法律文化的概念第1篇

论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。

法律文化的概念第2篇

关键词不确定法律概念 自由裁量权 法律语言

中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-015-03

“如果将学习法律譬如‘练功’，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”①。因此，法律概念的掌握是学习、理解和运用法律的初始步骤，更是至为关键的步骤。法律概念是法律的基础构成部分，处理社会生活中实际发生的问题的思考工具，必须凭借实例的演练去理解和应用。民法最为广泛的牵涉到当今社会的各种基本问题，关系到公民的根本利益，同时它也饱含着大量的民法基本概念，现如今随着时代的快速进步，社会经济的迅猛发展，对于作为上层建筑之法学的完善也逐渐体现出更高的适应性要求，而民法中基本概念的阐释虽然日趋精巧、明确、公开、普遍，但民法基本概念中也同时包含大量不确定概念，使得民法的运行和实施产生诸多的模糊理解和不便之处。因此，通过各种途径对民法中“不确定的”法律概念进行具体化和填补，才能适应于现阶段社会生活关系，并适应于整个法律制度的进一步发展。

一、对民法中不确定概念的研究状况概览

不确定法律概念的研究作为专门的法学课题是由奥地利著名法学家特纳茨（tenzer）针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出。在我国，最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授。②最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者翁岳生教授指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”③笔者认为，不确定法律概念作为一个极具实用价值的研究对象应当具有更为广阔的应用范围，实际上它完全可以应用入私法领域，譬如我国的民法领域。我国的民法通则及其它法律法规中使用的不少概念“乍看上去似乎界定的非常清楚，它们也的确具有一个可以精确表示的坚固的‘核心概念’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征，通过具体例子来说明的‘类型’。”④但目前，国内关于民法中不确定概念的研究成果很少，且大多限于法理学领域，在民法学领域，有关的专著会涉及这一概念，但都较为笼统概括，其中王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中指出“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念”,“其主要机能在于使法律使用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”⑤

二、民法中不确定法律概念的存在基础及其所导致的矛盾

不确定法律概念并非行政法学领域所特有的现象，恰恰相反，由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言依旧具有多义性的特点，这类法律概念也普遍存在于民事法律规范当中。

第一，在民事立法过程中，立法者通常使用抽象的概念来叙述构成事实，而法律又是将社会生活中各式各样的事实情况统一概括在某个共同的特征之下，因此这些构成事实就会显得很不具体，很不直观，不确定概念却能够克服因此引起的一系列问题。我国现阶段制定出的《民法通则》，以及一系列民事法律法规的颁布，既体现出我国立法者所追求的宏伟目标，也能够显示出这个时代我国法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。通常立法者的首要目的是要制定一个尽可能完善的规则体系，而立法者也清醒的意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此立法者就会大量使用高度抽象概括的法律手段来穷尽生活中的一切事物和情况，而无论采用何种手段，都必须用最一般的规则涵盖各种事物的最一般方面，使这些最一般的规则可以完全适用于存在于社会生活中的各种无法预期的的具体情形。不难发现，民法通则在有些地方援引了法律伦理方面的原则，如“诚实信用”、“善良风俗”，这些即为典型的不确定概念，这样的概念原本的目的是赋予法官在处理案件时享有相应的判断余地，授权法官针对个案进行价值补充，从而激起法官的创造性，使得“法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”⑥而且也能够维护法律的稳定性和裁判的可预见性。我们必须认识到，采用抽象概括的不确定概念，虽然能够维护法律的稳定性，使法律的适用产生一般的公正性，但同时也牺牲了瞬息变幻的社会生活本身所要求的具体适应性，牺牲了具体案件也能得到公平处理的必然性。

第二，任何法律以及其他法律文件无一例外都是由语言构成的，民法自然也不能例外。语言是人与人进行交际的重要工具，是人类社会中最重要的传播媒介之一。语言要表达的事物是随着文化水平、地理、社会和经济的情况而变化的。“语言环境”对于语言十分重要，话语和语言环境是密切地交织在一起的，语言环境对了解词义是必不可少的。语言环境不光指上下文，而且包括文化水平和可能影响语义的一切因素。⑦法律及其它法律文件都是以书面文字形式呈现，由于具有专业特性，它强调任何法律人都应使用规范的法言法语体现清晰准确的法律思维，但法律语言大部分还是来自于日常语言，而日常的交际语言的随意，多变和主观，在解读上已经具有一定难度，而在人的法律知识传播过程中，“语言环境”的不同，更附加了多方面复杂的意义，令人更加不能完全准确拿捏分寸。因此，为了防止成文法语言的不确定性，不周延性，不确定概念便在民法通则及其它相关法律法规中频频出现。现行民法强调以人为本，而人具有社会性，共营社会及经济生活，因此民法乃以一定的社会模式为出发点，并应社会变迁而发展。⑧而成文法一旦制定就已经落后于现实，不确定概念的设置正好使得民法的滞后性得以弥补，以不变的立法宗旨应万变的生活事件。

民法中的不确定概念通过授权法官针对个案进行价值补充的方式，克服了成文法的局限性，在某个意义上可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。”⑨但是不确定概念同时会带来危险：民法的立法者在立法过程中，会适当的使用一些涵义不确定的，内容尚需进一步填充的原则性的概念，如“重大事由”“相当”等。这些不确定概念的适用，就要求法官根据具体案件做出正确评价并且法官应当参考与本案相类似的先例，借鉴那些法律科学认为对判断本案具有重要意义的指导性观点。显然，这对于法官的理性和评价水平提出了很高的要求。法官在对具体案件做出评价时，必须以法律的目的、法的追求以及明确的法律条款为判断标准，理性的运用不确定概念。“你有理性吗？我有。那你为什么不运用它呢？是因为当它要你走这条路，你却希望别的东西吗？”⑩恰恰如此，当不确定概念需应用于具体案件的时刻，法官往往由于无法真正理解和领会它的涵义是什么，扩展界限究竟在哪里，因此希望通过逃避使用不确定概念而尽量避免自己的判决会引起争议或被否定。法官倘若一味以不确定概念以及其所在的概括性条款作为请求权基础，那么法的适用必定会染上感情和成见的色彩，对不确定概念的无知和对它的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理，使得当事人看到相同争议产生不同的裁判，使公民产生疑惑和愤慨。从推定方面来说，法律的推定要比人的推定好的多，当法官推定的时候，判决就武断，当法律推定的时候，它就给法官一条明确的准则。当法律人在运用不确定概念思考法律问题之前，他应当先穷尽各种对具体确定法律概念的解释和类推，再做出符合法律和事实的解答。

