法学家论文第1篇

摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。论文关键词：家族法 国家法 社会关系 家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。(P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。一、家族法的起源和演变梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”(P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。(P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发 展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。二、家族法的社会功能家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有独立性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”(P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，(PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”(P.983)第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”(PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。三、家族法的法律形式前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围 不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。(PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。(PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。四、结论和启示正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全独立的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行政力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行政力量。(PP.188-196)家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的解放，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。 当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。

法学家论文第2篇

摘 要：罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展及影响都是与罗马法学家的活动与贡献密不可分的。公元3世纪中叶是罗马法学家活动的鼎盛时期。罗马法学家的贡献主要表现为：法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法；法学家的活动与著述，使法学成为一门独立的学科；法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。 论文关键词：罗马法；法学；法学家 罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展以及它的历史地位和影响，都是与罗马法学家的贡献密不可分的。古代罗马，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要：一个职业法学者阶层形成起来了。” 从公元前254年科伦卡纽士公开传授法律知识，解答法律问题开始，到公元426年《学术引证法》颁布，确立了五大法学家的地位，罗马法从此转向注释与整理而不再具有创造性为止的近七百年间，罗马涌现出了一大批杰出的法学家。他们极大地推动了罗马法的发展。本文试对罗马法学家的活动与贡献的总体面貌作一论述。 一、罗马法学家活动概况 （一）形成时期（公元前2世纪——1世纪） 职业法学家阶层形成于共和国后期，即公元前2世纪左右，他们来自于一些大的家族，属于显贵阶层，其中最杰出者担任过执政官及执掌司法的祭司长。他们把解释法律当作对社会公共生活的贡献，把精通法律看作是一种荣耀和体面，是精通法律的政治家，最早的一些法学家，被授予“圣贤”或“智者”的称号。他们当时提供的法律咨询是公开和无偿的，因而深受欢迎，而法学家也在此过程中努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象。这时法学家的活动主要有：解答、撰约和办案几项，法学家著述还只是少数情况。 （二）鼎盛时期（公元前1世纪——公元3世纪中叶） 帝国前期的二百余年，出现了许多伟大的法学家，其中杰出的有普罗库路斯派的创始人和代表人物拉贝奥、普罗库路斯等，萨比努斯派的创始人和代表人物卡必多、萨比努斯等；有在哈德良时代整理、编辑了裁判官告示最终文本的尤里安；还有安东尼（138—161年在位）时代的盖尤斯，塞维鲁（222—235年在位）时代的帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁，后五位世称罗马五大法学家。由于统治者的高度重视和社会的需要，法学家在社会上普通遍地受到尊重，法学处于尊崇地位。在帝国的前一个半世纪中，罗马法学家形成了两大派别，两派在许多法律问题上意见分歧，展开争论。这一时期，法学家的学术活动、教学活动以及提供咨询的活动都是自由的，法学家的著作充满了独立和批判精神，富有创造性。如拉贝奥以“进行了大量创新”的人的形象而引人瞩目；尤里安对他之前罗马法几百年的发展情况进行了总结，他的广泛而系统的90卷《学说汇纂》标志着罗马法发展到了炉火纯青的地步；盖尤斯的《法学阶梯》通俗易懂，普及率很高。而在接下来的一百年里，罗马古典法学家构建法学理论的创造性开始下降，象帕比尼安、保罗、乌尔比安都是帝国权力中心的官僚，他们的解答与著述具有官方色彩，出现所谓法学官僚化进程。帕比尼安犹保持个人道德准则上的严格性，其著作也以深刻、尖锐、注重实践与逻辑性而著称，而保罗和乌尔比安则重在追求著作的全面性，深刻性、创造性下降。 古典时期，法学家的活动是大量和多种多样的，主要有： 1、解答，即通过口头或书面对民众咨询的法律问题的答复。 2、意见，即向皇帝和执法官提供法律意见。 3、教学。自从公元前3世纪中叶法律世俗化以来，社会上学习研究法律的人越来越多，帝国初期，法律教学活动仍极端自由，法律学校为私立性的，遍及帝国各地。在教学活动中形成了真正的学派，即普罗库路斯派和萨比努斯派，帝国前200年的大部分法学家差不多都归属于这两个学派。这两个学派没有系统的原则性区别，只是对私法方面一些具体问题的处理意见有别。 4、著述。这一时期，法学家最频繁和最主要的活动是著述，著述大致可分为以下几类：（1）学说汇纂，即对各种解答、问题或争论的汇编，具有法律百科全书的性质；（2）市民法评论；（3）告示评论，即对共和国时期和帝国前期各类长官告示的整理与注释；（4）对法律或元老院决议的评论；（5）法学阶梯，即基本的教学材料，供法律初学者入门之用；（6）其他各项议题、某项法规或某一法学家等的评述，内容纷杂。各类评论是法学家著述中最主要的形式。 （三）衰落时期（3世纪末 ——5世纪） 衰落的表现之一是，法学家及其活动不再受统治者的重视和大力扶持。塞维鲁时代出现了两项新的法律原则：“君主喜欢的东西就具有法律效力”，“君主不受法律约束”，此时，法学家著述的创造性被加工编纂的倾向所取代。帝国专制时期，“公开解答权”不再存在，敕令成为法的唯一渊源，原来由法学家担任的皇帝法律顾问的工作，也改由帝国文书处和有关机构的一些无名的勤杂吏去做，法学家及其法学理论的指导作用终止了；衰落的表现之二是，社会不再需要构建法律理论和体系的精英式的法学家，而大量需求机械地适用法律的实际工作者、专家与教师。212年后，帝国境内的异邦人取得了市民权，被要求适用罗马法，而新市民是不大了解或根本不了解罗马法的，这样，帝国各行省适用的必然是简单化了的罗马法，或者就把当地的地方法扮成是罗马法。在这一罗马法通俗化的过程中，普通民众反感罗马法的精致、详密与复杂，法学家的活动在帝国西部完全衰落了。而在帝国东部，人们对古典时期浩瀚的法学家的论著也无从把握，引起适用的混乱，426年的《学术引证法》就是为了纠正混乱。528—534年的优士丁尼立法有明显的仿古典倾向，它有两个目标，一是“尊重早期面貌”，保留古典时期罗马法的精华，二是对古典著作加以改造并建立自己时代的法。实质而言，它是一项广泛的复辟计划，而不是创造性活动。 二、罗马法学家的贡献 罗马法学家的贡献，主要有以下几方面： （一）法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法。 早在共和国时代，法学家的法学理论就不仅是一种知识，而且具有创法的功能。法学家通过对市民法的解释，通过对罗马古代的法律传统和法律思想的整理，归纳出定义和一系列具体的规范，使罗马法在技术上比较完善。裁判官法也受法学理论的指导，这主要通过两条途径，一是一些法学家本身担任官职，亲自受理案件，解决涉案的法律问题，告示；另一经途是法学家向诉讼当事人提供帮助（agere），建议当事人采取何种诉讼手段，而该手段一旦为裁判官受理，从中便可推导出实体法，而对由此产生的裁判官法，法学家又从理论上进行阐释，使之与市民法相协调。因此说市民法和裁判官法这两种法律渊源在内涵上就体现有法学家的法学理论在内。 帝国时期，“公开解答权”的确立，使解答具有了创法功能，法学家的解答与著述成了独立的和直接的法律渊源。除此以外 ，这时的其他法律渊源也包含着古典法学理论，如一些伟大的法学家帕比尼安、乌尔比安、保罗担任帝国级别最高的长官——军政长官，代表皇帝行使司法权，在上诉或初审案件的裁决中反映他们的法学理论；一些法学家是皇帝的常设法律咨询机构“顾问会议”的成员，他们从事立法、司法和行政管理活动，制作敕令，因此敕令中也体现着古典的法学理论；《国法大全》中的《学说汇纂》和《法学阶梯》更是集罗马法学家的法学理论之大成，《学说汇纂》由2000卷、300多万行的法学原著压缩而成，《法学阶梯》的许多段落是逐字逐句照抄盖尤斯的同名著述。在这里，法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法。 （二）法学家的活动与著述，使法学成为一门独立的学科。 罗马法和法学产生之初，完全由贵族祭司们把持，法学被认为“藏于祭司的深宅之中”，不具有普及性和独立性。公元前254年科伦卡纽士公开讲授法律，结果使法学越出了神官、贵族的秘密礼仪范围，成为一门世俗的学问。随后出现了以斯凯沃拉为代表的近30名优秀的法学家，他们写过大量的解答，论述市民法及诉讼，通过公开的争论，确立了诚信原则、创立了要式口约和关于欺诈的审判等。斯凯沃拉第一次将希腊逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳法相结合，对市民法中的遗嘱、结婚、监护、法律行为，契约行为等制度与思想一一阐述，整理、编辑成18卷《论市民法》，从而试图系统地建立法学体系，罗马法由此逐渐科学化，法学有了明确的研究对象，成为独立于哲学、文学、艺术等的一门学科。古典时期，法学家创制法和构建法学的努力硕果累累，仅以五大法学家撰写的法学著作为例：盖尤斯撰写了《法学阶梯》和其他几十本法学作品，如关于各州长官的告示的32卷评论、市民法务官的告示的评论，关于信托、诉讼案件、各种法令、婚姻礼物的著作等；帕比尼安的主要著作有《问题集》37卷、《解答集》19卷，而且 这两部案例汇编曾被列为其后法学院校的主要学习资料，以至于优士丁尼时期，法律大学的高年级学生被称为“帕比尼安弟子”；乌尔比安也是位多产的法学家，主要著作有《论萨比努斯派》51卷，《论告示》81卷等，优士丁尼的《学说汇纂》中采用了他的大量言论，是罗马法学家中被引用言论最多的，占到了全书的27%；保罗的研究领域很广，对民法、刑法、行政法、诉讼法和司法制度都有论述，大的著作有29部，小册子有50种，共约275卷，他可能是所有人中著述最多的。其中重要的有告示评论集80卷；针对具体问题的论著2部，即《问题》26卷、《解答》23卷；对早期法学家著作的评论4部共41卷；对单项法律和元老院决议的评论12卷以及一些简短的教材、皇帝裁决汇编等；莫德斯丁著书19种。这些著述还只是古典时期浩如烟海的法学著述中的一小部分，在内容上涉及整个法律体系和法学体系。这样，法学在罗马的发展经由宗教法学——世俗法学——科学法学而终成体系完备、内容丰富的独立学科。 此外，法学家的著述多从个案分析入手，把对具体法律问题的解答与理论探讨结合在一起，这使得法学在罗马不仅仅是纯粹理性的、思辨的学科，而更多或更主要地是实践理性的学科，这符合了法学学科的内在要求。 （三）法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。 罗马法学家从实际出发，对罗马法进行分析和理论研究，归纳了一些概念和原则，对后世法与法学产生了深远影响。表现为： 第一，明确提出了法和法学的定义。罗马法上的“法”一词，以拉丁语jus和lex表示。“jus”一词既指法律，又指权利，这种语义用法，为后来的许多西方语言，如法语、德语、意大利语、俄语等所继承。“lex”的含义较“jus”为窄，专指由立法机关制定的法律，而“jus”则指普遍适用的一切法律规范。罗马法学家认为“jus”，本身具有潜在的完善性，公元1世纪初期的法学家P.J.塞尔苏斯定义道：“法（jus）是善良公正的艺术”。优士丁尼的《学说汇纂》中注称：善良指合乎道德，公正即合乎正义。由此又引申出，“法”当是符合正义的。乌尔比安还指出：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问”，这是古代社会对法和法学最精练的概括与说明。 第二，对法的渊源作了分类和解释。盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“罗马国人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权告示者的告示、法学家的解答。”并对这几种法律渊源作了详细阐述。在此，盖尤斯把握了法律渊源这个概念，直到目前，学者在论述罗马法的渊源时，仍以盖尤斯的观点为依据。 第三，对法的体系进行探讨，提出了公法和私法理论。罗马法学家对法律体系的划分提出了种种观点。以市民法、万民法、自然法的这一分类体系为例，盖尤斯和保罗都采用二分法，即市民法与自然法；乌尔比安等人则主张市民法、万民法和自然法的三分法，认为自然法和万民法是不同的，由自然的条理而成的是自然法，由万国规律而成的是万民法。在罗马法学家关于罗马法体系的观点中，乌尔比安首创的公法与私法的分类最受后世推崇，它对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义，是现代西方法律体系分类理论的基础。 第四，提出了一系列有价值的原则、制度、概念术语。在法律原则方面，罗马法有私人权利平等、遗嘱自由、契约自由、新法优于旧法、自然法的理性原则等；在制度方面，罗马法学家创建了陪审制度、律师制度、所有权和占有制度、侵权赔偿制度、时效制度，亲系和亲等制度，民事不告不理等；在概念上，罗马法学家创造的诉、遗产、特留份、定金、契约、先占、所有权、无因管理、私法、法学等一系列法律术语，对后世的法学发展产生了深远的影响。 [注释] 何勤华。西方法学史[M].中国政法大学出版社，1996. 朱塞佩·格罗索。（黄风译）罗马法史[M] .中国政法大学出版社，1994. 巴里·尼古拉斯。（黄风译）罗马法概论[M] .法律出版社，2000. 周lan .罗马法原论[M].商务印书馆，2001. 盖尤斯。（黄风译）法学阶梯[M] .中国政法大学出版社，1996. 孙晓楼。法律教育[M].中国政法大学出版社，1997.

