时间：2023-07-25 16:44:56
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《中华人民共和国动物防疫法》、《贵州省动物防疫条例》的颁布与实施，将动物防疫工作纳入了法制化管理的轨道。在六年多的《动物防疫法》和一年多的《动物防疫条例》实施过程中，对我县动物疫病的预防、控制、扑灭和动物、动物产品的检疫起到了积极的作用，有效地保障了养殖业的健康发展和广大人民的食肉安全。现将我县近年来动物防疫法律法规的实行情况汇报如下：
一、贯彻实施动物防疫法律法规的基本情况
《动物防疫法》和《贵州省防疫条例》颁布实施以来，县政府及畜牧部门认真贯彻实施，结合本地本部门实际，采取有力措施，依法防疫，积累了一些经验，取得了一定成效。
（一）各级政府重视，把依法做好动物防疫工作摆在了重要的位置。
近年来，随着国内外口蹄疫、疯牛病、高致病性禽流感等疫病的不断发生，县政府对动物防疫工作越来越重视，把动物防疫工作摆在了重要位置，坚持一手抓发展、一手抓防疫。特别是去年我国发生高致病性禽流感以来，县政府高度重视，采取有力措施，积极做好重大动物疫病防控工作。一是加强领导，健全组织，建立健全动物防疫领导组织指挥机构，组织协调有关部门做好动物防疫工作。二是建立健全动物防疫各项管理制度及制定应急预案，应对突发疫情。三是增加投入，搞好储备。县政府增加了对动物防疫经费的投入，为防治禽流感等重大动物疫病提供了资金和物资保障。
（二）广泛宣传动物防疫法律法规，为动物防疫工作营造了良好的法制环境。
《动物防疫法》、《贵州省动物防疫条例》颁布后，县畜牧局及时组织干部学习、宣传、贯彻落实，采取多种形式进行广泛宣传。一是利用各种新闻媒体、集巿面向社会广泛宣传。二是对养殖户和村级防疫员进行重点培训。仅2005年县畜牧局举办动物防疫知识培训班16期，覆盖全县屠商和规模养殖场（户）。三是深入农村进行宣传，组织县局、乡镇、村组干部进村入户宣讲，覆盖全县17个乡镇170个村1189个组，通过广泛宣传和培训教育，提高了广大干部群众依法防疫意识，普及了动物防疫科技知识，增强了法制观念和依法防疫的自觉性。
(三)健全完善规章制度，突出重点，强化执法。
为保障动物防疫法律法规在我县的有效贯彻实施，县政府先后颁布实施了动物免疫、动物产地检疫等管理办法；县畜牧局制定了动物防疫员、动物免疫标识使用管理等办法，动物疫情报告、动物疫情监测制度等10多个规范性文件。在健全完善规章制度的同时，突出重点，加强执法，狠抓落实。
1、预防为主，强制免疫。各级政府和畜牧部门把动物免疫作为防疫工作的重点，采取措施，提高免疫密度。一是推行“双轨防疫责任制”。各级政府层层签订动物防疫责任书，确保防疫工作落到实处，确保免疫密度；畜牧防疫部门层层签订责任状，确保免疫质量。二是建立动物防疫档案，实行一场一档，一户一档。三是实行无缝隙覆盖制。按照“县不漏乡、乡不漏村、村不漏组、组不漏户、户不漏畜、畜不漏针”的原则，搞好动物免疫注射工作，彻底消灭免疫死角。去年我县共免疫畜禽160多万针次，其中强制免疫100万针次，常规免疫60多万针次。
2、加强检疫，以检促防。加强动物及动物产品的检疫，有效的防止病害动物及产品流入市场。一是强化动物产地检疫。凡没有免疫标识的动物一律不准出栏，2005年我县产地检疫数为10万余头。二是严把屠宰检疫关。在定点屠宰场派驻检疫员，严格查证验物，确保动物产品安全，2005年我县屠宰检疫数为4.9万头（只）。三是加强出县境检疫，严防疫病传入或输出，对进出境的动物及动物产品进行查证验物和车辆消毒，确保动物疫病不输出、不传入，去年我县出县境检疫数为1.2万余头。检疫动物11多万头（只）、检疫动物产品45吨；