三、民法中不确定概念的本质属性及其特征

认识民法中不确定概念，必须通过它的表象，透彻了解到它的底蕴。不确定概念的存在“意味着的却存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需要留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间做出平衡。”但无论它有多大的延展性，它始终也属于法律概念的一种独特的类型。笔者认为，不确定概念应当具有两大本质属性：其一是复杂性，因为在现有的法律概念中，不确定概念是最为复杂的，也最不易被人准确的把握和运用于现实生活争议的解决中。其二是暧昧性，这主要体现在“坚固的‘核心概念’”和飘忽不定的“边缘区域”中，它是指在一个不确定概念中，即使它的宗旨和精髓作为一个中心点确定不变，但由于所处的概念环境，文化背景等的不同，以不同半径的扩展，自然会画出无法确定周长的圆。这两大属性决定了在民法制度中，“有宽泛的和重要的领域留待法院或者其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限制由有效判例粗略传达的规则。”民法中不确定概念的具体化，法院对其具有决定性的影响力。法院享有（有条理地）揭示法律和发展法律的自由。法院对于自身先前的裁判（及先例）也有解释和发展的自由。只有这样，法院才能对“不确定的”法律概念进行填补，不断的将法律适应生活关系或一般法律意识的变化，适应整个法律制度的发展。

而民法中不确定概念的特征，在其与确定概念和一般条款的比较中，尽显端倪:

第一，法律概念作为对各种法律事实和法律现象加以概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，具有抽象性、可操作性等特征。相较于确定法律概念，不确定法律概念则有如下方面的特征：一是多变性。与确定的法律概念相比较，不确定概念的核心意义即使不做任何改变，它的外延也会随着政制，社会生活方式，风俗习惯乃至公民的文化水平这一系列基础状况的不同有所不同，进行各种扩大缩小解释。在理论上，可以由最具权威的法官根据客观事实，对不确定概念做出最能实现社会的公平正义，最有利于保护人民权利的解释或者补充。而后如果法院确信由此做出的解释或补充是正确的，它们就可以长期遵循这种解释或补充，因为这样做有利于法律的连续性和稳定性。二是衍生性。不确定概念的延展界限是无限量的，但是它始终具有类似确定概念的固定内核。立法或司法机关只要掌握了不确定概念的固定内核，就可以生成无限量的具体适用范畴，这就是不确定概念的衍生性。基于同一个固定内核，即基于人的本位及人的尊严的伦理基础产生的民法的基本原则，其中包括“人的相互尊重”伦理原则法律化，法律行为不得违反强制或禁止之规定，亦不得有悖于公共秩序或善良风俗。

第二，不确定概念与民法中的一般条款（generalkauseln）极具相似性，很易混淆，但实际上它们是不同的。首先，不确定概念与一般条款具有以下两个共同点：其一，二者都具有开放性。不确定概念和一般条款都没有确定的外延，“我们会出于精明的处世态度选择一些感彩不那么强烈的词，让它们听起来更合乎情理”，立法者都是以中性的法律语言对包罗万象的社会生活进行高度概括抽象的描述,以期使法律更加客观合理；其二，二者的目的相同。法律规定“一般条款”和“不确定的法律概念”，本身都是为了纠正抽象概括立法方式所产生的危险。在法律的制定中，采用抽象概括的立法方式，则能够达到很大程度的（下转第20页）（上接第16页）法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性，但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化，放弃对具体案件做出公平处理为代价。为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要填补。为了同一个目的，法典常常在构成事实中使用一些很不确定的法律概念。其次，不确定概念和一般条款也存在以下两个区别：其一，不确定概念总是存在于补充性法条中。王泽鉴先生指出，请求权基础的结构形态有两种类型，即完全性法条和不完全性法条，而不完全性法条又分为两类，一为定义性法条，一为补充性法条，补充性法条的功能在于对一个不确定法律概念，尤其是其它法条（完全性法条）所定的法律效果，予以明确化，加以补充。而一般条款存在于法律法规的法条构成中，与不确定概念的存在层次不同；其二，与一般条款相比较，不确定概念的特点表现在至少还有可能的文义。一般条款连可能的文义都没有，立法者没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作，它只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。

四、结语

现行“民法”的条文构造主要系采抽象化、一般化的风格，籍着精确界定的概念形成法律的构成要件和法律效果。此项立法技术有助于促进法律的安定及预见性，惟必须建立在高度抽象化思考方式及概念体系形成的法学上，而此实为继受德国法的结果。然而不确定概念的具体化必然会使得民法取得更大的进步和完善。对于一个法律人，掌握并创造明确而又具体的民法基本概念，更是弥足珍贵，“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”与此同时，我们必须认识到，不确定概念不仅存在于过去的民法领域之中，此时的民法领域之中，而且也势必存在于将来的民法领域之中。它的存在是必然的，也是合理的，“不要让将来的事困扰你，因为如果那是必然要发生的话，你将带着你现在对待当前事物的同样理性走向它们”，因此，对于未来不确定概念的探讨和发展，只要坚持依旧用当前客观谨慎的眼光，科学严谨的方法，必然会使我国的民法长期的适用于总是发生天翻地覆变化的社会环境，并且不失关于正义自由的永恒的价值追求。