法学家论文第3篇

三、处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧 劳动关系的复杂化直接影响劳动关系与劳务关系的区分，例如，李某在北京某有限责任公司从业三年，但是一直没有签订劳动合同。其间，李某的月薪8000元，被该公司每月扣发20%作为风险抵押金。2009年9月，李某跳槽，并去海淀区人民法院起诉，要求公司返还风险抵押金。被告在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异议，认为李某与公司之间是劳动关系，应适用劳动争议仲裁前置程序。海淀人民法院经审查后，认为被告没有提交劳动合同，也没有提供其他证据证明劳动合同主要条款的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系，据此，以（2003）海民初字第599号民事裁定驳回了被告的管辖权异议。也许法官出于保护劳动者的目的，但是如此简单化的处理有违司法公正。近年来，虽然学者写了不少文章辨析劳动关系与劳务关系的异同，但是法官仍感到困惑。其难点在于与李某类似的情形，或者是没签订劳动合同，或者是以劳务合同为名，或者是用人单位不具备主体资格、或者是劳动者缺乏务工证件，有的甚至是因为不具有城镇户籍，等等。本所律师在讨论此问题时认为：对于这种在较长时期内被同一用人单位雇用的劳动者，不论是否签订劳动合同，也不论其合同名称如何，都应当认定其与用人单位之间存在劳动关系，根本没有必要加以区分。因为在区分过程中浪费了大量资源，而区分的结果大多不利于劳动者。 现行的工伤保险法律制度已将非法用工主体列为承担工伤保险责任者，此作法值得其他社会保险制度效仿。例如，雇员的养老保险费由非法用工主体在雇用合同终止时一次性补发给雇员个人，以此作为对其不遵守市场准入制度的惩戒措施。执法人员应善于透过现象看本质，抓住界定劳动关系的基本要素，并且力争经过实践检验成熟后转化为法律制度。在这方面，可以借鉴外国界定雇员身份的方法，通常是在成文法中下定义和在判例法中创设个案界定标准。 例如，美国劳动法将雇员与承包人相比，得出结论：雇员是指由雇主允许或准许其工作的人，雇主有权决定工作条件、期限、雇员需完成的任务及其方式。k 根据《加州劳动法典》，工人一般被假定为雇员，证明其工人为独立缔约人的举证责任在雇主一方。 瑞典斯德哥尔摩大学法学院Claes Nordlof教授指出："如何界定雇员概念是瑞典劳动法中最难的部分，因为太复杂，劳动立法试图在成文法中界定雇员概念，但是失败了。"劳动法院在审判个案时，认为双方所签订的合同标题及内容都不重要，工作的一方是雇员还是承包人取决于法官对个案中的所有情况作出的总体评价。决定性因素包括工作实际上是如何进行的以及每一个具体事件所涉及的环境。例如，在《歌唱艺术家案例》中，N和H两位歌唱艺术家与SC于1979年秋天签署了"约请确认书"，主要内容是巡回演出40场。后来实际演出了42场，在是否依照《年休假法》取得法定25天的带薪年休假或者代之以补偿金问题上发生了争议。瑞典艺术和传媒工会代表N和H向劳动法院起诉，要求认定N和H是SC的雇员。劳动法院判决N和H应当被作为SC的雇员看待。主要基于如下考虑： N和H亲自工作；工作时间比较长，N和H没有时间再接受其他约请，尽管合同约定N和H可以自由地为他人工作；他们的演出受到了控制，必须在SC选定的时间、地点演出经过SC拟定的节目，SC负责宣传推广和海报的张贴，SC派主持人和钢琴师；除了演出服以外，SC承担所有成本。尽管N和H的活动涉及某项特定的工作任务，他们也不会承担以后的工作任务；尽管缺少对工作的指导和控制（SC未进行完全地指导和控制是基于对N和H的信任）；尽管N和H自备演出服及道具（基于行规），用联系的、发展的、全面的观点剖析所有因素，透过现象看本质，他们与SC之间仍然是劳动关系。可见，对于复杂的劳动关系，没有绝对的一成不变的认定标准，僵化的脱离实际的绝对标准往往出于形而上学的思维方式，孤立地、静止地、片面地看问题，必然以偏概全，陷入简单化处理复杂问题的泥潭。 笔者综合瑞典、美国和英国判例中的合理做法，归纳出认定劳动者身份需要综合考虑的几点因素。建议在制定《劳动合同法》时增加此方面的规定。 （一）控制因素。劳动者的工作时间、地点、方式、步骤等受用人单位的控制和监管，劳动者必须亲自履行工作义务。 （二）整体性因素。劳动者的工作属于用人 单位业务的一部分，通常使用用人单位的生产资料，表现出人的要素与其他要素的紧密结合，并且需要与同事的工作相协调。 （三）持续性因素。劳动者或者年复一年地为用人单位工作，或者有续订劳动合同的可能性，其并非是被雇来解决临时性问题的承包人。 （四）工资因素。劳动者只要按照用人单位的指令提供了劳动力，工作在进程中，就有权按照约定的日期和标准以及法定的形式领取劳动报酬，而不能以出现成型的工作成果为要件。 （五）成本及风险因素。劳动者不承担工作的成本及商业风险，劳动风险由用人单位、劳动者和国家依法分担，即在年老、失业、生病、发生工伤事故、生育等丧失或者部分丧失劳动能力或者工作机会期间用人单位均应承担部分责任；此外，保证工作环境的安全和卫生是用人单位的法定义务。 （六）其他因素。例如，用人单位有义务提供职业培训，劳动者也有不断提高职业技能的义务。 总之，运用哲学观点和方法审视劳动法领域存在的问题，指导理论研究、立法和执法，可以少走弯路，取得较大突破。参考文献：1、甘勇译: 最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《劳动法》，武汉大学出版社，2009年4月版。 2、Charles Barrow , John Duddington Briefcase on Employment Law, 武汉大学出版社，2009年6月影印第二版。 3、胡适: 《中国哲学史大纲（卷上）》，商务印书馆,1919版。 4、2009年7月12日至8月6日，瑞典国际开发署资助的劳动法师资培训班教材。 5、 郭琪: 《中国养老保险问题研究》，载《鲁行经院学报》，2009年第1期。 6、曲范祥: 《我国城镇养老保险存在的问题及对策探析》，载《荆州师范学院学报》，2009年第1期。 7、孟丽娟:《"入世"后我国就业与再就业问题探析》，载《经济师》, 2009年第1期。8、郑宇硕: 《全球化下的劳工与社会保障》，中国劳动和社会保障出版社，2009年版。