3、加强疫情监测，及时控制和扑灭疫情。以县兽防站和乡镇兽医站为疫情监测站，落实专人负责疫情信息收集、上报，每村设立一名动物疫情观察员，加强监测密度，扩大监测范围，密切注意疫情变化，准确作出预报，及时组织防控。禽流感期间，我县启动了县、乡、村三级网络和畜牧业务部门、政府系统两条线的疫情报告机制，实行疫情日报告和零报告制度，确保早发现、早预防、早扑灭。
（四）加强动物防疫队伍建设
1、我县基层兽医站的现状
机构设置及人员编制。2003年，县畜牧局从农业局中分设出来，成立荔波县畜牧局（加挂荔波县畜牧水产发展促进中心牌子），设立17个乡镇畜牧兽医水产站，村级设立39个产地检疫报检点（兼畜牧兽医综合服务点）。全县乡镇站共有畜牧兽医技术干部53人（局机关30人，共83人)，缺编43人，均为事业编制。极级兽医员105人，聘用制。
乡镇基层站的建设和基础设施投入。2003年县畜牧局分设出来后，明确了基层站的性质、职责、经费（经费来源属于财政拨款）、人员和资产等，实行人、财、物“三权归县”、“双重领导”的管理体制。基层的畜牧兽医（水产）站，在县畜牧局指导下负责其辖区范围内动物疫病的防治、监测、诊断、控制、扑灭和动物及动物产品检疫等兽医公益性职能工作，同时负责农户养殖技术指导、品种改良和牧草种植等畜牧公益职能工作。
2、加强动物防疫体系建设，提高人员素质。一是建立动物防疫监督机构，建立了基本适应动物防疫工作需要的疫病监测诊断实验室，去年获得“冷链”项目后实验室技术支撑体系已初具规模。积极筹措资金，改进基层工作条件和基础设施。二是加强了对执法人员培训和考核，2005年以来，我县畜牧局共举办法律培训班10多期、技术培训班50多期，有130多名动物防疫监督员、检疫员和助检员参加了培训并进行资格考试，提高了业务素质。三是加强基层动物防疫队伍建设，长期在基层一线服务的兽医人员的素质关系到整个动物防疫工作的好坏，因此，为了适应不断发展变化的动物防疫新形势，县畜牧局在经费有限有情况下仍挤出部分经费每年组织村级兽医员进行两次学习培训。2005共培训基层防疫员340人次。
（五）加强监督，依法查处违法案件。动物防疫监督机构加大执法力度，对w病、禽流感等实施了强制免疫措施，对猪瘟和新城疫等实施了计划免疫制度，仅2005年以来，检出不合格动物70多头（只）、不合格动物产品3000多公斤；查处动物防疫违法案件28件，3人被移送公安机关行政处罚。
（六）动物防疫法律法规的贯彻实施，促进了畜牧业的发展，保障了人体健康。
1、有效地控制了重大动物疫病。通过贯彻实施动物防疫法律法规，落实各项防疫措施，提高了动物疫病控制能力和防治水平。有效地控制了牲畜w病、猪瘟、新城疫等严重威胁畜牧业生产的重大动物疫病，避免了疫情的暴发流行，去年又成功地阻击了高致病性禽流感。经过坚持不懈的努力，许多疫情都得到了有效控制，动物的发病率和死亡率逐年降低，去年，全县生猪死亡率为4.7％，比1997年下降了2.7个百分点；牛马大家畜死亡率为0.92%，比1997年下降了5.6个百分点，家禽死亡率为11.1％，比1997年下降了5.5个百分点。有效地促进了畜牧业发展，全县猪、牛、羊、禽饲养量分别由1997年的10.23万头、6.54万头、2.15万只、42.14万羽发展到2005年的16.51万头、7.01万头、2.86万只、61万羽，分别增加61.39%、7.18%、33.02%、44.76%。畜牧业已成为我县农村经济的主导产业、促进农民增收和加快小康建设的重要途径。