法律文化的概念第3篇

关键词：法律，现代化

提到《资本论》，大概没有哪个人会认为，有一位叫马克思的德国人在为资本主义剥削做辩护。相反，人们会说，正是马克思通过对资本主义真实世界的描述，揭示了资本主义世界中应该批判和必然衰亡的东西。然而，提到法律西方化，至少有些中国人会大为紧张，认为这是有人为法律“全盘西化”做辩护。尽管他们了解中国近代的法律改革，大致也知道欧洲人在非洲等地的与法律的殖民统治，更知道当代许多中国家正在被迫地或是相对主动地参照西方国家的模式进行法律改革（中国算是一种主动改革的情况）。然而，他们忌讳“法律西方化”概念，总认为用法律借鉴、西方经验等词汇更舒服一些。其实，我在很长时间里也是认同这种想法的。然而，在讨论法律现代化问题时，我为什么首先要从“法律西方化”问题谈起呢？——是为了描述我们当前的和以往的真实的法律世界。

无论是回顾20世纪中国法律现代化的历程，还是思考中国法律当今与未来的变革前景，西方法律的总是一个挥之不去的影子，是一个拥堵于心中又无合适词语表达的。在20世纪中国法律现代化主流的演变中，“法律西化”（法律西方化）最终蜕变成为一个较为情绪化的贬语，成为盲目照搬西方法律思想与制度的同义语，这既有学术语言变迁方面的客观原因，也是人们对于西方法律的矛盾心理和对法律现代化的主观期盼使然。然而，作为批判性语言的法律“西化”概念在有助于澄清人们的心理愿望的同时，却模糊了人们对法律现代化问题的事实；在有助于建构和表达人们对一国法律现代化的理想目标的同时，却忽视了对法律现代化的世界史背景和不同国家具体情况的历史考察。特别是在20世纪后期的一些关于中国法律现代化的理论中，对理想的主观追求经常代替了对现实的冷静分析，应该是什么的论证经常代替了现实是什么（或历史是什么）的讨论。这很难使人们看清楚什么是现实中或历史中存在的东西，很难使人们看清客观现实中的非理想性一面；很难使人们看清中国正处在何处，可能会向何处去，以及应该向何处去。

为此，本文希望区别出两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念，20世纪30年代陈序经的“全盘西化”概念正是这样一种思路，胡适的“充分世界化”思想也有这样的影子。按照这样的思路，法律“西化”概念揭示的是人们想要追求的东西。另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念，它所对应的典型历史是19世纪和20世纪初世界范围内的殖民化时代。在理论上，马克思所说的“未开化和半开化的国家从属于文明的国家，农民的民族从属于资产阶级的民族，东方从属于西方”和“较发达国家向工业较不发达国家所显示的，只是后者未来的景象”（注1）的思想，即揭示了这样一种历史描述与批判的思路，沃勒斯坦关于“资本主义世界体系作为一种特殊文明被普遍化”的思想（注2）也是如此。正是在这样一种历史描述的意义上使用法律“西化”概念，法律“西化”概念也就被赋予了一种新的历史描述与批判的色彩。

从历史描述角度使用法律“西化”概念的根本目的，意在想借此从世界历史角度对法律现代化的内在展开逻辑做某种框架分析，描述包括中国在内的非西方世界的一段屈辱历史及此段历史对后来的影响，描述中国社会目前正在发生着的法律现代化进程以及未来的可能走向。本文认为：法律西方化（西化），按我本文所给出的某种宽泛的理解，作为世界近代史总体趋势的一个组成部分，无论是表现为法律殖民化还是强制性的法律西化，均构成了非西方国家法律现代化的起点，这是众多第三世界国家的一段屈辱史，也是人们不愿意承认却应该鼓足勇气承认的一段客观历史。确认法律西方化是非西方国家法律现代化的起点，本身并不能揭示出法律现代化的终点所在，非西方国家的法律演进道路如何走，还要取决于各国的具体条件与国际环境。所以，在不同国家的历史进程中，法律西方化与法律现代化的现实关系是复杂的，并不是简单的对立或排拆关系。超过法律西方化，靠的不是某种主观愿望，而是要遵循和把握非西方国家法律现代化的内在和不同国家的具体条件。

一、“西化”概念与法律现代化

在中国的法律现代化理论里，“西化”概念是难以定义的。这不是就词语而言，而是就它的具体社会内容。同样，法律现代化与法律西化的关系问题也是难以澄清的，不是就人们的主观愿望而言，而是就它俩之间的真实关系。

20世纪早期（特别是30年代以前）的中国，“西化”概念指的就是后来的“现代化”概念，当时的“西化”概念基本上是积极的，反映了传统“夏夷之辩”的中国中心观解除之后中国人向西方学习的开放态度。情况的复杂性出现在20世纪30年以后。在30年代学术界的讨论中，随着“现代化”概念的出现和陈序经“全盘西化”主张的被否定，“西化”概念在人们心目中渐成了“全盘西化”的简称（注3）。“西化”概念内在地分裂了成了两部分，它的原有积极内容转换到了“现代化”概念之中，而原有消极内容留存在“西化”概念的壳里，“西化”渐成贬语。在毛泽东时代的中国，由于现代化目标模式的转换，西化论主张彻底失去了社会基础，又由于“现代化”概念已经从“西化”概念中成功地剥离出来，就更无人从正面意义上继续使用“西化”概念。在后来的改革开放时期，随着学习西方的浪潮重新兴起，“西化”概念重新出现。不过，由于原有“西化”概念中的现代化含义内容已经获得了独立的语言表达，此时的“西化”概念的含义仍然等同于原有概念中的消极剩余物，即盲目照搬西方经验、主张全盘西化的代名词。由此，“西化”概念主要成为了一种批判性词语。

法律文化的概念第4篇

在我国当前正在进行着的被称作“社会主义市场经济”的体制变革进程中，建立和完善民商法的任务也许还不能理解为仅仅是适应当下经济活动或交易实践的需要提供某些法律承认和法律保护，或者是适应现行经济政策的要求提供某些可替代（或辅佐）行政管理的法律约束或法律调控。如果我们承认未来中国民商法应当在这场伟大的历史变革中扮演更为积极的角色，那么我们就不能不从市场经济社会的价值理念、基本制度构架和标准操作规范等角度，去考量这类法律部门的文化特性及发展路向。这也许是一个相当大的话题。这里，我想集中讨论其中的一个侧面，那就是法的思维方式与学术风格问题。在这个问题上，我的基本观点可以概括为一句话：超越概念法学。