法学家论文第4篇

摘要: 村民自治制度二十世纪八十年代在全国逐渐实行,村委会直选后村支部与村委会的矛盾日渐突出,影响了村民自治的发展。村两委的矛盾在本质上权利与权力的冲突，因此要建立村政运行的新模式，彻底解决两委矛盾。论文关键词：村民自治、两委关系、法理分析村民委员会自治运动已在 中国大地上如火如荼地展开，从1988年《中华人民共和国村民委员会组织发》（以下简称《村组织法》）试行以来，我国的直接民主进程也在农村展开。村民自治运动因而对我国的方方面面产生了深远的影响。有学者认为它可能导致我国政治运行方式的整体的变化，而且也引起了国际社会的重视。也有人把它誉为我国农民的三大创造之一。（另两大创造为家庭联产承包经营责任制和乡镇企业）。但由于农村直接民主的实行也引发了许多问题，其中最敏感的一个就是党的领导与村民自治的关系问题。在实践层面表现为村两委（村支部与村委会）的冲突问题，在现阶段表现得非常尖锐。一、两委矛盾的历史其实两委的关系问题并非在现在才出现，早在我国人民公社解体以后，为填补农村的权力真空及无政府状态，农民自发地组织了村民委员会实行自我管理，并既而被我国1982年宪法所确认成为1982宪法的一大特色，也正式确立了村民委员会的性质及其法律地位。而党的支部在农村的建立可以追溯至革命根据地时期。因此可以说党支部在农村发展的历史远远早于村委会。但由于过去我国党政不分的体制及片面地强调党对人民群众的领导权，农村实际上的权力中心只有党支部，而没有另外的组织。撤社建乡以后，村委会渐渐发展起来。实际上在农村出现了两个领导中心。在村委会取得法律地位特别是在1998年《村民委员会组织法》<以下简称村组法>实行后，村民直选得以确立，两委关系问题随即出现，可以说两委关系问题是我国层层民主发展的产物，也是党政分离在农村引发的必然结果。关系问题早在党支部在农村建立起来那天就为两委关系问题产生埋下了伏笔。而由于强调党对一切的领导把问题掩盖起来。也是政权从全能主义到后全能主义 转变过程中的必然产物。由于两委问题长期没有解决好，引发了许多其他问题，如村内耗严重，农民的权利没有很好的保障，党的政策无法真正落实及党的权威在农村下降等，村民的民主权利被虚置等等。因此解决好两委关系问题关系着农民的切身利益，也关系着村治的健康发展及党的领导的实现。二、两委关系问题的表现及实质分析我国《村组法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事物和公益事业，调节纠纷，协助维护治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”等主要职责。而《中国党农村基层组织工作条例》第九条第二款规定:“村党支部讨论决定本村经济建设和社会发展中的重要问题.需由村民委员会村民会议或集体经济组织决定的事情，由村民委员会村民会议回集体经济组织依照法律和有关规定作出决定。” 两者在条文上明显地存在矛盾：一是重要问题与涉及村民利益问题交叉；二是由于农村的现状导致农村的事务错综复杂难以区分重要与非重要问题，导致党支部与村委会在许多问题上拥有同样的决定权，权责不分明。而在实践层面则表现为村主任与村支书的矛盾。在许多重大问题上两者都有发言权，且两者的权力都有合法的来源。村主任的权力来源于村民选举，具有很强的合法性，而村支书的权力来源主要是由于中国党的执政党的法律地位决定的及历史传统（长期以来村支书都是唯一的权力中心）和是上级党委的认可。因此其合法性也不容质疑，并得到了民众的认可。因此村主任和村支书分庭抗衡导致了矛盾的激化。有的学者把两委矛盾分为个人间矛盾、组织间矛盾和权力间矛盾。个人间的矛盾是由于村支书和村主任在性格、作风等方面的不同引起的，组织间的矛盾是职权不明存在重合引起的，而权力间的矛盾则是政权与治权的关系，也是国家与农民间关系紧张的表现。也有人认为两委矛盾只是由于党委在新的形势下工作方法的落后和村运作不成熟引起的。由于村民直选村委后，党支部失去了过去一直以来直接插手村具体事物的途径和合法性而不知如何实现党的领导的恐慌状态。村委由村民直接选举产生，认为自身的合法性来源于民众，而不需要党的领导，出现了“村委直选 ，支部靠边；村委领导，支部放倒”的现象。要把握两委矛盾的实质，我们有必要从两委所体现出的性质及其职权上来考察。从村民自治的发展历程看，村民自治是农民自己发明的自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会办理本村的公共事物和公益事业，调节纠纷，协助维护治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。因此其职能主要表现为经济职能和关于切身利益的安全、健康及文化教育等。从现实情况分析，农民希望选出的村委会能抵制国家的不合理分派，替村民说话，也就是希望村委会起到保护人的角色 。历史上由于科举制度的废止，能起保护者角色的士绅阶层也随之消失，从而导致城乡二元结构的开始形成，农村精英的流失，导致国家与乡村之间的屏障的消失 。农民的保护责任无人承担，而导致国家权力的渗入，可以说村民自治是农民在寻找保护人的过程向过去的复归。这一点可以从农民的生存伦理上得到验证。斯哥特认为农民在长期的恶劣生存条件下形成自己的经济伦理 ，那就是“活下去”，除此之外，别无他图。农民的利益诉求也就表现为一种特殊的要求，得到生存安全的诉求，也就是说农民利益诉求表现为低水平的利益防卫。就是对正常基本权利的保护。从实际调查看，村民要求选出的村委能带领他们致富，这也表现出选举的动机来源于利益的追求。因此可以说村民自治是在农民追求一种保守型利益时发明的。村委会也寄托着农民想通过它实现自己的基本的经济的安全权利及生存伦理的希望，村委会是农民权利的体现者和主张者。而对这些基本权利的威胁可能来自强大的官僚国家。党的基层工作组织条例规定党支部是中国党的基层组织，要贯彻党的路线、方针、政策及实现党对农民的领导，帮助农村发展经济，加强农村基层政权建设，实现国家政权对农民的控制，使之在党的领导下有序稳定发展，也就是实现国家对乡村的整合。中国党是中国先进的党，执政为民，从它诞生以来就坚持为人民服务的宗旨。因此党的领导和人民的长远利益，国家的整体利益是一致的。但由于我国是后发型的国家，需要在很短的时间内实现现代化，因此在发展过程中有可能在一定时间一定范围内为了国家的发展整体的长远利益，有可能牺牲一部分人的局部利益，而导致社会的不稳定和阶层的分化。在这种压力型体制下，国家不得不加强对社会的控制。党委的权力就是体现为一定的国家控制权力，从国家政权本身的性质看它也是一种扩张性的权力。也有学者指出乡村自治是一种国家政权重建的方式。因此党支部所体现的其实是一种权力。权利英文表示为right，按照〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义：“① 描述一种制度安排,其中利益得到法律保护,选择具有法律效力、商品和机遇在保障的基础上提供给个人。②表达一种正当合理的要求。即上述制度安排依法建立并得到维护尊重，权利似乎突出地代表了个人主义价值，我们在权利被认为是在严肃保障个人或人们的一些利益具有重要意义时才论及它们。”因此含有权益、主张、给他所应得之意。在西方往往与自由这一概念相联系,也就是我们通常所说没有自由便没有权利，更没有利益。而权利的主体一般表现为个人或组织，它是人民在与国家权力斗争中从国家权力那里获得的，因此从一开始权利就是与权力相对立的，一直与权力进行斗争，进而扩大了权利的范围。因此它具有个体性、保守性（消极被动性）、防御性。权力呢，英文表示为power、authority，〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义：“权力在最低限度上讲是指一个行为或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力，霍布斯把权力定义为一种因果关系，是一种主动出击的‘行动者’和被动的承受对象之间的因果关系，韦伯把权力定义为在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其它行动者之上的一种可能性”。含有控制、权威、扩张之意。它是历史的产物，是阶级斗争的产物。马克思经典作家认为权力是国家所有的，是统治阶级通过国家进行管理控制社会的手段。因此它一开始就带有控制性、扩张性和权威性、主动性。在封建社会和资本主义社会，权力是地主阶级和资产阶级对大众进行空压榨的手段，是少数人享有的特权。权利则是大众与权力斗争的产物，因此在阶级对立的社会中，权利和权力是对立的，不可调和的。一部权利发展史也就是一部人民与权力的斗争史。大众在与神权、皇权的斗争中慢慢解放了自己，赢得了权利。在我国人民民主专政的社会主义国家，消灭了阶级差别，人民享有了管理国家的权利，因此国家权力也就转化为人民大众管理自己事务，实现人民大众整体利益的 工具。权利与权力的对立由于阶级差别的消失，人民整体长远利益的一致而消失。但是由于我国正处在全面建设现代化的时期，国家为了长远利益而对各个个体的利益进行整合。在整合过程难免损害一部分人的局部利益，但这也是不可避免的。另外，在权力运行过程中，如果没有很好的监督制衡手段，它自身仍旧回堕落为损害人民权利的暴政、暴力，也是由于它本身的扩张性、控制性决定的。也就是说在农村权利与权力的冲突在一定范围内，一定时间内是存在的，也是不可回避的。村支部与村委会的矛盾在一定程度上也体现为权力和权利的冲突。三、 构建新的农村政治运行模式，调和权利与权力的冲突权力导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败，要调和村委会与村支部的矛盾，则需要重构农村政治的运行模式。我国农村政治运行的参与者有主要三个：村委会、村支部与村民会议。笔者所构建的三者的适当关系可以用下图表示：相互制衡 村委会 村支部合作监 监督 督村民会议从图中可以看出，村委会与村支部要同时对村民会议负责，接受村民会议的监督，村委会与村支部两者之间是制衡与合作的关系。村委会与村支部两者之间通过制衡和合作达到制衡权力与限制权利滥用的目的。因此我不赞成村委会或者村支部一肩挑，这只能导致权力腐败和对权利的损害，在现实中更可能导致支书角色的不明。村民会议对村委会的监督比较容易实现。难的是村民对村支部的监督。因为村支部是党的基层组织，按照法律和党章的规定，对村支部的监督权只能由党员和上级党委来行使，但没有自下而上的监督是不完善的，也是无力的。要实现村民对村支部的监督，山西河曲的“两票制”不失为一种可行的手段，但仍需完善。本人认为更为有效的办法是建立村委会和村支部两者的联席会议共同对村民负责 ，涉及村民利益的重大问题村两委班子共同协商作出决议，在协商过程中两者各自发挥主动性地位平等 共同对村民会议负责，这需要要重新修改法律、党章和在时间中探索，从制度上确立村民对党政联席的监督，如可以在村民自治章程中明确。这并没有消除党的领导的可能性，因为如果按照“三个代表”的要求党支部全心全意为村民服务，带领群众发展经济，切身为村民着想党的权威自然回树立起来，党的领导也自然能实现。若不然即使口头上天天强调党的领导，利用强制手段让村民服从党的领导，党的权威最终也不可能实现，反而会削弱。村支部和村委会的职权不明也是两委之间冲突的重要诱因，因此有必要在制度层面明确划分，做到不在其位，不谋其政，各司其责与分工配合，如可以采用村规民约等手段健全职责划分。另外要提高党员素质与开创党支部领导的新局面，创新领导方式与方法，党要适应村民直选的形势，农村党组织的权威要通过民众的确认，能不能得到群众的挑选与承认是新时期党评价党员素质的标准，党的领导必须要通过切实地为人民谋利益，身体力行“三个代表”才能建立其“合法性。”参考文献：徐增阳 任宝玉 ： 《一肩挑真能解决“两委”问题吗？》 载于 《中国农村观察》 2009年第1期吴理财：《村民自治与国家政权建设》，载于《学习与探索》2009年第1期季丽新： 载于《当代世界与社会主义》2009年第4期戴维米勒 未农波格丹诺著：《布莱克韦尔政治学百科全书》 邓正来中文主编 中国政法大学出版社2009年12月出版肖唐镖邱新有著《多维视角中的村民直选——对十五个村委会选举的观察研究》 中国社会科学出版社2001年报2月版詹姆斯;斯哥特著《农民的道义经济学——东南亚的生存与反叛》 程立显 刘建芝等译 译林出版社2001年7月版

