发展加盟店没备案险“吃”50万元罚单
“当时以为会被罚50万元，我几天睡不着觉。”某餐饮公司的郑老板，在餐饮界摸爬滚打了七年，生意做到了全国，加盟店有十多个，可是因为不懂相关连锁经营法规，辛苦经营起来的品牌差点遭遇“灭顶之灾”。
起因是这样的。今年2月，家住四川遂宁的奉某，加盟郑老板的餐饮品牌。经营数月后，奉某的店面发生严重亏损，他认为总公司没有全力帮助他，甚至怀疑该品牌不具备加盟许可资格。他随后便向商务部提交了诉状。商务部随后向市商委反映了此事，市商委立案开展调查。
郑老板到商委通知，才慌了神。“只知道开餐馆，要接受工商、卫生、消防的检查，还不知道商委也是主管部门。”
郑老板立即抱来特许加盟的资料查询，发现按照商务部2007年5月1日颁发的《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)规定，企业在开展特许加盟业务前必须备案，只在省内开店的，向当地商委备案，跨省开展业务的，必须向商务部备案。按照《条例》规定，违规开展加盟业务的企业。最高将面临50万元的罚款。
如果被罚50万元，企业肯定要垮掉。那段时间。郑老板吃不下饭睡不着觉，往市商委就跑了四趟。
市商委调查后认为，根据法规规定，她开设餐馆连锁的时间是2002年10月1日。由于开设时间在《条例》颁布之前，因此不受条款的限制。但是由于该品牌发展特许加盟业务时，没有向商委进行备案，因此依法对她处以了1万元的罚款。
拿到《处罚通知书》后。郑老板大呼幸运，认为逃过一劫。“平时喜欢琢磨搞加盟，喜欢搞特色菜。这次长了见识，不懂法是要吃亏的。”郑老板说。被处罚后对于公司的加盟业务，放缓了发展步伐，菜品创新也放慢了。自己买了大量相关法律书籍，没事就翻翻学习。
以重庆的餐饮连锁为例。300多家餐饮企业。至少半数的企业老板，只喜欢挖空心思搞经营和菜品创新，不重视法律法规的学习。实际上，在发展特许经营的加盟商上，就有《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等多部政策法规。这些政策对于特许加盟有明确规定，经营者违反条例的，轻则处以1万元罚款，重则可处以50万元罚款。
在经济危机下，餐饮行业吸引了不少社会资金进入，竞争更加激烈，不管是企业还是加盟商，在连锁发展做大做强过程中，更应该熟知这些法规。
特许经营企业未备案原因分析
《商业特许经营管理条例》规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内。依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”同时，为了缓解条例实施给备案工作带来的时间压力，对条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，给予了一年的备案过渡期，即应当在2008年5月1日前完成备案。
现在，备案缓冲期已过，而商务部“商业特许经营信息管理系统”显示，截止2008年5月11日，已经通过备案的特许经营企业共390家，其中跨省经营企业342家，省内经营企业48家。但是，据中国连锁经营协会2006年的数据：我国特许经营体系已达2320个。也就是说，已经通过商务部门备案的特许经营企业仅占特许经营企业总数的16.8％，超过八成的特许经营尚未依法通过特许经营备案。更令人惊讶的是，已经通过备案的特许经营企业中，全然不见麦当劳、肯德基、全聚德等一批行业龙头的身影。是什么原因导致大量的特许经营企业未及时备案呢?
原因之一：备案后果认识不足
《商业特许经营管理条例》对未依法备案的特许经营企业，除规定了上述处罚外，并未明确未备案的其他法律后果，导致部分特许人对未备案的法律后果认识不足。特许经营体系赖以生存的基础，是广大的加盟商，合同是维系这一基础的纽带。
按照合同法的有关规定，未备案企业签订的特许经营合同，将面临合同无效的风险。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的。合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。强制性规定与指导性规定相对应，指行为主体必须作为或不作为的规则，通常采用应当、应该、必须或不得、禁止、严禁等术语。
因此，《商业特许经营管理条例》要求特许经营企业“应当”备案，因此。未通过特许经营备案的企业，其签订的特许经营合同将属于无效合同。无效合同没有法律约束力。一旦发生纠纷，法律将不予保护。对于特许人而言，不仅要返还向加盟商收取的加盟费、特许权使用费等费用。还要赔偿加盟商因此发生的损失，包括设立加盟店的投资。
除合同上的不利与风险之外，依照《商业特许经营管理条例》的规定，特许人在订立特许经营合同之日前，应当以书面形式向被特许人进行信息披露，而在信息披露中，特许人“最近五年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况”，“特许人是否有重大违法经营记录”都是信息披露必不可少的内容。因此，一旦特许人因未备案而与加盟商发生诉讼，将至少在五年内不能抹去这一记录，成为特许人的烙印。
原因之二：遵纪守法观念不强
另外，一个深层次的原因就是，企业法律意识不够。由于我国法治不够完善，在企业管理人员的意识中，遵纪守法的观念不强，事前防范法律风险的意识不足。这与我国法律对违法行为的惩罚性不够具有密切的联系。正如前所述，特许经营备案，是国家干预特许经营市场，防范特许经营欺诈的基本管理制度。但对未备案企业仅仅规定了数万元的罚款，显然不足以从法律意识上警示企业，提高企业管理人员的法律意识。
原因之三：特许管理人才匮乏
第二条本办法适用于在本市注册并在本市从事商业特许经营（以下简称特许经营）活动的企业。
第三条特许人从事特许经营，应当遵守中华人民共和国的法律、法规，遵循自愿、公平、诚实、信用的原则。
第四条特许人申请备案应具备《条例》规定的条件。
第五条特许人备案采取纸质材料报送和网上填报信息的方式。
第六条申请备案的特许人拟获取商务部商业特许经营信息管理系统登录号，应当向市商务局提交以下材料：
（一）企业法人营业执照原件(副本和年检证明)及复印件或其它主体资格证明文件原件及复印件。
（二）与特许经营相关的注册商标、企业标志、专利、专有技术等其他经营资源的注册证书原件及复印件。如注册商标、专利、企业标志、专有技术等其他经营资源已由相关部门受理的，须提交受理通知书原件及复印件；如注册商标、企业标志、专利、专有技术等其他经营资源是他人授权使用的，须提交许可使用授权书原件及复印件。
（三）国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件的原件及复印件。
（四）特许人的名称、联系人（职务、电话、传真）、地址、邮政编码、电子邮件地址。
（五）20*年5月1日前从事特许经营的特许人应提交特许人与本市被特许人首次订立的特许经营合同原件及复印件；20*年5月1日后从事特许经营的特许人应提交符合《条例》第七条第二款规定的证明文件的原件及复印件。
（六）市商务局要求的其他文件。
第七条特许人获取登录号和密码后，须登录商务部商业特许经营信息管理系统填报备案信息，并向市商务局提供下列纸质备案材料：
（一）特许人备案申请书。
（二）*商业特许经营基本情况备案表（见附件1）。
（三）*商业特许经营企业店铺分布情况表（见附件2、3）。
（四）特许人的市场计划书（见附件4）。
（五）特许经营合同样本。
（六）特许经营操作手册。
（七）经法定代表人签字盖章的特许人承诺书（见附件5）。
第八条特许人应填写所有备案事项的信息，并确保所填写内容真实、准确和完整。
第九条特许人应当在与本市被特许人首次订立特许经营合同之日起15日内向市商务局申请备案。20*年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，应当自《条例》施行之日起1年内，依照本办法向市商务局申请备案。
第十条市商务局在收到符合本办法第七条规定的申请文件、资料之日起10日内对申请企业予以备案，并在商务部商业特许经营信息管理系统上公布。特许人提交的文件、资料不完备的，市商务局可以要求其在7日内补充提交文件、资料。
第十一条特许人备案信息有变化的，应当自变化之日起30日内向市商务局申请变更。
第十二条经市商务局备案的特许人应在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的特许经营合同等事项向市商务局报告（见附件6）。
第十三条已完成备案的特许人有下列行为之一的，市商务局可以撤销备案，并在商务部网站上公告：
（一）因特许人违法经营，被主管登记机关吊销营业执照。
（二）市商务局收到司法机关因特许人违法经营而做出的关于撤销备案的司法建议书。
（三）特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息经查证属实的。
显然，如果一个特许连锁系统的总部与加盟者签订的特许经营合同均是无效的，那么，这个系统无论现在已发展到怎样规模，无疑将遭受灭顶之灾。因而，以下案例触及的法律判断决不是无稽之谈。
案例1
2002年10月，香港某著名餐饮连锁企业与中国内地山东某企业集团签订了《特许专营协议》，授权被特许人在山东境内使用其商标、商号和经营方式经营港式快餐厅，并有权进行再特许。作为对价，协议约定被特许人须向特许人交纳特许权使用费300万元以及按营业额3％收取的使用费。
协议签订后，被特许人按照特许人提供的设计方案进行了开业准备，除支付特许权费外，又投资了500余万元。虽然，特许人对被特许人提供了开业支持，但由于忽视了培训、商圈调查、选址等项工作，使得被特许人加盟店在开张后的第一个月即出现了严重亏损，在经营七个月后，被特许人无法忍受累计近千万元经营亏损，不得已在2003年12月向特许人提出终止《特许专营协议》。
案例2
韩国某国际企业集团（香港法人），通过2003年12月在北京注册成立的内资企业北京某皮具有限公司开展特许经营，发展包袋皮具加盟店。原告人刘某于2004年5月与北京某皮具有限公司签订了《加盟合同书》，并且，韩国某国际企业集团与北京某皮具有限公司共同向刘某签署了商标使用许可、专卖店经营授权书以及其他合同文件。《加盟合同书》规定，被特许人得使用特许人的注册商标、商号以及经营模式，但是，实际上特许人并没有获得注册商标授权，韩国某国际企业集团的商标申请仅在国家商标局受理阶段。显然，特许人行为构成了假冒注册商标行为。
本案事发原因在于刘某的商圈利益没有得到有效保护。特许人曾承诺在其加盟店1000米商圈范围内不再发展其他加盟商，而在刘某开业前后，在其加盟店150米的范围内特许人又新发展了两家加盟店，致使刘某的加盟店无法继续经营。
