关键词：法律谈判；实现过程；准备阶段
一、法律谈判的内涵
法律谈判是一种法律争端的庭外解决方式。作为一种私力救济的途径，法律谈判体现着当事人寻求诉讼外解决争端的意思表示。纵观整个法律谈判的进程，受当事人委托的谈判律师往往参与其中。谈判律师基于自身的法律知识和诉讼经验对争端进行全面、系统的评估，在最大程度的争取己方当事人的利益的基础上，从专业角度给出争端解决方案，并借助一定谈判技巧最终实现谈判目的、解决纠纷。鉴于此，谈判律师在整个法律谈判过程当中的作用便显得举足轻重，某种程度上甚至决定着整个法律谈判的成与败。
二、法律谈判的基本理念与实现过程
法律谈判作为一种诉讼外争端解决方式，必须要具备一定的合理性和正当性。当事人及谈判律师都应当秉持自治、正义、法治等基本理念参与到整个法律谈判过程当中。而只有在确保这些基本理念贯穿于法律谈判的整个过程，并作为指导思想潜移默化的影响甚至主导着整个法律谈判的过程时，才能彰显法律谈判的正当性和合理性，进而保证谈判双方的基本权益。但是，法律谈判毕竟是一个实践性很强的法律活动，必要的谈判技巧和处理方式是法律谈判过程当中必须要有所准备的。这包括：在谈判发生阶段的准备工作；在谈判进行阶段的谈判策略；在谈判最后阶段的收尾工作等等。在这里，笔者仅就在谈判的发生阶段如何做好准备工作这一命题谈一谈自己的看法。
三、法律谈判实现过程中的准备阶段
任何谈判都不能打无准备之仗，法律谈判更是如此。法律谈判中最忌讳的就是谈判律师过于相信自己的能力，而不为谈判做充分的准备或者根本不做准备，全凭临场发挥。而这样的结果往往是事与愿违，仓促应战下很难取得好的效果。鉴于此，笔者认为谈判前的准备工作应当做好以下几点：
（一）了解当事人的内心诉求，明确最优谈判目标
当事人毕竟不是法律工作者，很多人一生也不见得会遇到一个需要对簿公堂的纠纷。所以，当事人对整个案件的理解难免有失偏颇，对于自己如何解决这一纠纷处于茫然无知和无助的状态。在这种情况下，当事人很难对于自己的内心的真正诉求正确把握。所以，作为法律谈判实际参与者的谈判律师应当首先与当事人进行深入的探讨，了解当事人内心的真正诉求，明确能够最大程度上有利于当事人的谈判目标。
（二）加强与当事人的沟通、交流
法律谈判过程当中，谈判律师经常要在当事人的主要利益与次要利益之间进行取舍，适时的做出妥协以回应对方的让步。在这个过程当中，己方当事人经常会对谈判律师的妥协、让步行为表示不解甚至不满，严重者甚至导致整个谈判的崩盘，同时损害谈判律师和当事人的利益。为避免谈判过程当中出现此类问题，在谈判的准备阶段，谈判律师应当做好与当事人之间的沟通交流工作，让当事人知悉律师在随后进行的谈判过程当中的基本策略和应对方法，提示有可能会作为让步而予以抛弃的次要利益。这样就可以最大限度的避免当事人对谈判律师工作的误解，方便谈判律师在谈判过程当中灵活处理出现的问题，也更有利于当事人内心诉求的实现。
（三）重视对纠纷相关法律规定的查阅、研习
法律谈判的过程实际上是双方当事人在妥协、让步的基础上达成合意以非司法程序的方式解决纠纷的途径。谈判律师作为己方当事人的代表参与到整个法律谈判的过程当中，并且在某种程度上主导着整个谈判的进程。而且，法律谈判毕竟是在法律框架下的互谅互让的过程，谈判律师的法律素养至关重要。这就要求在法律谈判的准备阶段，谈判律师应当尽可能全面的查阅与纠纷相关的法律规定，制定出较为详实的应对策略，在法律允许的范围内构造合理的纠纷解决方案，保证整个法律谈判过程当中的行为以及法律谈判收尾时所达成的谈判协议的内容、形式等等都符合法律的规定。
（四）选择恰当的谈判类型及组合
在法律谈判的准备阶段，一个尤为重要的问题便是谈判类型的选择。法律谈判的类型大体可以分为：竞争型、合作型、问题解决型。在哪一个阶段需要选择哪种类型的谈判方式，在哪种情况下选择何种谈判类型更为有利，谈判律师应当有一个基本的认识，在谈判的准备阶段充分预估对方的谈判策略，做出恰当的应对规划。在充分预估的基础上，对谈判过程当中出现的突发状况，才能够做出最正确的选择。应当看到，三种谈判类型在同一个法律谈判当中都是可能出现的，在某一个阶段需要某一种甚至多种谈判类型的契合。这个选择的过程在法律谈判的准备阶段就应当有所认识。只有这样，才能最大程度上实现当事人利益的最大化，顺利完成整个法律谈判过程。
美国纽约谈判学会会长、国际知名的律师尼尔伦伯格在《谈判的基本原理》一书中写到，“谈判是人们为了改变相互关系而交换观点，为了取得一致而磋商协议的一种行为，是直接影响各种人际关系，对参与各方产生持久利益的一种过程。”在当今的全球化时代，各种国际事务、国家事务以及法人之间、自然人之间的事务越来越多得需要采用协商的方式予以解决，而法律谈判作为非诉解决争议的方法之一，更多的走进了生活，并且在一些商业谈判中因为涉及到一些合同问题，也由律师提前介入到谈判的过程中去，以避免未来可能存在法律方面的问题。而什么是法律谈判，一般认为，法律谈判，是法律人士参与的，涉及法律问题的交谈、协商、谈判，其目的是为了发现、穷尽法律问题，解决纠纷，实现妥协和共赢，实现自己或当事人的谈判目的。法律谈判可以说是律师处理法律事务的一项基本技能，是将法律知识、法律技能和人际交往融合到一起并能够最终达到目标的一个过程，可以说法律谈判是身为法律人在日常的职业活动中不可缺少的一部分，因此，对于一个成熟的法律人来说，法律谈判是一门一定要修好的课程。而法律谈判过程中最主要部分的就是法律谈判者，谈判者作为谈判主体是法律谈判是否成功的关键。一个合格的法律谈判者必须要具有完备的素质，这不仅包括知识方面上的素质和能力上的素质，更加重要的是法律谈判者的责任意识。笔者认为，法律谈判者的责任意识，是保证谈判顺利进行以及谈判成果能延续到未来的合作以及纠纷解决中去的关键因素。因此，法律谈判者的责任意识对法律谈判的整个过程都具有重要的意义，本文将对法律谈判者的责任意识进行分析并且阐述其对于法律谈判过程的重要性。
法律谈判者接受当事人的委托，为当然人维护、争取谈判利益而与对方进行谈判。在这个过程中，法律谈判者对各方都承担着一定的责任，而这些责任中不仅有源于委托关系而产生的责任还有源于法律谈判者作为法律从业人员本身应当承担的责任。笔者认为这主要体现在对客户的责任、对上级律师的责任以及对其自身的责任。以下全文将对于这几种责任进行阐述。
对客户的责任
大部分的法律谈判的谈判者都是由律师来担当的，即律师是作为人与当事人进行谈判，如何能够处理好和当事人之间的关系成为法律谈判能否顺利进行的关键，这往往体现着律师的智慧与职业素养。同时，律师与当事人之间的关系也是在这世间最说不清也道不明的一种关系，之所以说其“说不清道不明”是因为这种关系的性质很不稳定，也许刚开始还是一种非常默契的合作关系，大家有着共同的方向，但律师并非当事人的附庸，更非其口舌，律师有着自身独立的地位，法律允许律师发表不同于当事人的意见，在某些情况下，当事人为了达成自身的目的不当的利用律师，此时律师与当事人之间形成了对立的关系。当然，在大多数的情况下，当事人的利益与律师的利益是趋同的。在以前笔者实习的期间，就碰到过律师与当事人之间出现了信任的危机。当事人在一审已经结束后等待法院判决期间要求解除与律师之间的委托关系，而当事人的理由竟是他认为律师在庭审结束后就应该提前知道法院的判决结果，当然这明显是非常荒谬的。其实在这个事件中存在着一个细节，就是在当时庭审的过程中，这位当事人的情绪十分激动，甚至出现了在庭审过程中大声吼叫并且在开庭前碰到被告人时与被告人出现肢体碰撞的现象，而作为其人的律师对当事人的行为进行了劝阻，此时，在当事人的心里就埋下了怀疑的种子，当事人认为他的律师不是为了他全心全力的进行的，在这位当事人看来，如果我的律师是真正的为了我的利益就应该在这种时候替我说话，并且在情绪上也要像我一样的激烈。试想，如果一名律师这样做了，那他真的能被称为是专业的律师吗？律师不是当事人的口舌，更不是其泄愤时的帮手，作为律师应该具有其独立的地位，在其的过程中应当保持一名律师应当具有的职业素养，这才是最为重要的，而与当事人的关系可以说是真的很难把握。