2、有效地保护了人体健康。一是县畜牧局重视畜产品质量，对人畜共患病加强监测、积极预防，较好的控制了布鲁氏菌病、结核病、炭疽病等人畜共患疫病，有效的保护了人体健康。二是对查获的病害肉尸及检疫不合格的动物和动物产品依法进行无害化处理，保障了广大消费者真正吃上“放心肉”。三是积极指导养殖企业创造条件通过无公害产地认证，为社会提供了放心畜产品。
二、贯彻实施动物防疫法律法规中存在的主要问题
虽然我县在贯彻实施动物防疫法律法规中做了大量工作，取得了一定成效，但是在实施动物防疫法律法规过程中，还存在一些具体问题：有些条款实施处罚难度大，前有规定后无处罚条款，还有些问题在法律中没有规定或根本起不到惩戒作用等等，影响了《动物防疫法》的全面贯彻实施，亟待修订和完善。
（一）依法防疫意识有待提高。一是领导重视不够，尤其是乡镇的领导，没有真正贯彻落实“政府保密度”。二是农民认识不高，相当一部分农民对动物防疫法律法规不熟悉，拒绝免疫、逃避检疫等违法行为时有发生；疫情发生后，隐瞒疫情，阻碍执法现象严重，病死动物尸体不能依法处理，传染源不能得到有效控制，造成了农村动物防疫工作执法困难；同时受经济条件和农村“重养轻防，轻防重治”传统思想的影响，动物防疫观念淡薄，许多人还没有自觉接受动物防疫的自觉性，防疫人员上门防疫被拒之门外，甚至遭围攻、谩骂的情况时有发生。
（二）基层动物防疫队伍不稳定，大部分素质偏低。我县的基层防疫员工资于2001年纳入县财政预算后一直未变（乡兽医864元/年，村防疫员400元/年），以现今物价衡量待遇较低，导致部分年富力强的防疫员流失，所以从今年春防开始，我县同时为配合村级兽医室建设，取消了乡兽医，从新选聘105名（精减人员提高待遇，1000元/年）村级兽医员进驻村级兽医室从事基层防疫、动物疫病治疗等工作。虽然通过精减人员来提高收入，但工作量也增大了，仍无法找到优秀的防疫人员和提高村级兽医员的积极性。导致大部分村级兽医防疫员文化程度低，年龄偏大，技术较差；有些村主要靠“近亲繁殖”，子承父业，在一个封闭的圈子中，素质得不到提高，诊疗水平、防疫检疫水平较低，一些生产实践中出现的问题不能得到及时有效地解决，一些常见的疫病不会诊断，一些新出现的疫病不了解，致使疫情出现后，得不到及时诊断和处理，使疫情范围扩大。
（三）动物防疫监督机构职能未能发挥应有的作用。动物防疫法律法规明确规定“定点屠宰，集中检疫”。由于商贸部门管理定点屠宰、畜牧部门管检疫、工商部门管打假（“注水肉”等），一头猪从进屠宰场到上巿经营有三个部门在管，当配合出现问题时易造成“白板肉”、“注水肉”上巿，无法让老百姓吃上“放心肉”。特别是基层兽医站职责不分，既履行防疫、检疫公益职能，又从事诊疗、治病经营服务，在一定程度上弱化了动物防疫监督职能。
（四）动物防疫经费投入不足。一是经费没有保障。依照法律规定动物防疫经费应当列入中央和地方财政预算。但由于县级财政和大部分乡镇财政困难，根本保证不了防疫经费的投入，因此达不到较高的防疫密度和较好的防疫效果。二是基础设施差。近年来，政府虽然不断的投资完善基层站建设，但总体上基础设施投入不足。部分基层站没有办公用房、住房，工作条件差，只能租用房子进行办公；大部分基层兽医站检测设备匮乏，诊疗技术落后，检疫靠肉眼观察，治疗凭经验诊断，难以正常开展防疫、检疫工作；无交通工具，而目前我县农村畜禽养殖主要是千家万户分散饲养，面广量大，基层兽医站缺乏必要的交通工具，限制了其服务范围及质量；办公经费不足，无法为养殖户服务提供便利服务，在一些乡镇，当地老百姓把兽医站工作人员戏称为：“远看像要饭的，近看像烧炭的，仔细一看原来是兽医站的。”
（五）动物防疫监督管理工作尚不到位。有的基层执法人员素质不高，不敢执法、不善执法，对拒免、拒检、拒缴免检费的不能依法处理，使一些未检动物及产品流入市场。检疫执法难度大，巿场检疫中个体商贩的素质参差不齐，故意刁难检疫人员和暴力抗检的现象屡有发生，检疫部门在一定程度上较难取得其他执法部门的大力协助，又无执法服装，最终导致市场检疫困难重重。
