民间借贷法律概念第1篇

[关键词]民间借贷 民间借贷性质 民间借贷立法 民间借贷监管

2011年初，温州、鄂尔多斯等地陆续出现企业主“跑路”事件，引起各界媒体的关注，民间借贷危机逐渐显现，特别是轰动全国“吴英案”的出现，引起政府部门和民众的高度关注，各界学者也纷纷就民间借贷问题展开学术研讨。

一、民间借贷的概念及其法律性质

1.民间借贷的概念

“借贷”一词古已有之，它涉及两方当事人，由约定俗成的习惯逐渐上升至法律，我国《合同法》中就有借款合同的规定。民间借贷在我国有着悠久的历史，但学者对其概念一直没有一个统一的认识。从国内外的学术著作来看主要有以下几种认识：

（1）国外学者认为民间借贷是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，是和正规金融是同一国家中同时并存的，相互割裂的。正规金融处于国家信用和相关金融法律控制下，而民间金融则在这种控制之外进行运转，二者利率不同、借款条件不同，目标客户不同。

（2）国内学者中有人将民间借贷界定为一种民事法律行为，认为民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。也有人认为民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。

本文认为，民间借贷是游离于官方正规金融机构之外，与正规金融并存的，发生在个人、非金融企业法人以及其他组织相互之间的以货币资金为标准的价值让渡及偿付本息的活动。

2.民间借贷的性质

民间借贷在本质上为法律行为，符合法律行为的特性。《民法通则》颁布前，国内学者对法律行为的概念存在两种不同认识：一种是，将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为，包括有效地法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为；另一种是，将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的必然产生、变更或终止民事法律关系的合法行为，将其范围界定在合法行为上。我国台湾学者王泽鉴先生及大陆学者董安生教授均倾向于传统民法中的法律行为概念，即法律行为本质乃意思表示，是一种法律上的意效行为。目前，学界多倾向于第一种观点。民间借贷是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，它能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更和终止。但随着市场经济的发展，民间借贷的性质不在仅仅局限于私法领域的法律行为上，其发展变化对公法领域的金融市场产生很大影响，因此其又具有公法性质。

二、民间借贷的优势及其监管的必要性

1.民间借贷的优势

民间借贷有其存在的必然性，符合我国目前的经济制度状况。其优势主要体现在：

（1）民间借贷是一种直接的融资方式，一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足，同时也分流了国家正规金融服务系统的一部分放贷风险。如果能合理利用民间借贷的话，它能够成为国家正规金融的有益补充。

（2）民间借贷资金满足了民营中小企业主等的融资难问题。这些民营中小企业在促进城乡经济发展、提高居民收入水平及吸收人员就业等方面有着积极的作用，但是由于其自身的一些特点使得其很难在银行等正规金融机构取得其发展所需要的资金，这时，庞大的民间金融市场满足了其资金要求，而且手续方便简单，效率较高，能够满足其发展要求。

（3）民间借贷对正规金融起到了示范作用，对正规金融的发展起到促进作用。民间借贷的市场化利率促使正规金融加快利率改革；民间借贷的手续简便，效率高对银行等正规金融机构提高效率，改善服务等方面起到示范效应。

2.监管的必要性

民间借贷是法律行为。法律行为本质上是自由的，为何还需要监管？这是因为民间借贷存在一些弊端，主要表现在民间借贷给国家宏观经济金融调控、区域经济发展以及企业和个人正常生产生活都带来一些不可避免的影响。

（1）影响国家宏观货币政策的实效。政府根据国家总体经济形势采取相应的货币政策，避免经济危机。但是，由于民间借贷一般处于地下隐蔽状态，政府相关部门很难对其进行监测，在制定货币政策时难以将其考虑在内，而且，民间借贷资金的走向经常是与宏观货币政策相反而行的，这样就会影响国家宏观货币政策的实效，国家的宏观调控不能达到预期的效果。

（2）干扰正常的金融秩序。民间借贷资金庞大，影响银行等正规金融的资金来源。有的民间借贷资金是从正规金融市场上取得的，银行等正规金融机构的资金走向不能掌控，而且很大程度上影响了市场上资金的配置效果，对金融秩序产生很大影响，而且还会影响小城镇及乡村的经济发展。

（3）法律地位尴尬，正常发展困难。由于目前民间借贷在我国法律体系中处于不明朗的尴尬地位，监管缺位，其问题突出，人们经常将民间借贷等同于高利贷及非法集资等非法的民间金融，导致民间借贷不能正常发展，一直处于政府部门严加防范之下。

三、我国民间金融监管的现状及其完善

1.我国民间借贷监管现状

（1）在立法上，没有给予民间借贷这种合法的民间金融以相应的法律地位地位。《中央银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理办法》等金融法律均未明确民间借贷的合法地位，政府相关部门陆续出台的有关规章文件，如《严禁擅自批设金融机构》、银监会制定并颁布的《村镇银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》等均未界定民间借贷的合法性、规范性，也未明确界定民间借贷金融机构的性质。虽然我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中对民间借贷行为有一定的规范，但是总体来说比较原则，操作性不强，主观随意性较大，有些规范甚至还出现矛盾的情况，导致行为人和司法机构在认定民间借贷合法与非法的界限上出现分歧。在对非法集资、金融诈骗、地下钱庄等非法的民间金融，我国一直严厉监控和打击，《刑法》将非法吸收公众存款和非法集资入罪说明了我国对这些非法金融的打击力度。以至于司法实践中出现将民间借贷归于非法民间金融的误区。2003年在曾在社会上引起广泛关注的孙大午案以及近期热烈讨论的吴英非法集资案均在一定程度上反映了我国官方对民间借贷这一民间金融的态度。

（2）在监管上，存在监管缺位的问题。目前对民间借贷的立法尽在民法领域，民法的特性使得民间借贷仅仅体现为当事人自由意志的活动，国家对其态度是，在没出现问题时未有具体措施加以引导和规范，在出现问题时则是严加打击。因此，关于我国民间金融的监管，一直是这样的一种状态：对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融，国家一直是严加控制和打击的，而对于合法的民间借贷则是法律和监管均是缺位的。

2.我国民间借贷监管的完善

要规范民间借贷并给予其合法的地位，使其阳光化运作，必须有一个良好的金融环境，这就要加快金融体制改革，逐步放宽金融市场。

（1）开放金融市场，放宽准入机制。要规范民间金融，首先要在金融体制上进行改革，逐步开放金融市场，放宽准入机制，使得民营中小企业能够有机会进入金融领域。

（2）认可民间借贷，给予其合法的发展空间。政府逐步放宽金融改革的政策，为民间借贷的正规化、合法化发展提供了广阔的空间。2011年温州民间借贷危机爆发后，总理在十一长假期间带领财经人员专赴温州调研，提出探求化解以温州为代表的民间借贷可能引发的“中国式次贷”风险，这无疑是加快了政府部门在政策上对民间借贷的正视。另外，温州市委、市政府为遏制民间借贷危机蔓延出台相关文件，采取各种措施防止资金链断裂后引发的金融风险和社会风险，其中就有加强对民间借贷的规范等措施，这也说明地方政府在积极探索，不断认可、肯定民间借贷并寻求民间借贷规范化之路。