作为律师，赢得当事人的充分的信任是非常重要的，这需要律师具有完备精准的法律知识以及其他综合素质，但更为重要的是要有作为法律人的责任意识。一个负责任的法律人才是值得当事人信任的法律人，在法律谈判中也是一样。只有秉持认真负责的态度，才能让当事人对法律人产生充分的信任，这也可以避免很多当事人对法律人的不必要误会。有些法律谈判虽然不发生在诉讼过程中，但这并不意味着法律谈判者肩上的责任轻了，谈判者仍应该穷尽个人能力，认真对待其工作任务，可以这样讲，在这个阶段谈判者承担着同样甚至更为重要的作用，因为只有在谈判中尽到审慎的义务才能使谈判顺利的进行下去，并且能够为当事人一方争取到最大的利益，同时严格注意谈判最终拟定的合同，找出其未来可能会存在争议的地方并争取在事先予以解决，防止未来某个时期使当事人陷入不必要的诉讼中去，甚至可能会产生本来可以避免的经济损失。
1 有限度的“当事人利益中心”原则
对于律师来讲，既然与当事人签订了委托合同，就应当全面注意当事人的合法权益，即要最大程度的为当事人争取利益，使当事人的利益最大化，穷尽我方利益。而作为法律谈判者，要首先做足功课，即对谈判中涉及以及可能会涉及的内容进行详细的了解，也就是说要知道在这次谈判中，我们的当事人需要什么，即当事人想要达到的根本目的是什么，这是最为重要的，因为只有知道当事人的根本目的，法律谈判者才能在法律谈判的过程中全面考虑各种因素，因为在有些时候我们可以选择放弃一些次要利益，以此全面保证根本目的的成功实现。其次，我们要清楚的知道我方当事人能够接受的底线是什么，绝对不能放弃的是什么，这也是非常重要的一个部分，知道接受的底线是什么能够使谈判者在谈判的过程中明确自己可以为最终利益做出割舍的限度在哪里，对于不能让步的问题要持坚决的态度，不能无限度的退让和放弃，而对于不能放弃的利益更要保持一个坚决的态度。另外，在专业方面以及背景资料方面要做好事先的准备，这其中包括在本次谈判中可能运用的相关法律以及可能会成为争论点的重要内容。同时，良好的谈判技能也是十分重要的，这点已经成为衡量律师服务质量的重要标准，在谈判中的很多环节都要依赖律师的谈判技能，因此，作为谈判者的法律人来说，应当注重提高个人的谈判技能。而在收集背景资料也是十分重要的，有的时候甚至会起到“四两拨千斤”的作用，因为有很多看似边缘的、不重要的因素很可能会成为实际谈判中“克敌制胜”武器，因此充分的将其利用起来是非常重要的。另外，对于谈判对方的情况也要做到有充分的掌握，只有“知己知彼”才有可能为当事人争取到最大的利益。
当然，这种“当事人利益中心”原则上应当是有限度的，这一限度就是律师应当遵循的规则。也就是说，作为律师，应当将当事人的利益放在中心，但同时这种利益中心的理论不能让作为谈判者的律师丧失其应有的职业操守，律师作为一名法律职业工作者应当时刻牢记其职业操守，否则即使未来拥有了大量的客户也会出现本来不应该出现的问题。有的律师为了争取客户，会滥用这种“当事人利益中心”，这是不正确的。作为律师，要遵守律师法的相关规定，合理合法的为当事人争取最大程度的利益，这样才能在很好的完成其工作任务的同时保护好自身的利益，因为作为法律谈判者的律师本身对自己仍然有责任，这一点将在本篇文章中的后面进行详细的阐述。
2 为当事人保密的义务
我国《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”同时《律师法》第四十八条还规定了，对于律师有泄露当事人商业秘密或者个人隐私时应有的处罚。律师保密义务，是指律师在执业中接触到委托人的个人隐私、商业秘密或其他个人资料、信息，未经委托人同意不得向第三人公开。律师的保密义务，是由职业性质决定的，是律师的法定义务，同时也是委托合同中规定的义务。即使在委托合同中那个没有约定保密义务，律师的保密义务也是不能因此而免除的。在法律谈判中，律师作为受托方，接受当事人的委托为当事人的利益与对方进行谈判，这其中，律师会接触到对于当事人来说非常重要的内容，有可能是个人隐私也有可能是商业秘密。此时，律师应当严格要求自身，对在谈判中掌握的当事人情况具有保密义务。
其实，律师的保密义务与上面提到的“当事人利益中心”原则讲的都是如何维护当事人的利益。因此，此处谈到的为当事人保密义务与前面一样，同样不能违背律师法对律师的规定，即处理好忠实义务与诚实义务的关系。
对上级律师的责任
法律谈判的过程通常任务量较大，可能不是一个谈判者就能够顺利完成的，往往需要多名律师的协调配合，此时就需要律师团队成员的默契配合。而在配合中就存在着与同级律师之间的业务配合以及对于上级律师认真负责。因此，每个谈判者都要做好自身的工作，完成自身的任务，这就需要谈判者在准备谈判以及谈判的过程中都要对内容进行详细的记录，并且进行整理汇总，另外还需要对整理的内容进行合理的保存，做到有据可查。对谈判内容进行记录与总结，是对于客户认真负责的表现，更是团队合作的必然要求，只有每个律师都将自己经手的过程进行详细记录和保存，并且做到对上级律师的认真负责汇报，才能保证在法律谈判中的每一步骤都能顺利、无遗漏的进行，也只有这样才能使谈判更有可能获得成功。
对自身的责任
其实在前文中提到的法律谈判者对于客户、上级律师的责任时，都存在着法律谈判者对于自身的责任问题，此处之所以将其单独拿出来作为一个问题进行探讨，是想强调法律谈判者应对自身责任进行重视，只有这样，才能既有效的完成谈判工作，又能充分的保护好自身的利益。
首先，正如前文中所讲的，律师应当注意处理好与当事人之间的关系，要争取做到既能充分维护当事人的合法权益，同时又不丧失作为其人的独立的法律地位，因为在一些场合下，作为当事人的一方往往欠缺理性因素，而作为人的律师应当充分把握好“度”的问题，掌握好与当事人之间的关系。
其次，《律师法》规定了律师的保密义务，因此律师在谈判的过程中对于由此而知悉的隐私以及商业秘密负有保密义务。同时律师的保密义务不能与诚实义务相违背，即律师不能为了招揽客户等目的而协助客户做出违反法律的事情。
另外，在前部分中提到的，谈判很可能不是一个律师就能完成的，很有可能是一个团队的工作。因此，作为团队的成员，为了保证以后的谈判过程能够顺利进行，必须将自己经手的内容进行全面系统的整理。其实，这不仅是对客户、团队和上级负责的表现，更重要的是，形成完整的系统的记录并予以保存时对自身负责的表现。法律人应当时刻保持一个严谨、认真的态度，这种优秀的态度不仅能让我们在业务中赢得更大的成绩，同时也是对客户、同事更是对自己负责的表现。
一个法律谈判能否取得预期的效果与法律谈判者的素质有着偌大的关系，法律谈判者的法律专业素质、心理素质，事先对谈判对方的了解和摸底、对谈判本身的认真负责态度、对法律事业的崇高荣誉感都对一个法律谈判能否顺利进行起到十分巨大的作用。而在这其中，谈判者的责任意识应该是最为重要的，如果谈判者本身责任意识非常微弱，那么即使他本身有着这样和那样的素质都会因为其个人的疏忽大意而导致失败的后果。
[关键词]法律谈判；利益；平衡
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）03-100-01
法律谈判，就是谈判双方或多方围绕某一问题，运用法律知识和技能，共同提出解决该问题的方案的过程。法律谈判被认为是解决纠纷的最佳途径，英美法国家中有90%的案件是通过谈判达成了庭外和解而结案，的案件也有50%左右是以谈判和解而结案的。法律谈判之所以日益受到重视，原因在于其能够使得当事人在一个非对抗性的环境中就彼此关注的问题以及各自的利益进行讨论，在问题的各方面力争达到一个双方都可以接受的平衡，最终实现“双赢”的效果，如果我们以一个更为系统性的视角来观察的话，法律谈判本身就从始至终体现着一种“平衡”的理念。
