达到纠纷的解决，何尝不要呢？和解了，对任何一个处于弱势地位的人来说，看到处于强势地位的人都能坐下来一起和气解决纠纷，会对对方产生一种折服的心理，从而提高行政复议机关在民众中的信服力。 三、行政复议适用和解的理论依据 “审理复议案件原 则上采取书面审理的方式，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。所谓其他方式主要是指开庭审理的方式。条例授权复议机关裁量定夺。从这些年行政复议制的实践经验看，在条件允许的情况下，尽可能的采用开庭方式审理复议案件值得大力提倡。”这虽然与行政复议适用和解没有必然的直接联系，但是强调开庭审理，申请人与被申请人可以面对面解决纠纷，为和解创造了可能性，此外，“复议机关裁量定夺”，也强调了“自由裁量权”，也为和解提供了可能。另外，从行政诉讼角度上看，有学者阐述：“法治国家依法行政原则，以及国家对行政行使原有的牵制机制，譬如预算、决算监督等，使行政机关关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限。”对此，有学者认为，这里隐藏着行政诉讼适用和解的一些理论依据，其关键字眼是“退让”二字。以此类推，由此可见，只要有一定的可能性余地，都会给和解留下存在的空间。更重要的一点是，我国台湾地区《行政程序法》第136条规定：“行政机关对于行政处分（指行为）所依据事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。”行政复议亦是行政程序法中的一个方面内容，其法律依据是程序性规定而非实体性规定，又加上目前为止还未有一个理论能证明和解在有关程序中不存在或成立，相反在诸多情况，不管是诉讼还是仲裁都有和解的存在与成立。 综上，笔者认为，行政复议适用和解有它存在的理论可能性。对此，可作如下几个方面论证： 1、从行政自由裁量权的角度看分析。所谓行政自由裁量权，是指行政主体在行政管理活动过程中，在处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项时和在处理法律没有明文规定的行政事项时，进行自由选择的权力。行政自由裁量权的实质是行政机关的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如果行政机关对职权的处分不侵害国家或公共利益和违背法律，且其处分在行政相对人可以接受的情况下，那将是国家受益，行政相对人受益，行政主体受益。行政机关有行政自由裁量权，复议机关就可以依权利自由裁量，通过多种手段处理纠纷，而且由此，阻却了诉讼的进行，节约了许多成本。这是一个很重要的理论依据前提。 2、从行政复议目的和原则分析。行政复议目的是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。其原则之一是为了便民，而此无法用一个具体的标准来界定，适用和解，能使申请人与被申请人在不伤和气的氛围下解决纠纷，非常现实，又达到立法解决争议的目的及体现其便民原则，在行政复议中具有现实的意义。 3、从和解过程中上级机关的复议职权角度分析。从行政相对人一方看，他们往往会担心，复议机关与做出具体行政行为的行政机关之间存在隶属关系，复议机关作出复议决定会偏袒其下属机关或部门，而且有些情况作出具体行政行为的行政机关（即被申请人）在作出行政行为之前已请示了上级（即复议机关），因此即使做出来的决定似乎是公正，但效果比不上和解的效果，和解体现了意思自治，而复议机关依职权作出复议决定或多或少会考虑到其下属的利益，从而给行政相对人感觉上会显失公正，进而为行政复议适用和解提供了一个很好的存在理由。 4、从实践经验的发展趋势分析。行政纠纷案件越来越多，如果行政复议案件无法解决纠纷会全部涌向法院，提起行政诉讼，会浪费很多成本，而且影响了法院的办案的公正性与效益性，归根到底对行政相对人是很不利的。 四、行政复议适用和解的法律要件 在行政复议程序中适用和解，作为解决纠纷的一种特殊手段，并不是说所有的行政纠纷案件都可以适用和解，因此，探讨行政复议适用和解的法律要件是很有必要的。 第一、和解行为的发起必须是当事人双方意思真实表示。