特许商不顾加盟商的商圈利益保护是当前特许经营存在的又一大问题，而本文关注的是以上两份特许经营合同的违法性问题。
一、在2004年12月11日前，关于外资市场准入的法律、行政法规禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动。
《商业特许经营管理办法（试行）》第三条虽然规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。”但是，《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款却规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制类”之（五）又重复指出，“商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送；图书、报纸、期刊的批发、零售业务；成品油批发及加油站建设、经营”等为限制类外商投资项目；同时，（五）之3继续说明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。
并且，自2004年6月1日起《外商投资商业领域管理办法》施行后，同时废止的于1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合的施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条也规定，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且，第六条之（五）也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。
根据以上法律、行政法规等上位法的规定和我国政府加入WTO的承诺，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“ 2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”但是，该管理办法第三条却明确规定，关于（一）佣金、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经
营模式等，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动。”
由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：
（1）我国关于外资市场准入的法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的；
（2）在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定；
（3）在商业特许经营领域，由于存在着结论（1）的“市场封闭性”以及结论（2）的有关外资市场准入时间和经营方式等具体限制性规定，应当说，在《外商投资产业指导目录》施行后，在2004年12月11前，外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国境内直接从事特许经营活动。
二、在2004年1月1日以后，香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。
自2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》附表1关于“4.分销服务D.特许经营”规定，“允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。”不过，附件4第四条则强调，“对于本附件表1所列明的具体承诺的实施，除执行本附件的规定外，还应适用内地有关法律法规和行政规章。”
由此可见，香港服务提供者在内地从事特许经营，虽然，在市场准入时间上早于“外国公司、企业和其它经济组织或者个人”，但是，在经营方式上也存在限制，即只能“以独资形式在内地从事特许经营”。
综述所述，由于根据上述法律、行政法规、贸易协定等规定，在2004年12月11日以前，我国法律、行政法规的强制性规定等不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内投资商业企业从事特许经营活动、禁止中外合营商业企业开展特许经营活动，也就是说，不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内直接从事特许经营活动；作为例外，在2004年1月1日以后，允许香港的服务提供者在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。
同时，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第八十二条、《外商投资商业领域管理办法》第二十五条以及所有我国现行相关涉外经济法律、法规，无一例外地规定了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照执行”的原则。
因此，作为香港企业法人的案例1特许人，自2002年10月至2003年12月期间，直接在中国内地从事特许经营活动，为获取报酬或特许经营费通过签订《特许专营协议》授予申请人使用其商标、商号、经营模式，违反了中国相关法律、行政法规的强制性规定，其与被特许人签订的特许专营协议应当被宣告无效。
对于案例2特许人来说，其通过在中国境内设立的内资公司从事特许经营活动的目的不得而知，但显然违反了上述国家法律、行政法规的强制性规定。
另一方面，《商业特许经营管理办法（试行）》第六条规定“特许者必须具备下列条件：（一）具有独立法人的资格；（二）具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；（三）具有一定的经营资源；（四）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。” 以上四项条件必须同时具备，特许人方能开展特许经营，缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。案例2特许人并不拥有注册商标，同时在企业开业登记后即开始加盟募集活动，显然违反了《商业特许经营管理办法（试行）》第六条的规定。
虽然《商业特许经营管理办法（试行）》是目前我国唯一管理特许经营的规定，但由于其属于部颁规章不属于法律、法规范畴，因而在实践中往往被咨询者问及该规定在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据？要回答这一问题，需要详细论述《商业特许经营管理办法（试行）》与其上位法的关系，颇费笔墨。简单说，在实践中，依据该规定裁决特许经营合同无效的仲裁例早已存在（参见中国连锁经营协会网站），法院判例虽未见闻，但可以肯定说法理上不存在障碍。
因此，特许人应当尽快制定符合企业要求的操作手册并完成备案，以避免对特许经营业务产生不利影响。
作者简介
肖朝阳，著名特许经营专家，北京燕园律师事务所律师，《连锁与特许》杂志加盟指南栏目主编，著有《特许经营法律实务》、《如何签订特许经营合同》、《商业特许经营管理办法应用指南》等专著，为特许经营企业提供特许经营战略、规划及法律咨询。
《商业特许经营管理条例》规定，特许人向商务主管部门备案时应当提交“特许经营操作手册”，但是《条例》及商务部的《商业特许经营备案管理办法》均没有给出定义或说明“特许经营操作手册”的具体内容。
1997年，国家原贸易部的《商业特许经营管理办法(试行)》中，已有涉及特许经营手册的规定，要求特许人向被特许人提供“经营手册”。商务部于2004年的《商业特许经营管理办法》虽然沿用了“经营手册”的提法，但是，在规定外商投资企业申请增加特许经营的经营范围时，却要求提交“特许经营操作手册”。《商业特许经营管理条例》颁布时，统一为“特许经营操作手册”，不再使用“经营手册”的概念。
相对而言，经营手册比较明确，意为与经营有关的手册。而操作手册一词，其语义的外延较小。操作意为按规范和要领操纵动作，一般用于指设备的操作规程，比如《车床操作规程》。因此，单从字面来理解，“操作手册”容易误解为与特许经营有关的技术性手册。但是，从《条例》相关条文的规定来看，却并非如此。该条例第十四条规定：“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。”也就是说，经营指导、技术支持、业务培训等服务的内容和方式都应当载入“特许经营操作手册”。显然，“特许经营操作手册”不仅仅是技术性的手，从《条例》的立法意图及关联条款来看，“特许经营操作手册”应当理解为一个综合性的手册，其内容包括许可、授权、选址、开店、经营、管理、培训、支持、广告、产品、配送、退换货、结算等涉及特许经营的所有事宜。但是，在实践中，有着系统、完善操作手册的特许经营企业并不多，甚至有的“操作手册”基本上是招商手册，主要内容是宣扬加盟程序、投资预算及盈利预测，没有或者很少涉及经营管理方面的具体内容。尽管立法没有明确“特许经营操作手册”的具体内容，但内容不完备的操作手册，显然是无法通过备案的。
在一个完善的特许经营体系中，如果把特许经营相关的规定汇集成手册，上百页的内容是很正常的；如果是比较复杂的特许经营体系，可能会有数百页甚至更多。当然，如此系统、完善的手册是需要时间积累的。目前，很多企业开展特许经营的时间还不长，还没有形成比较系统、完善的操作手册，甚至不具备制定系统、完善的操作手册的能力。从现实地角度出发，特许人可以先制定一个相对简单的“特许经营操作手册”，然后逐步在经营管理实践中完善，形成系统化的手册。但是，无论操作手册内容繁简，必须注意以下问题。
1.操作手册与合同的关系
特许经营合同是特许人与被特许人之间签署的契约性文件。通常，特许人都会把操作手册作为合同的附件，约定与合同具有同等的法律效力。同时，特许人也可能做出规定，约定特许人对操作手册具有更新、修改、增加的权利，以满足特许人对加盟商管理的最新要求。这是特许经营合同比较特殊的条款。根据《合同法》的规定，对合同的变更应当经合同当事人协商一致，但操作手册作为合同的一部分，特许人却无需被特许人同意即可变更操作手册的部分内容。这客观上是因为特许经营合同包含了特许人对加盟商经营管理的要求，而经营管理是一个动态的过程，需要不断的、适时的予以革新。因此，在特许经营合同中，应当明确规定操作手册与合同的关系，使操作手册具有合同约束力，成为加盟商在经营管理加盟店过程中必须执行的标准。在加盟商未严格执行操作手册时，特许人方可依照合同行使监督、处罚等权利。