一、法律谈判的价值平衡
法治社会框架之下，人们解决问题的着眼点在于正义、权利的实现以及权利的正确行使等价值因素，相对于人们解决法律问题常用的诉讼渠道，法律谈判在其价值层面体现着更为和谐，平衡的特性。
（一）程序正义与实体正义的平衡
法律谈判在一方面体现着程序正义的要求，谈判双方一种非公开的环境下，本着平等互利的原则，开诚布公的探讨问题，于谈判主体在一种相对于诉讼更为宽松的环境下平等交流，正体现了当事人意思自治的原则，有利于当事人利益的实现。
从实体正义的角度上讲，法律谈判赋予当事人平等自由的讨论空间，当事人在这种环境下可以就自己关心的问题找到多种解决方案，使得当事人的权利以一种更为和谐的方式实现。
（二）成本与效益的平衡
正义是法律存在的基础，但是“法律的存在基础不仅仅是正义，对效率的追求也是其存在的理由”。传统的诉讼渠道需要经过长时间的审判程序，准备大量的诉讼材料，消耗相当的人力物力，占用了大量的司法资源。而相对来说，法律谈判则更为灵活，双方可以自己掌握谈判进度和时间，而且可以有效的规避诉讼风险。故而从效率角度来说，法律谈判更能够在当事人的成本和效益之间达到一定程度的平衡，解决问题。
二、法律谈判参与主体间的利益平衡
法律谈判涉及到多方主体，各方主体均有其各自的利益需求，如果不能处理好法律谈判主体的这些利益冲突，那么法律谈判就不能达到预期的目的。
以最为普遍的双方谈判来说，法律谈判涉及四方主体：本方当事人及其律师、对方当事人及其律师。对于当事人而言，谈判过程中其目的在于以尽可能小的代价解决与对方之间的问题，实现自己的利益最大化，而律师的目的在于完成职责，争取在过程中多收取利益。这种利益上的不一致就可能导致参与法律谈判的主体之间产生冲突。
（一）客户是你最大的敌人
作为法律谈判中的律师，受托于客户，理应忠于委托，运用自己的法律知识和谈判技能实现客户利益的最大化。但是基于客户与律师之间的利益分歧，在法律谈判过程中总是不可避免的出现两者之间的矛盾与冲突。这种冲突就会在实际中造成客户不听律师的建议，对律师的行为挑刺并寻找理由少付甚至拒付律师的报酬等情形。
在法律谈判中，总体上来说律师和客户之间还是一定程度上的相互信任的关系。但是基于前述的利益冲突，律师又在多大程度上能够信任他的客户呢？作为谈判参与方的律师，就必须在尽职委托过程中对自己的客户留一个心眼，学会保护自己的利益。这种自我保护是否又会对其与客户之间的合作关系造成影响呢？这里依然需要进行一定程度上的平衡。
（二）律师与客户利益的平衡
律师与客户尽管存在着一定程度上的利益分歧，但是在法律谈判中，其毕竟是出于同一方，共同的对手是对方当事人及其律师，都有着取得谈判成功的动机，所以其利益在很大程度上还是具有重合性的。对于律师来说，与客户之间的合作关系是其参与法律谈判并获取利益的基础，其主要的工作还是忠于委托，力争实现客户利益的最大化。在这个前提下，也可以采取一定的措施（比如对谈话录音，一定程度的拖延等），保证自己的最低利益，实现自身利益与客户利益的契合。
三、法律谈判的策略与技巧——达到平衡的工具
法律谈判是与人打交道的活动，需要法律谈判参与者，尤其是律师具备一定的法律谈判技巧。很多谈判场合中，只有有效地运用谈判技巧才可能实现住参与主体的利益平衡，促成谈判的成功。
（一）谈判技巧的选择与利益的平衡
谈判技巧千差万别，但是其所适用的目的都是一样的，即处理好与对方的利益关系，为谈判成功服务。对于谈判参与者而言，在需要解决某一问题时，可能有多种谈判技巧可供其选择，这时选择何种谈判技巧就需要谈判者根据实际情况加以选择。比如在对方当事人爱好某项运动时时，可以从与该项运动有关的赛事着手，以此作为谈资，拉近与对方的关系，创造更为友好的谈判环境。
（二）技巧之外——谈判者自身素质的平衡
法律谈判中，技巧占据着相当重要的地位。然而需要看到，技巧固然重要，但是它只是完成法律谈判的一个部分。作为一个法律谈判者，除了谈判技巧之外，各方面的知识储备、解决问题的思路、心理素质等也十分重要，比如沟通能力、艺术、策略、心理、语言等等。这也需要谈判者自身在其各项素质之间达成平衡。
关键词：法律谈判 冲突 诉讼
法律谈判，就是谈判双方或多方围绕同一话题，运用法律知识和技能，共同提出一种解决问题最佳方案的过程。在法律谈判前，律师运用其自身的法律知识和诉讼经验，能够较全面的评估出法庭诉讼可能会产生的各种情况。在法律谈判中，律师利用谈判技巧，再借助其职业技能，与对方进行磋商。法律谈判中，双方当事人合作与竞争并存，不仅有各自的利益取舍，还有共同的利益追求，一致的目的就是争取庭外和解 [1]。
一、法律谈判的基本原则
法律谈判的基本原则与部门法基本原则相似，它体现了法律谈判的基本要求，指导法律谈判的进行，是法律谈判的依据。法律谈判的出发点和落脚点，是通过谈判解决双方或多方的利益争议，实现双方各自利益的最大化。由此，笔者认为法律谈判遵循以下基本原则：
1、尊重事实原则
尊重事实，既是司法法治原则中以事实为依据的具体要求，也是法律谈判的先决条件。只有以客观事实即被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为法律谈判的依据，才能更有效、更直接、更充分的达到谈判的目的。在谈判中，当事人及其谈判律师应当仔细全面的收集事实材料，充分做好谈判准备，以求事半功倍。
2、依法重据原则
依法办事、重视证据，不仅是以法律为准绳的具体体现，也是法律谈判的成功保障。严格按照法律规定办事，把法律作为谈判的标准和尺度，遵守法律，做到不违法、不犯罪；重视证据的作用，以证据作为谈判的砝码，做到证据客观真实、收集合法。
3、自由与公平原则
运用法律谈判方式化解冲突，应当建立在争议当事人决策自由的基础上，并公平进行。法律谈判中，双方当事人应当自由决策、公平磋商，最终达成谈判协议。如果法律谈判期间存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等恶性现象的，法律谈判将无法进行下去。
4、求同存异、实现双赢的原则
法律谈判的目的是谋求一致，采取的手段是协商洽谈。谈判之所以能进行，是因为有"同"的存在。至于谈到何种程度，则是"异"在起作用。因此，为了实现成功的谈判，必须认准"同"这个最终的目标，以求实现双赢。并且，在具体问题上采取灵活的态度、变通的办法，在保证"同"的同时，不排斥"异"的存在。综合考虑所有情况，促使谈判有一个公正的、双赢的协议产生。
5、平等协商、尊重对方的原则
在法律谈判上，只有确凿的事实、准确的数据、严密的逻辑和艺术的技能，才能将法律谈判引向当事人所期望的方向。以法、以理、以证据服人，平等的协商问题是谈判中必须遵循的原则。只有这样，谈判才能得到良好的运行。
6、时效性原则
法律谈判中，决策时效性工作好坏与否，直接制约了策略方案的实效好坏。策略性的延迟谈判时间是可取的，但是，如果毫无根据的拖延谈判时间，策略方案可能无法适应外部环境的变化，并有可能造成无法调整决策的局面，无形中也会增加当事人成本、耗费精力。
笔者认为，上述原则作为法律谈判的指导依据，应当具有较强的灵活性和必然性。在不违反法律的前提下，虽然可以适当的调整谈判策略，但也应遵循上述基本原则。
二、法律谈判的独特性
随着我国改革开放进一步扩大和经济水平大幅度提高，各类法律纠纷总量很大并呈上升态势，仅通过法院、仲裁等力量根本不能很好的解决纠纷。近年来，法律谈判作为一种高效的纠纷解决机制越来越受到重视。
法律谈判与其他纠纷解决方式相比，其独特性表现在：
第一，法律谈判没有严格的程序和模式[2]。法律谈判不像诉讼，包括、立案、审判、执行等一系列严格的程序和模式，它是双方面对面的对话交流。它只需要双方当事人及其谈判律师在法律允许的范围内自主把握节奏，不用拘泥于特定的程序和模式。所以，法律谈判的程序简洁，既节省双方解决争议的时间，又降低了双方当事人解决争议的成本。