（六）《动物防疫法》存在的问题。
1、机构设置上存在问题。《动物防疫法》至今颁布实施6年多，动物防疫监督机构的设置仍然没有一个统一的格式，有的防治、动检、监督各自单设；有的其中两者合设。在单位名称上也各不相同，在单位性质上有的为全额事业单位，有的为差额事业单位，还有的为自收自支事业单位，也有少数归行政系列。这些不统一性已严重影响了动物防疫、检疫、监督工作的正常开展，在职能划分上没有一个明确的规定，开展工作各自为政，甚至互相扯皮，本来是统一的法律，由于没有统一健全的机构和执法队伍，造成监管不力、工作的混乱，损害了防疫执法的形象。
2、《动物防疫法》规定，国家对严重危害人体健康和养殖业生产的动物疾病实行计划免疫，实施强制免疫。但强制免疫造成的损害缺乏应有的赔偿保障机制，在实际工作中，补偿给畜民的补偿费严重偏低，导致畜民拒绝免疫现象时有发生。
3、《动物防疫法》没有把如宠物防疫、禽蛋检疫等没有纳入动物防疫范围。对无《动物诊疗许可证》从事动物诊疗活动无处罚规定，尽管规定对兽医从业人员实行资格考试，对从业活动实行许可证制度，但由于《动物防疫法》对无证从业活动如何查处和追究没有规定法律责任，动物诊疗管理秩序始终无法建立和维持。
4、《动物防疫法》对大量存在的违法行为处理力度过低或无处罚措施。《动物防疫法》第46条规定的3种违规行为没有罚款规定，处理力度太低，违法行为人对处理费用由自己承担的规定不屑一顾。在实际工作中，造成了拒绝免疫、不按程序免疫，不按规定清洗消毒动物运载工具、垫料、包装物，不按规定处置染病动物及其排泄物、病死动物尸体的情况大量发生，严重影响了动物防疫工作更好地开展。第49条规定对拒检、逃检的违法行为没有处罚规定，动物防疫监督机构在查处此类违法行为时，只能补检，而不能惩处，缺乏打击手段和力度，致使拒检、逃检、转移、销售染疫动物（动物产品）等现象多次发生。第3条解释了动物是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物，并没有明确解释种用动物及非种用动物，从外省购进仔猪、禽苗等进行饲养一段时间后卖出屠宰是不是种用动物？
5、《动物防疫法》和《动物检疫管理办法》对检疫程序和检疫票证填写上没有明晰，如在出县境检疫上要明确“出县境动物产品检疫合格证明”上的有效期（本证自签发之日起xx日内有效）是指为运输期间的有效期，还是整个检疫行为的有效期？当检疫员开展检疫工作结束后，但经营户拒绝交检疫费或少交费时如何处罚？
6、《动物防疫法》对个人瞒报动物疫情无处理措施，一些个体兽医，隐瞒动物疫情，留病养医，扰乱动物防疫工作秩序，造成动物疫病扩散、流行。
7、在实际工作中，按照《动物防疫法》的规定应追究动物防疫违法人员的刑事责任，但在刑法中找不到相应的具体条文，往往只能套用相近条款，这样做在刑事诉讼中很可能败诉，因此有时就干脆不追究刑事责任，结果导致动物防疫执法不力。对谩骂、侮辱、殴打检疫人员、执法人员的行为《动物防疫法》中也没有明确指出应该按《治安法》或《刑法》中的哪条哪款进行处理。
三、进一步贯彻落实动物防疫法律法规的意见和建议