（3）加快立法进程，规范民间借贷。鉴于我国目前民间借贷立法的状态，应该在法律规范上进行改进。对于民间借贷，在已有的《民法通则》、《合同法》等原则性规范的基础上，加快出台民间借贷相关法律法规或其他规章制度，使民间借贷在法律上正名。同时加快对《中央银行法》《商业银行法》以及《银行业监督管理条例》相关条款的修改，增加有关民间借贷的规定。由于民间借贷是一种普遍的融资渠道，而且有其自身的特殊性，建议在充分调查论证的基础上，尽快出台民间借贷法律法规，如《民间借贷法》、《民间借贷管理条例》，依法确定民间借贷的概念、范围、基本原则、期限、利率、管理部门及其职责等，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷依法合规进行，而且能够为相关部门加强监管提供有力的法律支持。

（4）创新机制，加强民间借贷监管。在融洽的金融环境和有效地法律规范之上，我们还要创新机制，加强对民间金融的监管。在监管的具体制度设计上，一方面吸收正规金融机构的经验，另一个方面要根据民间借贷自身的特征积极创新。

首先，形成多元化监管主体，中央银行和银监会积极配合，促进民间借贷自律机构的形成。其次，区分监管方式，根据民间借贷的不同形式做区别对待。对于普通的个人之间的自由借贷，可以做消极监管，引导双方当事人尽量采用合规的借贷合同，减少纠纷；对于个人与企业之间的借贷，要加强监管，规范借贷合同，建立借贷登记制度，以对借贷规模、资金用途等进行积极监测；对于有中介机构的民间借贷，要加强对民间借贷中介机构的监管，对其资质、信用度、运营方式等进行指导和监督，必要时协同工商行政管理部门进行定期检查和考核。再次，培养专业的民间金融监管人员，监管人员进行相关培训，使其熟知民间借贷监管业务知识，增强对民间借贷金融市场的敏感度，方便及时有效地收集相关信息。最后，创新监管制度，建立民间借贷存款保险制度、民间借贷利率监测制度、民间借贷征信体系、民间借贷登记备案制度，逐步形成一个安全、诚信、稳定、可控、能预见的民间借贷金融市场体系。

参考文献：

[1]张志昆.当前中国民间借贷研究.中央民族法学硕士论文

[2]戴建志.《民间借贷法律实务》.法律出版社，1997

[3]黄向红.完善法律制度 脱范民间借贷软环境.改革与理论，2002（1）

[4]许孟洲等.《金融监管法研究》.中国法制出版社，2008

[5]庄文敏.我国民间借贷的监管制度建构.西南财经大学硕士论文

民间借贷法律概念第2篇

特点是：

1、民间借贷是一种民事法律行为；

2、民间借贷是一种合约行为；

3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付；

4、民间借贷的标的物的权属需明确属于出借人个人；

5、民间借贷可以有偿，也可以无偿。

【法律依据】

民间借贷法律概念第3篇

关键词：市场经济；企业借贷；意思自治；科学对待

一、企业借贷的概念及法律特征。

概念是反映事物本质属性的思维形式。概念要回答的问题是“是什么”、包括“什么”，即概念的内涵和外延。因此给企业借贷下定义，明确企业借贷的概念及其内涵和外延，对于探讨企业借贷法律问题及处理企业借贷纠纷具有首要意义，我们必须予以把握。

本文认为，企业借贷有广、狭两义之分。狭义的企业借贷仅指非金融企业之间的资金借贷。广义的企业借贷，是指非金融企业之间，以货币资金为主要借贷标的，以余补缺的融资行为。本文所指是广义上的企业借贷。其法律特征主要有四：

1、借贷主体具有特定性。从实践看，企业借贷的主体是非金融企业经济组织，其中包括公司法人和非公司法人、企业化管理的事业单位，社会中介组织等，都可以成为企业借贷的主体。显然，企业借贷主体具有“特定性”，而不具“公众性”，这是企业借贷的基本特征，也是企业借贷与银行借款、非银行金融借贷、小额借贷公司借贷以及同业拆借和民间借贷的重要区别。

2、借贷标的具有多样性。企业借贷标的与其他借贷的标的有所不同。其他借贷的标的是货币资金。但企业借贷的标的主要是货币资金；此外，也有有价证券作借贷标的情形；同时还有结算资金垫付、投资垫付等多种形式的借贷，其借贷标的具有多样性。但不论借贷标的如何，也不论有偿无偿，都是企业间以“借出”、“借入”和“偿还”为内容的信用行为，这在本质上都属借贷范畴，这是判断企业借贷外延的根本标准。

3、企业借贷以调节余缺为目的。企业借贷作为企业融资的一种方式和渠道，不论是资金借贷、有价证券借贷，或者各种垫付资金借贷，其借贷标的都是企业的“自有”资金或者有资金意义的有价证券等，是企业间一种“以余补缺”的自发的融资行为，而不是以经营存、贷款为业的金融行为，这是企业借贷与银行借贷、非银行金融借贷的本质区别，也是企业借贷的本质属性，司法实践中应当严格予以区分和把握，不能混同。

4、企业借贷是一种契约行为。契约即合同，是当事人设立、变更或者终止民事权利义务关系的协议。而企业借贷作为一种民事法律行为，是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的协议。因此不论协议是设立、变更或者终止借贷关系；也不论是书靣的或者口头的、明示的或者黙示的形式，都是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的外在意思表示，是契约行为，受我国合同法的拘束和调整。

二、废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资。

企业借贷，是企业的正当权利，是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。然而，对企业借贷，我国却一直实行行政管制，由央行通过《贷款通则》明令禁止。尽管最高人民法院于1999年12月29日已有认定合同无效，应以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据的司法解释，但央行的禁令仍然沒有被废止，并依然不同程度地影响着人民法院对企业借贷纠纷的公正处理，从而使企业遭受了许多不公正待迂。

然而，企业借贷并沒有被禁止。近年来，随着我国经济发展思路的变化，企业借贷已经成为一种普遍的经济现象，成了中小企业重要的融资渠道，并形成了事实上的融资暗流，资本市场这双“无形之手”正在向着央行对企业借贷的各种管制发起挑战。因此我们应当审时度势，对企业借贷管制作进一步反思，并以社会主义市场经济的理念为指导，科学地对待企业借贷，废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资，以充分发挥企业借贷在发展我国经济社会中的积极作用。其主要具体根据如下：