第二，只有当事人及其谈判律师是法律谈判的参与人。与诉讼、仲裁和调节等纠纷解决方式最明显的区别就在于，法律谈判没有法官、仲裁员和调解员等第三方。而且，律师所履行的也只是告知和谈判的义务。谈判双方能够高效的处理谈判中遇到的突发状况，避免诉讼中出现的互相推诿现象。
第三，当事人的处分权必须得到最严格的保障。在法律谈判过程中，谈判律师必须充分与委托人交流，完全的尊重当事人的意思表示，不能超越权限。谈判结果要考虑委托人的交易效率，所做的一切需要取得客户的理解。
第四，与其他冲突化解方式比较，法律谈判是最有可能出现双赢局面的方式。相互信赖的双方，在法律框架内，以平等、公平及诚实信用的方式化解冲突。通过谈判，双方当事人能够最大程度的在竞争与合作之间，找寻最符合双方利益和价值的共通点。
三、法律谈判的应用价值
其实，在我国司法实践中，只有少数冲突通过诉讼解决的。并且，在诉讼中，还有相当一部分争议是通过谈判磋商化解的。法律谈判作为一种高效地冲突化解方式，必然具有其存在的合理性与正当性理论基础。关于法律谈判的应用价值，本文从以下方面简要分析：
1、法律谈判能够提高当事人的法律观念
前文已经说过，谈判律师利用了他的法律技能和技巧，并且从专业的法律角度与对方谈判。所以，谈判律师在妥善处理当事人之间的利益冲突、协调当事人之间的利益关系的同时，能够有效地灌输、强化当事人的法律意识。在一些纠纷中，还能使当事人了解并注意善良风俗意识和公共利益意识[3]。总之，法律谈判不仅能够和谐地解决纠纷，还能增强当事人的法律意识。
2、法律谈判可以充分反映当事人意志
法律谈判以当事人自愿协商为基础，它无疑是当事人意思自治的最优选择。对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说，谈判律师也只能在授权范围内为或不为一定的行为。只要当事人在法律允许的范围内，能够真实正确表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。一名优秀的谈判律师，应当最大程度地做到让当事人的自由决策体现在谈判的每个环节和过程。所以，法律谈判的每个阶段，其实都是当事人意思自治的有效反馈。
3、法律谈判既能减轻当事人压力，又能有效地实现司法资源优化配置
法律谈判是在求同存异、实现双赢的最终目的下，考虑如何将时间、精力、费用等成本降至最低的同时，探索化解冲突的最适宜方式。正是因为法律谈判的这种优势所在，使得许多民事纠纷不经诉讼程序便得到妥善的处理。从这个角度来看，法律谈判既减轻了当事人的讼累，又在一定程度上实现了司法资源的优化配置，能够很大程度上减轻司法机关日益严重的案件负担。
4、法律谈判既充分保障当事人利益，又促进社会和谐
优秀的谈判律师能够尽自己最大努力保障当事人的利益。当事人双方以自愿、平等的方式进行协商沟通，也充分保障了双方的权利和利益。所以，法律谈判有效地避免了在诉讼解决纠纷中，双方当事人敌对、仇视的结局，以和谐的方式解决双方之间的利益冲突，对于实现社会的和谐发展有积极作用[4]。
四、结语
法律谈判作为一种高度意思自治、高效解决冲突的非诉讼争议解决方式，是法治社会建设的一项重要指标。这种高度自治、高效的纠纷解决方式简单实用，对化解冲突发挥着举足轻重、不可复制的作用，应当在我国大力推广。
参考文献：
[1][美]拉里・特普利.法律谈判[M].北京:法律出版社.2005.
[2]黄婷.纠纷解决新视角--法律谈判的初步探究[J].法制与社会,2010(16).
那么，在教学过程中如何发挥经济法知识对传统教学方法和手段的正面作用，同时又使一般的学生尤其是我们这类高职院校的学生能够在他们的能力范围内实现商务谈判能力、谈判工作中的法律思维能力等方面得到有效锻炼？经过一段时间的探索和实践，我们认为在以下三个方面采用经济法融入式教学方法或许可以帮助实现上述目标。
一、经济法法律原则在商务谈判课程中的有机融入
商务谈判，从法律角度来看就是商务合同订立的过程。既然商务谈判的目的是订立一份满足双方利益需求的合法有效的协议或合同，那么商务谈判课程就不能只是学生沟通能力、谈判策略的研究和学习。现实中，一些大型商务谈判往往也会有法律工作者的参与。不过，对于我们高职毕业生而言，他们步入社会初期很可能只能参与中小型谈判尤其是小型谈判。此类谈判往往只由谈判小组甚至谈判人员一人承担谈判工作，该类商务谈判对于谈判人员的法律素养的要求反而更高。
商务谈判要有序、高效进行，就必须要有谈判各方认可的规则。但在市场经济条件下，最常见、最完备的规则形式是法律。因此，一些经济法律原则尤其是平等互利原则在商务谈判课授过程必须加以适时有效融入。
平等原则是我国经济法律的基本原则。商务谈判的双方当事人法律地位平等，不允许恃强凌弱、以大欺小。互利就是在权益上要彼此有利，商务谈判应满足双方利益的要求，不得以损害他方利益的方法来满足一方的要求，只有平等，才能互利，也就是说互惠互利是以平等为前提的。当然，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等。
我们应该在谈判中注重创造双赢的解决方案。在谈判中，共同利益往往大于冲突性利益，更需要寻找谈判各方相互补充的利益。互利显得尤为重要。
二、合理运用法律手段保护谈判各方利益
当事人参与商务谈判的目的是为了寻求一定的利益，因此必定运用一切可以利用的方法、手段或者技巧来为己方争取利益，其中包括法律手段。法律的一些规定正是为了合理地保护当事人的正当利益而设定的，当事人必须合理的适用法律以达到预定的目的。
以合同担保条款保证责任谈判为例我们来看如何合理利用法律手段，保护谈判各方利益的。
保证分为一般保证和连带责任保证。当事人在保证条款中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证中先由主债务人履行其债务，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前时，才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当然有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对主债务人而言，为保证自己利益，希望选择连带保证方式；对于保证人而言为减轻自身责任，会在保证条款谈判时选择一般保证，或者对保证方式不加以约定。
三、经济法律知识在商务谈判谈判各阶段的有机融入
（一）谈判信息的收集和处理阶段
在商务谈判信息的收集和处理阶段，谈判人员首先要对谈判各方人员的信息和物的信息进行深入了解和掌握。
1.商务谈判信息收集的途径和方法是否合法。
无论是在谈判前还是谈判中，都不得采用窃取商业秘密等不合法信息收集手段。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都负有保守秘密的法律义务，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2.商务谈判信息收集的内容主要应该包括：对方谈判主体的资信状况；合同当事人是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；对方谈判主体的有效活动范围，即对方是否有权处理该事务（比如注意无权代理情形的适当排除）；谈判的客体是否存在利益上的纠纷，有没有第三方利益在其中（如对批在途货物买卖进行的谈判，就要事先查明该货物是否已做债务抵押）。
3.各方所争取的利益是否合法。