一、概念法学及其对中国的影响

从当代国际比较法的角度看，我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。

德国法系和法国法系是大陆法系的两个主要支系（另一个支系是斯堪的纳维亚法系或称北欧法系），它们又被称作法典法系。它们的共同特点是注重概念和法典的内在逻辑体系。这就是所谓理性主义精神。理性主义是近代文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴运动的共同精神。

就罗马法复兴和近性主义法学思想而论，以下几个要点是重要的：（1）个人主义和自由主义，即以个人的法律人格和权利、自由为法律的价值中心；（2）法律的统一性，以及与此相关的法律稳定性；（3）法律的概括性和逻辑性。在这些要点背后，存在着两个基本的信念：第一，法律现象的守恒性，它使人们相信，可以通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围；第二，法律价值的单一性，它使人们相信，现行法律秩序所维系的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其他价值的合法性。总的来说，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的规范体系，以确保自由主义的法秩序能够普遍、稳定和永久地存续下去。

与此相适应的理性主义法律思维方法，是一种以概念为中心的方法。在法典法系中，基本的法律规范是用具有高度概括的概念来表达的。这些概念既是社会生活中具体法律现象的抽象，也是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以，在法律运行过程中，规范地理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。

这种以概念为中心的法律思维方法，就是所谓的概念法学。在本世纪前半期，以民法总则为代表的德国民法典模式及其概念法学曾经风靡一时。我国法制现代化发端于清末法律改革，继之以民国创制六法，当时正值德国法如日中天，故深受其影响。新中国的法学，在一定程度上继受前期法制现代化成果的同时，更受前苏联的影响。而以1922年苏联民法典为代表的前苏联民法又是以德国和瑞士的民法典为蓝本制定的，尽管它的制定贯彻着与西方法系完全不同的价值和目标。

前苏联的法学，从法学风格上讲，仍然是概念法学。但是，不同的是，它所采用的概念体系是由一套以意识形态教条为中心的独特概念和推理构成的，而且，这种概念体系的功利目标从根本上说不是以个人自由为价值理念的民事秩序，而是以阶级专政为价值理念的统治秩序。所以，在这套概念体系中，真正居于中心地位的不是（由法律现象归纳的）法学概念，而是（由意识形态衍生的）政治概念。

“文革”以后，中国法学复兴，其法学资料和方法又首先取自前苏联、日本和中国台湾，以及西欧的法典，以后才逐渐引进其他法系的成果。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。

在这里，我们不能不提到那场起于70年代末，几乎持续于整个80年代的民法经济法论战。在这场论战中，以“商品关系说”为代表的民法学派与以“纵横统一说”为代表的经济法学派，进行了旷日持久且影响深远的论争。现在，可以较清楚地看出，这场论战实质上是社会的体制转轨和文化转型给中国法学带来的一次阵痛。论战的实质，从经济体制上讲，是市场经济与计划经济之争；从文化范型上讲，是权利本位与权力本位（个人本位与国家本位）之争。现在，这场论战已经以纵横统一说的失势而告一段落，但都远未完结。就民法方面讲，自我总结的任务亦很繁重。因为，在这场论战中，民法学的学术建设在很大程度上是围绕着“求生存”（而不是“求发展”）的目标。而在求生存的过程中，他们不仅在价值层面上较多地依靠了本学科在概念和逻辑方面的传统优势。因此，民法学在论战中不仅未能实现本学科理论上的中的创新与发展，而且在一定程度上束缚了自身的这种发展。

二、当代概念法学面临的挑战

从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。而英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。

要说判例法系和法典法系的区别，最根本之点，还在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。总的来说，判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。目前，在法、德等法典法系国家，原来的法典不仅历经修改、昔日尊容难驻，而且因不敷应用，不得不求助于日益增多的单行法规。而这些单行法规的具体性和操作性，同概念法学的那种抽象、缜密的学究气，显得格格不入。

与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于“解决方案”“（solution）。基于”个别案件的公平正义“的立场，人们要求不同的案件（或曰，不同的事实背景）必须有不同的解决方案。判例法的操作方法，就是从以往的相同案件的判例中找出其中的解决方案，然后联系本案的背景和焦点，依据公平正义的价值理念，确定本案的解决方案。如果法官认为昔日的解决方案同今日的价值理念不相符合，则不妨创立新的解决方案。如果法官遇到某种前所未有的事实背景，认为需要为之提供一个解决方案，那么他们不妨建立一种新的案由。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。此外，判例法要求法官在制作判决时充分阐述理由，故一份判决书往往无异于一本洋洋大观的学术著作。于是，法官成了职业的法学家，领导着法学研究的潮流。

法典法系和概念法学的困惑有一个根本原因，就是前现代社会向后现代社会的转变，冲破了法律价值单一性的桎梏，从而使那种排斥外来价值的封闭式规范体系和崇尚概念、拘泥概念的思维方式，难以适应多元价值并存沟通的时代潮流。

在西方，前现代社会价值单一的一个明显例子，就是在社会经济领域片面追求效率价值（即财富增长的极大化）和个人权利自由价值，而无视社会公平和社会整体和谐的价值。二次世界大战以后，尤其是60、70年代以后，价值多元的局面开始出现。其主要表现是，一方面，通过社会化改良运动，树立社会公平和社会整体和谐的价值权威，将不同的利益集团、利益要求和价值取向置于一种兼容并包的文化框架中加以调和；另一方面，以宽容和对话的精神，寻求主流价值同各种非主流价值之间的和平共存，使各种不同的社会意志能够平等地参与到利益与共的文明建设中来。

在东方，包括我们中国，多元价值并存取代单一价值主宰，也正在形成为不可逆转的历史趋势。这种趋势使我们不能不认真考虑法律制度的观念更新、结构更新和思维方法更新。

判例法在过去的实践中确实表现出它在实现价值并存和利益调和方面的某些优越性。但是，我们并不能由此而简单地断定21世纪将是判例法征服世界之世纪。由于判例法的操作系统依赖着一只庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制，再加上不同民族的文化差异，对广大的发展中国家来说，它实在是一种难以继受的奢侈品。