（一）进一步加强法制宣传教育，提高全社会对动物防疫工作重要性的认识。随着近年来动物疫情的发生和流行，国内外越来越重视畜产品安全，欧洲各国对畜产品采取了严格的限制，国内一些大城市实行了市场准入制度，严防有害动物及产品进入流通领域。要适应国内外市场的需要，各级政府尤其是领导干部就必须高度重视动物防疫工作，充分认识做好动物防疫工作对发展畜牧业、保护人体健康的重要性，克服重养轻防的思想，坚持抓畜牧业发展不动摇，抓动物防疫工作不放松，以防疫促发展，用法律保防疫，把动物防疫工作做深做细做实。同时各级政府和畜牧部门要充分利用各种宣传渠道，采取灵活多样的方法和形式，广泛宣传动物防疫法律法规和科普知识，教育广大干部群众依靠科学、依靠群众、依法防疫，进一步增强法制观念，强化养殖、经营等人员的防疫意识和责任意识，提高动物防疫执法人员依法防疫、科学防治的能力和水平。
（二）加快动物防疫体系建设步伐，强化执法主体监督检查职能。各级政府及畜牧部门，要对现有的动物防疫队伍进行整合，建立健全动物防疫监督机构和动物防疫技术支撑机构，尽快把乡镇动物防疫体系建立健全起来。各级政府要大力推动畜牧部门职能转变，强化执法监督职能，积极进行乡镇兽医站的改革，把经营性和公益性职能分开，充分发挥动物防疫监督机构的职能作用。
（三）建立完善动物防疫经费保障机制。动物防疫工作作为公益事业，各级政府应当支持和保障畜牧部门开展动物防疫工作。一是依法把动物防疫经费纳入财政预算，及时拨付，保障动物疫病的监测、预防、控制、扑灭以及监督管理等所需经费落实到位。二是加强基础设施建设，改善动物防疫、检疫、监督机构的基础设施条件，尽快达到国家规定的标准和要求，确保动物防疫工作的需要。
（四）加强执法队伍建设，提高动物防疫执法水平。进一步加强对动物防疫、检疫、监督人员的培训教育，使执法主体和执法人员树立服务意识、全局意识，增强责任心和使命感，提高对重大动物疫病的监测预报、防疫诊疗、控制扑灭等能力和执法水平；要加强制度建设，进一步健全和完善内部管理制度，落实动物防疫责任制，建立严格执法、依法防疫的长效工作监督制约机制；要进一步加大动物防疫执法力度，及时发现和查处各类违法案件，确保动物防疫法律法规的有效贯彻实施。
（五）进一步完善动物防疫法规和规章。针对以上第二点第（六）小点提及的《动物防疫法》存在的问题，为适应动物防疫工作的需要，急需修改和完善。一是把宠物防疫、禽蛋检疫管理工作纳入动物防疫法调整范畴；二是合理确定动物强制扑杀补偿标准，尽快建立强制免疫赔偿基金制度，切实维护养殖户的利益；三是结合建设社会主义新农村，进一步规范动物粪便及垫料的处理，改善农村人居生活环境；四是加大对拒绝检疫、拒绝强制免疫、满报疫情等违法行为的处罚力度，提高执法权威。五是在出县境检疫上要明确“出县境动物产品检疫合格证明”上的有效期（本证自签发之日起xx日内有效）为运输期间的有效期，到达目的地后自然终止，由当地检疫员重新检疫方可上巿，现对这条规定每个县都有各自的理解，无法步调一致影响检疫权威性。六是把检疫和检疫收费程序纳入法律规定。
会议时间：2021年7月9日晚上7:00-9:30
会议地点：**分公司一楼会议室
会议主题：第一季度法律法规视频学习培训
会议主持人：***
**分公司参会人员：全体员工
针对近几年公司接连发生工程项目法律纠纷及分包人员上访滋事事件，对公司的经济效益及形象声誉造成了很不好的影响，反映出了公司人员，尤其是管理人员法律意识和法律知识的淡泊、法律风险识别不到位，从而在项目管理方面缺少更细致的管理意识，对一些能控制的事情没能控制住的情况，我分公司组织了第一季度法律法规的视频学习培训，旨在提高分公司管理人员，尤其是项目经理及专业人员的法律素质和法律事务能力，强化工程项目分包管理及风险控制能力，以杜绝分公司类似法律纠纷及滋事事件的发生，推动分公司各项目工程合规有序发展。
培训学习内容如下：
一、合同方面的学习
1、民法典合同理解与适用的若干问题；
2、建设工程施工合同无效的情形及法律后果；
3、盖章行为的法律效力；
4、事后合同；