（一）企业借贷是社会主义市场经济条件下企业的正当权利，具有丰富的价值内涵。

1、企业借贷符合契约自由的私法原则和经济社会发展的需要。契约即合同，它是指平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。契约自由是古老的“三大”私法原则之一，是自由经济的产物。它始于公元6世纪的罗马法；发展于15世纪西方自由资本主义时期；确立于19世纪欧州各国。契约自由对于推动社会经济的发展一直起着历史性的重要作用。其基本含义，就是民事主体从权利本位出发，通过契约，自由、自主交易，以实现其经济目标。而社会主义市场经济，是自由企业经济，因此企业作为市场经济的主体，有权在市场经济价值法则指导下，根据市场伩号和市场需求，通过契约自由，自主决定和组织自己的生产经营活动，其中包括选择适合其需求的各种融资活动，以实现其经济目标。因此企业借贷既符合契约自由的私法原则，同时，也符合经济社会发展的需要。显然央行禁止企业借贷不当，其禁令应予废止，企业借贷融資应予放开。

2、企业借贷是一种正当的融资行为。说企业借贷是正当的融资行为，可以从以下三个方面来理解：一是从物权角度；二是从融資目的；三是从法律规定角度。

从物权角度：分析企业借贷的概念可以看出，企业借贷的借出方，让渡的是企业“自有”资金的使用权，因此从物权角度讲，这属企业支配其财产的排他性权利，具有物权上的正当性。因此只要企业让渡的是自有资金的使用权，公权力就不能予以干涉；退一步讲，即使企业让渡的是其他企业的资金使用权，也仅是个“效力待定”问题，而不是个“当然无效”的问题，因此按照“不吿不理”的原则，公权力也不能主动干予。

民间借贷法律概念第4篇

关键词：民间借贷；法律问题；反思

一、民间借贷的概述

（一）民间借贷的概念、特征

民间借贷不是现当代社会才兴起的，在中国古代就有初具规模的雏形，比如明清时代的钱庄、典当、票号等，就是其最初的原型。新中国成立后虽然建立了国家自己管控的银行来扶持一些企业，但在民间有个人间互助的小额贷款。它正式活跃大概是在1980年东南沿海的浙江温州一带，当时成立了私人钱庄、台会、庄会、摇会、标会等民间融资组织，因为这些私人发起的组织较为活跃引起了国家的关注开始严格管控，最后逐渐悄无声息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是国家政策的导向，2003年国家放开了民间小额借贷的限制，制定了一些扶持政策，2005年国家把非公有资本引入金融领域，2010年又把民间资本引入到金融领域，当前我们所提到的民间借贷，已经是经历了几次洗礼后的发展到高级阶段的有相对确定组织领导的、有一定专业性的民间组织。关于何为民间借贷，字面含义出发一般把它理解为借款最后还本付息，参考我国学界相关理论以及2015年最高院出台的审理有关民间借贷的法律的解释，通说认为民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者更倾向于对它进行否定性定义为利用社会闲散资金进行融资和盲目投资追求高利润的一种行为，这样定义的目的有点先入为主，但笔者认为以此方式更能认清民间借贷的利弊和本质。

不管是民间小额借贷还是其他组织之间以及公民与其他组织之间的借贷，笔者认为考虑民间借贷的特点需与一般的借贷――银行向企业和公民之间的借贷对比，方能知晓其特点。银行的借贷一般经过经过六个流程，第一递交借贷申请，第二银行要了解借款人和担保人的情况，以企业向银行借贷为例，银行需要查询该企业的上年度财务报告（包括借款申请前一期）、借款用于投资的项目、相关的保证人、抵押物等等，第三审查借款行为是否合法、安全，第四对借款人的信用进行等级评估，第五对贷款进行上报分级进行审批，第六，决定是否放贷，确定以后签合同办理相关手续，有可能还会进行一定的跟踪调查：而我们的民间借贷一般是只要有人担保要么你自己有一定资产和地位，以签合同要么不签合同，以借据的方式代表合同取得借款。按照银行正轨流程，从银行申请贷款到获得贷款一般需要一个月，即使是长期合作、信用等级高的有一定还款能力的老客户，最快也要10天，而我国民间借贷，据相关调查显示，在上海民间人士筹得借款资金一般只花三到五天，虽然利息高于银行，但所用于办理借贷的手续费也远远低于银行为办理贷款所花的费用。综上分析不难看出，银行的借款准入门槛较高，层层审批程序比较繁琐，最后要获得贷款估计企业已经是“夕阳落下黄花菜已凉”，而且事倍功半，而民间借贷因为借贷条件远远低于银行且手续简单，不仅省时还是省费用，用最短的时间就获得了贷款，弥补了资金链条的缺失，如果合理利用不仅满足了企业实际所需而且能使企业起死回生引导其向好的方向发展，但在评价其方便、获取资金快、弥补银行对企业的扶持的同时我们不能忽视因为时间短贷款人对出借人审查力度可定远不如银行，风险肯定远高于银行。

（二）法律定性

关于民间借贷的法律定性主要是探讨其合法还是违法的问题，参考2015年最高院关于民间借贷的相关法律解释，总结为两种，第一种是民间借贷行为合法，依据的标准的依据高院关于民间借贷合同解释第九条、第十条、第十一条订立的借款合同，认定其借款行为有效，认定标准主要考虑到两种情况：一是满足法律规定的借款合同生效要件；二是当事人依据个人意思订立的借款合同，未违反我国法律、行政法规以及其他法律规定，第二种认定民间借贷行为无效，也主要分为两种：一是当事人订立的借贷合同违反我国合同法关于合同无效的规定；二是违反高院民间借贷合同解释第十四条的规定，从金融机构、企业或者企业获得的贷款进行转贷，且借款人主观是恶意，以及利用贷款的资金进行违法犯罪活动。由此看出，民间借贷行为是合法还是违法不能一概而论，要分情况讨论，如果借贷行为在法律规定的合理范围内，应当认定为有效，如果违反法律规定，进行违法犯罪活动影响到社会公共利益，应当认定为无效。凡事有度，超过一定度的范围，不仅对出借人和借款人百害无一利，而且有可能损害社会大众和国家的利益。

二、民间借贷存在的问题

有关民间借贷产生的问题很多，结合相关法律规定以及客观情况，笔者认为凸出的问题有以下三个，只有对以下出现的问题运用法律进行合理的解释，才能更好的规制民间借贷行为。

第一，企业、个人开展的经营性贷款泛滥。此处讨论的企业特指我国的中小型企业，不讨论大企业是因为大企业的财务管理国家对其监管相对到位，不论是其流动资金、固定资产的变动还是资金链缺失，企业自身有一套相对规范的控制手段也能很好的利用银行等金融机构解决自身问题，实践中中小型企业出现的问题较多。讨论的个人特指2005年至今存在的大量小贷公司、担保公司下的股东。我国相关法律规定企业之间不能借贷，一些企业为了规避法律风险转而采用自己主导经营性贷款与个人之间进行借贷乃至转贷，获得贷款的对方因为经营的企业不善或自身没能合理利用借款融资失败，借贷利率偏高，导致债务人所在的企业破产或是债务人弃身而逃。讨论小贷公司、担保公司下的股东是因为，自2005后我国的小贷公司和担保公司在工商局设立门槛低，大量开展所谓的合规借款，公司的内部股东也开始开展经营性贷款，主要是利用自身优势和良好的平台融入低成本的银行进行的转贷。笔者认为在法律上，应考虑对其主体进行特别规制以及借贷行为的合法性，对其签订借贷合同的效力应该有一个统一的标准，以更好的维护金融秩序以及社会各大众的利益。