介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系，或称北欧法系。北欧法系是成文法系中的非法典法系，以单行的法规（Acts）为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。在这种情况下，北欧法系的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。这就是说，人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。这种以法规（Acts）为根据，以规则（rule）为中心，重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法，就是北欧法系的基本特色。目前，在判例法系和法典法系的国家，单行法规也正在发挥着越来越引人注目的作用。单行法规的制定，既无需拘泥固有的概念和逻辑体系，也不受先例的约束，而主要是根据有关的法律政策（legal policy），即立法者对某一领域某些社会关系或社会问题的一般方针和对策。例如，瑞典的货物买卖法，是按照维护交易自由和提高交易效率的政策制定的；而它的消费买卖法，则贯穿着保护消费者和维护交易公平的政策。而这样的区别，在德国、法国的民法典里，则无法体现出来。

这种以规则为中心的实用主义法规体系，对于现代社会关系的变易性和价值多元性，也有着较强的适应能力。而且，比起判例法系来，这种体系有着更大的可移植性。实际上，我国自改革开放以来，经济领域的立法大都是单行法规。这些法规在制定和适用中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。

三、中国民法要超越概念法学

自本世纪初以来，中国的法制现代化始终处于法文化冲突的困扰之中，追随德国法系的中国民法，由于受概念法学的束缚，长期以来一直被禁锢在法学家的课堂上和书本里，尚未真正地成为广大民众手中的工具。学者们尽可以批评中国文化的落后的民众的愚昧，但缺乏文化土壤和民众支持的立法毕竟不能说是高明的。因为法律是为全社会制定的，是用以满足社会的实际需要的，它们不应该成为少数人闭门玩味的艺术品。 当年黑格尔曾批评孔夫子的哲学缺乏思辨，只能算作一种常识道德。如果孔夫子当时还在，他一定会对这种德国式的精神贵族的傲慢反唇相讥。中华民族有自己的浩然之气。知天命、顺自然，从自身文化体验中获得的人生哲理，哪怕带有某种直观地或者经验的色彩，也丝毫不逊于那些故弄玄虚的形而上学和自寻烦恼的概念游戏。所以，中国民法要尊重中国的民族性，顺应中国的民情。

中国民法是中国法制现代化的一支重要方面军。在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里，建立现代意义上的民法，其困难可以想见。但是，改革开放以来的实践证明，中国人的权利意识和适应市场的能力，远比学者们想象的强得多。我们可以断言，现代民商法在中国生根发育的生态环境，实在比学者们想见的优越得多。所以，我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境，而应该从法律和法学的自身中寻找一下原因。 我们要首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的。其次要打破的一个神话，就是中国人缺乏接受现代法治的文化基因。如果我们知道当代西方学者们是如何嘲讽、抱怨甚至声讨那给他们带来许多烦恼的概念法学，如果我们知道中国传统文化在发达国家的有识之士中赢得了怎样的崇敬和推崇，我们就不会把超越概念法学看成是愚昧，也不会把尊重本国文化看成是保守。 当然，笔者并不反对制定我国的民法典，也不否定概念法学的学术贡献。所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。而这种束缚在很大程度上要归因于我们自己的某种心理障碍或者认识缺陷。也就是说，我们需要一种更加博大包容的文化情怀，以及更加广阔的文化视野和更加高雅的文化品味，以便在包括本民族在内的全人类的文明成果基础上，发挥中华民族素来具备的文化综合能力和文化创造能力。 超越概念法学，从根本上说，就是要超越法律现象守恒性和法律价值单一性的观点，以适应当代社会生活变易性和价值多元性的趋势。

超越概念法学，从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规。

超越概念法学，从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域，法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。 超越概念法学，从法学思维方法上说，就是要摆脱单纯概念中心的模式，吸收判例法系解决方案中心和北欧法系规则中心的某些有益经验，同时以兼收并蓄的态度吸取各个法系的优秀成果，借以开阔思路，繁荣创作。

法律文化的概念第5篇

一、引言

法理学对于刚刚入门的初学者而言,极易产生困惑。法理学不像其他部门法学(比如民法、刑法等,甚至一些边缘性的交叉学科,如犯罪心理学、法医学等)那样,它们都有一个比较明晰的知识边界,而法理学却像一个大大的筐,似乎什么东西都可以往里面装。也就是由于法理学的这种范围的不明确性,法理学话语的抽象性,让许多人对它产生了困惑,法理学到底有没有用。

学者们通过多年的论证,大都普遍认为法理学渗透于法律实践中,同时法律实践也离不开法理学。既然如此,我们需要再进一步思考,法官、法律判决是否需要法理学?在我国,还有诸多人认为,法官只要掌握法律条文就可以审判案件了,他们认为法律判决更多的也只是对法律条文的引用,没有法理学参与其中。那么,我不禁有一种疑问,当法官在审理案件时,碰到诸如显失公平、合理期限等不确定概念的时候,他们应该如何处理,仅靠熟悉法条是不能准确把握度的问题的。

二、不确定概念的涵义

法律经常利用的日常用语与数理逻辑等科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,是多少具有弹性的表达方式,在一定的波段宽度之间摇摆不定[1]。法律是一种动态的过程,它必然随社会的变迁不断完善自己。社会生活复杂多变,如果将法律像数学那样公式化的话,那么我们就不能弹性的、演变的对生活事实加以规范。不确定概念就是界定出一个“合理的评价框架”,在框架之内,司法机关还有继续发展的空间[2]。

这种不确定概念的存在,一方面是由于立法者在成文法规范的设计上力不从心;另一方面是为了适应社会的发展,为法律适用留下灵活运用的空间。不确定概念留给司法者造法空间,在某个意义上,可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。使法律适用更能接近社会事实,与法律外的规范体系建立更密切的互动关系[3]。所谓“活法”的意义正在于此,如果没有这些不确定概念的存在,法律将是一潭死水,就不能称之为是一个开放性的体系。不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性。由于这个特点,这些概念的存在就会导致一个严重的问题,如《民法通则》第59条:下列民事行为,一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销:(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。重大误解和显失公平是一个相当宽泛的范围,法官应如何适用此规范,使其具体化呢?若找不到具体化的方法,案件的裁判会变得异常的困难,法官不仅会陷入困境也会滋生任意判决的现象。此时,单纯的法律条文在这些概念面前显得苍白无力,如果只是简单的适用法律条文,那么法官的工作不是存在的多余了吗?所以,我们还是需要从法理学的角度入手,运用法学方法论来指导我们找出将不确定概念具体化的方法。