根据《合同法》的规定，合同生效应具备以下四个要件：合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；当事人意思表示真实；合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益；订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。因此谈判各方所争取的利益必须符合法律、行政法规或者社会公共利益。
（二）谈判的实质磋商阶段
谈判的实质磋商阶段是谈判人员根据己方对谈判发展形势的分析，针对争论焦点提出解决方案并充分交流和沟通的过程。在这一过程中，除了价格、数量、交货、支付等实质商务问题外，还有一些法律问题也应纳入谈判，比如侵权及违约的处理、争议的解决方式等。因为这些法律磋商不一定会最后用到，所以往往会被很多谈判人员忽视。但是，这些法律约定是非常重要的。它能对今后合同的履行进行监督，能确保合同正确、全面、真实的履行。另外，己方作出的利益让步是否与法律相抵触、解决方案是否符合法律的规定也都是谈判人员应当考虑的。
商务谈判的原则谈判理论有四个要点：人：把人与问题分开；利益：重点放在利益上，而不是立场上；意见：在决定如何做之前先构思各种可能有的选择方案；标准：坚持最后谈判结果要根 据某些客观标准，如市场价格、专家意见、惯例和法律条例等。因此，在双方互不让步的情况下，有时也可以试着从法律法规中寻找客观标准来公平的划分利益。
（三）签约阶段
双方对谈判问题达成一致意见后，商务谈判人员应当用合同（或称协议、契约）将谈判成果固定下来。这个阶段有两个注意点：一个是要注意合同条款的准确性和严密性，另一个是注意合同的生效问题。
1.合同条款的严密性与准确性
签约阶段一定要注意合同条款的严密性与准确性。任何一个谈判人员都必须明白，合同是以法律形式对谈判结果的记录和确认，合同的条款对谈判各方权利和义务的划分必须和谈判的结果完全一致。合同一经双方签字盖章，生效后就与以前的谈判脱离开来，双方的交易关系均要以合同条款为准。合同条款的合法、严谨与准确是保障谈判中获得的利益的重要前提。有时有些谈判者在商务谈判中花了九牛二虎之力为己方获得了比较有利的结果，谈判对方为了得到合同，也一定程度上作了许多退让，这时谈判者似乎已经赢得了这场谈判，但如果在拟订合同条款时，掉以轻心或由于法律运用能力的欠缺，未注意合同条款的完整、严密、准确、合理、合法，不仅把到手的利益丧失殆尽，而且还要为此付出其他代价，这种情形在商务谈判中时有发生。因此，在商务谈判中，谈判者要重视合同条款的准确度和严密性。
2.注意合同的生效问题
根据《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。也就是说，并不是所有合同从成立之日起发生效力。当事人可以对合同的生效时间进行约定和谈判。
教学改革实践表明，通过合同法等相关经济法理论与高职《商务谈判》课程的有机结合，经济法融入式教学方法在高职院校《商务谈判》课程教学中的有效实施，充分调动了学生学习《商务谈判》课程的积极性，也提高了学生实际商务谈判能力和有效合同的订立能力。
参考文献：
[1] 何爱华.商务谈判中的法律适用[J].社会科学家，2005 年第5期.
[2] 张文显.《法理学》[M] .法律出版社1997 年.
[3] 刘保国.简谈律师参与企业商务谈判活动的几个问题[J].法制与经济，2009 年2 月.
[4] 方惠.《商务谈判》课程教学模式探讨[J].山东商业职业技术学院学报, 2007,(10).
关键词:民事法律谈判;合同谈判;婚姻家庭纠纷谈判
目前，在我国民事法律谈判是法律谈判中运用最为广泛的一种谈判类型。在选择采用法律谈判的方式解决的纠纷中，有近六成属于民事领域内的法律谈判。尤其在近几年中，随着人民对非诉讼解决方式的认识越来越清晰，将法律谈判应用于民事纠纷的选择也被越来越多人所青睐。
一、民事法律谈判的种类
由于民事法律纠纷的范围较为广泛，形式也多种多样，因此为了方便分析和理解，本文将民事法律谈判分为四个基本类型:合同谈判;国际民事纠纷谈判;婚姻家庭纠纷谈判和其他民事纠纷谈判。具体来说:
(一)合同谈判。合同谈判是民事法律谈判中最为常见的法律谈判类型之一。且在合同问题的处理中，当事人通常是以法律谈判为主，以诉讼方式为辅的。合同谈判是指，律师在双方当事人之间实施策略以求得到和解的过程。这种类型的谈判在货物买卖、产权交易、不动产交易以及雇佣合同、营业性合同中广为运用。①从法律的角度说，合同谈判是双方当事人的自愿交换，遵守着交易中的契约自由原则。
(二)国际民事纠纷谈判。本文所讲的国际民事纠纷谈判，主要是指国际私法所涉及的民事纠纷。目前我国在这类纠纷中，适用法律谈判手段解决问题的情况也比较常见。国际民事纠纷有三个明显的特征:一是，这类争端通常涉及文化方面的差异和分歧，难以简单判断对错;二是，各个对于同一法律问题或相同范围的法律问题的规定存在差异，不能简单适用国内法，而要考虑到外国法律的域内效力问题，所以较为复杂和特殊;三是，各国对于法律适用的冲突规则，即适用哪一国家法律的问题也存在分歧。②这些特征也就导致国际民事法律谈判与其他民事法律谈判也存在明显的区别。
(三)婚姻家庭纠纷谈判。与合同谈判一样，婚姻、家庭纠纷的法律谈判在实践中的应用十分普遍:它被广泛运用于处理婚姻家庭关系以及双方当事人之间的权利和义务的问题中。主要包括婚约同居纠纷、结婚纠纷以及离婚纠纷。离婚纠纷本身又包括离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷、共同财产分割纠纷、子女抚养纠纷等一系列的矛盾纠纷。法律谈判手段之所以能在这类纠纷中被广泛应用，主要是因为在婚姻家庭纠纷的谈判过程中，双方当事人经常存在情绪上和心理上的问题，因此诉讼或其他非诉讼方式在这类案件中所发挥的作用远不及谈判。
(四)其他民事纠纷谈判。本文中其他民事纠纷是指除了合同纠纷、国际民事纠纷、婚姻家庭纠纷以外的所有其他类型的民事纠纷。对于其他民事纠纷，法律谈判也是解决问题的一种有效方式。虽然，目前我国人民在解决这些民事纠纷中通常习惯于采用诉讼手段，但是随着人们法律素质和律师谈判能力的提高，法律谈判越来越成为人们解决普通民事纠纷的一种常用手段。
二、我国民事领域内法律谈判现状的原因分析
我国民事法律谈判之所以较为普遍，主要是由民事纠纷的自身特性和法律谈判的特点两方面因素共同决定。由于许多文章已经对法律谈判的特点进行过详细分析，无须赘述，因此本文只对民事纠纷的自身特性问题进行分析。本人认为，民事法律谈判在我国广泛运用的自身特性原因有以下几个方面:一是，民法意思自治原则的要求。与其他部门法强调“法定”不同(如刑法强调的罪刑法定原则)，民法强调的是意思自治原则。民法中意思自治原则的主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依据其自我意志做出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则。其中，不言而喻的一点就是:当事人可以而且应该对依据其自我意志做出的选择负责任。③而法律谈判是以协商和沟通为前提的，它的运行过程是当事人自主选择纠纷解决模式的过程，是双方当事人自愿与合意谈判协商过程，是当事人意志自由的结果，这与民法的意思自治原则相符合，也是当事人自我意志体现得最为明显的一种纠纷解决模式。这种模式下，谈判中的主体具有法定范围内的广泛的行为自由;同时，谈判中双方当事人可以在法律的范围内自主行事。这也使民事谈判在所有纠纷解决方式中最为符合民法的意思自治原则要求，有利于其在民事领域的广泛适用。二是，与刑法、环境法纠纷相比，民事纠纷损害的利益相对较轻，有通过私力救济的方式解决纠纷的可行性。刑法是对重要的人身权(如生命权、健康权等)和重要的财产性权利进行救济的法律，维护的法益较为严重，甚至涉及社会公共利益问题。