行政复议和解是申请人与被申请人之间的一种合意，和解的发起是当事人双方自愿进行的，并非复议机关授权的，而且申请通过和解方式解决行政纠纷案件是向复议机关提出的。当然复议机关有行政自由裁量权，在其解决行政纠纷案件，可以以征求意见的方式向当事人双方提出是否愿意接受和解。 第二、和解的发生必须是可适用和解的行政纠纷案件。并非所有的行政纠纷案件都可以通过和解的 方式来解决的。作为行政主体，代表国家行使行政权力，在有些情况下，是不能放弃职权的，不能随意处分自己的权利，但有些行政法关系中行政主体有职权处分权，在这样的行政纠纷中若申请人能够接受被申请的让步，纠纷就可以化解，和解就有存在的余地。依笔者认为：只要牵涉到私权的纠纷都可以进行适当调解，但人身权问题除外；涉及行政合同手段调整的纠纷也可以进行适当和解。而且，随着社会的发展和政府行政管理手段的转换，执政素质的提高，通过和解解决行政纠纷案件会越来越多。 第三、要有和解协议书。如果申请人与被申请人达成合意希望通过和解方式解决行政纠纷，必须制作和解协议书，并将和解协议书递交给复议机关。这是一种要式法律行为。 五、行政复议适用和解的立法要求 我国《行政复议法》对是否适用和解问题，并没有规定。笔者认为，如果在行政复议中适用和解，并得以推行的话，立法上应作修改，以确定其法律地位，从而使其具有法律依据。对此，笔者从以下三个方面来阐述立法要求： 1、确立行政复议可以适用调解的原则。行政复议审理范围即对具体行政行为进行审查时，不仅要对其合法性进行审查，还要对其适当性进行审查。对合法性审查无需和解，违法的，无论如何都要撤销，并对由此给行政相对人造成损害，应当予以赔偿。对于适当性审查，它没有一个固定的标准来衡量，可以通过和解达到解决纠纷，使适当性问题得到合理解决。因为适当性审查的前提是对行政行为的“度”作出判断，关于“度”的问题完全可以在双方当事人意志合意的情况下得以解决。这可说是一种改革思路。从今后的发展趋势看，谁也不敢断言究竟什么样的行政纠纷案件可以适用和解解决，什么样的行政纠纷案件不可以通过和解解决，与其将口子封死阻碍今后的发展，还不如干脆将和解作为一个原则确立下来。作为行政复议机关，有自由行政裁量权，只要认为可以通过和解解决结案的都可大胆适用这一解决行政纠纷手段，而且，行政裁决已明显规定了可以适用协商或调解来解决并且通常作为前置程序。为此，行政复议为什么不可以适用呢？况且，比起行政司法审判解决纠纷要经济快捷得多。 2、确立申请人与被申请人之间的对等地位。虽然在我国，法律面前人人平等，但在行政复议中，申请人与被申请人之间地位往往是不对等的，因为被申请人是一行政单位，首先其处于强势地位，而且受理行政复议案件的又是其上属单位，介入了行政公权力，对于处于弱势地位的申请人来说，其法律平等地位是很难得到体现的。然而和解必须是在双方当事人平等的地位条件下适用的，因此确立二者的地位对等是很重要的。 3、确立对瑕疵和解的救济制度。所谓瑕疵和解，是指如下几种情况下的和解：（1）和解违反了法律规定或善良风俗；（2）和解在事后被证明是在双方意思不真实的情况下进行的；（3）和解侵害了国家利益、公共利益，或对第三人或其他利害关系人的利益造成了损失。在行政复议案件审理中以占有材料为依据，在复议机关的主持下，由申请人与被申请人在不伤和气氛围下解决行政纠纷。它突出了申请人与被申请人的关系，难免会出现一些瑕疵和解问题。因此，确立对瑕疵和解的救济制度是很有必要的，如出现瑕疵和解后责任的追究问题及应如何解决就是一种救济制度。 注释： 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社出版2009年1月第3版，第313页。 同. 同，第315页。 同. 张淑芳著《行政诉讼和解问题的探讨》，载自《行政法学研究》，中国政法大学主办，2009年第3期，季刊，总第47期。 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社出版2009年1月第3版，第320-321页。 翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1463页。 同. 参见应松年主编：《外国行政程序法典汇编》，中国法制出版社2000年版，第852页。 同.