三、将不确定概念具体化的技巧——法律解释

不确定概念大致可以分为两类,一类是基于概念词语的多义性而导致的不确定性。如物、子女这类词汇。另一类则是基于概念内涵的模糊性和外延的不明确性所导致的不确定性。如显失公平等。德国法儒萨维尼曾经说过:“解释法律,系法律学的开端,并为其基础”,[4]所以我们就运用法律解释来尝试解决这些不确定概念。

解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解[5]。任何人类的语言都不可能做到精确无误,同样,法律语言也是如此。我们不可能准确预见未来可能发生的每一个案件,我们的先辈也同样做不到对每个法律规范的表达精确到可以适用于所有未来可能发生的案件上。无论是有意还是无意的,制定法都不可能是完善的。一方面,法律规范本身存在的歧义需要通过解释予以阐明;另一方面,为了尽量避免制定法的局限性,立法者在制法之初一定会使用一些概括性的语言,以此来防止法律规范过快的与社会发展不相适应。正是由于这种原因,大量存在的不确定概念才需要通过法律解释来使其具体化。

(一)文义解释

所谓文义解释,是按照法律规范的语词和文法进行的解释,即按照法律规范的字面含义和通常使用的方式进行的解释[6]。

提起专业术语,人们经常会产生畏惧感,认为专业术语晦涩难懂。法律中的词汇虽然有其专业性,但也都源自生活,只是某些词汇在发展过程中脱离了最初的含义。所以,当我们面对一个词汇时,它可能在我们的日常生活中是一种含义,比如“善意”一词,日常生活中我们理解为好心、好意,但在法律规范中,它就被解释为“不知情”,对于这类具有多义性的词汇,我们通常运用文义解释的方法来明确其涵义。

文义解释在法律解释中有着优先的地位,但也不能过分服从字面上的含义。仅从字面入手,解决的只是简单问题,对于那些复杂的不确定概念是很难将其具体化的。此时就需要运用其他的解释方法。

(二)合宪性解释

宪法是我国的根本大法,它与其他法律规范构成了一个自上而下的金字塔,宪法居于塔顶。所有与宪法相抵触的法律规范都是无效的,这一规则是我们常用的规则,但是,在解决不确定概念具体化问题的时候,此规则明显不能发挥太大的作用,因为,不确定概念具体化的目的是实现不确定概念的功能,而不是审核其的合宪性与否。因此,我们应当考虑,当下位阶的法律规范出现不确定概念无法对其进行准确的价值判断的时候,怎样用上位阶的法律规范对其进行解释,使其能够合理的适用于个案当中,这才是合宪性解释的真正含义。

不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性,如果法官不能准确把握判断的尺度,这些不确定概念就形同虚设,完全失去了存在的价值。不确定概念具体化的过程其实就是寻找让不确定概念可以实现其价值的过程。合宪性解释就体现了这样一个过程。使用合宪性解释来解决不确定概念的目的是在于使其能够生效,而不是制造宪法与其下位法之间的冲突。因此,法官在法律判决过程中,应当尽量采用与宪法或者上位法相一致的解释方法来解释下位法中的不确定概念。

例如:《婚姻法》第32条第5款规定:“其他导致夫妻感情破裂的情形”,哪一些情形可以归为其他导致夫妻感情破裂的情形呢?如何将这样一条不确定概念适用于个案当中呢?《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,从这一条规定出发来考虑,夫妻双方都可以归为“中华人民共和国的公民”这一概念,但凡夫妻一方的行为有损对方人格尊严的,便可归为“其他导致夫妻感情破裂的情形”。法官从合宪性的角度考虑,便可以解决这条不确定概念在个案中的适用。

(三)“两个效果的统一”

“两个效果的统一”即法律效果和社会效果的统一。这一说法的提出在很大程度上可以用以弥补法律的不明确性。法律效果注重法律规范本身;而社会效果则是关注法律价值的实现,强调社会价值的多元化。要合理的解决不确定概念要将这对概念统一起来。所以,在案件审理过程中,既不能教条的适用法律,也不能为了适应社会的发展而抛弃法律本身的约束作用。

在解决不确定概念的过程中,社会效果似乎发挥着更加显著的作用。因为我们所面对的很大一部分不确定概念,单纯从法律效果的角度很难使其具体化。在这种情形下,将社会效果渗透其中显得尤为重要。一方面,随着社会的变迁,我们的价值判断标准也在随着不断的变化,我们需要更加体现当下社会价值导向的判断标准;另一方面,我们还要平衡和协调个人利益、公共利益和社会利益之间的关系。究竟如何变通,这需要视个案而定,这种情况下法理学只是告诉我们一种解决的思路,具体怎么解决,还要看法官在这种思路的引导下如何操作。

转贴于

例如,众所周知的李丽云事件,怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危,被丈夫送到北京某医院进行治疗,由于丈夫拒绝在剖腹产手术同意书上签字,院方根据《医疗机构管理条例》第33条规定,得出“如果家属不签字,不得进行手术”的决定,后李丽云因抢救无效死亡。《医疗机构管理条例》第33条是这样规定的:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”乍一看此案似乎错在其丈夫身上,但仔细推敲后我们发现:院方认为在当时的情况下,其丈夫不同意做剖腹产手术是可能导致孕妇死亡的,但院方紧盯着《医疗机构管理条例》第33条前三种情况,不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化的解释,而导致了不可挽回的悲剧。在当时万分紧急的情况下,孕妇和胎儿的生命价值可以说是至高无上的,其实只要考虑到这一社会效果,我们就可以将当时的情况归为“其他特殊情况”,因为只有采取这样的价值判断标准,才能最大限度地保证孕妇和胎儿的生命健康权。而当时,由于院方不敢承担责任,死扣法律字眼,将孕妇和胎儿的生命弃之于不顾,很明显院方在处理这件事的时候,将自己的利益远远的高于了孕妇和胎儿的生命利益,这样的判断标准是不符合“两个效果统一”原则的。如果法官在审理案件时也采取和上述院方同样的处理方式,死扣法律条文,割裂法律效果和社会效果之间的联系,将无法实现法律的公平与正义。