第二，最高院颁布的法律解释对于民间借贷利率的规定仍较为模糊，失去了其应有存在的必要和意义。

我国最高院关于民间借贷的利率表面上看，借贷利率可以根据各地的实际情况有所变动，有上限限制，在实务中也使法院在裁量、把握和执法上很便捷，但笔者看来却不尽其然，似有一刀切的做法，因为随着社会主义市场经济的发展，影响民间借贷利率变化的因素日趋复杂，与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等许多方面息息相关，还一味的固守这条红线，显然不妥，在其中就有学着提出此种做法影响市场资源配置，不能保护弱势群体反倒成了金融市场发展的一大障碍。

第三，在构成非法集资等犯罪中，借款合同和担保合同的效力如何仍定以及程序上是否还遵循先刑后民的审理模式还是要变换思路换成先民后刑。

原则上我国是为了避免民刑冲突，一般是先刑后民的审理模式，如果刑事裁判为非法集资犯罪且争诉的借款被刑事裁判为非法集资犯罪的事实，原则上认定借款合同无效，但有学着就对此提出异议，认为其并不当然无效，认定合同的效力应以《合同法》为主要参考标准，不能但从刑事审判结果来判定，认为刑法目的是对犯罪人的行为进行规制，不能干涉对私法效力进行规制，所以刑事判决效果不能作为判断借款合同、担保合同效力的依据。

对于审理案件是采取先刑后民还是先民后刑，有学者认为刑事裁判结果的定性最后才能认定一些借款合同的民事事实，认为刑事介入更深入，民事介入较为肤浅，也有学着认为提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救济权利的保护，比如未被侦查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓获，

被害人的民事救济权利就一直被搁置直到最后彻底丧失。

三、对民间借贷问题的反思

对于问题一，是否对企业、个人开展的经营性贷款这两类主体对其规制，笔者赞同姚辉教授的观点，不对这两类主体做绝对的限制性规定，因为明显与客观事实想悖离，我们不能否认小贷公司、担保公司的股东以资金融通为目的，没有违反国家法律强制性规定，最后使借款人合理的利用了资金，做限制的话也只能交由其他部门法限制生活中无证经营的主体，合同效力也可以结合相关法律规定再考虑此种情形；对于企业为了规避法律风险转贷自营，可以结合2015最新的司法解释以及1996年中国银行颁布的《贷款通则》61条，认定借款合同无效，其他不是转贷的情形，直接结合2015年高院关于借款合同有效和无效合同的规定即可。

对于问题二，民间借贷利率的规定，笔者认为应该结合我国具体国情和国外对民间借贷的法律规定，如欧洲对民间借贷没有上限做出规定，即使有规定也有例外条款做补充说明，有利于个案处理，也可以考虑德国的规定，只规定一般性利率，在案件审理认定标准上采用主客观结合的标准，排除显示公平的暴利规定以及违反公序良俗的规定加以认定，美国对于民间借贷只规定了一个基本利率，再结合具体借款金额、用途、担保形式做具体规定，我国可以去粗取精吸收合理运用。

对于问题三，对于因非法集资等犯罪中认定两类合同的效力，在实践中法院以非法集资形式形成的合同认定为非合同并且不予受理，引起了广泛争议，笔者认为认定借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成判定是两类情况，认定民间借贷的民事法律事实与认定是否构成非法集资犯罪的事实，两者不存在一个共性的法律事实认定标准，应各用各的。非法集资犯罪的事实指向的应为不特定借款而民间借贷指向的是特定借款的事实，前者是一个经过量化引起质化的非法借贷，后者只是一个非法量化的民间借贷，不能一概而论认定刑事裁判的事实可以作为民法事实认定的标准。对于采用先先刑后民还是先民后刑的审理模式，虽然学着们说的各有道理，笔者认为应根据案件事实做具体认定做区别对待，如果一方审判的结果可以作为另一方案件事实认定的依据，甚至可以考虑民刑并行，没有绝对统一的标准。

（作者单位：甘肃政法学院）

参考文献：

[1] 姚辉.民间借贷的法律规制.政治与法律.[J]2013.12.

[2] 周淑娟.关于我国民间借贷的现状分析及立法司考.[J]2011.17.

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民间借贷法律概念第5篇

摘 要 民间借贷长期存在与我们所认知的灰色地带，一系列不规范和不透明的特点都存在，这也决定了其存在着极大的风险隐患，但是其暴利空间又让放款者难以抗拒诱惑，对此趋之若鹜，这种民间借贷兴起在“难进银行门，民钱难寻”的状况。对民间借贷进一步进行规范、引导，从法律的角度来认识民间借贷，帮助民众更好地维护自身利益。

关键词 民间借贷 司法解释 规范发展

当前我国经济持续平稳的快速发展，整体的形势一片大好，但是深受国际和国内环境的经济形势的变化发展等多种因素，一些地方还是出现了与民间借贷油管的更方面的债务问题，或者是不能及时清偿债务，或者是债务人不受信用，企业倒闭无法偿还等多种事件的发生，一定程度上影响了经济的发展和社会稳定，这都造成了不良影响，较大程度上冲击我们的社会，与之有关的纠纷事件在很短的事件内多次出现，为实践司法的理念和审判作用，妥善解决民间的借贷纠纷问题，同时带动我国经济的发展，维持社会的稳定发展，加深对民间借贷概念的理解是很有意义的。

一、民间借贷

1.民间借贷的概念。在我国，对于民间借贷这个概念界定不同。一种认为，“民间借贷，是在并不违背法律规定的前提下，资金拥有方和贷款方行使自己作为个体可以从事经济活动的权利，在一定的范围内，按照自己能接收的代价双方自由融资”。具有一定代表性的观点可以将其阐释为“民间借贷是指在金融体系中不受国家的信用控制和监督机关的监督管理的金融交易活动，这其中也包括作为非正规的金融中介和金融市场”。这种民间借贷的主要特点是：借贷的市场规模大，可融资的金额，参与其中人数多。借贷的方式多种多样，层出不穷的借贷方式，借助互联网进行借贷和私自招募股权来投资基金等。同时，民间借贷的手续简便操作，方式灵活多样，往往与私营经济和个体经济有很好的契合点。