法学家论文第5篇

十年来，在劳动立法、司法、执法和理论研究中，取得了许多重要成果，但是，也存在一些偏颇之处。例如，主观意图与客观效果相悖、对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力、对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理、有时不能透过现象看本质等。要解决这些问题，需要进行哲学思辨。因为哲学是关于世界观和方法论的学问。"凡研究人生切要的问题从根本上着想，要寻一个根本的解决：这种学问叫做哲学。"一、寻求主观意图与客观效果的一致性 用联系的、发展的、全面的观点看问题是唯物辩证法的重要内容。所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响、相互制约和相互作用。用联系的观点分析问题，了解个别事物时，要把握它同周围事物的相互影响和作用；分析事物的某个要素时，要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用。只有把握事物相互之间的联系，才能全面地看问题，也只有用发展的观点看问题，才能避免割裂历史，才能科学地预测未来，使立法具有前瞻性。而用形而上学孤立的、静止的、片面的观点看问题，则很容易导致偏激，主观意图与客观效果相悖。现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷。 （一）对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权 基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是世界通例。遵循此通例，我国劳动法规定了对女职工"四期"（经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期）的特殊劳动保护，包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种，同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种。例如，《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字[1990]2号），规定所有女职工禁忌从事以下劳动：1.矿山井下作业；2.森林业伐木、归楞及流放作业； 3.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业； 4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业； 5.连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现，普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定，确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划经济时代能达到目的，但是，搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权，并非所有育龄妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种，法律就应当赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域，实际上对于胜任者是一种性别歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，已经使保护妇女的初衷走到了反面。 在这方面，国际劳动立法也走过弯路，例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此，笔者建议在《促进就业法》中，有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围，赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权。 （二）对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定劳动合同的形式具有唯一性，即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系，明确双方的权利义务，督促双方当事人全面、适当地履行合同，尤其是保证在发生争议后有据可查。诚然，此规定如果能得到不折不扣地实施，确实能实现立法目的。遗憾的是，在实践中，有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同，有的即使订立了书面劳动合同，也不给劳动者一份。笔者在劳动争议案件过程中，发现有的劳动者不得不通过打110电话，在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动合同 已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者。例如，在"打工妹刘云工伤索赔案"中，某劳动保障部门以无书面劳动合同为由，拒绝为刘云做工伤认定，使得刘云不得不先进行行政诉讼--请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接轨，承认口头形式的合法性，就可以避免上述麻烦。在这方面，董保华教授的观点是符合现实需求的，笔者赞同"只要有可替代物，如工作证等，能证明双方之间存在劳动关系，就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用，而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就，同时也表明立法与现实的差距。 在瑞典，以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的，在一些特殊情况下，这样的口头协议甚至不需要明确，只要能从双方的行为中推断出来，即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保护法》第6节A规定："不晚于雇员开始工作后一个月，雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。雇主告知的信息应当包括如下细节：1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所；2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔；3、雇用的期限；a)属于非固定期限雇用的，应告知预告解雇可适用的提前通知期限；b) 属于固定期限雇用的，应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件；c) 属于试用期雇用的，应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资给付的时间间隔；5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度；6、相关可适用的集体谈判协议；7、雇员被派出海外的条款和条件，如果派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时，借鉴瑞典的做法，允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存，另外再增加雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。 （三）法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利 《劳动法》规定，除了文艺、体育和特殊工艺以外，任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁止使用童工的规定》（国发[2002]第364号）赋予了多个部门的监管职责，并且加重了法律责任。刑法修正案（四）（2009年12月28第九届全国人大常委会第31次会议通过）增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"如果有数罪并罚的情形，依照数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康，但是，剥夺了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问："为什么完成了义务教育的未成年人不能就业？目前有不少生在贫困家庭，15岁就不得不出来打黑工，其境况不是比正常就业更惨吗？""学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护？" 笔者认为订立如此高的就业门槛，设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情，也不符合世界通例。 国际劳工组织1973《最低年龄公约》（第138号公约）第二条第3、4款分别规定："根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于十五岁。""尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够发达，得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后，初步规定最低年龄为十四岁。" 第七条规定： "1．国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作，这种工作是： (a) 大致不会危害他们的健康或发育；并 (b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力。 2．国家法律或条例还得允许年龄至少为十 五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。 3．主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动，并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。 4．尽管有本条第1和第2款的规定，已援用第二条第4款的会员国，只要其继续这样做，得以十二岁和十四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁，并以十四岁取代本条第2款的十五岁。" 瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定："从事工作的最低年龄为13周岁。工作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还必须符合下列要求：必须监护人同意；工作必须简单、安全而且每教学日的工作时间不能超过2小时；每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点以前，每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。" 可见，基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法，降低就业年龄合乎国情，笔者建议降到接受完义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书，即获得就业的资格。二、用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾 对立统一规律是唯物辩证法的核心，它揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动力，其中的矛盾分析方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质，包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异；所谓统一是指矛盾双方相互联系，即矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既对立又统一的矛盾普遍存在，不以人的意志为转移。在劳动法领域，存在数不清的矛盾无法回避。例如，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。 推延退休年龄主要基于如下考虑：（一）人口老龄化造成的人口结构失衡。据统计1998年我国65岁以上人口占总人口的比例达到6.7%,按国际公认的标准(7%)我国即将进入老年社会。预计到2015年人口将达到高峰期,65岁以上人口的比重将达到8.8%,人口老龄化日渐严峻。计划生育使新生人口增长速度大幅下降,出现了较低年龄段人口减少的趋势。而医疗技术的发展使人类寿命越来越长。目前中国平均预期寿命为70.83岁(男68.75岁,女73.2岁),中国的人口结构失衡且呈现日益严重的趋势。我国退休人员占在职人员的比重已达23%,而有的地方已经超出警戒线(国际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为20-25%)。预计到2030年,退休人员将达到在职人员40%,约2.5名在职职工就要养活一名离退休人员。j（二）养老保险基金缺口大。近几年,保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加重。如1997年,基金收不抵支的城市有5个,1998年扩大到21个,1999年又增加到25个,基金缺口为1.87亿元。据劳动保障部保险研究所所长何平测算, 若是把个人账户做实,实现积累并与社会统筹基金分开管理的话,统筹基金在未来25年间将出现收不抵支的情况,年均717亿元,总缺口1.8万亿元,如果把补缺口这笔资金列入财政预算,相当于财政收入的5%,如果按现行退休的年龄推算,收不抵支的"赤字"将延长运行年限为28年,年平均1030亿,总缺口扩大至2.88万亿元。在我国退休年龄每延长一年，养老统筹金可增收40亿元，减支160亿元，减缓基金缺口200亿元。k（三）世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男65岁及以上，女性为60岁及以上。瑞典的强制退休年龄不分性别，男女均67岁。 因此，学者们在呼吁推延退休年龄。单纯地论述此问题，论据十分雄辩。但是，与此同时，另一批学者又在论述，目前按照增强竞争力的要求,我国企业有1/3的富余人员。加入世贸组织后,随着市场开放,关税降低和竞争加剧,现有产业结构必须加快重组, 大幅度裁减员工在所难免。同时，在入世初期,外资进入和货物、服务进口的转移效应会大于出口的创造效应,这也导致就业机会减少。据测算,在今后几年中,国有企业每年大约有400万人下岗,且呈持续增加趋势。目前,我国农村劳动力约1/3处于就业不充分状态,总规模有1.2亿至1.5亿人。入世后,一方面工业品竞争加剧,将使乡镇企业吸纳劳动力的能力下降。另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致国内市场价格下降,这些对农民收入和就业都会产生影响,剩余劳动力问题将变得更加突出。在城市化进程中，大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场, 给城镇就业带来新的压力。失业问题将 过分集中于特定领域或特定群体，大量低素质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥,形成长期固定失业。所有这些都会对社会稳定造成影响。j 据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计，"至2001年6月底，中国内地城镇登记失业人数达到618.7万人，同时下岗职工仍有近700万人。据对59个大中城市劳动力市场供求状况的分析，平均每个求职者只有0.65个就业岗位。而除了失业、下岗人员，全国近几年新增的劳动力供给就达到1500万人，当然多数在农村。因此，从近期和长期的发展趋势看，中国的就业形势相当严峻，全世界都在关注着中国政府如何解决自己的就业问题。"k 可见，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐！就像我国传统中医忌讳"头痛医头，脚痛医脚"一样，用对立统一规律指导研究，首先应当正视这对矛盾的存在，而不能只顾一端，各执一词。倘若这种"公说公有理，婆说婆有理"的研究继续下去，将本来相互联系的事物人为地割裂开来，那么，即使花费力气再大，所研究的成果也因其偏颇而不具有可行性，难免有纸上谈兵之嫌。因为退休年龄推延得越快，就业形势就越严峻。正确的做法应是客观地分析这对矛盾，将养老保险制度与劳动力市场制度放在一起研究，着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协调的方向转化。最重要的条件是发展经济，调整产业结构以增加就业岗位，同时规范并且鼓励劳务输出。在此前提下，推延退休年龄。至于推延的速度及程度，则取决于经济基础和价值取向。需综合考虑国家财政、企业和个人的承受能力，兼顾三者利益。在平衡、协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路。 在劳动法领域，存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究。例如，亟需提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限，入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾；劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保持相对稳定性的矛盾；经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛盾；鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾；市场经济需要统一的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾；劳动法等所追求的性别平等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾；劳动合同的契约属性及其私法性质导致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾；劳动者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更的矛盾，等等。在正视这些矛盾存在的前提下，对矛盾的双方进行判断、分析、推理、综合归纳，会发现一个规律，即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性--"度"。立法准确地把握住这个"度"，就能起到平衡协调的作用，避免偏激使一方难以接受。例如，规定在确有必要的的情况下，允许用人单位基于合理理由单方变更劳动合同。《劳动法》未规定允许单方变更的情形，只是在规定用人单位行使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序。j 在实践中变更的情况多种多样，如果不允许用人单位单方变更，就与《中华人民共和国企业法》赋予企业的用工自主权相抵触，而如果允许用人单位单方任意变更，则会有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益。此问题无法回避，建议在制定《劳动合同法》时，增加变更劳动合同的规定，从变更劳动合同的条件、程序和法律责任方面规范变更劳动合同的行为，在司法实践中，把握合理理由的认定标准，强化提出变更方的举证义务。

法学家论文第6篇

众所周知，马克思在《资本论》中正是利用辩证法才揭示了隐藏在商品中的矛盾，从而发现了剩余价值及其规律，并进一步揭示了资本主义社会的一切矛盾。因此，恩格斯在《自然辩证法》中指出，所谓主观辩证法即辩证的思维，不过是客观辩证法在人们思维中的反映而已。

很简单的例子莫过于一块磁铁，截然对立的两极就存在于同一个物体之中，无论你怎么将它分解，原来的两极仍然不变。然而，事实上正是中国人在全人类首先认识到了磁铁的这种特性才发明了指南针，中国人对大自然中“到处盛行的”客观的阴阳关系具有最敏锐的经验观察能力，客观辩证法最早反映到中国人的头脑中来的，从而形成了中国哲学中的逻辑——这就是中国人超越形式逻辑的根深蒂固的辩证思维逻辑。

包括爱因斯坦在内的一些中外学者不厌其烦地指出，中国是一个缺少逻辑思维的民族，他们在这里所说的“逻辑思维”主要指的是形式逻辑。然而，正像斯大林在《马克思主义和语言学问题》一文中所指出的那样：形式逻辑和辩证法本来就是一对矛盾的两个方面，是对立的统一，不可能只存在形式逻辑而没有辩证逻辑的思维，也不可能只存在着辩证逻辑而没有形式逻辑的思维。那种认为中国没有形式逻辑的主要理由在于中国缺少亚里士多德的“三段论”的演绎法则。三段论的演绎法是一种最朴素、最基本的推理形式，无论在《易经》还是在墨家的著作中我们都不难找到这种方法的应用。如《易经》根据观物取象原则认为凡是阳刚的事物都可用一长横“一”符号表示。凡是阴柔事物都用两短横“- -”符号表示，太阳是阳刚的事物，所以用符号“一”表示，月亮是阴柔的事物，所以用两短横符号“- -”表示，此处便用归纳结论作演绎推理的前提。整部《易经》的判卦方式虽然充满着矛盾法则，但都不离演绎和归纳的思维法则。

章太炎认为《墨经》充满着“三段论”，大故就是大前提，小故就是小前提，胡适举《墨子》一书中“狗也，犬也，杀狗非杀犬也”、“盗，人也，爱盗，非爱人，杀盗非杀人也”等判断句为例否定了章太炎的说法。但是，胡适不懂得《墨经》中包含着矛盾的逻辑已超越了形式主义的不包含矛盾的逻辑，是一种比形式逻辑更高级的逻辑。尽管如此，我们不能就此否定《墨子》无亚里士多德所说的那种不包含矛盾的逻辑。不少学者指出，先秦墨家在形式逻辑的应用上，比亚里士多德毫不逊色，如张静虚就以墨子《耕柱》篇中的一组判断为例指出《墨子》一书中确凿无误地运用了三段论的演绎推理逻辑。

近代以来，人们总是把形式逻辑看得十分深奥，当然，形式逻辑的系统化是始自希腊哲学中经阿拉伯学者传下来的一项宝贵的人类文化遗产，比较之下，中国哲学中的形式逻辑理论体系不完备。但是，每个人的思维都自觉地不自觉地使用着形式逻辑，恩格斯说过，形式逻辑的思维甚至在动物那里都有：普通逻辑(形式逻辑)所承认的一切研究手段对人和高等动物是完全一样的，只是程度不同而己。“相反地，辩证法思维——正因为它是概念本性的研究为前提——只对于人才是可能的，并且只对于较高发展的人（佛教徒和希腊人）才是可能的。而其充分的发展还晚得多，在现代哲学中才达到。”恩格斯在这里明确指出形式逻辑是思维的低级阶段，辩证法是思维的高级阶段，创造了这种高级思维形式的巨大成就有希腊人的一份，但恩格斯却首先把它归功于“佛教徒”的发明，——这是发人寻味的。

众所周知，印度佛学传到中国来的逻辑学的代表性成果是“因明学”，而“因明学”所阐明的实为一种形式逻辑。应该说，佛教逻辑中已经包含着一些辩证思维的因素，但佛学辩证法主要生长和发育在中国，宋明新儒学的辩证法内在地包容了儒释道三家辩证学说的精髓，其中有华严宗的“共相和殊相”的辩证法、道家关于矛盾及其转化的辩证法以及儒家的“正反合”的思想等等。在西方人的眼里，“佛教徒”并非特指印度人，当英国对印度实行殖民统治时，佛教在印度早已绝灭几个世纪了。恩格斯的时代中国是世界上最大的佛教国家，当时欧洲人所接触的佛教资料有许多来自中国，如德国诗人海涅在法国大革命的感召下写道：“当革命的波涛在巴黎，在这个人类的大洋中汹涌沸腾的时候，那时莱因河那边底德国人的心脏也吼动着了。……他们站在中国制造的佛像之下，这佛像对着全无感觉的瓷器、茶器、咖啡壶和任何的东西，都像无所不知似地点着头。”这里的佛像和瓷器、茶器、咖啡壶都是从中国传来的，恩格斯所说的那些发明了辩证逻辑的“佛教徒”是对包括中国人在内的东方人的泛称，实际上就是指的中国人。这无疑在说：中国是辩证逻辑(辩证法)的发源地。

马克思的辩证法来自黑格尔哲学的“合理内核”，但是，它与黑格尔的辩证法有着本质差异，即把黑格尔“头足倒置”的体系又颠倒了过来，从而把辩证法与唯物论相结合，所以列宁指出，辩证法也就是马克思主义的认识论和逻辑学。有趣的是：黑格尔正是否定了中国哲学中具有唯物主义趋向的“实在”论，而悄悄吸取了东方哲学的辩证法。这种被黑格尔颠倒了的哲学在马克思主义那里被再颠倒，那就是在唯物的实在论基础上辩证的思维和辩证的认识论。这至少在表面上完全是对儒学辩证法的“复归”。

儒家哲学的辩证法有如下特点:

第一，儒家辩证法来源于客观辩证法。所谓客观辩证法正是潜藏在客观事物内部的对立统一规律。如儒家经典《周易》中所讲的发展变化即指的日月、暑寒、男女、天地和万物等自然现象的运作，所谓阴阳变化之“道”就是通过“观于天文，察于地理”的抽象，这种观念影响了整个中国哲学思想发展史。如王夫之在论证自己的辩证法和物质不灭及转化的思想时，总是以自然现象为立论的先决前提，此与恩格斯论证辩证法的方法完全一致。这一点，恰是黑格尔所拼命否定儒学的地方，黑格尔认为：中国哲学“精神”太少，中国哲学总不能摆脱物质实在性，“道”不是西方哲学的“逻格斯”，而是老子所说的“有物混成”的“物”。作为“理神论”代表者的黑格尔，他所说的中国哲学缺乏“精神”，实际上就是说中国哲学是一种无神论和唯物论的哲学，一种非宗教的哲学，而“唯物论”在当时的西方恰是一个贬义词。应该说，黑格尔对中国儒家哲学超越性的一面并无深究，但就他指责中国哲学倾向于唯物主义这一点来说，并非没有道理。因为中国哲学尤其是儒家哲学，其“观物取像”的法则始终是把客观世界看成第一性的。

第二，中国哲学强调主观辩证法与客观辩证法的一致。如《周易》认为变化之道“百姓日用而不知”，也就是说，辩证法在主体行为中达到了高度自觉的一致；张载认为“二端故有感；本一，故能合”(《正蒙?太和》)，又说：“见闻之知，乃物交而知，非德性之知。”(《正蒙?心》)这里，他一方面强调了客观辩证法的第一性，另一方面表述了主观辩证法依赖、同一于客观辩证法。王夫之认为“所固以发能”、“能必副其所”，也正是道出了这层意思。此外，朱熹、王阳明、王夫之等人的“知行”观中，尽管表述不一，侧重点不同，但都揭示了思维过程中主客观统一的应然性。这一点，后来被拿来跟马克思的辩证唯物主义哲学相结合，形成了的哲学思想，其中，本人所特别偏好的“主观能动性”的命题，应该说是对中国传统哲学的一个具有创新性的继承和发展。另外，中国哲学在对运动、变化、联系、矛盾、转化、内因，对立统一、个别一般等关于辩证法的基本观念上与现行马克思主义哲学教科书中的表述都大体一致。

第三，中国哲学强调辩证法的应用性。马克思和恩格斯认为，辩证法是一种锐利的思想武器，列宁说：“马克思的辩证法是最新的科学进化论，它正是不容许对事物作孤立的即片面的、歪曲的考察。”因而，马克思的辩证法给人们提供了一种普遍适用的思想方法论。儒学辩证法是中国人智慧的最高科学，儒学强调对任何事物都要作整体性的动态思维考察，所谓“物生有两，相反相成”、“天地之化，日新其德”、“合二为一、一分为二”，再如“中庸之道，勿失其偏”等等高度浓缩的警句就是中国人观察、把握事物的普遍方法，所以王夫之说“万物之成，以错综而成用”——即点明普遍联系的观点是一种实用的理性法则，所谓“《易》以道阴阳，圣人则之”亦是此意。这样一种实用理性精神，不恰在儒家那里十分明显，在老子哲学、兵家、法家哲学中都具有十分突出的地位。兵家重实战，自成一套系统的兵家辩证法；法家重耕战和威权，“法、术、势、利”充满着辩证思维。至于老子哲学，剥开其遁世趋向的外衣，他的所有辩证命题，都是为“南面而王”服务的，如“无为而无不为”、“无治而无不治”、“将欲取之，必先予之”、“治大国若烹小鲜”等，辩证思维在这里都成了一种彻底的实用法则。当黑格尔说阴阳辩证法是中国人“最高的科学”时，多半是指的这样一层价值。当我们常以无往而不胜的“中国人的智慧”而自豪时，也即指的中国人的这种思维。

第四，“对立统一”是辩证法的核心。在中国哲学中，无论是儒家还是道家，抑或先秦的兵家、名家，后世的佛家，等等，都强调对立双方的统一。《易经》说“一阴一阳谓之道”，《道德经》强调“负阴抱阳，冲气为和”——相传朱熹弟子蔡元定在四川寻来的道家陈抟留下来的“太极图”，合阴阳鱼为一环，阴阳和合相抱，阴中有阳，阴中有阳，阴盛阳衰，阳盛阴衰——即用图例形象地揭示了阴阳对立统一的深刻原理。这个图流传到世界各地，到了近代，有的科学组织把它作为会徽，有的国家把它作为国旗。对立统一，和合一体，和而不同，即“一分为二”又“合二为一”——统一中包容着黑白分明、截然为二的两种对立势力——这正是“太极图”和阴阳辩证法要向人们开显的科学道理。列宁说，对立统一是辩证法的核心，中国哲学的阴阳辩证法早就具备了这一核心，而在西方哲学中，直到黑格尔和马克思才发现和总结了这一点，尽管它比中国的阴阳辩证法更加高级化、体系化、科学化、近代化了，但在核心原理上，阐明的仍然是“对立统一”。

儒学辩证法与“科学辩证法”也有一些类似和相同的命题。如朱熹对辩证法有着许多精辟的分析，他的关于“万个是一个，一个是万个”的命题即恩格斯所提出的“一与多”的命题，作为一种形而上的普适性，“理”是“一”，但就宇宙的无穷性而讲，“理”又是万，是“多”。对此，窦宗仪先生指出：“令人惊讶的是，当恩格斯明确指出‘一在多中，多在一中’时，他并不孤立。”意在指出早在恩格斯的见解之前，朱熹已经阐明这一点了。“一与多”的关系实际上没出共、殊关系范畴——此为整个新儒学讨论的核心问题。在这一点上，儒学与唯物辩证法采取了完全相同的方法并提出了相同的命题，但在出发点上，儒家中的实学辩证法与“实践唯物主义”的辩证法更为一致，实学的辩证法认识论(如王夫之的哲学)主张对事物作具体分析，主张“即物穷理”、“尽器求道”即主张“实事求是”，这正是所阐述的辩证唯物主义认识论的精髓——“具体地分析具体的事物”。

当然，儒学辩证法在其发展过程中分化为两个路向，一派是思辨的路向，一派是经验主义的路向。思辨的路向趋向于概念辩证法，这在本质上更接近于黑格尔主义，如朱熹的“一与多”的关系，陆九渊的“吾心即宇宙”的观点，以及后世王阳明“心即理”的命题等，其出发点与黑格尔理解的“一与多”颇具辙合之处。黑格尔还在《老子》一书中发现了“一与多”的关系，于是他联想到了他的“绝对理念”及其与具体事物的关系，从而充分显示了其理性的“泛神论”的思想与朱熹理性的“泛理论”思想如出一辙，它跟儒学中的玄学方向相一致。朱熹哲学带有明显的二元的特征，后世中国的玄学跟他有关系，但后世的实学鼻祖也是他。实学的方向就是经验主义的方向，以明清时期的“经世致用”之学为代表，形成了接引西方科学主义的重要的民族思想源头。

马克思和恩格斯所改造的黑格尔辩证法的三大基本规律，在以儒学为代表的中国哲学中都有现成案例。像朱熹、方以智、王夫之所提出的“一分为二”和“合而为一”命题就是对立统一规律的不同侧面的表述，《内经》中“阳盛为阴，阴盛为阳”的命题阐明了典型“否定之否定”规律，王夫之“积成久大”和“化渐为著”揭示了量变与质变或渐变与突变的关系。此外，在时空观、运动观、发展观和矛盾双方的相互转化上，儒家都提出了与辩证唯物主义哲学相通的见解。应该说，在“科学的辩证法”或现代辩证逻辑问世之前的二千多年来的各个历史阶段上，以儒学为代表的中国哲学中的辩证思维无疑在世界上居于领先地位，在人类的思想发展史上谱写了光彩夺目的一页——这就无怪乎黑格尔要把它称为是“中国人的最高科学”了。

以儒学为代表的中国哲学的辩证法于清代王夫之的著作中达到了高峰。王夫之强调“变化日新”、“物极必反”的发展、运动、转化和普遍联系的观点，提出了物质不灭和能量转化的见解，论证了对立统一规律。其理论价值和思想成就直接辐射到中国近现代。但是王夫之的辩证法在宗旨上仍没超出儒家思想的局限。如他指出“一分为二”是“合二而一”的基础，“故合二以一者，即分一为二之所固有矣”，这是说在对立统一规律中统一是以对立为基础的——仅此而论，无疑是正确的，它跟马克思主义的辩证法没有丝毫的不同。不过王夫之的意旨所归并不在“一分为二”上，而在“合二而一”上，如说“一之体立，故两之用行”，这就肯定了统一性是根本和绝对的方面：首先有了统一体，对立面双方的氮蕴相荡才能促进事物的运动和发展。所以王夫之十分赞赏张载“仇必和而解”的观点，指出“太和，和之至也”，从而在根本上削弱和消融了马克思主义的辩证法那种斗争和革命的精神。

孔子的弟子有若曾说“礼之用，和为贵”，“和”、“和合”、“和谐”——这既是儒家辩证法的出发点，也是儒家辩证法的归宿点。在极左路线占统治地位的年代，儒家“和”的方法论、价值观和世界观，从学理层面上升到政治层面，受到了猛烈地批判，认为它是跟辩证法截然相反的一种“反辩证法”思维方法，唯一的理由就是它过分强调“和”。孰不知，“和合”、“和谐”正是辩证逻辑推理的必然结论。如从价值层面上来看，只要有人类存在，就免不了有对立和争斗，免不了革命和战争，但只要有对立和争斗、有革命和战争，就永远抛弃不了“和”的价值和结果。可见，儒家辩证法跟马克思主义的辩证法在逻辑和方法上是一致的，但在价值和结论上是互补的。

如果我们进一步分析，就可发现，儒学辩证法与近代的唯物辩证法最大的同中之异就是儒学辩证法减弱了斗争在事物运动中的重要意义，而马克思主义的唯物辩证法正是立足于揭扬事物的运动、发展、斗争和转化，具有实质上的革命性——马克思有句名言，即“辩证法不崇拜任何东西，按其本质来说，它是批判的和革命的”。恩格斯也指出，辩证法就是主观反映客观世界中那些到处盛行着的对立，“这些对立，以其不断斗争和最后的互相转变或向更高形式的转变”决定现实生活，列宁则一再明确指出：“发展是对立面的斗争。”“对立面的统一(一致、同一、同等作用)是有条件的、暂时的、易逝的、相对的。相互排斥的对立面的斗争则是绝对的，正如发展、运动是绝对的一样。”只有斗争、运动、发展和转化事物才处于不断的新陈代谢和向更高阶段进步的过程中。这种斗争、运动、发展和转化的哲学是对现实世界的真实、客观和科学的描述，决不是在主观上追求“仇必仇到底”的唯意志论的情感谊泄。斗争性是马克思主义辩证法的革命灵魂。但是，把斗争性强调过了头，也就失去这个灵魂。因此，儒家“致中和，天地位焉，万物育焉”的和谐观点，正可大补“绝对斗争性”之所缺。

的辩证法思想立足于中国哲学的辩证法去契合和会通马克思主义的辩证法，从而赋予了马克思主义的辩证法以鲜明的中国特色。例如，把对立统一规律用儒学哲学成语凝练为“一分为二”，有时也用“相反相成”的命题表述相似的思想。除吸收了儒、老、法等学派丰富的辩证法思想以外，还充分借取了中国传统的军事辩证法思想，此为中国古代真正科学的思想，具有极大的应用价值，这些都构成了辩证法思想的主体来源。如果说，辩证法在黑格尔那里，是一种概念思辨方式，是绝对理念的自我否定，在马克思那里把它改造成为一种唯物主义的认识论，而到了手里则不仅是世界观和认识论，而且是中国共产党的整个革命策略的思想基础和认识世界、改造世界的逻辑。如曾经指出：“对于的磨擦，同志还说了三条原则，第一条出自《老子》，‘不为天下先’，就是要后发制人，不先发制人。第二条出自《左传》，‘退避三舍’，一舍三十里，你打边区我们就退几十里再说。第三条出自《礼记》，‘来而不往非礼也’，以其人之道还治其人之身。这样，有理，有利，有节，结果坚持了八年抗战。”在这里列举的这三条辩证原则都不是出于马克思主义的原典，而是源于中国的儒家和道家，即中国传统的思想。这种具体问题具体分析、原则性与灵活性相结合、革命性和科学性相结合的方法既来自于中国传统的哲学智慧，应该说是打通近代最先进的辩证思维与中国传统儒家的辩证思维之路的典范。