5、管理主要环节风险分析。
二、财务方面的学习
针对***财务大检查中发现了各类问题，对其中几个重点问题，对大家进行讲解及明确要求，希望在交流中提升完善分公司财务基础工作的质量，内容如下：
1、根据《***公司差旅和会议费管理办法》，结合六公司实际，制定了《***公司差旅和会议费管理办法》，项目伙食补助管理办法相关说明并作出了指示；
2、备用金管理办法；
3、公司财务费用收取政策。
三、***经理对分包商管理经验分享
1、案例分享；
2、分包商管理存在的问题；
3、分包商管理问题原因分析；
前言
近几年，在旅游规划开发力度的不断增强，诸多旅游景点及相关主管部门的一系列违规违法行为也是层出不穷。法律法规虽然充分强调了公共利益的重要性，但当前还没有之相适应的保障制度，这也是导致公共利益的维护一直局限于口号层面的重要原因。
一、我旅游规划现状分析
首先，在环境破坏、污染上。旅游也与其他经济活动一样，会产生相应的三废垃圾，若未做出科学的旅游规划与妥善处理，会对其景点周围的水体、大气环境方面造成严重污染。再加上我国旅游业起步较晚，为了快速追赶上国家旅游潮流，很多旅游区都在不断拓展一系列新型项目，且经常会在未充足准备的基础上就盲目实施，进而给环境环保遗留了诸多安全隐患。
其次，在减损自然人文景观价值上。当前，大部分旅游管理人员的环保意识都有待提升，再加上利益的驱使与管理上存在的失误，各种旅游服务设施的过度修建，经常会导致自然景观受到不同程度的破坏，严重损害了景观本身具有的独特人文价值，也会对景观真实性、完整性带来严重破坏，这些都侵害了公共利益。
最后，景点周围的破坏性建设上。为了获得更大的经济效益，很多旅游景点都在盲目的进行各项开发与建设，而一些违法用地、占地行为，不仅会对自然景观的持续性、完整性造成破坏，给环境带来严重污染，也会给公共利益保护工作的开展增加一定困难，
二、旅游规划公共利益保护实践探究
在现阶段的旅游规划开发中，经常会出现一些不重视、侵害公共利益的行为，而我国宪法、旅游管理的相关法律法规中，虽然都对公共利益保护做出了一系列规定，但是由于操作规程不够具体、完善，因而一直都难以获得理想保护效果。
首先，对于西方一些发达国家来讲，对于公共利益的保护都出台了明确的制度，尤其是在旅游规划方面，拥有很多值得我们学习、借鉴的内容。比如，针对日本富士山来讲，其要高于我国的泰山、黄山等诸多游览胜地，但是其不仅未进行缆车设置，即使是上山的公路也仅仅修到两千多米就结束了，剩下的路不论地位、资产高低，都要遵循人人平等的原则自己去爬，甚至连台阶都未修筑。其实这就是对富士山本来面貌能够做出的最大限度的保护。
又如，作为世界生态旅游最先进的国家之一，哥斯达黎加始终坚持“无人工痕迹”这一理念来进行旅游市场的拓展，也真是这种理念使其在旅游业的声誉不断提升，同时也带来了更加客观的经济效益。再如，美国国家公园的营地通常都会在其边缘的森林中进行设置，而来往游客的垃圾也是自觉分类后投入到相应铁箱之内的，且会将产生的食物残渣清理的干干净净等等。这些发达国家在旅游规划开发方面的种种做法，不仅值得我们学习，也能够为我国该方面公共利益保护制度的构建，以及各项保护工作的具体执行提供丰富参考依据，以及优秀的保护经验，对此，相关主管部门应给予充分重视，并在全面考虑我国国情基础上，做出科学恰当的引进借鉴，以此来不断强化各项公共利益保护工作的执行操作。