2.民间借贷形成的原因。民间借贷在商品经济中，体现为一种金融现象，是一定的历史、文化和当前的现状等诸多外在因素以及自身存在的内在因素相互作用下的产物，归结起来有一下几个方面：

（1）民间借贷是一种古老传统的信用行为。作为一种传统的具有自发自觉性、灵活性的融资方式，民间借贷的产生与发展都具有浓厚的传统发展渊源。民间借贷随着商品经济的产生得到逐步的发展，是最早的一种信用形式。在中国传统文化中，有着较强的对血缘家族的认知度，凭借亲友间的相互信任和民间的信贷快捷方便的特点，民间借贷得到了长远深刻的发展。所以，尽管我国的民间借贷至今未有规范性的发展，在许多地方民间信贷正呈现生生不息发展的状态。

（2）民间借贷有自身独特优势。

民间信贷手续简单方便，快捷便利使用，期限是灵活的，能在一定程度上满足正规的金融机构不能及时性满足季节性资金的需求，这有效地填补了正规的金融机构的不足之处，一些企业和农户也在自身资金缺乏而国家政策不能很好保证之时，不再止步不前。这就是目前民间借贷能繁荣兴盛的最根本原因。民间借贷交易成本低，在借贷双方中比较注重亲情以及自身信用这两方面，在熟人间可以有效地开展，信息不存在失衡的现象，这也是民间借贷本身的闪光点。

二、民间借贷的发展现状

从整个民间借贷的参与主体来看，主体并不是单一的，呈现多元化，包括个体的工商户、城镇的居民、农户、民营的企业主、甚至是作为企事业单位的工作人员。在这些主体中，个体的工商户和民营的企业主他们是主要的贷款者，而放款者就是早先从事商业经营的人员到现在的各类人。从民间借贷的地域分布来看，集中分布与经济快速发网站的地区，城乡的结合地区和一些金融信贷不全面，农民无法享受到有效贷款的地区。从利率来说，在民间借贷中，可能存在高贷款率，也可能存在着无利率的情况。总之，我国的民间借贷仍将长期存在，成为企业和农户等的借贷资金的重要来源，但是在法律规范上仍然存在着缺失。

三、民间借贷“合法化”

1.民间借贷存在的问题

（1）民间的借贷行为可能会造成金融信号有效性失真。众所周知，在民间，借贷多是先进的交易形式，这样资金就开始进行“体外循环”。体外现金的交易，再加上具有隐蔽性的民间借贷，这都让有关部门难以准确地掌握借款者的利息收入情况，直接导致中央对国民经济的有效控制力下降。

（2）民间借贷会或多或少的造成一定的金融秩序的混乱，造成社会的动荡不安。

2.严格规范民间借贷行为

（1）制定相关法律保证确立民间借贷的法律地位。通过制定相关法律明确民间借贷的属性，并保证与支持民间借贷的活动能够得到壮大发展，将民间借贷的地位合法化。法律内容应该包括一下几个方面：首先明文规定何为民间借贷，将其与非法的集资行为进行区分。其次应该把遵循平等、自愿、公平和诚实信用等原则作为民间借贷发展的基本原则。再次，建立合理有效的监管制度，对民间借贷进行实施有效的监管。

（2）加强对民间借贷的有效引导和合理规范。政府对民间借贷加强引导，加强对公众的教育，引导大众有正常的致富心理，摒弃一味追求暴富的心理，引导企业能按照科学合理的步骤发展。同时，进一步加大宣传金融政策，让公众在引导系树立正确的理财投资观念。同时能够增加公众发展投资的渠道，明确监管部门，以求让民间借贷体系能够健康持续发展。

（3）深化对金融体制的改革。目前，我国的金融体系是处于垄断阶段，梳理引导民间的借贷行为，让其能更好的合法化和规范化的发展，是可以有效的为那些有发展潜力的中小企业提供贷款资金。这需要相关部门能够突破金融市场垄断的情况，力求改变狭窄的民间融资的渠道，保证民间资本安全有效进行流通。从中可以看出，民间借贷的根本解决之道，在于进行金融体制的改革，金融体制的改革，首先，开放民间资本，引入金融方面的优秀精英和对企业进行创新发展。逐步建立一个正规的金融机构和民间的金融机构两者互补，和谐共谋发展的格局，建立完善的金融多层次体系，满足社会融资的多元化需求。

四、民间借贷的司法解释

随着经济的发展，民间借贷的行为日益增多，也制定了一些有关保证民间借贷行为的法律，《民法通则》、《民法通则意见》、《合同法》等等。在正规的借贷过程中，借贷双方应该签订具有法律效力的借款合同，以保证双方的利益不被侵犯，借者可以定期获得回报，而贷者应该准时交付本金与利息。借款合同是指借款者向贷款者借款，到期返还本金同时支付一定的利息的合同。合同规定了双方应该承担的责任与义务。在合同法中规定，双方订立具有法律效力的合同，贷款者可以要求借款者有所担保，担保执行《担保法》的相关规定。合同中，须具有清晰明确的借款人的相关财务信息。未按照规定的日期归还借款数额的话，按照合同上面的规定进行相应的赔偿。在合同法上，对借贷双方的行为，始末，原因，过程，具体执行方式要有明确的规定。

《民法通则》规定了合法民间的借贷关系受到相关法律的保护。借贷双方建立的合同，受相关法律的保护。

对于出现民间借贷案件，应按照互利、自愿、合法、自愿的原则，保障借贷双发的权益的合法，控制高利率的出现。

这一系列法律的出台，将只是民间的单纯性融资行为，合理规划为金融交易，之前不规范的方方面面被法律所限制，可以有效保证双方的利益，同时也相应的保证了国家可以对经济实施有效的监控。

五、结语

目前，我国民间借贷“非法化”存在的根本原因是对于合法的借贷行为和非法的集资行为认定标准的随意，金融的监控不利，难以发挥本身的效力。我们现在社会呼吁民间借贷的合法化、透明化，对民间借贷行为进行有效的司法监控，加入法律的效力，能更稳健实施有效的金融监控。而在我国现在也没有一部合适的《民间借贷法》，制定适合中国发展的民间借贷法律，是我国民间的金融能够长远发展的有力保证。

参考文献：

[1] 苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析.载《中国刑事杂志》，2011年第6期

民间借贷法律概念第6篇

【关键词】民间融资；民间借贷；非法集资

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)05-090-01

一、民间借贷的概念及特点

(一)民间借贷的概念

有人认为民间借贷亦称民间信用，是指不通过己经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式。有人指出民间借贷是指农村正规金融组织之外的农户之间，个体私人企业，乡镇企业等中小企业之间，农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。有人定义民间借贷合同是贷款人是自然人，借贷人是非金融机构的法人，其他组织、自然人的借贷合同。

尽管学者们对民间借贷有不同的界定，但有一点是共同的，即民间借贷是不通过己经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与企业之间进行的一种借贷活动，更简单地讲是民间借贷应该是指拥有完全交易权的非金融机构的民事主体之间的一种借贷行为。