法律解释方法在具体化不确定概念上起着巨大的作用,它使得法官找到一条解决不确定概念的途径,本文也仅仅是试图从法律解释的角度入手,解决不确定概念在个案中的适用问题。当然,在司法实践过程中,除了法律解释方法之外,还有很多方法都可以适用于不确定概念的具体化,比如,漏洞填补等等。但是无论采取什么方法,终极的目标都是要使得法官在审理个案时最大限度的实现法律的公平和正义。

法律文化的概念第6篇

一、考试要求

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。

二、考试内容

（一）法学及其研究方法

法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。

（二）法的概念

1、法的定义

2、法的特征

法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。

3、法的本质

法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。

（三）法的要素

1、法律规则的概念、逻辑结构

法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。

2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。

3、法律概念的功能。

（四）法的形式与效力

1、法的渊源

法的渊源的概念，当代中国法的渊源。

2、规范性法律文件的规范化与系统化

法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。

3、法的分类

成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。

4、法律效力的层次

法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。

5、法律效力的范围

法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。

（五）法律体系

1、法律体系与法律部门

法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。

2、当代中国的法律体系

当代中国主要法律部门概述。

（六）权利与义务

1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。

2、权利与义务的分类

基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。

3、权利和义务的关系

结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。

4、人权

人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。

（七）法律责任

1、法律责任的概念

法律责任的定义。法律责任的特点。

2、法律责任的种类

惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。

3、归责与免责

（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。

（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

4、法律制裁

法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。

（八）法律关系

1、法律关系的概念

法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。

2、法律关系的种类

平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。

3、法律关系的主体与客体

法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。

4、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。

法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。

（九）法的起源

1、法产生的社会背景

氏族习惯与法的区别、法产生的原因。

2、法产生的基本过程

（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。

（2）法产生的基本标志

法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。

（十）法制现代化与法治国家

1、法制现代化

法制的概念。法制现代化释义。

2、法治国家

法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。

3、建设有中国特色社会主义法治国家

建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。

（十一）法的作用

1、法的作用

法的作用的分类。规范作用与社会作用

2、法的规范作用

指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。

3、法的社会作用

法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。

4、法的作用的有限性。

“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。

（十二）法的价值

1、法的价值释义

法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。

2、法与秩序

秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。

3、法与自由

自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。

4、法与正义

正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。

5、法与效率

效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。

（十三）立法

1、立法与立法权

立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。

2、立法指导思想与立法的基本原则

中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。

3、立法程序

立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。

（十四）法的实施

1、法的实施的概念

2、法的实施的基本环节

执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。

（十五）法理解释与法律推理

1、法律解释的概念

法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。

2、法律解释的原则和方法

（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。

（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。

三、考题类型

1. 单项选择题：13%

2. 多项选择题：20%

3. 名词解释：20%

4. 简答题：27%

5. 论述题：20%

参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版

第二部分：《民法》（150分）

一、考试要求

学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。

本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。

本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。

二、考试内容

（一）民法概念

1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）

2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）

3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。

（二）自然人

1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；

2、公民的民事行为能力概念、分类；

3、监护概念、范围和责任

4、自然人的户籍和住所

5、宣告失踪和宣告死亡

6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。

（三）法人

1、法人概念、特征和意义

2、法人的成立和分类

3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。

（四）民事法律行为

1、概念、特征、分类、形式、有效条件；

2、成立

3、民事行为的一般有效要件

4、无效民事行为概念、种类。

5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。

6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。

（五）

1、概念、特征、种类。

2、权的行使及限制。

3、无权概念、形式、法律后果、表见。

4、关系的终止。

（六）物权概述

1. 物权的概念、特征

2. 物权的种类

3. 基本原则

（七）财产所有权

1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。

2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）

3、共有概念、特征、财产分割的方式。

4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。

（八）用益物权

1、用益物权的概念和特征。

2、国有土地使用权的出让、转让。

3、承包经营权的概念。

4、典权概念和特征、内容、回赎。

（九）担保物权

1、担保物权的概念、类型

2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。

3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。

4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。

（十）债权

1、债权概述概念、特征、要素。

2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。

3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。

1. 债的履行

2. 债的得全和担保

3. 债的移转

4. 债的消灭

（十一）合同

1、合同的分类

2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。

3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。

4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。

（十一）人身权

1、人身权概述概念：特征。

2、人格权概念：种类，特征。

3、身份权概念：种类，特征。

4、人身权的保护，保护方法：民事责任。

（十二）民事责任

1、民事责任概述概念：特征，分类。

2、违约责任

3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。

4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。

5、民事责任的形式。

（十三）诉讼时效。

1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。

2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。

三、考题类型

1、单项选择题：20%

2、多项选择题：27%

3、简答题：20%

法律文化的概念第7篇

 

1 西方学者对经典宪法概念的阐述及评价

 

西方普遍认为18世纪后期,北美殖民地脱离英国殖民统治而独立,建立美利坚合众国,颁布了世界上第一部成文宪法,宪法这个词的现代意义才最后完全普遍地确立。西方对近代宪法概念的表述很多,现在只挑选较为代表的观点进行进一步的阐述,纯粹法学派创始人凯尔森认为:“国家的宪法,即通常将它的特征说成为国家的根本法,是国内法律秩序的基础。”《美国百科全书》认为:“宪法是治理国家的根本法和基本原则下的总体。”德国学者格奥尔格·耶林内克认为,宪法是规定最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家机关的相互关系的相关关系和职权,以及个人对国家政权的原则地位的个中原则的总和。瑞士学者波果德说:“宪法是规定政府组织,以及决定个人或法人对于国家的关系的根本法律。它也许是由主权机关一次制定后的一种或数种的详细成文文书,也许是出于各种制定法、行政命令、法院判决、先例及其他来源不同、价值重要程度不等的各种风俗习惯集合而成的多少带有确定性的结果。”