环境法也是如此，虽然环境法具有一定的私法性质，但同时也具有公法的特征，常常涉及到社会公共利益。对于这些较为严重的侵权问题，必须由国家通过法律法规加以详细地规定，并由国家强制力保障实施，以保证这些法益不被侵犯。但是民事纠纷主要涉及的是当事人之间的财产问题、以及不严重的人身权利问题，不存在犯罪的发生，因此有通过私力救济来解决纠纷的可能性。④这样做，一方面有利于节约司法资源、减轻诉讼负担，另一方面，也是纠纷的解决更具有灵活性，可以适应各种复杂的纠纷情况。三是，与其他纠纷不同，民事纠纷大量涉及当事人的个人隐私和商业、技术秘密，不适宜诉讼。例如，婚姻纠纷所涉及的个人感情、私生活内容，合同纠纷中某公司产品的营销策略、某种食品的秘制配方等等，都属于不适宜公开的问题。但是，诉讼和调解、仲裁等非诉讼解决方式都会导致第三方的介入，从而使秘密和隐私被泄露的可能性加大。尤其是在通过诉讼方式解决纠纷的情况下，诉讼本身所要求的公开性与这些民事纠纷的私密性相冲突，虽然解决了纠纷，但由于其在保护秘密和隐私上存在的缺陷而不被当事人当作首选方案。就这方面而言，法律谈判具有独特的优越性。民事纠纷中的隐私和商业秘密可以在法律谈判过程中得到很好的保护，这也是法律谈判受到民事纠纷当事人青睐的原因之一。除此以外，民事纠纷中适于使用谈判方式特质还有很多，比如时间因素、情感因素、费用因素等。正是我国民事纠纷的这些特质的共同作用，形成了我国目前民事领域内法律谈判方式被广泛应用的现状。
三、结语
目前，在我国民事法律谈判是法律谈判中运用最为广泛的一种谈判类型。总的来说，民事法律谈判的范围主要可以分为四类:合同谈判、国际民事纠纷谈判、婚姻家庭纠纷谈判，以及其他民事纠纷谈判。这其中又以合同谈判和婚姻家庭纠纷的法律谈判运用最为普遍。这种现状是由多种因素综合作用的结果，对其现状的原因分析应当从法律谈判特点和民事纠纷自身特性两方面着手。本文对我国民事法律谈判的现状及成因进行简单的分析，也是希望通过这些讨论借鉴经验，促进法律谈判在其他领域内的发展和应用。
作者:孙佳溪 单位:北方工业大学
注释:
①黄婷．法律谈判的法理分析［D］．湘潭大学，2008．14．
②范愉．ADR原理与实务［M］．厦门:厦门大学出版社，2002:235．
③陈珊．自救行为研究［D］．湖南大学，2006．
④辛国清．公力救济与私立救济、社会救济之间—法院附设ADR的法理阐释［J］．求索，2006(03)．
参考文献：
［1］范愉．ADR原理与实务［M］．厦门:厦门大学出版社，2002．
［2］黄婷．法律谈判的法理分析［D］．湘潭大学，2008．
［3］辛国清．公力救济与私立救济、社会救济之间—法院附设ADR的法理阐释［J］．求索，2006(03)．
（一）合适的BT项目竞争性谈判的法律依据和程序制度缺失。主要原因是有关BT项目竞争性谈判的法律法规规定不够详尽，只在《政府采购法》中对货物、工程及服务的采购规定了有关方式、范围和程序，而对工程勘察、设计、施工等招标和BT融资施工招标等未进行详细规范。同时，现阶段审计介入程度较低，难以起到弥补制度缺陷的作用。
（二）确定BT项目投资方的过程程序简单化，邀请招标化。原因在于将竞争性谈判和邀请招标混为一谈，随便邀请一两家投标方就算竞争性谈判。邀请招标与竞争谈判的区别主要在工作流程、谈判对象数量、项目价格等方面。在工作流程程序方面，邀请招标主要程序为发邀请书、投标、开标、评标、定标、签订合同；竞争谈判的主要程序为制定文件、邀请谈判对象、组成谈判小组、召开谈判小组预备会、谈判，澄清，变动（多轮报价），点评，最终承诺报价，确定成交供应商[4]。在谈判对象数量方面，竞争性谈判是一对一单独进行的，而邀请招标则不是。在项目价格方面，邀请招标一经报价则价格不变（典型的如清单报价），竞争谈判则需双方多轮谈判定价。
（三）随意组成谈判小组，谈判程序不规范，“只谈不判”、“只判不谈”现象严重。项目业主单位随意通知几家单位派员参加，并由相关专业的人员组成谈判小组。在谈判过程中，未制定规范的谈判文件（或招标文件），未按照程序谈判或谈判程序不规范，未考虑谈判需要经济、管理、法律、工程技术、谈判等方面的人员，没有相关人员对程序及实质内容进行监督。
（四）随意通过“BT项目授权”的方式确定投资主体，私下接触、谈判，或者为特定对象提高门槛和准入条件，随意设置业绩，未按照规定进行阳光谈判。主要原因是BT项目业主未本着“公开、公平、公正”的精神，给每一个具有资格的投标人参加谈判的机会。直接授权，缺少对承包商的财务状况、银行的资信等级、银行的授信额度等进行必要的资格审查，带有很大的盲目性和片面性，没有形成公开、公平的竞争环境，且极易滋生腐败。
建议及对策
（一）修订完善工程勘察设计施工等招标、BT融资施工招标等竞争性谈判的法律法规，明确法律适用、范围及程序等，构建竞争性谈判的制度体系，健全竞争性谈判程序，规范操作。明确国家审计对政府投资BT项目的具体实施办法。同时建立符合竞争性谈判要求，既专业又具有法律、金融、建筑、技术、管理等各种领域人才的复合性专家库。
（二）加强对BT融资项目的审计，特别是对重特大政府投资项目进行跟踪审计。在固定资产投资发展和体制改革领域，政府投资审计监督发挥了显著的作用，具体体现在：一是揭露并查处了建设工程领域的商业贿赂、维护了建筑市场的经济秩序；二是促进了政府建设项目的投资节约、减少建设资金的损失浪费；三是推进了政府建设项目风险约束机制和监督机制的建立和完善；四是促进了政府建设项目投资效益的进一步提高[5]。
关键字：法律谈判、心理分析
法律谈判，并非单纯依赖经验累积，是有其深厚的理论基础的，而且谈判追求的目标绝不是要对对方予求予取，而是要通过谈判创造价值，让参与谈判的双方都因此得利。当然，想成为一个好的谈判者，理论积淀是必要，若兼有丰富经验，又能认识到谈判的真正目的是创造价值，则为最优。其中对于心理因素的分析则是谈判中十分重要的一种方式，对于达成谈判最终目的有着不可或缺的积极作用。
谈判实为沟通，沟通是一种意识的交流。在谈判过程中，各方参与者其实就是在谈判过程中使用各种沟通方式来传达讯息，因此在谈判过程中对各方参与者的一举一动都有必要加以注意并予以分析，借此获得有助于谈判进行的各式信息。这其实就是一种对对方心理分析的一种表现。[1]
对对方进行心理分析之前，有必要分清楚谈判者的个人风格与谈判策略，这是正确分析对方心理的基础。在确定了对方的谈判风格之后，就要在各方面采取心理分析的技巧来进行谈判，主要有以下几个方面：
一、信息保护
众所周知，除了尽量在谈判前及谈判中收集对方相关信息外，保护自己的信息不被对手知悉是相当重要的。这样会给对方造成一定的心理压力，让对手不知道己方手中握有什么底牌，而其拥有的相关信息却被己方掌握，这一点会在谈判中为己方建立起有利基础。而如何在谈判中避免泄露己方的相关信息，以下方法可供借鉴：
（一）"顾左右而言他"，把讨论导向其他话题
其实这是让谈判者直接忽视对方的问题，比如继续回答其他的问题或者直接反问对方一个问题，将自己转成主动地位。
（二）直接告诉对方回答这个问题已超越了自己的权限
这个技巧在律师执行谈判的情况下十分实用，如果不愿回答对方的问题，又想维持较友好的的关系，这样的回答就会是个很恰当的答案。
（三）只回答问题的一部分
有时对方的问题范围很大，这种情况下如果觉得通通回答不妥，就可以只针对自己认为可以回答的方面给出答案。
（四）给出正确但并不完整的答案
这种方法针对的是整个问题，只是答案的内容可能没有包含所有的信息而已，也就是适当的隐瞒。
上面的一些小技巧可以适当的保护己方的信息不因对方的提问而泄露，但要注意的是实际的运用上要避免因为使用这些方法而成为一种欺诈行为，因为这对诚信来说可能是一种打击。
二、谈判地点安排