(二)民问借贷的特点

1．民间借贷的非金融性

在现代市场经济条件下，要满足各类经济主体对规模宏大、结构复杂的货币资金需求，主要靠金融机构的贷款，这是借贷的主要渠道。民间借贷之所以至今仍有市场需求，乃因为单靠金融机构的借贷并不能覆盖或满足民间一些小额与特殊需求，民间借贷弥补了金融机构借贷的不足。非金融性是民间借贷的首要特征。

2．民间借贷是一种民事法律行为，意思自治原则适用之

意思自治原则，即私法自治原则，是指民事主体在法律允许的范围内自由地按照自己的意思，自主自愿地设立、变更、终止民事权利义务关系的摹本原则。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为，由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方，民间借贷合同双方当事人通过平等的、自由的协商来确定合同的内容， 包括贷款的数颤、利息、还款时间以及违约责任等。而金融借贷合同是典型的格式合间，合同的部分甚至主要内容已经事先由作为贷款人的金融机构确定下来，虽说双方当事人可以对合同的内容进行协商，但借贷人能否成功进行融资的主动权与决定权主要掌握在金融机构一方。

二、我国现行法律对民间融资的规定

虽然我国目前尚未有一部法律明确民间融资行为的法律地位。仅在《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》指出“公民于非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(1)企业以借贷名义向职工非法集资；(2)企业以借贷名义非法向社会集资：(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款：(4)其他违反法律、行政法规的行为。

虽然以上案例中酒店并没有以借贷名义向社会集资，但实质上通过酒店的使用权为中介变相从事了向社会集资的行为。我们来看一下现行法我国对非法集资是如何认定的呢?

从金融的角度来看，非法集资是一种非法金融业务活动。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。这里的“非法”解释得较为明确，即“未经有权机关批准”，而且应当理解为是实质上的非法，不只是形式上的非法。

区分合法集资与非法集资，应综合以下几点进行考察：第一，集资主体必须合法。根据《公司法》和有关的规定可知，集资主体仅限于股份公司或有限责任公司或其他依法设市的具有法人资格的企业，任何个人和非法人的经济组织不能以任何方式向社会公众集资。第二，集资方式必须合法。企业募集资金丰要是通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行。第三，集资行为必须合法。因此以上案例中酒店的集资方式和集资行为是不符合现行法规定的，符合《最高人民法院关于如何确认公民与企业之问借贷行为效力问题的批复》中第二项和第四项的规定，因而属于无效行为。这是民间融资行为在现行法律中遇到的瓶颈，更有甚者被扣上非法集资的帽子。

三、结语

我国关于民间借贷的法律规定是粗疏的，然而实践中民间借贷是大量存在的。民间借贷在一定程度上满足了部分人的融资需求，客观上也一定程度地促进了区域经济特别是促进了经济欠发达地区、农村和少数民族地区社会和经济的发展；但是民间借贷完全是按照自我的一套理论在运作，没有具体的合理的操作模式无形之中增加了运作的风险，这种风险是潜在的，国家不能够依靠有效的信息和途径进行监管和预防， 一旦民间金融出现大面积的问题．将使政府处于十分不利的局面。国家既要能够发挥民间借贷的积极作用还要有效的对其风险进行监控和预防，因此，我们呼吁对民间借贷必须进行规范，将其纳入现有的法治轨道之内。

参考文献：

[l]土利明.合同和合同法概述[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[2]马克昌.经济犯罪新论---破坏社会主义经济秩序罪研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998.

[3]李新月,刘君阳.探析民间借贷[J].经济师,2003.2.

民间借贷法律概念第7篇

自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，民间信贷产业得以快速发展，其在一定程度上解决了中小企业运营中的资金难题。目前，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念，也就是说，“民间借贷”不是法律概念。很多人呼吁放开民间资本并加大监管力度。

其实，在中国历史上，民间借贷是很常见的事。

可作信用和抵押贷款

民间借贷作为一种常见的经济现象，在我国已经有至少三千年的历史。实际上，战国时期，放款取息已非常普遍。公元前300年，孟尝君在自己的封邑薛地放债取息，作为奉养三千门客的财源。有一年，薛地歉收，很多人没交利息，他派人催收，仍“得息钱十万”，可见放债的规模已经相当大。

早期的借贷活动表现为实物借贷，比如中国古代粮食借贷极为盛行。随着生产发展，社会分工扩大，剩余产品出现，产生商品交换，贸易、商业活动开始繁荣起来，货币应运而生。借贷活动遂以货币作为中介，货币借贷行为逐渐多起来，实物借贷活动则逐渐式微，这一趋势延续至今。

唐朝作为一个强盛的王朝，国内商业和对外贸易都很发达。随着商业的繁荣，都城长安的西市形成了中国最早的金融市场。西市面积约1平方公里，遍布各种店铺和作坊，其中借贷机构提供各种借贷服务，有提供抵押借贷的质库，有提供普通借贷的公廊，有收受存款或提供保管便利的柜坊和各种商店。现代的借贷业务形式，在当时都已经产生。

在唐朝放款大致可以分为两种：信用放款和抵押放款。所谓信用放款就是南北朝时开始的举贷，至于抵押放款最常见的则是当铺，唐朝时被称为质库。唐代对于借贷活动的利率有所限制，虽然允许上下浮动，但对于复利始终是禁止的。

敦煌、吐鲁番等地曾出土唐朝大批借贷契据的文书，忠实地展现了古代民间借贷的原貌。唐朝的银钱有息借贷的标准契约当数《唐乾封三年（公元688年）张善举钱契》。这一契约的核心部分是“举取银钱贰拾文，月别生利银钱贰文”，意思是，月利率为10％，即年利率为120％。同时契约中还规定：“到月满张即须送利。”众所周知，每月送利和到期一次性还本付息，其实际收益是有差别的，且这种差率随借贷额高低而相应浮动。我国民间的私人借贷，尤其是在江浙一带，至今仍保留这种按月送利方式，可为古代信用借贷之印证。另外契约没有写明还贷期限，而是规定“到左须钱之日，张并须本利酬还”。这个条件也是颇为苛刻的，因对债务人来说面临着无法预料的须立即还贷的风险。

大致来看，银钱借契的利率条款均由上述两条组成。这一契约，尾部还有一条颇有意思的补充条款：“左共折生钱，日别与左菜五尺园，到菜干日。”即除付息外，每日尚须将五尺大小的菜地上所种之菜卖于债主。这样算来，唐朝时的民间借贷利率恐不止10％。

政府一直对民间借贷管制

严格来讲，“民间借贷”是一个模糊的概念，是对“非常规”融资活动的概括，其出现就是为了满足一种以不改变所有权为条件的财富调剂的需要。借贷行为的发生，在私有财产出现之后。有时穷人为了维持基本的生产或生活，须向富人借贷，最早的借贷活动也就出现了。