2.操作手册与合同的内容差异
操作手册与合同的内容，通常是不同的。一般来说，操作手册主要是根据合同的基本条款，对有关问题做出具体、详细的规定。在签署合同时，合同与合同附件(操作手册)的条款，其效力是一致的。
现供职天津市环渤海经济研究会
商业特许经营是指拥有注册商标、专利等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
目前，我国已成为发展最快、市场空间最大、特许经营体系最多的国家。自从1987年第一家国外特许企业肯德基进驻我国开始，相关法律制度与规制规则有一个探索、发展和逐步完善的过程。
2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》与2012年2月1日起施行的新《商业特许经营备案管理办法》、2012年4月1日起施行的新《商业特许经营信息披露管理办法》共同构成了我国商业特许经营制度的主体框架，而北京高院2011年2月印发的《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》反映着司法领域法律适用的方向。
（一）特许经营资格
根据《管理条例》第3条，特许人资格必须是企业，包括法人型企业，也包括非法人型企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。根据《管理条例》第7条，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，且应当拥有至少 2 个直营店，并且经营时间超过 1 年。值得注意，北京高院《指导意见》认为特许经营合同不因特许人不具备“1年2店”的条件而无效。
（二）特许经营资源
商业特许经营的核心是无形资产的输出，注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源构成了特许经营合同的主要标的物。北京高院《指导意见》认为经营资源也包括“字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源”。
无形资产输出有特殊的法律程序要求。《管理条例》第31条规定“特许经营活动中涉及商标许可、专利许可的，依照有关商标、专利的法律、行政法规的规定办理”。比如，如果涉及注册商标，依照《商标法》等有关规定，必须订立商标使用许可合同，约定许可使用类型，并应当在合同签订3个月内，报商标局办理商标使用许可合同备案。
商标使用许可合同备案与否，对被特许人行使正当权益具有重要影响。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，除非当事人另有约定，如果商标使用许可合同未经备案，虽然不影响该许可合同的效力，但不得对抗善意第三人。
商标许可使用类型影响被特许人商标专用权的救济权利的行使。在发生注册商标专用权被侵害时，根据上述最高人民法院司法解释：（1）独占使用许可的，被特许人可以提讼；（2）排他使用许可的，被许可人可以和商标注册人共同，也可在商标注册人不的情况下自行提讼；（3）普通使用许可的，被特许人经商标注册人明确授权，可以提讼。
（三）特许经营合同
特许人与被特许人之间本质上是合同关系。《管理条例》第11条规定“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同”。根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，未订立书面特许经营合同，并不必然导致合同无效。
根据《管理条例》第12条，特许经营合同必须有被特许人在合同订立后一定期限内可以单方面解除合同的条款。在没有合同约定的情形下，北京高院《指导意见》认为“被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外”，为被特许人享有并合理使用解除权提供了司法意见。
（四）特许人信息披露
特许人信息披露制度是解决特许人与被特许人之间信息不对称的客观要求，也是特许人先合同义务的一个重要体现。新《信息披露管理办法》对特许人信息披露制度作了修订。
披露范围进一步扩大。新《信息披露管理办法》第3条规定，特许人披露信息涉及的关联方，不仅包括特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司，还包括特许人的自然人股东。
披露内容发生改变。根据新《信息披露管理办法》第 5 条，披露内容主要发生以下变化：（1）特许人或其关联方2年内的破产或申请破产的情况；（2）经营资源的所有者是特许人关联方的，应当披露授权内容；（3）为被特许人提供技术支持的提供方式和实施计划；（4）对被特许人经营指导的提供方式和实施计划；（5）现有被特许人的经营状况；（6）特许人最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（7）特许人及其法定代表人被有关行政执法部门处以30万元以上罚款的重大违法经营记录情况。
如果特许人没有按照规定披露信息，特许经营合同效力如何？新《信息披露管理办法》第9条规定“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”。根据《合同法》第97条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况，被特许人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
作为平衡机制，被特许人具有保守特许人商业秘密的义务。根据新《信息披露管理办法》第 7 条，被特许人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论特许经营合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。特许经营合同终止后，被特许人因合同关系知悉特许人商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。否则，给特许人或者其他人造成损失的，应当承担相应的损害赔偿责任。
（五）特许人备案
特许人备案是《管理条例》确立的重要制度，新《备案管理办法》对特许人备案制度相关细节作了修订。
备案提交材料发生变化。根据新《备案管理办法》第6条，主要变化：（1）企业法人营业执照或其他主体资格证明；（2）与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书；（3）符合《管理条例》第七条第二款规定的证明文件；（4）与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同；（5）外商投资企业应当提交《外商投资企业批准证书》，《外商投资企业批准证书》经营范围中应当包括“以特许经营方式从事商业活动”项目。
变更备案适用条件进一步明确。根据新《备案管理办法》第8条，特许人关于工商登记信息、经营资源信息、中国境内全部被特许人的店铺分布情况的备案信息发生变化的，应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更备案。
撤销备案要件要求更为合理。根据新《备案管理办法》第12条，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息，造成重大影响的，备案机关可以撤销备案。“造成重大影响”作为要件，体现了重要性原则。
应当注意，特许人备案并不是特许经营合同生效的法律要件。《管理条例》第 9 条规定的商务主管部门备案并通知特许人，并不是行政审批程序。北京高院《指导意见》认为“特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力”。但是，特许人将承担新《备案管理办法》第16、17条规定的罚款等行政责任。
（六）特许经营民事责任
《管理条例》对特许人违反规定所产生的行政责任规定较为详细，也涉及一定条件下的刑事责任，而对于民事责任规定较少。特许人与被特许人之间的内部民事责任问题，基本上可以适用民法通则、合同法、侵权行为法等关于缔约过失责任、违约责任、侵权责任等相关规定。
四万亿经济刺激计划的http://出台，标志新一轮的基础设施投资热潮将在我国上演。在这一背景下，作为基础设施融资方式——基础设施特许权经营，由于其节约财政投资等优势，将扮演着重要角色。本文拟在介绍基础设施特许权经营相关概念的基础上，结合相关的会计准则和解释，对基础设施特许权经营的会计处理作全面的解析，供各位同仁研究参考。
相关概念
1，基础设施特许权经营的起源及概念
基础设施特许权经营起源于17世纪的英国，当时领港公会特许私人投资灯塔并获得一定期限向过往船只收费的许可权。特权期满后由政府将灯塔收回并交给领港公会管理和继续收费。
根据世界银行《1994年世界发展报告》，基础设施特许权经营(也称bot)是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业(项目公司)签订特许权协议，授予签约方的私人企业来承担该基础设施项目的投资、融资、建设、经营与维护，在协议规定的特许期限内，这个私人企业向设施使用者收取适当的费用或给予一定的补偿，由此来回收项目的投融资，建造、经营和维护成本并获取合理回报；特许期届满，签约方的私人企业将该基础设施无偿移交给政府部门。经过多年的发展，基础设施特许权经营又派生出boo(build—own—operate)、boost(build—own—operate—subsidy transfer)、blt(build—lease transfer)等。Www.133229.coM
2，相关法规
根据基础设施特许权经营的不同形式，涉及准则层面的规定有：《国际财务报告解释性公告第12号——特许服务权安排》(2006年11月颁布，要求企业于2008年1月1日起全面执行，以下简称为“tfric 12”)和《企业会计准则第14号——收入》、《企业会计准则第15号——建造合同》、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》、《企业会计准则第6号——无形资产》、《企业会计准则第13号——或有事项》、《企业会计准则第17号——借款费用》；解释层面有《企业会计准则解释第2号》(财会[2008]11号，以下称“解释第2号”)。