参考文献：

(1)胡适：《先秦名学史》，《胡适学术文集.中国哲学史》下册，第849页，中华书局，1991

(2)张静盛：《实事求是地研究中国传统思想》，《哲学思想研究》1986年第2期

(3)《马克思思格斯选集》第3卷，第545页

法学家论文第7篇

汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其政治方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。

西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆槃，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如棊局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[ ]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。

天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖问题曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，徧习五经，皆诂训大义，不为章句，能文章，尤好古学，数从刘歆、扬雄辨析疑异”[ ]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[ ]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。

扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和哲学方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。

扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[ ]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。

扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[ ]而且，还提出“难盖天八事”：[ ]

其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”

其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”

其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”

其四曰，“以盖图视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”

其五曰，“周天二十八宿，以盖图视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”

其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”

其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”

其八曰，“视盖橑与车辐间，近杠毂即密，益远益疏。今北极为天杠毂，二十八宿为天橑辐，以星度度天，南方次地星间当数倍。今交密，何也？”

在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。

汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。

刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执政时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。

《三统历》的主要内容是运用“三统”解释历法。[ ]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”

至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于扐以象闰，五岁再闰，故再扐而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再扐两之，是为月法之实。”用算式表达：

{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2，392

2，392÷81＝29 43/81 日

这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，

(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日

这就是一回归年的日数。

刘歆又根据《周易系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：

(9＋10)×81＝1，539年＝562，120日

“三统，是为元岁”，即：

1，539×3＝4，617年

由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562，120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”

在这一基础上，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：

{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138，240

接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：

138，240×19×3×3＝23，639，040年

“太极上元”实际上是5，120元的大周期。

《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法理论，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步方法，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[ ]

三统历施行一百多年后，“历稍后天”[ ]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编訢、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编訢、李梵等人集体讨论修订的。

贾逵（公元30～101年），字景伯，扶风平陵（今陕西咸阳西北）人，刘歆弟子贾徽之子，东汉重要的经学家，撰有《左氏传解诂》、《国语解诂》等。建初元年（公元76年），汉章帝诏贾逵指出《左氏传》大义长于《公羊》、《谷梁》二传者。于是，贾逵摘出了明显义长者三十事，受到嘉许。后来，汉章帝又“诏诸儒各选高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚书》、《毛诗》，由是四经遂行于世”[ ]。

贾逵在天文学上颇有造诣。他所参与修订的东汉四分历比以往各家历法有了显著的进步。[ ]另外根据《续汉书律历志中》中的“贾逵论历”，贾逵在天文学上的贡献还可归结为三点：其一，明确否定了冬至日在牵牛初度的说法，确定冬至日在斗二十一度四分度之一。这为后来岁差（冬至点逐年西移）的发现作了准备。其二，主张用黄道坐标测算日月运行的轨道，认为以赤道坐标测算会出现误差。该建议被采纳，永元十五年（公元103年）七月，“诏书造太史黄道铜仪”。其三，认为当时史官“推合朔、弦、望、月食加时，率多不中，在于不知月行迟疾意”，明确提出月行速度有迟疾；并且还认为，月行迟疾“乃由月所行道有远近出入所生，率一月移故所疾处三度，九岁九道一复”。

除了以上所述之外，还有儒家学者蔡邕、陆绩对天文学也颇有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陈留圉（今河南杞县南）人。东汉经学家。东汉熹平四年（公元175年），奏求正定“六经”文字，并自书册于碑，镌刻立于太学门外；史称“熹平石经”。蔡邕曾于东汉光和元年（公元178年）受诏与刘洪一起补续《律历志》。他认为，在宣夜、盖天和浑天三家中，“宣夜之学，绝无师法。《周髀》术数具存，考验天状，多有违失。惟浑天近得其情”[ ]。他还试图根据史官所用铜仪，推断其中的道理。陆绩（公元187～219年），字公纪，吴郡吴县（今属江苏）人。博学多识，星历算术无不应览。著作有《周易注》、《太玄注》。陆绩也极力推崇浑天说，造浑象，著有《浑天图》，试图推断浑天之意。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，北京：科学出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，第175页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 以上参见《晋书天文志上》。

[ ] 《后汉书桓谭冯衍列传》。

[ ] 桓谭在《新论离事》中说：“余前为郎，典刻漏，燥湿寒温辄异度，故有昏明昼夜。昼日参以晷景，夜分参以星宿，则得其正。”

[ ] 扬雄：《法言君子篇》。

[ ] 参见桓谭：《新论离事》。

[ ] 以下引自《隋书天文志上》。

[ ] 见《汉书律历志上、下》。

[ ] 陈遵妫：《中国天文学史》(第三册)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430页。

[ ] 《续汉书律历志中》。

[ ] 《后汉书郑范陈贾张列传》。

法学家论文第8篇

[英文摘要]：

[关键字]：国家助学贷款/证券化/法律分析

[论文正文]：

资产证券化（AssetSecuritization）发端于1970年代的美国，是发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特设载体（SpecialPurposeVehicle），由SPA通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的、可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。在这一过程中，SPV以证券销售收入偿付发起人的资产出售价款，以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。资产证券化是融资过程，也是融资方式、金融工具和金融发展趋势[1]。

东南亚金融危机之后，具有直接融资和表外融资等优势的资产证券化在亚洲资本市场发展迅猛，形式也渐趋多样。日本、韩国、泰国、菲律宾、新加坡、中国香港及台湾地区都积极利用这一金融工具为本地经济服务。我国自1990年代起，成功进行了珠海机动车辆收费、中远集团航运收入、中集集团应收款证券化等资产证券化离岸操作，开始我国的资产证券化[2]。2005年，中国人民银行公布国家开发银行、中国建设银行分别成为信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点，这标志着信贷资产证券化试点在中国正式启动。

国家助学贷款是一种国家贴息的、国有银行承办的、适用于普通高等学校经济困难学生的无担保贷款，它集政策、福利、教育、金融为一体，是一种以信用方式提供的个人教育消费信贷。2001年-2004年以来助学贷款余额在我国个人消费信贷中所占比例为0。4%-0。5%，与个人住房贷款以及汽车信贷、信用卡消费贷款共同构成我国个人消费信贷“一个大头，三个辅助”的格局[3]。因此，在我国信贷资产证券化探索前进的过程中，国家助学贷款是其中的一个组成部分，并且呈现出自身鲜明的特点。

一国家助学贷款的法律基础及其现实困境

（一）国家助学贷款的法律基础

1。公民接受高等教育的权利

受教育权是公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习促进身心发展，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。《世界人权宣言》第二十六规定了“人人享有受教育的权利”。《中华人民共和国宪法》第二章第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这表明受教育权是我国公民的基本权利之一，保障公民的受教育权是国家的义务和责任。具体到高等教育方面，《反对教育歧视公约》（1960）第四条要求缔约国“使高等教育根据个人成绩对一切人平等开放”。《中华人民共和国高等教育法》第一章第九条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”

2。政府有责任帮助公民完成高等教育

约翰斯通（D。BruceJohnstone）的高等教育成本分担理论认为，根据“谁受益，谁付款”的原则，高等教育的各种成本应由学生本人、学生家长、纳税人、政府以及社会慈善机构共同承担[4]。该理论符合高等教育产品的准公共产品属性，并能在很大程度上解决政府面临的高等教育财政危机。我国从1989年开始实行大学收费制，每学年学费由最初的200元涨到如今的4000?10000元。涨幅近10倍于居民收入的增长。此时，只有确立合适的资助制度，才能避免高校收费剥夺来自贫困家庭的学生接受高等教育的权利。

联合国教科文组织《21世纪的高等教育：展望和行动世界宣言》指出应积极为一些特殊目标群体的人接受高等教育“提供便利条件”，“特殊的物质帮助和特殊的教育解决办法，可以帮助这些群体克服在接受和继续接受高等教育方面所遇到的障碍”[5]，我国政府也提出了“不让任何一个学生因贫困而失学”的政策目标。为了帮助经济困难的大学生顺利完成学业，我国的国家助学贷款政策于1999年应运而生。

3。国家助学贷款中各方的法律关系

在我国现行的国家助学贷款政策中，贷款学生与银行之间是借贷合同关系，属于法律上的合同之债。该合同受《合同法》、《民法通则》等民事法律规范的调整。学校是介绍人，与学生关系密切的自然人（学生家长、辅导员或班主任等）是见证人。介绍人、见证人并非担保人，因此在法律上与贷款之债并无直接联系。

由于政府在该贷款体系中只是提供贴息等优惠政策，而贷款按银行的商业贷款模式运作，学校和银行均未得到授权而成为行政法上的行政主体或被委托的组织，因此政府并未与学生形成任何行政法律关系。

2004年，政府对原有国家助学贷款政策进行了调整，设立国家助学贷款风险补偿专项资金，由财政和高校各承担50%，分担银行风险，促进助学贷款。该专项资金在国家助学贷款关系中具有一定的担保功能。

（二）国家助学贷款政策面临的困境

1。贷款规模发展缓慢，结构失衡

我国自1999年实行助学贷款政策以来，截至2005年2月，相关部门累计审批国家助学贷款96亿元，涉及学生115万人。虽然在总体上取得了一定成效，但是相对于贫困学生的人数和贷款需求来说，其规模还是太小。2004?2005学年，全国公办普通高等学校在校生中来自贫困家庭的学生约263万人，其中经济特别困难的学生有122万人。2004年，全国有80万名学生申请国家助学贷款，实际发放人数为35万人；申请贷款金额为140亿元，实际发放贷款金额为57亿元。同时，国家助学贷款投入的地区结构不平衡。经济发达地区国家助学贷款的投入情况较好，例如浙江省获贷学生数达到高校经济困难学生数的90。16%，而西部地区在这一指标上远远低于平均水平，青海省仅有30%的经济困难学获得助学贷款[6]。

2。国家助学贷款的政策性要求和商业银行的经营目标之间的矛盾

国家助学贷款作为商业银行的一项授信业务，受到市场运作规律的制约。助学贷款的资金来源是银行吸收的存款，银行的营利性和安全性目标要求贷款的发放必须遵循信贷资金运动的基本规律。因此，银行审慎风险管理和给予困难学生足够的信贷支持之间存在冲突。虽然国家助学贷款的政策能够带来好的社会效益、培养优质的潜在客户，但是由于成本高、利润薄，手续烦琐，贷前、贷中、贷后都需要耗费大量人力，相对于其他贷款管理成本高，严重影响了银行开展这项业务的积极性。

3。贷款风险大，违约率高

助学贷款市场是信息不对称市场。高校通过核实相关文件资料来确认申请贷款学生信息的真实性，但是不能到生源地实地调查。银行无法了解贷款学生的真实还款意愿和还款能力，在选择发放助学贷款的对象时存在逆项选择。另外，由于学生就业的流动性大，银行很难掌握学生毕业后的去向，我国的个人征信体系又很不完备，这又使助学贷款有着一定的道德风险。同时，由于助学贷款的还款期限（4?6年）较短，大学生就业率走低，收入水平不高，导致目前国家助学贷款违约现象极为普遍，广州、北京、上海等地国家助学贷款的不良贷款率高达20%?40%。面对困境，国家助学贷款如何“突围”成为当前的热点议题。

二国家助学贷款证券化的结构模式及法律环境

助学贷款是各国高等教育财政中最复杂、最具争议、经常被误解然而又可能是最重要的问题，在高等教育公共政策议程上越来越受关注[7]。美国的高等教育助学贷款体系最为发达，不仅资助主体多元，而且资助形式多样。其中，斯坦福贷款约占美国助学贷款总额75%。该贷款依托于政府的再担保来提高助学贷款的信用等级，进而通过助学贷款资产证券化实现在二级市场的流通来规避不良贷款的风险，因而其运作极其成功，贷款违约率低至5。4%。他山之石，可以攻玉。在我国开展信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点的同时，探索国家助学贷款证券化模式相信对解决当前助学贷款市场面临的困难有所裨益。

（一）国家助学贷款证券化的结构模式

国家助学贷款证券化是将贷款债权销售给私有资本持有者，使之成为在私有资本市场上具有投资价值的资产，为助学贷款体系提供更多的资金并使之具有流动性，从而分散违约风险。国家助学贷款证券化过程涉及的范围很广，除了高等教育发展状况、个人消费信贷市场发育情况、外部政策及法律制度的完备之外，各专业机构分工合作至关重要。国家助学贷款证券化的基本参与主体和交易结构模式的设计如图所示。