民间借贷法律概念第8篇

论文关键词　民间融资　法律解决机制　非法融资

一、民间融资存在背景

（一）民间融资的概念界定

目前，国内的相关研究还未对民间融资的概念形成统一和清晰的界定。在国外的文献中，多称为非正式金融（informalfinance），广义的民间融资是指各种非正规金融的总称，但其与洗钱、资金和外汇黑市交易、金融诈骗等所谓的“黑色金融”是严格区分开来的。狭义的民间融资仅指私人之间的借贷活动。本文认为民间融资概念泛指非金融监管机构的自然人、企业及其他经济主体之间以货币为标的的价值转移及本息支付，它是游离于国家正规金融机构之外的，以资金筹借为主的融资活动。目前我国广泛存在的民间融资有如下几种模式：（1）互助型借贷；（2）企业集资型借贷；（3）发放高息型借贷；（4）规范的中介借贷。

（二）民间融资存在的前提

1．存在的合理性

民间融资自产生至今已有近千年的历史，尽管我国在法律和政策上对民间融资一直采取强力控制和严苛管制的做法，但民间融资一直存在并快速增长，一定的社会环境和其自身的有利条件使然。一方面民间融资有其存在的社会背景：根据对江苏省某县数家企事业单位和个体工商户进行了调查发现，近三年来，二十个样本的民间融资的绝对规模、加权平均指数逐年增加，现已达到32.6%，即民间融资的规模与正规融资的比例超过三成。而根据国际发展基金的研究报告，2002-2006年，中国农民来自非正规金融机构的贷款大约为来自正规金融机构的四倍，从地区借贷来看，东部地区农民的资金来源中有81%来自民间融资，中部和西部地区来自民间融资的比例分别为76%和60%。另一方面，民间融资有其自身的优势：民间融资方便灵活，不需要办理正规金融一系列繁杂手续，尤其对个人之间的小额借款而言，甚至不需要签订借款合同，无需支付利息，借还款时间完全自由约定，提高了资金的使用效率。同时为中小企业解决了贷款危机，中小企业由于自身担保能力不足及发展前景模糊，很难通过正规渠道获得资金支持，民间融资给中小企业提供了广泛的生存空间。

2．存在的合法性

虽然我国目前尚未有一部法律明确民间融资行为的法律地位，其相关规定散见于宪法、法律、行政法规中。但现有法律法规互相印证补充，足以证明民间融资是合法的民事行为。

（1）理论基础，《宪法》第十三条规定：“公民合法的私有财产不可侵犯，国家依法保护公民的私有财产权和继承权。”公民自由转移资金使用权的行为，从宪法的精神上看，应当予以保护。《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率”均表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护。同时《刑法》、《公司法》、《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等也都相应有关于民间融资的规制和保护的规定。

（2）实践基础，2005年中国人民银行正式将陕西、四川、贵州、山西等四个省确定实施小额信贷的试点地区，开始“只贷不存”民间融资试点工作，民间贷款公司作为新型“正规兵种”，昂首步入金融市场主体序列。同时为了进一步贯彻执行《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》明确指出企业间的相互借贷违反国家金融管理法规的，为非法借贷，合同应认定无效，但在审判实践中可区别对待即“企业以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需所收利息与按银行同期银行贷款利率计算的利息基本相同；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利的，借款方除了要返回所借本金外，还应将借款本金的孳息（比照同期银行贷款利息计算）一并返还给出借方。对此江苏省在审判实践中曾经有过判例，2006年，上海电力修造厂扬中分厂诉扬中市工业局公有资产经营有限公司、扬中市工业集团总公司借款纠纷案，经镇江市中级人民法院以（2006）镇民二终字第196号判决书确认借款人返还借款并偿还出借人利息（利息以银行同类贷款利息计算）。可见，民间融资无论在理论和实践中都有其存在和发展的基础。

二、民间融资立法的现状及法律规制的必要性

（一）民间融资的立法现状

目前虽然在刑法、民法通则、担保法、合同法以及《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等众多法律条款中都有规范民间融资问题的法律条文，但这些条款比较分散，掌握起来难度很大，缺少规范民间融资的专门法律及与之相配套的风险防范措施；法律之间协调性较差，甚至出现法律、法规、规章之间相互矛盾冲突的现象；司法执行的难度很大，很难区分合法的民间融资与非法民间融资行为，在司法实践中取证困难，涉及人数众多，案件定性困难，加之其缺乏法律依据和规范性，集资高息追缴困难，部分集资参与者在借款时已收取高息，甚至有的利息超过了本金，这部分高息的追缴尚无法律依据。民间融资的普遍存在，对经济发展影响深远，但目前我国相关法律的制定远远落后于经济的发展，使其一直游离于法律引导和保护之外，陷于发展的无序状态。

（二）民间融资法律规制的必要性

民间融资行为实为合法且有利于经济发展的行为，但由于缺少健全的法律规制，给经济发展带来一定负面影响，给社会埋下安全隐患。

基于市场规律及交易行为本身的特点所产生的市场性影响，主要有以下几点：（1）严重扰乱金融秩序。目前民间高利贷者大多以注册担保公司使其高利贷行为合法化，在他们借贷过程中，通常以高于银行数倍的利息向社会集资，或者直接利用银行的钱作为他们的资金来源，而民间融资放出去的贷款利息在年息60%--300%不等，远远超出国家规定，使银行吸储困难；同时，高利贷债务人在股票、期货市场的投机性行为，也为资本市场带来潜在的金融风险。（2）加大了企业负担。中小企业特别是制造业，利润偏低，在经营过程中由于缺乏必要的国家扶持和资金支持，不得不向担保公司或个人借款，一旦还款时间延长，则必将亏损，甚至面临破产。（3）损害了借贷双方的人身财产利益，激化社会矛盾。由于民间融资长期游离于政府的监管之外，运作的规范性较差，因此，有关民间融资导致社会不稳定的案件不断出现，大多的贷款都是靠借款契约或者借据，没有正规的借款合同，也很少有抵押担保等措施，所以一旦出现问题，很难得到法律的有效保护，这时候他们的保护只能通过私人来提供，诸如黑社会、讨债公司等非法组织往往成了他们的选择，这是破坏和谐社会的因素。

三、给民间融资法律规制提几点建议

（一）制定明确的法律法规，确定民间融资的合法地位

国际上早有制定专门的民间借贷法的先例，例如香港的《放债人条例》，南非的《高利贷豁免法》等。借鉴国外先进经验，针对我国的国内环境和民间融资自身的特点，制定一部规范并能适应其发展的《民间融资法》，才能做到有法可依，保证民间融资合法有序地发展。制定相关法律应首先承认民间融资的合法地位，规范其合法经营。该法律应当涵盖：民间融资的合法地位的确定、与非法融资、金融犯罪区别开来、对融资合同的规定、规定融资的管理主体、职责和内容、明确融资的用途、期限、利率及违约责任等。同时民间融资法律制度应当注重市场的基础性作用，在立法模式上，可吸收民间融资活动长期形成的交易习惯及自律性规范，节约立法资源降低立法成本。