3，涉及的相关主体
基础设施特许权经营这一方式涉及的主体有八个，分别如下：合同授予方(政府)、项目发起人、产品购买商或接受服务者、债权人、建筑商、保险公司、供应商、运营商。本文将建筑商和运营商合称项目公司，以项目公司的视角来解析基础设施特许权经营项目的相关处理。
4，涉及的主要期间
从定义上看，基础设施特许权经营涉及的主要期间有：建设期、运营期和特许权结束期。
主要会计处理方法
为了更进一步规范基础设施特许权经营的会计处理，财政部在借鉴ifricl2的基础上，于2008年8月7日出台了解释第2号。本文以解释2号为基础，对解释2号未涉及的则借鉴ifric 12的规定，具体会计处理如下。
(一)建设期的会计处理
项目公司在建设期的会计处理主要涉及：基础设施的属性及其会计处理、建造服务的收入及费用确定、借款费用的归集、基础设施特许权的确认和计量等四个方面的问题。
1，基础设施的属性及其会计处理
在基础设施特许权经营下，项目公司如何确认投资形成资产的属性，决定着投资成本的计量和摊销方法，进而影响到项目运营收入和成本配比的合理性。在基础设施特许权经营下，项目公司经济活动的实质可以描述为通过投资建设“自创”取得了项目一定期限的特许经营权或收益权，并未从合同授予方取得基础设施的控制权或者所有权，因此，基础设施项目属于合同授予方，项目公司无需对基础设施做出会计处理。
2，建造服务的收入及费用确定
在基础设施特许权经营模式下，项目公司是服务的提供者，先后向政府提供了建造服务、运营及维护服务。因此，在建造期项目公司的会计核算应按照《企业会计准则第15号——建造合同》和《企业会计准则第14号——收入》确认相关的收入和费用。
3，特许经营权的确认和计量
由于相关的资产不属于项目公司，所以项目公司对所建成的基础设施不能确认为固定资产。如果特许合同约定，在基础设施建成后的一定期间内，项目公司可以无条件地自合同授予方收取确定金额的货币资金或其他金融资产的；或在项目公司提供经营服务的收费低于某一限定金额的情况下，合同授予方按照合同规定负责将有关差价补偿给项目公司的，应当在确认收入的同时确认金融资产，并按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定处理。即按该资产的公允价值借记“长期应收款”，贷记相关资产。如上海城投控股股份有限公司发布的2008年第三季度报告中指出：本报告期末，长期应收款较期初增加353万元，主要是由于解释第2号发布后公司将子公司浙江奉化填埋场基础设施特许权经营项目的基础设施支出确认为金融资产所致；合同规定项目公司在有关基础设施建成后，从事经营的一定期间内有权利向获取服务的对象收取费用但收费金额不确定的，该权利不构成一项无条件收取现金的权利，项目公司应当在确认收入的同时确认无形资产。即按该资产的公允价值借记“无形资产”，贷记“在建工程”。
4，借款费用的归集
如项目公司取得一项无形资产，则该特许服务权是在项目建成并经合同授予方验收合格后授予的，项目公司对项目的全部投入，应视为取得专营权的完全(外购)成本予以资本化。因此，项目公司在基础设施达到预定可使用状态前发生的借款费用'应予资本化，即计人无形资产的成本；否则，则应费用化，即计人当期损益。解释第2号将借款费用资本化的范围扩大到非自有资产的基础设施特许权经营项目上。至此，借款费用资本化的范围如下：一是需要经过相当长时间的购建或者生产活动才能达到预定可使用或者可销售状态的固定资产、投资性房地产和存货等；二是基础设施特许权经营项目中的无形资产。
(二)运营期的会计处理
项目公司在运营期涉及的主要会计处理有：政府偿付资产的处理、收入确定及相关费用的摊销、修缮基础设施的合同义务的处理等。具体处理方法如下：
1，政府偿付资产的处理
根据解释第2号规定，在基础设施特许权经营业务中，合同授予方可能向项目公司提供除基础设施以外其他的资产，如果该资产构成授予方应付合同价款的一部分，不应作为政府补助处理。项目公司自授予方取得资产时，应以其公允价值确认，未提供与获取该资产相关的服务前应确认为一项负债。
转贴于 http://
2，收入及费用的确定 http://
项目公司在提供运营、维护服务取得收入时，按照《企业会计准则第14号——收入》的规定，确认运营、维护的 收入和相关费用。同时，除了确认正常的运营、维护费用外，根据特许合同形成的特许权的不同属性，分别作如下摊销：一是按《企业会计准则第6号——无形资产》规定，将无形资产在特许期内按直线法摊销；二是根据《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定，将金融资产按实际利率法进行摊销。
3，修缮基础设施的合同义务的处理
如果合同规定，项目公司有以下义务：(1)改良基础设施达到特殊服务目的要求；或(2)在服务特许权结束和移交之前，保持基础设施一定的使用状态。为完成上述义务，发生的支出应当按照《企业会计准则第13号——或有事项》的规定处理，即当上述义务成为项目公司承担的现时义务、履行该义务很可能导致经济利益流出公司且流出的经济利益能可靠地计量，项目公司应将上述义务的支出确认为预计负债。
(三)特许权结束期
由于本文只讨论特许权结束后，项目公司无偿交付相关的基础设施。所以项目公司在特许权结束后，与基础设施特许权经营业务相关的资产、负债及费用均已确认完，只要按正常的程序进行清算处理即可，本文不再阐述。
以下结合案例分析项目公司对基础设施特许权经营业务的会计处理。
案例
案例1：合同授予方提供给项目公司一项金融资产——长期应收款
(一)合同主要内容：a公司从某政府获得一项特许合同，主要协议内容如下，a公司在2000年～2009年内修建并运营一条高速公路，其中修建期为2年，运营期为8年，在运营期内a公司应按规定标准维护和运营公路，相应地a公司每年从政府无偿获得2000万的补偿，并且a公司在2007年末要对进行路面重铺，在2009年末，政府收回高速公路运营权，协议中止。
(二)主要假设：
1，所有现金流动发生在年末；
2，建造成本每年5000万、营运成本每年100万、重铺路面成本1000万(根据a公司测算)；
3，实际利率每年为6.18％、借款利率每年为6.7％；
4，a公司采用成本加成法来核算应收对价，其中建造服务的应收对价为成本的105％，运营服务为120％，路面重铺为110％。
(三)案例分析：根据特许协议主要内容，a公司应把这项特许权界定为一项金融资产——长期应收款。
1，建造期(2000至2001年)的会计处理如下：
2000年末，a公司应确认建造服务收入250万(5000×o.05，)，确认建造费用5000万(假设在年末发生，所以无利息)即：
借：长期应收款5250(万元，以下略)
贷：主营业务收入
250
银行存款
5000
2001年，a公司同样确认建造服务收入250万，确认财务费用335万(5000x6，7％)；同时，确认长期应收款约10824万(5250x2+5250×0.0618)。 至此，项目公司将此金融资产在资产负债表上以10824万元列报。利润表上，a公司2001年确认的利润为239万(250+5250×0.0618-5000×0.067，)。具体分录如下：
借：长期应收
5574
投资收益
11
贷：主营业务收入
250
银行存款
5335
2，运营期(2002至2009年)的会计处理如下：
2002年，高速公路开始投入使用a公司按合同每年从政府收取2000万的补偿收入，同时按实际利率法摊销长期应收款。利润方面有营运利润(100x20％)和投资收益。具体如下：
借：银行存款
2000
投资收益
23
贷：长期应收款
1211
营运收入
20
银行存款
792
(营运成本100+财务费用692)
在营运期间，每年都作如上的会计处理，具体各分录的数字见表2。
案例2：合同授予方提供给项目公司一项无形资产
(一)合同主要内容：案例1的基本情况不变，除将“从政府每年取得2000万元的收入”改为“a公司预计将会在2002年至2009年每年收取金额相同的使用费2000万元”外。
(二)主要假设：
1，所有现金流动发生在年末；
2，建造成本每年5000万、营运成本每年100万、重铺路面成本1000万(根据a公司测算)；
3，借款利率每年为6.7％；
4，a公司采用成本加成法来核算应收对价，其中建造服务的应收对价为成本的105％，运营服务为120％，路面重铺为110％。
5，无形资产按直线法摊销；
6，重铺路面义务每年预提费用如下：2002年至2007年分别提取120万、140万、150万、170万、200万、220万，合计1000万。
(三)案例分析：根据特许协议主要内容，a公司应把这项特许权界定为一项无形资产。
1，建造期(2000至2001年)的会计处理如下：
2000年末，a公司应确认建造服务收入250万(5000×o.05)，确认建造费用5000万(假设在年末发生，所以无利息)即：
借：在建工程
5250
贷：主营业务收入
250
银行存款
5000
2001年，a公司同样确认建造服务收入250万，资本化财务费用335万(5000×6.7％)；同时，确认无形资产10835万(5250×2+5000×0.067)。至此，项目公司将此无形资产在资产负债表上以10835万元列报。利润表上，a公司2001年确认的利润为250万。具体分录如下：
借：无形资产
10835
贷：在建工程
5250
主营业务收入
转贴于 http://
250
银行存款
5335
2，营运期(2002至2009年)的会计处理
2002年，高速公路开始投入使甩a公司按合同每年从政府收取2000万的补偿收入，同时按直线法摊销无形资产，每年应摊销1354万(10835／8，)。利润方面有营运利润(100×20％)和财务费用。具体如下：
借：银行存款
2000
预提费用
120
贷：无形资产摊销
1354
营运收入
20
银行存款
792(营运成本100+财务费用692)
在营运期间，每年都作如上的会计处理，具体各分录的数字见表2。
案例说明
(一)关于利润：上述案例1和案例2为简单起见，假定协议期限是10年，项目公司已收项目不变。实际中，协议期限会更长，收入会逐步增加，净利润会逐年增加。
(二)关于资产属性不同对会计处理的影响：比较案例1(金融资产)和案例2(无形资产)可以看出，项目公司取得金融资产或无形资产时，其会计处理的异同如下：
1，建造期间，项目公司都按照建造服务的公允价值来确认收入，但借款费用的会计处理不同。如2000年，案例1和案例2都采用成本加成法确认建造服务收入5250万元，并同时确认建造服务成本5000万元；2001年，案例1将借款费用335万元计入当期损益，案例2将其资本化到无形资产中。