在谈判地点的安排上也可以采用一些心理上的技巧，比如说在座位的安排上有时有着很巧妙的作用，可能会影响谈判者谈判时的心理状况。在座位安排时若展现较强势的作风，一般人在心理上就会有像去别人家做客的感觉，会较为谦恭，相比之下己方在地位上就在心理上取得了一定的优势。[2]
三、确定谈判主题的基调，以保证谈判程序能够顺利的朝着有利于己方的方向进行
（一）以合作方式为主要策略
以合作为目标的谈判，可以双方情感交流为主线，表现出互相理解、乐于配合的意愿，拉近彼此关系、形成情感共鸣，开局气氛则会较为融洽，有利于双方达成一致的协议方向。
（二）以竞争性方式为主要策略
对于竞争性的谈判，谈判刚一接触时，双方往往十分谨慎，目的在于彼此试探。此时若抛出直接指向对方核心利益的诉求时，会使得对方猝不及防，己方则会较之对方赢得心理优势，使得谈判整体处于主动地位。
（三）采取保守的策略
采取保守策略的情况下，关键在于要认真听取对方陈述，抓住对方问题点，进而制定详细战略予以突破。谈判策略在法律谈判过程中的运用是相对的，而不是绝对的，应根据内容的需要有侧重的选择谈判策略。
四、减少犯错
即使是经验丰富的律师，也无法保证自己在谈判场上绝不会犯错。若是犯错，谈判可能难以按自己既定的方案进行，也可能给自己造成心理压力，给对方以喘息的机会，使得对手从中抓到有利于其翻盘的机会。[3]所以，减少犯错的机会不只是对自己专业能力的要求，更是谈判中使自己在心理战上取得优势的技巧。
（一）发现错误，立即改正
据统计，案件发现的越早，收集罪证的工作也越容易开展，越容易找到犯罪线索，破案的几率也越高。谈判与犯罪取证的道理基本相同，若能尽早发现错误，尽早做修正，就越有成功的希望，置之不理只会让自己陷入被动，使得对方在心理上更添信心，导致己方加重心理压力给后期的谈判造成不利影响。
（二）勇于承认错误
如若在谈判中犯了性质较严重的错误，对方可能会由此怀疑律师的信誉和谈判能力，使谈判陷入僵局。谈判中所犯的错误，越晚被发现对己越不利。因此，在谈判中必须随时保持高度的警觉性，一旦发现自己犯了错，或者被对方指出了错误，应该立即坦白承认，并向对方道歉，而后提出正确的观点，这么做信誉不但不会受损，对方也将会因律师的"勇于认错"对其更加信任和赏识。这是在特殊环境下的一种心理谈判技巧。
当然，在对手犯下错误的情况下，己方可借此给对方造成心理压力，使得谈判的利益天平向己方倾斜。
五、注意身体语言
谈判是一种沟通，但沟通不局限于口头。事实上，眼神、手势或者姿势可能比言语传达更多的信息。[4]因此，留意并研究对手的身体语言对探析对手当前的心理状态是极有价值的。
在谈判场上，每个人都须相对伪装，不能让对手洞悉自己内心真实想法。但出于人的本能，在举手投足间都会表现出一定的心理活动，所以要有极大的耐心观察细节和行为的细微差别，关心对手，注意其行为举止，如果事情似有不顺就要有所警觉。[5]比如，当对手摘眼镜擦拭时，这即是应当停止的信号。同时还应注意咳嗽、弹指、转笔以及其他不耐烦和紧张的信号，对此进行分析了解对手当前心理状态，采取相应对策，使得谈判按己方步调进行。
在法律谈判中有很多实用技巧，心理分析至关重要，掌握这一技巧可以使谈判更顺利的进行，甚至可以通过利用对方心理状况扭转整个局面。毕竟谈判是人与人之间的沟通活动，双方律师可能都拥有掌握并熟练运用其他谈判技巧的能力，这时心理分析技能就可能帮助打破僵局，从而取得整个谈判活动的最终胜利。
参考文献：
[1]（英）布赖特著，高如华译：《法律谈判之道》，法律出版社2006年版，第15页。
[2]（美）拉里・特普利：《法律谈判》，法律出版社2008年版，第106页。
[3]参见，最后访问时间：2011年12月3日。
关键词：法律商谈；商谈式司法；司法商谈程序
一p法律商谈理论的内涵
人们为了寻求法律确定性和正确性常常迷失于事实与规范之间，在二十世纪的论战中，理论法学界存在四种不同的观点：法律诠释学p法律现实主义p法律实证论过于偏向事实，德沃金独特的义务权利观却仅仅是法官的独白。①德国著名的哲学家p社会学家p法学家哈贝马斯认为失去事实的规范是不牢固的，失去规范的事实是不正当的，法律必须在事实与规范之间寻求平衡。进入到现代社会以后，法律成为社会整合的最主要手段，哈贝马斯认为，内在于语言之中的事实性与有效性之间的张力将渗透到法律之中，具体表现为法律的事实有效性与规范有效性之间的矛盾，即法律的确定性与正确性之间的矛盾，而法律商谈是交往行为在法律领域的表现形式，通过法律商谈可以将法律中的真实性p正当性和真诚性三个有效性要求统一起来，法律共同体在法律商谈的过程中可以提出各自的有效性要求，并通过辩论进行说明和筛选，最终沟通达成共识。因此，只有建立在交往理性基础之上的法律商谈才能真正化解这一矛盾，法律也才能达至“合理的确定”。
一个纯粹的法律商谈的条件是：首先，法律商谈必须在语用向度内，在一个开放的体系中，多主体多视角进行。其次，法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度，即在时间向度p社会向度和实质性向度中必须采取的那些理想化条件：无尽的时间，无限制的参与，充分的无强制性。②可是，司法过程的性质决定了它受到许多条件的制约，不可能完全符合一个纯粹法律商谈的条件。在司法过程中，法官的对法律的解释与适用是一项以每个公民公共交往为支撑的事业，必须尽量在法律商谈中包容所有公民的价值等诉求，但是司法判决的专业性质不能因此而被淹没，因而法官首先必须是法律专家的诠释共同体成员，要遵循由专业共同体所确认的程序规则和诠释原则，这些规则和原则能够保证判决的客观性和对其进行主体间审查的可能性。其次，程序规则和诠释原则本身也必须是有效的，其有效性不能由诠释共同体的惯例和传统自我合法化，也不能求助于程序法，从法律体系内部来论证，若要摆脱这种循环论证的困境，必须通过法律辩论理论，在法律商谈中对程序规则的有效性进行论证。③哈贝马斯指出，在司法领域，判决的正确性和自洽性的张力以另外的一种形式表现出来，即论辩程序的理想要求与论辩受到的种种限制之间的张力。为了将二者协调起来，法律必须再一次以组织性规范的形式运用于自身建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。程序规则将司法判决的过程予以制度化、形式化，使判决和论辩都成为由特殊的程序支配的论辩游戏之结果。④由此看来，哈贝马斯的解决之道是将司法的确定性和正确性诉诸于法律的商谈程序。与法律商谈的内在要求高度契合的法庭程序是获得合理又确定的司法判决的根本。
二、法律商谈论视角下中国司法反思
笔者认为，在法律商谈论的视角下，司法理论发生了两处重大的变化。首先，司法的根据发生变化，即法的存在方式发生变化。在传统的法学理论中，司法是指国家司法机关按照法定的规则和程序将法律适用于具体案件的活动，分析法学派认为，法律一般即是指文本上的法律，尽管现实主义法学派强调过“行动中的法”，进而还能将法律的存在理解为各位法官们的司法实践活动，但这只是对法律存在表象的一种认识。而在法律商谈理论的视野下，商谈才是法律的存在方式。在“客观真理”式微的后形而上时代，法律文本的意义已经发生改变，真正意义上的法律是人们基于理想的言谈情境和程序通过论辩p说明p筛选而达成的共识。其次，司法审判的正当性发生变化，即商谈才是审判正当性的来源。司法的审判的正当性问题在于：法官在进行法律适用时，什么样的法律既是内部协调的又是在形式上能够被合理地论证的，司法判决如何同时保证其正确性和确定性。哈贝马斯认为：“从法律理论的角度看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性。”⑤诉讼论辩的过程是一个论证说理的过程，是为了寻求对纠纷所涉及的事实与法律问题的最优解释与应用，这样的过程中，人们通过商谈沟通获得合法正当性，那么，人们便服从的是自己“制定”的法律。所以，规范的接受者必须同时成为规范的出发者，法官，当事人，律师等所有诉讼参与人之间理性的思考与对话之后去作出选择是正确的解释和适用法律的最终保证。