1。由发起人组成国家助学贷款资产池（AssetPool）

发起人分析自身的融资需求，确定符合条件的助学贷款成为证券化的客体，组成国家助学贷款资产池。在结构上，由于国家助学贷款均以学校为单位在新生入学后统一办理，因此在资产种类、利率、期限、到期日等方面具有同质性，有利于对其资产风险进行重组和配置[8]。在形式上，参与国家助学贷款的商业银行和国家开发银行对助学贷款均使用语言规范、条款清楚、书面材料完备的合同，便于对资产实行有效的管理。

为了避免地域经济波动或衰退影响债务人履行债务，组成资产池时应尽量选择资产债务人的地区分布相对广泛的资产。一般来说，助学贷款的债务人毕业后工作地点分布较广，更符合对证券化资产来源上的要求。

2。组建具有政府信用的特设载体（简称SPV）

要保护投资者的利益，最重要的是要使证券化资产与发起人风险相隔离。当发起人破产清算时，证券化资产不作为清算财产，所产生的现金流按交易契约由SPV拥有，并支付给投资人，从而降低风险，保护投资人利益。SPV是资产证券化中必不可少的重要载体，SPV既可以由发起人建立也可以由第三方组建。

国家助学贷款带有政策性和公益性的特征，对SPV的独立性和稳定性要求颇高。设立有政府信用的、国有独资公司形式的、以经营国家助学贷款证券化为其惟一目的的SPV，能够保证其良好的信用，解决由银行、信托公司设立SPV时容易产生的利益冲突问题。而且，通过政府组建SPV既能推动银行在组成国家助学贷款资产池时加强内部管理、实现标准化，又能规范与国家助学贷款证券化相关的各中介机构的运作。

3。通过实现真实出售（TrueSale）破产隔离（BankruptcyRemote。

如上所述，破产隔离实现）是SPV的本质要求。否则，发起人破产时，SPV可能会没有足够的现金流支付给破产者，从而导致国家助学贷款证券化的目标落空[9]。发起人将证券化资产转移给SPV通常可以采用出售和担保融资两种方式。各国法律和会计制度中所要求的真实出售，是指发起人出售给SPV的资产以及由这些资产产生的现金流权益必须是有效的，资产池中的资产能够从发起人的资产负债表中移出，SPV对证券化资产拥有完整的控制权不会被归入发起人的破产财产。由于真实出售能够改变发起人的资产负债表，因此它在破产隔离的实现上比担保融资更为彻底。所以在国家助学贷款证券化中只有实现真实出售，才能实现已经证券化的资产与发起人的破产隔离。

4。信用增级（CreditEnhancement）

SPV对国家助学贷款资产池中的资产采取信用增级手段，使其所发行的证券获得更高的资信评级，这有利于降低融资成本、吸引投资者，是一种为了确保证券顺利发行与募集而设计的附加担保制度[10]。信用增级包括外部信用增级和内部信用增级。外部信用增级是指外部第三方提供的信用增级工具。在国外的国家助学贷款证券化实践中，政府往往充当担保的角色。我国可以在现有的国家助学贷款风险补偿专项资金的基础上成立专门的政策性机构??国家助学贷款担保基金，为助学贷款提供担保。内部信用增级常见的方式是建立优先/次级结构，即对优先级证券本息支付先于对次级证券的支付，在付清优先级证券本息之前对次级证券仅付利息，在优先级证券本息支付完毕后才支付次级证券的本金。国家助学贷款证券化也可以通过这种结构安排，使优先证券的风险在很大程度上被次级证券吸收，达到信用增级的目的。

5。对国家助学贷款证券进行发行评级，安排证券销售。

SPV请信用评级机构进行正式的发行评级，向投资者公布评级结果，准备法律文件和办理法律手续，由证券承销商负责向投资者销售证券。SPV从承销商处获取证券发行收入，再按国家助学贷款买卖合同中的价格把发行收入的相应部分支付给发起人。至此，发起人达到了通过国家助学贷款进行融资的目的。

6。进行资产管理，偿付证券权益。

SPV收取、记录证券化资产产生的现金流收入，并存入托管银行的收款专用帐户，首先用于偿付投资者持有的到期证券权益，不得用于任何红利分配或进入破产，未到期的现金流按资产风险辅助安排处理。偿付了证券权益后，SPV向贷款证券化过程中聘用的各类专业机构支付费用。之后，由国家助学贷款资产池产生的收入若有剩余，则按SPV与发起人之间的约定进行处理。至此，整个国家助学贷款证券化过程完成。

（二）国家助学贷款证券化的法律环境

资产证券化是一定市场经济条件下，综合各项法律制度的新型融资工具。国家助学贷款证券化的结构模式，既是经济过程也是法律过程。在支持资产证券化的环境中，法律制度的作用具有根本性意义。

1。与国家助学贷款合同相关的法律问题

国家助学贷款证券化的法律关系主要是通过合同这一法律行为来建立的，因此其法律关系的内容体现在一系列合同上[11]。银行与贷款学生签订的助学贷款合同确立了发起人??银行享有法律保障的收取应收款的权利，是国家助学贷款证券化法律体系中的基础性文件。按照《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但下列三种情形下不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）按照法律规定不得转让。因此，发起人如果将来欲将国家助学贷款证券化，应当在订立助学贷款合同时做出有利于未来转让的设计。只有明确该债权的转让条件，发起人才有可能将应收款汇集成国家助学贷款资产池，出售给SPV，进行证券化。目前的国家助学贷款合同对此还未作特别设计。

2。与SPV设立、资产转让相关的法律问题

在国家助学贷款证券化的结构模式设计中，SPV采取国有独资公司的形式。这是因为我国《商业银行法》规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”，《证券法》规定“证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”，所以我国承担国家助学贷款业务的商业银行不能作为SPV的控股公司。而根据我国《公司法》关于国有独资公司的规定，政府设立SPV基本具备现实操作性，不存在法律障碍[12]。

要实现资产转让，必须首先确认债权的可让与性。国家助学贷款属于个人信贷，我国《商业银行法》并未允许商业银行转让其信贷资产，只有根据关于商业银行业务范围的授权性条款，由国务院银行业监督管理机构以规章的形式赋予商业银行以资产证券化为目的向SPV转让信贷资产的权利，才能实现资产转让。

我国《合同法》关于债权的转让采用的是通知转让原则，这大大节约了贷款证券化的支出成本。但是，国家助学贷款的债务人分布地区广泛，流动性大，为了便利操作，可以参照最高人民法院《关于审理金融资产管理公司案件的规定》：在指定的媒体上债权转让公告即视为履行了《合同法》规定的通知义务。

3。与破产隔离、真实销售相关的法律问题

在国家助学贷款证券化结构模式设计中采用“真实出售”来达到“破产隔离”的目的，这是因为我国尚无法律对SPV的性质作特别规定，普通企业之间自行借贷是被禁止的，所以担保融资的风险较大[13]。我国在立法上还没有关于“真实销售”的规定，但在会计准则上有相关处理方法可以参考，例如财政部《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务处理的暂行规定》。为了明确发起人的表外融资的操作标准，有必要在设计国家助学贷款证券化模式时，对发起人资产转让意图、资产价格、追索权、回赎权、剩余利润抽取等做出规定，规范资产真实销售的操作，避免交易被界定为担保融资。

4。与国家助学贷款证券发行相关的法律问题

在我国，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易受《证券法》的调整，《证券法》未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易由法律和行政法规另行规定。

在国家助学贷款证券化模式中，SPV是发行资产支持证券的载体，不同于股票、公司债券以及政府债券的发行。在我国目前的法律条件下，还无法明确该证券的属性和法律适用问题[14]。从利用现有证券监管体系的角度出发，修改《证券法》，把资产支持证券纳入其调整范围，是降低立法成本、切实可行的做法。

另外，国家助学贷款证券发行中的信息披露制度也存在《证券法》的适用问题。由于国家助学贷款证券化是以资产信用为基础的，如果将《证券法》中关于信息披露的标准用于该证券，可能会使发行人公开与证券化无关的一些公司资产结构、治理结构、公司决策信息等内容，投资者并不能根据这些信息了解该证券化资产本身的情况。而适用《商业银行信息披露暂行办法》中关于银行资产状况和风险的信息披露要求，能够加强对银行的市场约束，有利于投资者了解与证券化有关的信息，增加投资者的购买动力。

5。与信用增级相关的法律问题

在外部信用增级方式中，政府担保是国外助学贷款证券化中通常采用的方式[15]。但是我国《担保法》规定国家机关不能作为保证人，因此不可能直接采用政府担保。在当前的国家助学贷款政策中设立了国家助学贷款风险补偿专项资金，可以在此基础上成立国家助学贷款基金会这样的政策性机构，专门负责助学贷款的担保，降低违约风险，提高资产信用等级。

在内部信用增级方式中，超额担保方式（指SPV向发起人支付的价款小于贷款证券化价值）并不适用于国家助学贷款证券化模式，这是因为根据《破产法》，超额部分应列入发起人的破产财产，这样就不能实现破产隔离。因此，建立优先/次级结构是目前法制环境下较好的选择。

突破国家助学贷款的困境，建立国家助学贷款证券化模式，需要有完善的法律环境。国家助学贷款证券化过程中除了上述的主要法律问题外，还旁及与之相关的税收处理办法、信用评级的标准、程序等等，在此未能尽述。但从以上分析已可发现，我国当前的法律体系中已存在有利于国家助学贷款证券化发展的因素，同时也有一些法律障碍和立法空白，有待于调整和完善。总之，改善法律环境，审慎发展助学贷款证券化“二级市场”，有利于推动银行开展助学贷款业务，增加我国高等教育的非公共基金收入来源，缓解教育资源短缺的状况，从而为公民提供更多的受教育机会。

注释

程荃（1975?），女，安徽滁州人，暨南大学法学院助理研究员。

[1]洪艳蓉。资产证券化法律问题研究[M]。北京：北京大学出版社

[2]李建伟。知识产权证券化：理论分析与应用研究[J]。知识产权，2006，（1）

[3]杨大楷，俞艳。中国个人消费信贷状况及风险防范研究[J]。金融论坛，2005，（7）

[4]杨晴，沈红。从法学视角分析国家助学贷款面临的两大难题[J]。科技导报，2004，（3）

[5]赵中建。全球教育发展的研究热点??90年代来自联合国教科文组织的报告（修订版）[M]。北京：教育科学出版社

[6]高国华。浅析现行国家助学贷款的运行问题与对策分析[J]。特区经济，2005，（11）

[7]马经。助学贷款国际比较与中国实践[M]。北京：中国金融出版社

[8]李尚公，沈春辉。资产证券化的法律问题分析[J]。法学研究，2000，（4）

[9]朱怀念，唐棣。试论我国推行不良资产证券化的法律环境[J]。法学评论，2002，（5）

[10]覃天云，申海恩。论资产证券化的有价证券制度基础[J]。中国法学，2005，（2）

[11]何焰。关于贷款证券化的法律思考[J]。福建金融管理干部学院学报，2003，（6）

[12]张志忠。资产证券化从理论到现实的法律思考[J]。西安金融，2001，（5）

[13]周显志，吴晓萍。房地产抵押贷款证券化：对法律的影响及对策思考[J]。河南省政法管理干部学院学报，2003，（3）

法学家论文第9篇

王廷相是明代中叶重要儒家学者。他以信守孔子之道为己任，指出：“儒者之论，合于圣者，即圣人也，则信而守之；戾于圣者，即异学也，则辨而正之，斯善学道者也。”[ ]他还根据孔子所言“多闻阙疑，慎言其余，则寡尤；多见阙殆，慎行其余，则寡悔”[ ]中的“慎言其余”著《慎言》。同时，他明确主张研究自然，要求把握“物理”。王廷相在所作“策问”中说：