2，后续运营期间，项目公司都按照运营服务的公允价值确认收入，但其收入是不相等的，并且案例1确认金融资产的投资http://收益，案例2分摊无形资产成本。如2003年，案例1采用成本加成法确认运营收入120万元，确认运营成本100万元，借款费用692万元，并同时确认金融资产的投资收益669万元；案例2按照收费金额确认运营收入2000万元、运营成本100万元、重铺费用120万元、借款费用692万元，并同时摊销无形资产1354万元。
3，金融资产和无形资产处理的差异。一是金融资产的初始计量按公允价值确认，随后采用实际利率法以摊余成本进行计量。如案例1中，2000年按公允价值确认长期应收款5250万元，2001年采用实际利率法确认利息324万元，同时2001年发生长期应收款5250万元，因此，2001年末长期应收款的账面价值为10824万元。二是无形资产按照建造基础设施达到预定可使用状态前发生的一切支出进行初始计量，每期采用合理方法分摊无形资产。如案例2中，2001年末，项目公司确认无形资产成本10835万元(含借款费用335万元)，并在2002～2009年每年按直线法分摊无形资产1354万元。
相关概念
1，基础设施特许权经营的起源及概念
基础设施特许权经营起源于17世纪的英国，当时领港公会特许私人投资灯塔并获得一定期限向过往船只收费的许可权。特权期满后由政府将灯塔收回并交给领港公会管理和继续收费。
根据世界银行《1994年世界发展报告》，基础设施特许权经营(也称BOT)是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业(项目公司)签订特许权协议，授予签约方的私人企业来承担该基础设施项目的投资、融资、建设、经营与维护，在协议规定的特许期限内，这个私人企业向设施使用者收取适当的费用或给予一定的补偿，由此来回收项目的投融资，建造、经营和维护成本并获取合理回报；特许期届满，签约方的私人企业将该基础设施无偿移交给政府部门。经过多年的发展，基础设施特许权经营又派生出BOO(build―own―operate)、BOOST(build―own―operate―subsidy transfer)、BLT(build―lease transfer)等。
2，相关法规
根据基础设施特许权经营的不同形式，涉及准则层面的规定有：《国际财务报告解释性公告第12号――特许服务权安排》(2006年11月颁布，要求企业于2008年1月1日起全面执行，以下简称为“tFRIC 12”)和《企业会计准则第14号――收入》、《企业会计准则第15号――建造合同》、《企业会计准则第22号――金融工具确认和计量》、《企业会计准则第6号――无形资产》、《企业会计准则第13号――或有事项》、《企业会计准则第17号――借款费用》；解释层面有《企业会计准则解释第2号》(财会[2008]11号，以下称“解释第2号”)。
3，涉及的相关主体
基础设施特许权经营这一方式涉及的主体有八个，分别如下：合同授予方(政府)、项目发起人、产品购买商或接受服务者、债权人、建筑商、保险公司、供应商、运营商。本文将建筑商和运营商合称项目公司，以项目公司的视角来解析基础设施特许权经营项目的相关处理。
4，涉及的主要期间
从定义上看，基础设施特许权经营涉及的主要期间有：建设期、运营期和特许权结束期。
主要会计处理方法
为了更进一步规范基础设施特许权经营的会计处理，财政部在借鉴IFRICl2的基础上，于2008年8月7日出台了解释第2号。本文以解释2号为基础，对解释2号未涉及的则借鉴IFRIC 12的规定，具体会计处理如下。
(一)建设期的会计处理
项目公司在建设期的会计处理主要涉及：基础设施的属性及其会计处理、建造服务的收入及费用确定、借款费用的归集、基础设施特许权的确认和计量等四个方面的问题。
1，基础设施的属性及其会计处理
在基础设施特许权经营下，项目公司如何确认投资形成资产的属性，决定着投资成本的计量和摊销方法，进而影响到项目运营收入和成本配比的合理性。在基础设施特许权经营下，项目公司经济活动的实质可以描述为通过投资建设“自创”取得了项目一定期限的特许经营权或收益权，并未从合同授予方取得基础设施的控制权或者所有权，因此，基础设施项目属于合同授予方，项目公司无需对基础设施做出会计处理。
2，建造服务的收入及费用确定
在基础设施特许权经营模式下，项目公司是服务的提供者，先后向政府提供了建造服务、运营及维护服务。因此，在建造期项目公司的会计核算应按照《企业会计准则第15号――建造合同》和《企业会计准则第14号――收入》确认相关的收入和费用。
3，特许经营权的确认和计量
由于相关的资产不属于项目公司，所以项目公司对所建成的基础设施不能确认为固定资产。如果特许合同约定，在基础设施建成后的一定期间内，项目公司可以无条件地自合同授予方收取确定金额的货币资金或其他金融资产的；或在项目公司提供经营服务的收费低于某一限定金额的情况下，合同授予方按照合同规定负责将有关差价补偿给项目公司的，应当在确认收入的同时确认金融资产，并按照《企业会计准则第22号――金融工具确认和计量》的规定处理。即按该资产的公允价值借记“长期应收款”，贷记相关资产。如上海城投控股股份有限公司的2008年第三季度报告中指出：本报告期末，长期应收款较期初增加353万元，主要是由于解释第2号后公司将子公司浙江奉化填埋场基础设施特许权经营项目的基础设施支出确认为金融资产所致；合同规定项目公司在有关基础设施建成后，从事经营的一定期间内有权利向获取服务的对象收取费用但收费金额不确定的，该权利不构成一项无条件收取现金的权利，项目公司应当在确认收入的同时确认无形资产。即按该资产的公允价值借记“无形资产”，贷记“在建工程”。
4，借款费用的归集
如项目公司取得一项无形资产，则该特许服务权是在项目建成并经合同授予方验收合格后授予的，项目公司对项目的全部投入，应视为取得专营权的完全(外购)成本予以资本化。因此，项目公司在基础设施达到预定可使用状态前发生的借款费用'应予资本化，即计人无形资产的成本；否则，则应费用化，即计人当期损益。解释第2号将借款费用资本化的范围扩大到非自有资产的基础设施特许权经营项目上。至此，借款费用资本化的范围如下：一是需要经过相当长时间的购建或者生产活动才能达到预定可使用或者可销售状态的固定资产、投资性房地产和存货等；二是基础设施特许权经营项目中的无形资产。
(二)运营期的会计处理
项目公司在运营期涉及的主要会计处理有：政府偿付资产的处理、收入确定及相关费用的摊销、修缮基础设施的合同义务的处理等。具体处理方法如下：
1，政府偿付资产的处理
根据解释第2号规定，在基础设施特许权经营业务中，合同授予方可能向项目公司提供除基础设施以外其他的资产，如果该资产构成授予方应付合同价款的一部分，不应作为政府补助处理。项目公司自授予方取得资产时，应以其公允价值确认，未提供与获取该资产相关的服务前应确认为一项负债。
2，收入及费用的确定
项目公司在提供运营、维护服务取得收入时，按照《企业会计准则第14号――收入》的规定，确认运营、维护的
收入和相关费用。同时，除了确认正常的运营、维护费用外，根据特许合同形成的特许权的不同属性，分别作如下摊销：一是按《企业会计准则第6号――无形资产》规定，将无形资产在特许期内按直线法摊销；二是根据《企业会计准则第22号――金融工具确认和计量》的规定，将金融资产按实际利率法进行摊销。
3，修缮基础设施的合同义务的处理
如果合同规定，项目公司有以下义务：(1)改良基础设施达到特殊服务目的要求；或(2)在服务特许权结束和移交之前，保持基础设施一定的使用状态。为完成上述义务，发生的支出应当按照《企业会计准则第13号――或有事项》的规定处理，即当上述义务成为项目公司承担的现时义务、履行该义务很可能导致经济利益流出公司且流出的经济利益能可靠地计量，项目公司应将上述义务的支出确认为预计负债。
(三)特许权结束期
由于本文只讨论特许权结束后，项目公司无偿交付相关的基础设施。所以项目公司在特许权结束后，与基础设施特许权经营业务相关的资产、负债及费用均已确认完，只要按正常的程序进行清算处理即可，本文不再阐述。
以下结合案例分析项目公司对基础设施特许权经营业务的会计处理。
案例
案例1：合同授予方提供给项目公司一项金融资产――长期应收款
(一)合同主要内容：A公司从某政府获得一项特许合同，主要协议内容如下，A公司在2000年～2009年内修建并运营一条高速公路，其中修建期为2年，运营期为8年，在运营期内A公司应按规定标准维护和运营公路，相应地A公司每年从政府无偿获得2000万的补偿，并且A公司在2007年末要对进行路面重铺，在2009年末，政府收回高速公路运营权，协议中止。
(二)主要假设：
1，所有现金流动发生在年末；
2，建造成本每年5000万、营运成本每年100万、重铺路面成本1000万(根据A公司测算)；
3，实际利率每年为6.18％、借款利率每年为6.7％；
4，A公司采用成本加成法来核算应收对价，其中建造服务的应收对价为成本的105％，运营服务为120％，路面重铺为110％。
(三)案例分析：根据特许协议主要内容，A公司应把这项特许权界定为一项金融资产――长期应收款。
1，建造期(2000至2001年)的会计处理如下：
2000年末，A公司应确认建造服务收入250万(5000×O.05，)，确认建造费用5000万(假设在年末发生，所以无利息)即：
借：长期应收款5250(万元，以下略)
贷：主营业务收入
250
银行存款
5000
2001年，A公司同样确认建造服务收入250万，确认财务费用335万(5000x6，7％)；同时，确认长期应收款约10824万(5250x2+5250×0.0618)。 至此，项目公司将此金融资产在资产负债表上以10824万元列报。利润表上，A公司2001年确认的利润为239万(250+5250×0.0618-5000×0.067，)。具体分录如下：
借：长期应收
5574
投资收益
11
贷：主营业务收入
250
银行存款
5335
2，运营期(2002至2009年)的会计处理如下：
2002年，高速公路开始投入使用A公司按合同每年从政府收取2000万的补偿收入，同时按实际利率法摊销长期应收款。利润方面有营运利润(100x20％)和投资收益。具体如下：
借：银行存款
2000
投资收益
23
贷：长期应收款
1211
营运收入
20
银行存款
792
(营运成本100+财务费用692)
在营运期间，每年都作如上的会计处理，具体各分录的数字见表2。
案例2：合同授予方提供给项目公司一项无形资产
(一)合同主要内容：案例1的基本情况不变，除将“从政府每年取得2000万元的收入”改为“A公司预计将会在2002年至2009年每年收取金额相同的使用费2000万元”外。