 

上述学者对宪法概念的阐述,都把宪法视为根本法上具有共识,但其中还是有不少的差异性。凯尔森作为实证分析法学派的创始人,主要从规范角度进行阐述,宪法首先表现为其他法律的根本,进而成为国家根本法。耶林主要从国家机关的职权及个人与国家政权之间的关系角度论述,而波果德认为宪法个人、组织与国家关系上确定性后果进行论证。西方学者对宪法概念的表述,注重宪法的外在基本特征的描述、概括。

 

西方学者在对宪法下定义的中,继承了西方文化中的实证主义和定量分析的传统并受近代产生的实证主义哲学和实证主义法学思潮的影响。西方宪法概念从调控国家机构及其权力运行以及人民与政府关系的法律原则、根本法、等重要方面来界定宪法内涵,对人们认识宪法,尤其是认识西方宪法,无疑具有重要价值、然而,其局限性和缺欠也是比较明显的内涵过小,外延过大,不利于把握宪法的本质,缺乏应有的抽象。

 

2 我国学者对经典宪法概念的阐述与评价

 

由吴家麟主编的《宪法学》中对宪法的定义是:“国家的根本大法,民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现”“宪法是规定国家根本制度和根本任务,集中表现各种政治力量对比关系,保障公民权利的根本法。”“宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的法律规范指导。”“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”“宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法。”“所谓社会权利,是指社会内一切权利和权力的总和,它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成”。

 

我国早期的宪法学者受前苏联意识形态的影响。马克思主义把宪法界定大概可以概括为以下的几个角度:宪法是国家的根本大法,宪法是阶级斗争的产物和总结,反映阶级力量的对比关系。宪法是掌握国家政权的统治阶级意志的体现。,一直对宪法从马克思主义角度出发去对宪法概念进行界定。从马克思主义角度去界定宪法能抓住宪法学的本质,但过于抽象性,没有从宪法外在特征、作用等方面进行分析,对于法学界以外的人较不易理解,不利于宪法概念的推广。吴家麟学者对宪法的定义是较为典型的,他对宪法概念的表述中是有着内在的逻辑,宪法之所以是国家的根本法,是因为是国家民主制度的法律化,那么民主制度的法律化归根结底是阶级力量的对比。许崇德学者则在此基础上提到了保障公民的权利,宪法的阶级性不容忽视,但如果不把公民权利的保护放在重要的位置上,则无法体现宪法的民主性。这已经比较和西方的价值取向相吻合,在中国几千年的文化传统中,一直是以国家本位、社会本位、家族本位,个人权利长期以来是被忽视的,许崇德学者提出的是很有意义的。学者俞德鹏、王磊对宪法概念的界定开始注重人于人、人与国家的关系与西方的主流思想比较相符。童之伟学者从法权角度出发,对宪法从新定义,颇有新意,体现了新时期的学者对经典宪法概念的超越的意图。

 

3 中外学者对宪法概念的差异与超越

 

中外学者对宪法概念的理解存在着诸多的不同之处,一方面,传统文化和思想背景的差异性,每个学者都在自己文化传统的基础上进行理解和阐述,另外一方面,每个学者看待同一个事物“宪法”的角度不同,也造成了在相同的文化背景下对宪法定义的各异。“宪法概念的混乱,有时构成宪法的危机,甚至影响宪法秩序的稳定”。对宪法概念的界定是宪法学研究的基础性和起始性问题之一,宪法概念的不明确很大程度上影响宪法研究的基石。不能很好地就宪法学进行中外学者的对话与交流,无法很好地在全球一体化的今天做出学界应有的贡献。

 

随着宪法学科的不断发展,不少学者在研究宪法概念的问题时,已开始不在采取简单定义的方式,而是采用比较研究的方法,从不同视觉进行分析,来揭示宪法概念的内涵,超越经典宪法概念。如莫继宏学者在其著作中,指出,在宪法学教科书或者宪法学术著作当中,当使用“宪法”一词时,经常是在两种意义上加以使用:一种是作为一个法学的概念,一种是作为法律形式的宪法。作为法律形式的“宪法”,一般指在国家法律体系中具有根本法地位的法律规范的总和;而作为法学概念的宪法,不仅具体指作为法律形式的宪法,而且还包括宪法创制、宪法监督等具体运作宪法的制度,同时,还包括了与宪法制度相关的宪政思想和各种意识形态。它泛指宪法学所研究的作为独特的社会现象而存在的宪法本质和宪法现象的总和。韩大元学者则提出从动态的视角,通过对宪法概念成立的基本条件(立宪主义和社会与国家的关系)的分析,来理解和评价宪法概念的意义与功能。刘茂林学者则指出经典宪法概念的缺点后进一步把宪法的概念向前推进了一步,表述如下:宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识地组织政治共同体的规则,以及由该规则所构建的社会秩序。此上都大大丰富了宪法概念的内涵,对丰富宪法学的研究有着深远的价值。

 

我们所要有的宪法的概念要具有普适性,一个无论在东方还是西方文化的中都能普遍被人们接受和认可,并且要对人类社会的稳定发展与进步具有普遍的指导意义。超越经典宪法概念是必然的。超越经典宪法概念,统一新时期宪法概念、不会是一蹴而就的事情,它将会在全球经济、政治、文化的发展与交流、碰撞中不断进步并完善。社会要创造宽松的社会环境,提供多元交流的平台,为学者们不断的思索、论证与交流、推广提供良好的平台。

法律文化的概念第8篇

学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

特别要注意的是，改革开放初期的立法，如经济合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专教育的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。

概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。

输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。

再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。

正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解 释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。

法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。

举一个“取款凭条”的案件为例。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务；其在程序法上的效力在于：银行可以用“取款凭条”证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与“取款凭条”一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。

法律文化的概念第9篇

法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

特别要注意的是，改革开放初期的立法，如合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。

概念是人的发明，是用文字表述的，是思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释。

例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。

输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。

再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。

正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。

法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。

举一个“取款凭条”的案件为例。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务；其在程序法上的效力在于：银行可以用“取款凭条”证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与“取款凭条”一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。