诸士积学待叩久矣，试以物理疑而未释者议之，可乎？天之运，何以机之？地之浮，何以载之？月之光，何以盈缺？山之石，何以欹侧？经星在天，何以不移？海纳百川，何以不溢？吹律何以回暖？悬炭何以测候？夫遂何以得火？方诸何以得水？龟何以知来？猩何以知往？蜥蜴何以为雹？虹霓何以饮涧？何鼠化为?，而?复为鼠？何蜣螂化蝉，而蝉不复为蜣螂？何木焚之而不灰？何草无风而自摇？何金之有辟寒？何水之有温泉？何蜉蝣朝生而暮死？何休留夜明而昼昏？蠲忿忘忧，其感应也何故？引针拾芥，其情性也何居？是皆耳目所及，非骋思于六合之外者，不可习矣而不察也。请据其理之实论之。[ ]

显然，王廷相是主张研究各种自然现象、研究科学的。而且他还认为，研究天地之道是学者“穷理尽性”所必不可少的。他说：

古之圣人，仰以观乎天文，俯以察乎地理，而人之道益明。盖以人性贯彻上下，通极内外，弥满于无垠，周匝于六合，苟一物之未知，是于性犹有所未尽也。故天地之道，虽悠远高深，学者不可不求其实矣。[ ]

王廷相不仅主张研究自然，同时自己也广泛深入地研究自然、研究科学。在天文学上，他进行过大量的天文观测，主张浑盖合一论，并且通过对浑天说与盖天说的优点加以综合，以解释各种天文现象；他还专门研究了古代天文学上的“岁差”概念的发展，撰有《岁差考》。[ ]

明清之际，顾炎武、黄宗羲、王夫之三大儒讲经世致用，与此相联系，他们也极力推崇科学，主张研究科学，包括研究天文学。

顾炎武对当时的王学末流提出批评。他说：“不习六艺之文，不考百王之典，不综当代之务，举夫子论学、论政之大端一切不问，而曰‘一贯’，曰‘无言’，以明心见性之空言，代修己治人之实学。”[ ]顾炎武认为，王学末流清谈“明心见性”之类，实际上是弃“修己治人之实学”，其结果是“股肱惰而万事荒，爪牙亡而四国乱；神州荡覆，宗社丘墟”。

顾炎武所谓的“修己治人之实学”，就是“博学于文”、“行己有耻”。关于“博学于文”，顾炎武说：

君子博学于文，自身而至于家国天下，制之为度数，发之为音容，莫非文也。[ ]

顾炎武讲的“博学于文”，当然也包括研究科学。顾炎武的《日知录》三十余卷“凡经义史学、官方吏治、财赋典礼、舆地艺文之属，一一疏通其源流，考证其谬误”[ ]，其中也包括科技知识。《日知录》第30卷“论天象数术”，有《天文》、《日食》、《月食》、《岁星》、《五星聚》、《百刻》、《雨水》等条涉及天文学。

黄宗羲的《明夷待访录》被认为是“中国历史上第一部系统地阐发民主主义思想的著作”[ ]。同时在该书中，黄宗羲还非常重视“学校”，认为学校不仅在于养士，更重要的是“必使治天下之具皆出于学校”。他认为学校除了有“五经”师，“兵法、历算、医、射各有师”。他还说：

学历者能算气朔，即补博士弟子。其精者同入解额，使礼部考之，官于钦天监。学医者送提学考之，补博士弟子，方许行术。岁终，稽其生死效否之数，书之于册，分为三等：……上等解试礼部，入太医院而官之。[ ]

对于取士，黄宗羲提出了8种渠道，有科举、荐举、太学、任子、邑佐、辟召、绝学和上书。其中所谓“绝学”，黄宗羲说：

绝学者，如历算、乐律、测望、占候、火器、水利之类是也。郡县上之于朝，政府考其果有发明，使之待诏。否则罢归。[ ]

显然，黄宗羲非常强调天文学的学习，注重选拔天文学人才。

黄宗羲在为学上有《明儒学案》、《宋元学案》等重要著作流传于世，同时也撰写了不少科学著作，其中天文学类著作“有《授时历故》一卷，《大统历推法》一卷，《授时历法假如》一卷，《西历假如》、《回历假如》各一卷”[ ]。

王夫之一生潜心著述，著作等身。除了对经学、史学、文学以及政治等有深入研究外，他对科学也有较多的关注。尤为重要的是，他把研究科学与理学的“格物穷理”联系在一起。他曾说：

密翁与其公子为质测之学，诚学思兼致之实功。盖格物者，即物以穷理，惟质测为得之。[ ]

密翁，即方以智（公元1611～1671年），字密之，号曼公，明清之际的思想家、科学家。在学术思想上，他主儒、释、道三教合一，[ ]并且著有《物理小识》、《通雅》等科学著作。他认为，学问有“质测”、“宰理”、“通几”之分，[ ]所谓的“质测”就是要研究“物理”；他还明确指出：“物有其故，实考究之，大而元会，小而草木螽蠕，类其性情，征其好恶，推其常变，是曰‘质测’。”[ ]可见，方以智的“质测之学”就是指自然科学。王夫之以方以智的“为质测之学”解“格物”，实际上就是以研究科学解“格物”。把研究科学与儒家为学成人所必需的“格物”联系起来，足以表明王夫之对科学的重视。

王夫之不仅以研究科学解“格物”，他本人对科学也进行了广泛的研究。王夫之晚年著《思问录》以及《张子正蒙注》，其中《思问录》外篇和《张子正蒙注》的《太和》、《参两》等篇包含了丰富的科学方面的论述，涉及天文学、地学以及医学等方面的内容。

在天文学上，王夫之反对盖天说，赞同浑天说。他认为，盖天说“可状其象而不可状其动也，此浑天之说所以为胜”。他还说：

乃浑天者，自其全而言之也；盖天者，自其半而言之也。要皆但以三垣二十八宿之天言天，则亦言天者画一之理。[ ]

王夫之还具体分析了历家的“天左旋，日月五星右转”以及张载的“日月五星顺天左旋”，并且说：

张子据理而论，伸日以抑月，初无象之可据，唯阳健阴弱之理而已。乃理自天出，在天者即为理，非可执人之理以强使天从之也。[ ]

显然，王夫之不赞同张载提出的“日月五星顺天左旋”的观点。与此同时，他也不赞同张载用阴阳五行说解释日月五星各自运行速度的不同，并且明确指出：“五纬之疾迟，水金火木土以为序，不必与五行之序合。”[ ]关于日月五星运行的速度，王夫之说：

远镜质测之法，月最居下，金、水次之，日次之，火次之，木次之，土居最上。盖凡行者必有所凭，凭实则速，凭虚则迟。气渐高则渐益清微，而凭之以行者亦渐无力。故近下者行速，高则渐缓。[ ]

此外，王夫之对月食、月中之影、岁差等天文现象以及历法的有关问题都提出了自己的观点。

明清之际的陆世仪也非常重视天文学的研究。陆世仪（公元1611～1672年），字道威，号刚斋，又号桴亭，太仓（今属江苏）人。他赞同朱熹的格物穷理之说，反对王阳明的致良知。他说：“致良知虽是直截，终不赅括，不如穷理稳当。……天下事有可以不虑而知者，心性道德是也。有必待学而知者，名物度数是也。假如只天文一事，亦儒者所当知，然其星辰次舍，七政运行，必观书考图，然后明白，纯靠良知，致得去否？”[ ]陆世仪认为，科学方面的知识不同于心性道德方面的知识，其认知方法也不相同；儒者应当学习科学知识、研究科学，而不是靠“致良知”。与此同时，陆世仪还从经世致用的角度强调学习科学的重要性。他说：“六艺古法虽不传，然今人所当学者，正不止六艺。如天文、地理、河渠、兵法之类，皆切于用世，不可不讲。俗儒不知内圣外王之学，徒高谈性命，无补于世，此当世所以来迂拙之诮也。”[ ]

清初大儒李光地对天文学也有研究。李光地（公元1642～1718年），字晋卿，号厚庵、榕村，福建安溪人。曾奉命主编《性理精义》、《朱子大全》等著作。李光地一生致力于理学，“以子朱子为宗，得道学正传。而又多才多艺，旁及天文算数之事，尤能贯通古今，洞明根底”[ ]。他说：“思知人，不可以不知天。仰则观于天文，穷理之事也，此则儒者所宜尽心也。”[ ]在这里，李光地把研究科学与儒家的“尽心”、“知性”、“知天”、“穷理”联系在一起。

李光地对天文历算有特殊的爱好，与当时的天文学家、数学家梅文鼎交往甚密。清康熙二十八年（公元1689年），梅文鼎奉昭参与修《明史•历志》。当时的李光地因仰慕梅文鼎的历算才华，与他订交，并就历算的研究进行了交谈。此后，李光地经常前去求教，学问大进。期间，梅文鼎还根据李光地的建议编纂《历学疑问》。该书写成后，李光地为之作序，并刊刻行世。后来，李光地又将《历学疑问》以及梅文鼎推荐给康熙皇帝，梅文鼎受到了褒奖，于是名声大震。在与梅文鼎的交往过程中，李光地对天文学也作了深入的研究，其天文历法类著作主要有：《历象要义》、《历象合要》、《历象本要》等，主编《御定星历考原》、《御定月令辑要》等；还有论文《记太初历》、《记四分历》、《记浑仪》、《算法》、《历法》、《西历》等。

戴震是清代重要的汉学家。他除参与编修《四库全书》外，还有著作《原善》、《孟子字义疏证》、《声韵考》、《声类表》、《方言疏证》等，有清代考据学大师之誉。同时，他也非常强调研究科学。他说：

诵《尧典》数行，至‘乃命羲和’，不知恒星七政所以运行，则掩卷不能卒业。……不知古今地名沿革，则《禹贡》、《职方》失其处所。不知‘少广’、‘旁要’，则《考工》之器不能因文而推其制。不知鸟兽、虫鱼、草木之状类名号，则比兴之意乖。[ ]

显然，戴震把对科学的研究看作是整理、考订古典科技文献必要的知识基础。

戴震不仅强调研究科学，而且自己也深入研究科学，“凡天文、历算、推步之法，测望之方，宫室衣服之制，鸟兽、虫鱼、草木之名状，音和、声限古今之殊，山川、疆域、州镇、郡县相沿改革之由，少广旁要之率，钟实、管律之术，靡不悉心讨索。”[ ]正是对科技的深入研究，他撰写了大量的科技著作，其中有天文历法类著作：《原象》、《续天文略》、《迎日推策记》、《九道八行说》、《周礼太史正岁年解》、《周髀北极?玑四游解》、《记夏小正星象》、《历问》、《古历考》等。

还需指出的是，明清一些儒家，比如黄宗羲、李光地等，他们在研究天文学时，较多地通过介绍西方的天文学知识，把中国传统的天文知识与西方的天文学结合起来。这对于西方天文学的传入是有积极意义的。

注释：

[1] 《王氏家藏集》卷二十八《与彭宪长论学书》。

[2] 《论语•为政》。

[3] 《王氏家藏集》卷三十《策问》。

[4] 《王氏家藏集》卷三十《策问》。

[5] 参见高令印、乐爱国：《王廷相评传》，江苏：南京大学出版社1998年版，第228—261页。

[6] 《日知录》卷七《夫子之言性与天道》。

[7] 《日知录》卷七《博学于文》

[8] 《日知录》潘耒“序”。

[9] 冯契：《中国古代哲学的逻辑发展》（下），上海：上海人民出版社1984年版，第1023页。

[10] 《明夷待访录•学校》。

[ 1] 《明夷待访录•取士下》。

[ 2] 全祖望：《鲒?瓮ぜ?肪硎?弧独嬷尴壬?竦辣?摹罚?缎?匏目馊?椤罚?虾＃荷虾9偶?霭嫔?002年版，第1429册。

[ 3]《船山全书》第12册《搔首问》，湖南：岳麓书社1992年版，第637页。

[ 4] 参见罗炽：《方以智的“质测通几”之学》，载陈鼓应等：《明清实学思潮史》（中卷），山东：齐鲁书社1989年版。

[ 5] 方以智：《通雅》卷首三《文章薪火》。

[ 6] 方以智：《物理小识》“自序”。

[ 7] 王船山：《思问录》外篇。

[ 8] 《思问录》外篇。

[ 9] 《思问录》外篇。

[20] 《思问录》外篇。

[21] 《思辨录辑要》卷三《格致类》。

[22] 《思辨录辑要》卷一《大学类》。

[23] 阮元：《畴人传》卷四十《李光地》，北京：商务印书馆1955年版。

[24]梅文鼎：《历学疑问》“李光地序”。