(二)主要假设：
1，所有现金流动发生在年末；
2，建造成本每年5000万、营运成本每年100万、重铺路面成本1000万(根据A公司测算)；
3，借款利率每年为6.7％；
4，A公司采用成本加成法来核算应收对价，其中建造服务的应收对价为成本的105％，运营服务为120％，路面重铺为110％。
5，无形资产按直线法摊销；
6，重铺路面义务每年预提费用如下：2002年至2007年分别提取120万、140万、150万、170万、200万、220万，合计1000万。
(三)案例分析：根据特许协议主要内容，A公司应把这项特许权界定为一项无形资产。
1，建造期(2000至2001年)的会计处理如下：
2000年末，A公司应确认建造服务收入250万(5000×O.05)，确认建造费用5000万(假设在年末发生，所以无利息)即：
借：在建工程
5250
贷：主营业务收入
250
银行存款
5000
2001年，A公司同样确认建造服务收入250万，资本化财务费用335万(5000×6.7％)；同时，确认无形资产10835万(5250×2+5000×0.067)。至此，项目公司将此无形资产在资产负债表上以10835万元列报。利润表上，A公司2001年确认的利润为250万。具体分录如下：
借：无形资产
10835
贷：在建工程
5250
主营业务收入
250
银行存款
5335
2，营运期(2002至2009年)的会计处理
2002年，高速公路开始投入使甩A公司按合同每年从政府收取2000万的补偿收入，同时按直线法摊销无形资产，每年应摊销1354万(10835／8，)。利润方面有营运利润(100×20％)和财务费用。具体如下：
借：银行存款
2000
预提费用
120
贷：无形资产摊销
1354
营运收入
20
银行存款
792(营运成本100+财务费用692)
在营运期间，每年都作如上的会计处理，具体各分录的数字见表2。
案例说明
(一)关于利润：上述案例1和案例2为简单起见，假定协议期限是10年，项目公司已收项目不变。实际中，协议期限会更长，收入会逐步增加，净利润会逐年增加。
(二)关于资产属性不同对会计处理的影响：比较案例1(金融资产)和案例2(无形资产)可以看出，项目公司取得金融资产或无形资产时，其会计处理的异同如下：
1，建造期间，项目公司都按照建造服务的公允价值来确认收入，但借款费用的会计处理不同。如2000年，案例1和案例2都采用成本加成法确认建造服务收入5250万元，并同时确认建造服务成本5000万元；2001年，案例1将借款费用335万元计入当期损益，案例2将其资本化到无形资产中。
2，后续运营期间，项目公司都按照运营服务的公允价值确认收入，但其收入是不相等的，并且案例1确认金融资产的投资收益，案例2分摊无形资产成本。如2003年，案例1采用成本加成法确认运营收入120万元，确认运营成本100万元，借款费用692万元，并同时确认金融资产的投资收益669万元；案例2按照收费金额确认运营收入2000万元、运营成本100万元、重铺费用120万元、借款费用692万元，并同时摊销无形资产1354万元。
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二、“临时接管案”中存在的程序瑕疵
“法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务（职责）时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。”[6]正当法律程序具有保障权利、提升行政效能和维护人性尊严的的功能[7]。内蒙古西乌旗政府对日源供热公司的接管从酝酿到完成历经了十个月之久，整个接管过程基本遵循了事件发展的一般流程；仔细分析，可以发现该接管案件存在以下三方面的重大程序瑕疵。
（一）程序的倒置
设计良好的法律程序应当是合法有效、前后连贯、运行有序的系统过程。“临时接管案”在前期缺乏统筹规划，导致后期采取补救手段，部分程序前后颠倒，违反了正当法律程序的内在要求。
1.临时接管应急预案的制定与启动程序后置
政府在作出临时接管决定后，供热主管部门未能及时制作临时接管应急预案，启动临时接管程序，而是依靠行政强制力推动整个临时接管程序的进行，待日源供热企业被接管完成后才将此事项提到议事议程，使这一程序失去了其自身功能，成为临时接管过程中纠纷产生的重要根源。这种“先斩后奏”的事后补救方式只是政府“粉饰”其接管过程，企图逃脱责任的做法。
2.原特许经营权收回程序后置，新特许经营者的选择程序前置
在原特许经营者（日源供热公司）的特许经营权未被收回，临时接管程序未开启之前，政府就于2010年5月9日先行选定了新的特许经营者（赤峰富龙公用集团有限责任公司），并签订了框架协议书，要求政府对现有供热企业进行资产评估，回购固定资产并收回供热特许经营权，移交给新公司。此时新旧特许经营者都享有特许经营权，接管过程中日源供热公司的特许经营权被虚置，直到2010年10月，政府与日源供热公司经过协商，才最终收回特许经营权。这两个程序的错位严重侵害了日源供热公司的自主经营权，损害了其合法权益。
（二）程序的缺失
“历史的考察和分析表明，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。”[8]程序合法是依法行政的题中应有之义，重要程序的缺失会置行政行为于违法无效的尴尬境地之中。“临时接管案”中公众参与程序的严重缺失，使其接管程序面临着合法性的拷问。
1.听证程序的缺失
《市政公用事业特许经营管理办法》第25条规定：“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律法规的规定进行，并召开听证会。”西乌旗政府在未举行听证会，听取日源供热公司和利害关系人意见的情况下，就作出了收回特许经营权，进行临时接管的决定。对于政府临时接管决定中的意见，日源供热的几位负责人都断然予以否认，但政府未给予他们表达意见的机会，他们“就是觉得憋屈”。事后，西鸟旗政府对于未履行特征程序的问题表示遗憾，但这一过程的缺失已无法弥补。
2.资讯公开程序的缺失
资讯公开是落实公民知情权的重要保障，也是实现公众参与的重要前提。综观“临时接管案”，西乌旗政府除了向日源供热公司发出临时接管通知外，整个临时接管过程暗箱操作，临时接管的资讯并未通过各种媒介向社会公众公开告知。西乌旗政府正式接管日源供热公司后（7月26日），经媒体曝光（8月11日），社会公众才知晓此“临时接管案”的相关内容。此时，临时接管程序已基本完成，利益相关方很难重启程序，重新参与到临时接管过程中，表达自己的意见，维护自身的权益。事后，政府迫于压力在临时接管完成后，于政府网站了《西乌旗人民政府对收回日源供热公司特许经营权有关情况的说明》（10月26日），但这也仅是事后的告知而已。
（三）程序的失调
程序是一种角色分配的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张、保证分工执行顺利实现的条件设定[9]。“临时接管案”中涉及的利益相关者主要是西乌旗政府、日源供热公司和消费者，在整个临时接管过程中三者的程序角色出现了失调，呈现出政府“一枝独秀”的局面。
1.政府：操控者
公用事业特许经营的实质是“官督商办”，政府由亲力亲为的“划桨者”转变为幕后监管的“掌舵者”。与公用事业经营层面变革相伴随的应是政府职能和管理方式的转变，但西乌旗政府未完成其角色转型，仍然沿用管理主义的治理模式，治理被简化为决策者对人和事的单向管理。首先，西乌旗政府主导了临时接管的议程设置，不允许公众介入临时接管程序。其次，西乌旗政府未遵循相关程序迳行选择了新的特许经营者[注：《中华人民共和国行政许可法》第53条规定：直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出。我国地方性公用事业特许经营立法对此也作出了明确规定，即需要通过招标等公平竞争方式确定特许经营者。但在“临时接管案”中新的特许经营者的选择并未采取招标等公平竞争的方式进行。 ]，并作出临时接管决定。再次，西乌旗政府在未征得日源供热公司同意的情况下，私自委托审计部门对日源供热公司进行清产核算。最后，西乌旗政府凭借自身权力派警力强行接管，取走所有资料、档案和保险柜等。
2.特许经营者：被迫服从者
日源供热公司在整个临时接管过程中一直处于被动接受者的地位，西乌旗政府未赋予其平等对话的地位。西乌旗政府进行接管时强调“不得以任何理由阻挠接管工作；因不配合、不协助造成的损失及法律后果，由日源热力公司及当事人承担”。受制于政府强有力的威慑，日源供热公司不得交出公司财物，交回特许经营权，其财产权和经营自受到了严重的侵犯。
3.消费者：被代表者
在“临时接管案”中，西乌旗政府以公共利益代表者自居，以“形势紧急，时间迫人，应当收回日源供热公司的特许经营权，否则众多供热用户的冬季取暖问题无法得到保证，西乌旗的公共利益、公共安全就会被危及”为由，收回了日源供热公司的特许经营权。在临时接管的图景中，公众是消极的管理客体，游离于接管程序之外，政府并未给消费者提供参与的机会和平台，公众的利益和诉求难以得到表达。
三、公用事业特许经营临时接管程序法制的缺失
“临时接管案”中出现的重大程序瑕疵值得我们反思：是政府无法可依，还是政府恣意行政，抑或是其他原因，还是兼而有之？西乌旗政府在事后的公告中表明了其进行临时接管的法律依据——《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），并对其接管理由进行了阐释说明。考察其他公用事业特许经营临时接管案例，可以发现地方政府临时接管的依据基本都是原建设部颁发的《办法》。但是，《办法》（第10条、第18条）仅就临时接管的情形作了较为明确的规定，并未就临时接管程序作出详细的规定。可见，当下我国公用事业特许经营中的临时接管行为大都处于无法可依的状态，临时接管程序法制的缺失成为诸多临时接管案中政府违反正当法律程序实施接管，进而引发纠纷的重要原因。