如上文所言，司法的根据和正当性已经发生变化，那么在中国语境下，司法确定性和正确性的标准也应发生变化。我们曾提出能动司法，能动司法即是指人民法院和法官充分发挥司法的主观能动性，积极地为经济增长，社会的高效发展来服务。这样看来，中国式的能动司法在本质上只是一种政治诉求，形式上司法的主体是积极发挥主观能动性的法官，但法官在此时已经丧失了主体性。苏力曾指出：“所谓能动司法看似只是要求司法风格的调整，但其中包含有执政党基于对中国社会问题判断而对中国司法的政治要求。”⑥徐亚文学者也指出：“能动司法的核心是实现司法的政治功能。”⑦就司法的确定性意义而言，我国司法尚未能完全独立，法院和法官经常会受到政治力量的影响，民众、媒体包括各种各样利益团体的声音都会影响到司法的结果，在这样的情况下，强调能动司法，那么司法势必背弃其追求的公平正义的目标而成为追求经济发展和社会稳定的工具，从而处于高度不确定的状态。就司法的正确性意义而言，能动司法希望每一个法官自己来发挥积极性，去作出司法判决，实现相应的政治效果p经济效果p社会效果，认为这样就能保证司法的正确性。但是在现实生活中的法官仅具有有限的理性，不具备进行合理性论证的全能视角，更没有商谈式司法所提倡的集体人格。所以，中国式的能动司法既不能实现司法的确定性，也不能保证司法的正确性，只可能会突破法律规则，淡化规则意识，违背司法权的被动性，弱化公民权利的保护，从而破坏法治。与此相反，商谈式司法不仅正是针对司法确定性和正确性的危机提出的，而且与能动司法相比，商谈式司法在中国具有更大的理论与实践价值，所以必须被认真对待。
三、构建中国的商谈式司法
在经济全球化，价值多元化的背景下，把商谈式司法作为一种替代机制来解决我国司法实践中面临的各种问题不失为一个好的途径。在商谈式司法中，商谈主体必须是平等而自由的个体，每个主体的权利都被平等的对待，每个主体的意志都能参与论证，才能保证司法在道德上的可接受性；商谈要求人们遵循一定的规则，因此需要一个自由平等无强制的程序平台，正如哈氏所言，确定一个法律判决有效性的当然是其有效性条件被满足的程度；商谈的结果是通过一种程序主义的自由平等无强制的理想商谈而获得的共识，这种共识就应该成为司法判决的结果，其实是司法商谈的过程保证了结果的确定与正当。⑧为此，笔者认为，需要从以下两个方面来构建中国的商谈司法：
首先，应该转变司法理念，建立主体际的司法理念。全球化时代和后现代社会的法律必须被重新认识，法律的存在方式已经发生变化，司法的正当性也发生了变化，司法不能被狭义地概括为法官进行法律适用的活动。只有每个公民在法律面前受到公正公平的对待，才能保证司法的合理性和可接受性。而这要求法律论证的主体是所有参与者，而不能只是单一视角的法官。法律商谈理论强调，司法是主体之间平等对话的产物，离开了主体间性，就无法知道某人是不是在遵守一条规则；离开了主体间性，就既不能形成“规则意识”，也不能从“规则意识”中发展出“原则意识”、分化出“价值意识”，离开了主体间性，更无法为规则的正当性提供辩护。⑨这种理论贯彻了一种典型的主体际司法观，在主体际司法理念的指导下，相关人员平等的参与权也是司法商谈的内在之义。这种观念有助于我们走出当前我国能动司法p司法工具主义的误区。笔者认为，商谈的主体不应该只局限于法官和当事人，商谈的主体范围也可以扩大。比利时法学家马克・范・胡克就曾研究指出，司法商谈可以存在于五个领域。处于司法程序之内的有法官和当事人之间p上下级法院之间的商谈。有时一些案例因足够有趣味而被出版，法律学者会将其置于一个更大的语境中进行评论，这些评论转而会影响法院的裁决，这是第三个沟通领域。少许情形下，某一些案件会引起媒体的关注，也会在非法律受众中引起讨论，这是第四个沟通领域。有些案件因涉及当下基本的道德或政治论争（如堕胎p安乐死p种族主义等）也会在社会中引起普遍讨论，大量的公民会卷入其中来确定法律内容，这是第五个沟通领域。⑩显而易见，后三个沟通领域是处于司法程序之外的。所以笔者认为，司法商谈主体的范围还是应当有一定的限制，毕竟能够引起司法程序之外的商谈的案件是少数，而司法程序之外的商谈最终也必须要经过司法程序之内的商谈，所以可以将扩大商谈主体范围的适用仅限定在一些疑难案件上。
其次，应当建立合理有效的司法商谈程序。程序规则是法律商谈的制度框架，将会弥补法律商谈带来的司法判决的不确定性，增加其可预测性，商谈式司法的本质就是程序。哈贝马斯曾指出，程序规则调节了案件事实的取证过程，案件各方可以在程序规则所限定的范围内采取策略性行动，但法律商谈却不受程序法等外部因素的影响，判决的作出仅仅取决于整个庭审过程的自由论辩与商谈，也就是法官对这种商谈的把握和控制能力。人们在程序中遵循一定的规则争论事实问题和法律问题，法官中立地听取各方意见，通过正当性和合理性的论证使当事人形成共识，作出认可的决定，当事人会相信在这样的程序下作出的结论对于他来说是公正的，这样司法判决的确定性和正确性就会统一于程序之中。司法商谈的程序是诠释我们的法治社会、法治国家一个最好的体现，因此，建立合理有效的司法商谈程序是构建商谈式司法的关键环节。在我国具体的司法实践中，面对刑事和解和行政和解的理论与现实困境，构建刑事和解和行政和解的司法商谈程序作为一个替代纠纷解决机制则具有相当可行性。
四、结语
哈贝马斯继承了马克思对资本主义深刻的批判精神和实践观，创立的法律商谈理论引起了西方法学理论的变革，是当代中国法学界不可忽视的思想巨臂。它促使我们对中国法学的研究进行反思，促使我们不断去追问法律的真相，严肃思考当代中国司法的正确性和合理性问题。当然，法律商谈理论的效用在根本上还是取决于中国法律人在中国法学理论体系建构过程中的理论思考和司法实践经验，才有可能完成商谈式司法在中国的本土化建构。（作者单位：浙江财经大学法学院）
注解：
① 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究[M]，法律出版社，1996.
② [德]哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003：282.
③ 同上，第276-277页。
④ 郑永流：商谈的再思[M]，北京：法律出版社，2010：176.
⑤ [德]哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003：685.
⑥ 苏力：《关于能动司法》，《法律适用》2010年第2、3期.
⑦ 徐亚文，邓姗姗：《中国语境下的能动司法：语义与实践》，《湖北社会科学》2010年第11期.
⑧ 唐丰鹤：司法合法化的危机及其克服――基于哈贝马斯的研究[J].政治与法律，2012（6）.
⑨ 童世骏：没有“主体间性”就没有“规则”――论哈贝马斯的规则观[J].复旦学报，2002（5）.
⑩ [比]马克・范・胡克：法律的沟通之维[M].孙国东译，北京：法律出版社，2008：237-238.
参考文献：
[1] 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究[M]，法律出版社，1996.
[2] [德]哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003.
[3] 郑永流：商谈的再思[M]，北京：法律出版社，2010.
[4] 苏力：关于能动司法[J].法律适用，2010（2、3），5-10.
[5] 徐亚文，邓姗姗：中国语境下的能动司法：语义与实践[J].湖北社会科学，2010（11），145-149.
[6] 唐丰鹤：司法合法化的危机及其克服――基于哈贝马斯的研究[J].政治与法律，2012（6），63-72.