（二）确定正式的监管机构，成立民间融资自律性组织

民间融资虽然本质上属于私人交易行为，一旦涉及不特定公众时，就进入到社会公共领域，容易引发欺诈和各种犯罪，因此，需要将其纳入正式监管体系。但由于民间融资本身的自由性、灵活性特点，还应以自律性组织监管为主，积极引导和支持民间金融机构依法组建一些非官方的行业自律组织，监督会员执行金融政策法规的情况，调解会员在竞争中出现的矛盾，对会员提出检查并对违规的会员予以处理意见，通报信用不良的债务人及从业人员的不良信息等。有利于减少违规经营和恶性竞争，更有利其健康发展。

（三）放宽市场准入门槛，充分发挥市场机制的灵活性

降低民间借贷的门槛，积极并多渠道的发展各中小企业金融机构，可以让那些资金数额比较大的、具有相关经营资格的民间协会或者地下钱庄等民间融资机构逐步由“地下”转到“地上”来，鼓励民间融资进入正式金融，以便加强对他们的管理。加快扶持阳光化民间借贷组织，通过组建民间小额贷款组织、农村融资互助、农民融资服务社等形式，使分散的、隐蔽的民间借贷活动走向公开化、正规化、阳光化。

（四）建立民间融资的退出机制

民间借贷法律概念第9篇

本文案例启示：民事民间借贷与商事民间借贷在资金功能、社会作用、法律监管等方面都存在重大差异，在刑法评价上必须区别对待。判断民事借贷是否构成犯罪，必须考察其是否严重侵犯了金融监管秩序。如果民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益，可以以非法经营罪定罪量刑。而单纯闲置资金单向经营性的高利贷行为，则无需刑法介入。

 

[基本案情] 吴某经营一家未经注册的担保公司，从事高利贷活动。2009年至2011年间，吴某以资金周转为由，按3%—5%不等月利率分别向宋某、赵某、刘某等12人（2人是牌友及通过朋友介绍认识）借得人民币559万元。借得款项后，吴某将所借款按照7%—10%的月利率分别转借给程某、李某、胡某等十余人，从中赚取利率差价。2011年10月起，吴某因无法收回程某等人借贷资金，而停止向宋某等支付借款利息。2012年3月吴某失踪无法取得联系。宋某等人报案，吴某于2012年8月被抓获，其无能力归还借款。

 

该案争议焦点是：（1）吴某民间借贷行为是否损害了刑法保护的法益；（2）吴某未经国家批准经营高利贷的行为是否认定非法经营罪；（3）吴某潜逃数月是否可以认定其具有非法占有的故意；（4）吴某虚构借款理由行为能否认定有诈骗行为，进而认定为集资诈骗罪；（5）吴某是否向不特定人非法吸收公众存款。其中（1）至（2）涉及刑事司法介入民间借贷的界限，（3）至（5）涉及罪的区分。

 

一、正确界定民间借贷的刑法法益

（一）民间借贷的“民商二重性”

正确发挥刑法惩罚性功能，就必须在适用刑法之前，对民间借贷的含义进行准确界定。民间借贷虽古已有之，但目前学界和司法实务界对其内涵与外延都存在一定的分歧，观点主要包括主体说、国家管制说、民商二重说等。主体说认为金融组织之外的借贷都是民间借贷。我国司法实践也主要采此说，如1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理……”，1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”。国家管制说认为一切不受国家控制或监管的即属民间借贷。民商二重说则主张民间借贷资金性质是用于生产、生活，而非用于从事资本或货币经营。

 

笔者认为，上述对民间借贷内涵的界定都反应了民间借贷的某些方面的特征，但也存在一些不足。主体说从借贷主体出发对借贷是否适法进行定义，但有些借贷虽然是自然人、非金融组织进行的借贷，但其借贷主要从事类似金融机构的资本、货币经营，应不归属于一般意义上的民间借贷。国家管制说的缺陷如同主体说一样，目前绝大部分自然人、非金融组织间借贷都游离在国家管制之外。而民商二重说在很大程度上反映了民间借贷的本质。我国采取的是“民商合一”的立法体制，此体制下一般不区分民事性质借贷和商事性质借贷。实际上这两种借贷的区分度较大，一般民事民间借贷是指不以营利为目的、有偿或无偿借用资金的借贷行为，而商事民间借贷是以收取利息为目的具有资金融通功能的商事借贷行为。在“民商合一”立法体系中，两种民间借贷从形式上体现出来的都是平等的民事主体所形成的借贷关系，仅仅从借贷主体、合同、协议等方面一般无从判断是民事民间借贷还是商事民间借贷。不过两者在资金功能、社会作用、法律监管等方面都存在重大差异，一般民事民间借贷是自发性非逐利的民事活动，这种民事活动可以促进社会生产和流通，一定程度上可以解决中小企业和人民群众生产生活上的资金需求，促进经济发展。而商事民间借贷带有逐利性质，是资本、货币经营运作，这种运作不仅要受民事法律调整，同时因为此种借贷可能影响到金融安全和稳定，同时受行政法律法规调整，要接受金融监管。在刑法评价上对此两种性质的民间借贷必须区别对待。具体在本案中，由吴某的借贷合同无法分辨出该借贷行为的性质和是否属于国家监管范畴，但从民商二重性很容易分辨该借贷行为性质，吴某以谋取利差为目的的资金借贷行为，已经超出一般互助型民事借贷的范畴，属于以营利为目的商事民间借贷。

 

（二）判断民间借贷构罪依据是刑法法益

刑法的目的是保护法益，刑事司法也必须贯彻这一目的。判断民事借贷是否构成犯罪，必须看民事借贷是否侵犯了刑法所保护的法益。我国法律不禁止民间借贷，但是禁止自然人、非金融机构像正规金融机构那样进行借贷活动，即禁止严重扰乱金融监管秩序的借贷活动。因此在判断民间借贷行为是否构罪，要判断借贷行为是否严重侵犯了刑法保护金融监管秩序。民事民间借贷行为通常都是合法的民事法律行为，其不在政府金融监管的范围内，没有侵犯刑法所保护的法益，刑法对此行为一般也不予干涉。根据刑法保护的法益，我国关于民间借贷的犯罪主要集中在商事民间借贷中，涉及罪名主要是非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、集资诈骗罪等罪名中。

 

同时因为民间借贷的概念是整体概念，涉及主体既包括借入方也包括贷出方，有的主体即是借入方也是贷出方。其中因借入行为构罪涉及罪名主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，因贷出行为构罪的主要是高利转贷罪、非法经营罪等。因此在本案中吴某借入的行为可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，而贷出行为可能构成高利转贷罪、非法经营罪。

 

二、“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。

 

高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”[1]特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。

但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。