就目前十分有限的临时接管立法规定来看，关于临时接管的规定主要集中在临时接管情形的列举上，至于临时接管的机构组成、接管权限、接管程序等问题，则鲜有涉及。具体来说：第一，临时接管的情形。临时接管是公用事业特许经营进程中的一种非常态手段，其适用的谨慎性决定其适用条件的严格性。“危及或者可能危及公共利益、公共安全等情况”是临时接管启动的唯一条件。公用事业特许经营相关立法对此作了较为详细的规定，具体来说可以归纳为四类情形：A重大公共突发事件、B特许经营者违反法律法规规定或特许经营协议约定、C特许经营权被撤销、D特许经营权被提前收回。（详细情形如表2所示）临时接管情形的归纳主要参考了《中华人民共和国行政许可法》、《公用事业特许经营管理办法》和11部地方性法规，分别是《北京市城市基础设施特许经营条例》、《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》、《哈尔滨市市政公用事业特许经营条例》、《杭州市市政公用事业特许经营条例》、《湖南省市政公用事业特许经营条例》、《淮南市公用事业特许经营条例》、《青海省市政公用事业特许经营管理条例》、《山西省市政公用事业特许经营管理条例》、《深圳市公用事业特许经营条例》、《沈阳市市政公用事业特许经营条例》和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》。 ]第二，临时接管的程序。现行公用事业特许经营立法基本未对临时接管程序作出详细规定，只有少数地方性规范作了简略规定。例如，《上海市城市基础设施特许经营管理办法》用三个条款规定了临时接管决定、实施和终止程序；《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》也只是简单列举了临时接管的五个步骤：申请批准启动实施终止，并未进一步作详细的规定。
四、公用事业特许经营临时接管程序的建构
学界、大众媒体、公共官员“怀着传教士一样的热情”推进公用事业市场化改革，他们创造的市场神话似乎成了解决政府一切病症的万灵丹。但是，“特许并非解决公共供给问题的灵丹妙药，在实践中，特许往往是和一般常用的规制工具联合起来方能施展其作用。”[10]临时接管作为政府规制的强制性手段，用以约束特许经营者的行为，保证公共服务和产品提供的连续性和稳定性。但缺乏程序约束的临时接管，往往成为政府恣意行政，谋求自身利益的手段，这损害了各方权利主体的利益。“一个长期有效、相对稳定且超越人的主观意志的规范程序必须包括对权力的有效制约、对权力的道德评估、法律对权力的确认、人民对权力运行的介入和参与等综合效应。”[11]从临时接管的整个过程来看，主要包含以下六个程序。
（一）申请
当出现临时接管情形时，公用事业主管部门应向本级人民政府报告所发生的事项，并提出临时接管的申请。
1.临时接管的主体：现行立法大多规定省建设行政主管部门负责全省范围内市政公用事业特许经营权临时接管活动的指导和监督工作，市、县人民政府市政公用事业主管部门受本级人民政府授权具体实施本行政区域内市政公用事业特许经营权的临时接管。可见，临时接管主体一般为公用事业特许经营的主管部门。[注：临时接管权的行使主体应是行政机关，而不是其他团体、组织或个人。实践中，政府将临时接管权交于其他团体或组织行使，于法无据。例如，在“十堰公交临时接管案”中政府将临时接管权交给由十堰市政府副秘书长担任书记的公交公司“临时党委”行使，不符合相关法律的规定。（详细情况可参见：聂春林.首例公交民营化试验回到起点：临时党委接管十堰公交[N].21世纪经济报道，2008-05-31.） ]这是因为：一方面公用事业主管部门对进行的临时接管事项比较熟悉，具备相关的专业知识，可以保障公共产品和服务提供的连续性和稳定性；另一方面我国地方政府机构设置存在差异，公用事业所包含的行业众多且各具特色，政府根据行业特点和机构设置情况将各特许经营行业的监督管理权授予不同的部门。因此，不宜规定政府某一部门为统一的临时接管主体，应根据公用事业各行业监督管理权的归属来确定临时接管主体。[注：例如，各地供热特许经营管理条例或办法中对供热主管部门的规定各不相同。长春、银川、鞍山等地立法规定房地产行政主管部门为城市供热主管部门；黑龙江、辽宁、呼和浩特等地立法规定建设行政主管部门为城市供热主管部门；济南、青岛、邯郸等地立法规定供热主管部门为城市供热主管部门，等等。]
2.临时接管情形的获知：公用事业主管部门获知临时接管情形的途径主要有三种：一是公用事业主管部门（或其他政府监管部门）在日常监管中发现存在临时接管情形（A、B、C、D1类情形）；二是特许经营者在特许经营期间发生了需要临时接管的情形，告知主管部门相关情况，申请临时接管（A、D1类情形）；三是消费者发现临时接管情形，向公用事业主管部门举报、投诉等（A、B、C类情形）。
3.临时接管情形的确认：一般来说，并非出现了临时接管情形就必然要申请启动临时接管程序。事实上，只有在接管时机成熟时（即当出现的紧急情况、违法或不当行为严重威胁到公共利益，并经一般行政处理不能有效消解时）才可启动临时接管程序。公用事业主管部门在获知存在临时接管情形后，应先进行必要的调查取证，收集必要的证据材料，初步确认临时接管情形的存在，才能向政府申请临时接管。
4.临时接管应急预案的制定：公用事业主管部门在确认临时接管情形后，应按照相关法律规范立即制定临时接管应急预案，明确临时接管的工作原则、组织体系、各部门职责、接管程序、接管期间突发事件处置等内容。
5.临时接管申请的提起：公用事业主管部门在确认临时接管情形存在后，应及时向政府申请临时接管，说明临时接管的理由，并提交相关的材料案卷、临时接管应急预案等。
（二）听证
政府在收到公用事业主管部门的临时接管申请后，应立即组织审查，决定是否启动临时接管程序。公用事业特许经营临时接管关系到重大公共利益，政府应当组织听证（A类接管情形除外）。
1.听证公告：公用事业主管部门应于举行听证7日前通过官方网站、报纸和其他媒体听证公告。公告中应载明被临时接管的特许经营者的名称、临时接管事由、听证时间、地点等事项。
2.组织听证：听证应当公开举行。听证主持人应当是与听证事项无利害关系的政府工作人员，参加听证的人员主要包括公用事业主管部门、特许经营者、与特许经营事项有关的利害关系人、公用事业公众监督委员会成员以及消费者等。听证会应充分听取各方当事人和利害关系人的意见，允许各方当事人进行申辩和质证，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行核实，必要时可以进行补充调查。
3.制作听证笔录：听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。听证会结束后，应当及时把听证的案卷材料提交给政府。
（三）决定
政府在收到听证的案卷材料后，基于听证笔录、公用事业主管部门提交的案卷材料及补充调查的材料来作出是否进行临时接管的决定。
1.临时接管决定的作出：若确实需要临时接管时，政府应立即作出临时接管的决定；同时审查主管部门提交的临时接管应急预案，应急预案存在问题时，应立即组织相关部门进行修改。若不需要立即进行临时接管时，政府应作出不予临时接管的决定，并应详细说明理由。
2.临时接管决定的公告：临时接管决定作出后应将决定书送交特许经营者，并明确告知接管的时间、地点、方式等；同时将相关信息向公众公告，公告中应载明被接管的对象名称、接管理由、接管组织、接管期限等事项。[注：关于临时接管期限问题。在公用事业特许经营的地方立法中，湖南和山西两地将临时接管的期限规定为90日。我国《保险法》和《商业银行法》中规定的行政接管期限则是最长不得超过2年。笔者认为，鉴于公用事业的特殊性，其接管期限不易太短。一方面，如果接管双方进行谈判并给予特许经营者整改的机会，则可能需要较长时间，规定90日期限稍显紧促，不利于企业的整改；另一方面，如果取消特许经营者的特许经营权，则应在充分考查的基础上重新选择合适的特许经营者，这也需要较长的时间。反之，接管期限也不能太长，因为政府并不是接管事业的最佳运营者，缺乏相关的技术和管理能力，长期接管不利于公用事业的稳定发展。因此，接管期限定在1年较为合适，这样能给予接管双方较为充足的时间。当然，这仅是一个理想的期间。实践中政府基于公用事业的不同行业特点和个案的具体情况来确定临时接管的期限，但临时接管的期限不易太长，否则就违背了特许经营制度的本意。 ]
（四）启动
政府在作出临时接管决定并审查通过临时接管应急预案后，应立即启动临时接管程序。
1.组建临时接管委员会，启动临时接管应急预案：临时接管委员会主要由政府相关职能部门、公用事业公众监督委员会及相关咨询、技术机构组成。公用事业主管部门负责临时接管工作的统一组织协调和情况汇总通报工作，其他部门或组织对照各自职责，落实应急措施。
2.选择临时接管实施主体：临时接管的实施主体是指具体负责被接管企业继续运行的运营主体，主要包括三种形态：一是公用事业主管机关具体负责接管事业的运营；二是政府成立专门的临时接管机构进行接管事业的运营；三是政府委托同行业运营良好的其他公用事业经营单位进行运营。由于公用事业主管部门并不具备经营公用事业的较高的专业知识和技术手段，实践中主管部门进行临时接管多采用第三种方式，即政府通过委托方式引入有资质且运营良好的第三方，双方签订《临时特许经营协议》，由第三方进行公用事业运营。这种方式在目前体制下较易操作、成本相对较低，值得借鉴。[注：例如，在“龙雨供暖公司临时接管案”中，市城建局在举行听证后后作出决定，将龙雨供暖公司所辖的东山小区和绿园小区的供暖经营权分别交由双兴供暖公司和兴城热电公司托管。（详细情况可参见：张德平.兴城市一供热达不到标准供暖公司被托管[N].辽西商报，2007-01-09.） ]
（五）执行
临时接管委员会应当按照临时接管应急预案规定的内容和程序具体执行接管事项。
1.接管特许经营企业：临时接管委员会应在正式接管前将接管的时间、地点、方式等相关事项通知特许经营者，以便其进行必要的准备工作。正式接管时，接管人员应出示相应证件，在特许经营者在场的情形下进行交接，还可以邀请消费者代表或媒体进行监督，保证接管工作的顺利进行。除非特许经营者对接管工作进行暴力阻扰，否则，接管委员会不得使用暴力强行接管。
2.维持企业的正常运行：临时接管委员会完成交接事宜后，应立即接手企业的运营或将企业转交同行业的其他经营者运营，保证公共产品或服务提供的连续性和稳定性。被接管的特许经营企业对接管组织（或企业）的接管行为应予以配合：被接管企业的董事、经理等人员对接管组织的相关询问应据实答复，其他工作人员应受接管组织的指挥；被接管企业在收到临时接管通知后接管前对所经营的公用事业资产不得处分；被接管企业应将临时接管运营项目的财产目录、原使用的机器设备、材料、人事资料、财务报表及其他必要文件等制作清单，在被接管后交由接管组织核对等。
3.督促特许经营者进行整改：特许经营者因违反法律法规规定或特许经营协议约定（B类情形）而被政府临时接管后，临时接管委员会应与特许经营者进行谈判，对同意及时整改、接受处罚、承担违约责任并能挽回影响的，可以归还其特许经营权继续经营；对拒不整改、无能力恢复正常生产的，应按照法定程序终止特许经营协议，并取消其特许经营权，重新选择合适的特许经营者；如果特许经营事业不再适合民营企业或外资企业经营时，应收归国有。
4.清算资产，协商补偿或赔偿数额：在特许经营权被撤销或提前收回的情形下（C、D类情形），临时接管委员会在接管特许经营企业后，应与特许经营企业协商聘请中立的资产评估公司对企业进行清产核算，双方商定回收价格。因行政机关的原因（C1、D1类情形）撤销或提前收回特许经营权，对特许经营者造成损失时，临时接管委员会应同特许经营者进行协商给予补偿或赔偿。[注：关于特许经营者损失的赔偿或补偿问题，相关立法未作统一规定。例如，杭州、哈尔滨和沈阳等地公用事业特许经营立法规定，因公共利益需要，依法收回特许经营权，由此给特许经营者造成直接损失的，应当依法给予合理补偿。相比之下，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第15条规定：“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。”可见，“合理补偿”是指直接损失的补偿，还是实际投入损失的补偿，是全部直接损失的补偿，还是部分直接损失的补偿；补偿范围包不包括间接损失、信赖利益损失等问题，值得作深入的探讨。 ]
5.选择新的特许经营者：政府收回特许经营权后，应在临时接管期间重新选择新的特许经营者。政府应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式选择新的特许经营者，签订特许经营协议，授予特许经营权。
（六）终止
临时接管委员会应在临时接管期限届满或出现临时接管终止情形时，将特许经营企业移交于特许经营者，并做好善后工作。
1.临时接管终止情形：临时接管期限届满后，临时接管委员会应将特许经营企业交给原特许经营者或新选定的特许经营者。在出现下列情形时，临时接管委员会可申请提前终止临时接管：第一，临时接管事由已经消灭；第二，有足够事实证明无法达成临时接管目的的；第三，经政府认定已无临时接管必要的。
2.作出临时接管终止决定：政府在收到临时接管委员会终止临时接管的申请后，对相关事实进行调查核实，征求各利益主体的意见，作出是否终止临时接管的决定，并详细说明理由。政府作出终止临时接管的决定后应把决定书送达相关临时接管部门、特许经营者，并通过报纸、政府网站及新闻媒体等向公众公告。
3.移交特许经营企业：临时接管委员会在收到终止临时接管决定书后应立即进行特许经营企业的交接工作，将特许经营企业交予特许经营者继续运营。需要指出的是，在特许经营企业交回原特许经营者的情形下，临时接管只是对被接管方经营管理权的直接干预和监管，并不发生所有权和债权债务关系的转移。被接管的特许经营者的独立主体资格并不发生法律上的变化，仍旧要承担接管前所发生的债务和接管期间发生的费用。接管组织不因接管而承担上述债务和费用，也不能将接管期间收回的债权直接转入自己的“口袋”。在临时接管终止后，接管组织应对接管期间的收入及发生的费用进行结算并制作报告书。如果营运收入不足以支付接管费用时，由公用事业主管部门根据特许经营协议或者依职权决定费用分担问题；如果营运收入有剩余，应返还给特许经营者。
五、结语：完善的程序法制是公用事业市场化改革的助推器
“公共产品的政府提供和私人提供就像钟摆一样，随着经验和政治需求的变化，每数十年出现一次摇摆。”[12]1970年代以后，这一钟摆虽有小幅调整和震荡，但总的趋势是向私人提供倾斜。市场化改革无疑是我国政府改革的主流方向，但程序法制的缺失为改革增添了许多不确定因素。特许经营中的临时接管犹如一把“双刃剑”，需要从法律上加以适当规制。“如同J.弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律‘更多回应社会需要’。”[13]我国的公用事业特许经营临时接管程序立法应遵守“实用有效”的原则，从行政管理的实际需要出发。为了回应现实社会中对公用事业特许经营临时接管程序规制的需要，笔者认为在公用事业领域内缺少法律和行政法规的情况下，现阶段可由住房和城乡建设部先行制定关于公用事业特许经营临时接管程序的部门规章，地方政府可据此制定相关的法律规范，待条件成熟后再上升为高一层次的统一立法，以期为公用事业市场化改革提供完备的法制保障，规范行政主体的执法行为，保障各方利益主体的合法权益。
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On the Procedure of the Ad Hoc Takeovers in Franchise of Public Utility：
A Case Study of “Privately Operated Pyroelectricity Enterprise Provisionally Taken over by Xi Ujimqin Qi Government of Inner Mongolia”
LI Mingchao
（Guanghua School of Law， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）
Abstract：
相信这一直都是许多企业界人士和学院派专家们关注的问题。
哈佛的名头太响了，近百年来有众多驰骋世界商界的传奇人物从哈佛这个摇篮诞生，其本身早已不是一般意义上的商学院，已经成为了商业奇迹的化身。
哈佛培育这些商界精英的人才的秘密武器就是其闻名于世的案例教学，而这些案例无一是哈佛的教授们坐在办公室里杜撰出来的，都是来自许多成功企业的成功和失败的经验。
由于哈佛的案例教材在世界各大学商学院都是通用的，凡是进入了哈佛案例库的企业，实际上就等于哈佛把它作为一家国家一流企业的地位被正式确认。
对于许多中国企业来说，哈佛商学院曾经只是一个美丽的遥不可及的梦想。但是殊不知密切关注世界每个角落发生的商业案例的哈佛，早已把目光投向了号称世界经济的第二个增长引擎的中国。
1998年，海尔集团的经营案例走进了哈佛商学院的案例库。
海尔的案例为什么能走进哈佛？
无他，盖因海尔集团融合日本、欧美的先进管理经验，结合中国国情，创立了一套行之有效的管理模式——“海尔文化激活休克鱼”。
“激活休克鱼”的效力表现在，在实施兼并时，海尔并不是通常的注入资金，而是以无形资产来盘活有形资产，以改变人的观念与精神面貌来带动企业面貌的改变。从而使这十几家企业被兼并后都不同程度地扭亏为盈。
海尔在兼并企业时，先从企业的灵魂——人的身上入手，领导班子起好模范带头作用，并提高员工素质，培育企业文化，确立经营理念，形成一种有效的管理方式，然后在此基础，有针对性地解决资金、技术等一些实际困难，标本兼治，从而真正使企业走出困境。
当我们剖析海尔“激活休克鱼”的案例时，我们会发现这是一个非常具有中国特色解决之道的经营案例。
众所周知，在中国从计划经济向市场经济成功过渡的过程当中，众多的民营企业和一批成功进行了经营转轨的国有、集体企业高歌猛进走到了发展的前列。
但是与此同时，也有一批由于经营不善的民营企业和一批由于体制所限及有着某些特殊原因造成积重难返的国有企业深陷在亏损的泥沼中急需“翻身得解放”。
而海尔的“激活休克鱼”的兼并战略无疑是做了一次解救这一难题的有益尝试。
因此笔者认为，对具有中国特色的问题的极具中国特色的解决模式正是吸引哈佛将此案例收进案例库的核心原因。
无独有偶，6年之后的2004年，另一个同样颇具中国特色的企业案例也吸引了哈佛的目光，并表示将把奥克斯的案例编进哈佛商学院的案例库，供全世界的优秀学子们学习借鉴。
什么企业的案例对哈佛如此有吸引力？
这就是我国近年来崛起的一家民营企业，奥克斯集团创造16年倍速增长奇迹的案例。
令人称奇的是，奥克斯这家从做电能表起家的企业，从80年代初期从搭建在四明山下的一个“牛棚”式厂房起家，仅用了十余年时间实现了从零到35亿的“直升机”式飞升。
更加使人惊叹的是，奥克斯在完成原始积累后至今仅十年左右，竟然奇迹般的从电能表跨越到空调；又从空调跨到手机；紧接着又从手机跨越到汽车，实现了极其快速的跨行业多元化发展。而且几乎都能在涉足后一段不长的时间就异军突起，迅速在市场上窜红。
当我们对奥克斯的成功之道进行深度的分析后，我们就会发现，成就奥克斯奇迹的制胜武器其实就是其极具“中国特色的事件行销模式”的强势宣传攻势和优秀的成本控制手段。
首先是奥克斯强势的事件营销，自从奥克斯实施事件营销以来，基本上每一次动作都能够获得媒体及公众的关注。
作为一家深刻了解中国市场的普遍需求特征的企业，奥克斯深知，中国的消费者的购买决策受热点事件的影响，甚至大过国外的消费者。
因此，在当今中国市场的激烈竞争中，面对众多强大对手，要想快速实现突破，就必须出奇才能制胜。
相信对中国市场特殊性的这种认识即是促使奥克斯果断地将“事件行销”贯穿运用到市场竞争中的原动力之一。
其二，奥克斯关注了一个最为重要的事实，那就是现在我国的大多数消费者的经济收入毕竟还是不宽裕的，至少还有80%以上的消费者只能消费中低端产品。
也就是说贫富悬殊两极分化就是当今中国市场消费群体的最主要特征。
其分布基本呈现一个金字塔的形状，不到20%的中高消费群体居于金字塔的顶端和稍下部，而高于80%的中低端消费者全部位于金字塔的中下部。
而这个群体同样需要与城市富裕阶层或准富裕阶层一样，也有着近乎相似的产品需求，唯一的区别不过是他们比城市人对价格显得更为敏感。
因此，基于此事实，奥克斯清晰的制定了针对消费者价格敏感度进行“事件行销”的战略思路，并迅即发动了系列以价格为基点的事件行销运动。
我们所熟悉的有大曝行业价格秘密的“空调价格白皮书”运动；诉求品质与价格比的“爹娘革命”；以及新近推出的奥克斯“原动力”汽车的降价“差额返还”运动等。
事实证明，奥克斯的这些基于价格的事件行销在消费者群体中产生了很大的反响，不同程度的引发了消费者的购买热潮。
据最近由国务院发展研究中心市场经济研究所组织开展的针对奥克斯系列产品消费者的调查结果显示，尤其是在广大的二、三级市场，奥克斯品牌受到了消费者的一致好评，在品牌知名度、品牌满意度和预期购买方面等调研指标中均进入了行业前三名。
综上所述，我们可知，尽管哈佛商学院这些年编写的中国内地及香港企业的案例已达35个。
但是海尔的“激活休克鱼”和“奥克斯倍增奇迹”这两个极具中国特色和鲜明代表性的案例却显得是那么的鹤立鸡群，各有特色。
这二者一个是对中国特色体制下的企业如何科学高效的完成兼并做了卓有成效的尝试。
而另一个则紧密结合目前中国国情下大多数消费者的普遍性需求特征，创造了一系列适合自身发展提升的“另类企业经营战略战术”。
因此，作为中国本土营销的探索者和实践者，我们应该得到这样的启示：对于广大中国企业来说，只有在学习借鉴西方发达国家著名企业的成功经营经验的同时，更加紧密的结合中国本国国情和企业自身企情的前提下创造出一套适合自身发展的经营战略，才能真正有希望做到实现企业发展的倍增奇迹。