其次，除了要积极吸取国外发达国家的优秀保护经验外，我国也应在现有基础上，对各项保护措施、内容做出不断完善。比如：针对紫金山最高峰头陀领建设会对相应尽管产生破坏的“观景台”一事，某大学两名教师就向南京市中级人们法院提出了行政诉讼，要求其市规划局将其规划许可撤销，而针对相关规划法律、以及风景区管理有关条例来讲，头陀岭修进行观景台的修建属于违法行为，且还会对山体轮廓线造成严重影响。在诉讼过程中，南京市规划局将其天文台主动拆除了，所以原告也就此撤诉了。这一案件虽然由原告车速而结束了，但在诉讼方面却拓展出了新的空间，其具有的重要意义是不容忽视的。同时，我国江苏、云南等地区也陆续开设了相关环保法庭，对此，为了真正实现公共利益保护目标，相关主管部门应在现有经验基础上，紧跟时展步伐、积极借鉴国外发达国家的保护经验，对现行保护制度做出进一步优化，加大执行力度，并在具体操作中做出进一步优化，以此来构建出符合我国国情的公共利益保护体系，尤其是这对旅游规划开发方面，尽可能的去消除一系列违规违法行为，大力推动生态旅游业的高速发展。
三、结语
关键词：招标投标;法律法规;改进整合
中图分类号：TU984文献标识码：A
随着我国市场经济的不断发展和完善，建筑市场也越来越趋于规范，尤其在招标投标方面。过去招标投标是按国家计划指令直接将工程进行发包，没有竞争，没有风险，缺乏市场意识，缺乏优价意识，建筑市场的发展几乎就没有按招标投标的程序进行，整个建筑市场缺乏生机，缺乏动力。可是现在的建筑市场在质量监督体制不断完善、计价规范不断改进，尤其招标投标工作的全面推行下，建筑市场竞争有序，朝气蓬勃，充满活力，更加公平、公正。随着建筑市场的进一步发展，根据招标投标工作的需要，不同部门根据自己的职责及权限，在招标投标领域颁布了许多法律、法规、办法及条例，但是在执行过程中也存在一些弊端，主要表现在以下几个方面。
招标投标领域文件、法规、条例太多，缺乏通用性。
国家、各省及地区为了进一步规范建筑市场，使招标投标更加公开、公平、公正，符合客观实际，从不同的角度颁布了许多与招标投标相关的法律、法规、办法及条例，如国家颁布的《建筑法》、《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《评标专家和评标专家库管理暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《建筑设计招标投标管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》、《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作台的若干意见》等。同时每一个省根据国家招标投标相关法规及招标投标市场的需要也颁布了相应的招标投标法规及条例，如甘肃省颁布了《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省建筑市场管理条例》、《甘肃省工程造价管理条例》、《甘肃省建设监理招标投标管理暂行办法》、《甘肃省工程建设设计招标投标管理暂行办法》、《甘肃省建设施工招标投标备案监督管理规定》、《甘肃省建筑市场诚信行为信息管理办法实施细则》、《甘肃省建设工程招标评标定标评委专家库管理暂行办法》、《甘肃省建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分》等。这些法规条例的颁布为招标投标工作提供了法律依据，也为招标投标工作起了指导性工作，使建筑市场招标投标管理更加有形、更加透明、更加规范，监督更加有力。这些法规文件的颁布是随着招标投标工作的需要从不同的管理角度逐步颁布的，所以内容比较多，也比较全，同时也比较杂，相互之间局部也有相似、相交之处，在应用过程中感觉比较繁乱，缺乏通用性，一个问题有时很难在短时间内解决。
这些文件法规主要涉及招标投标管理、招标投标监督处罚管理、招标投标造价管理几个主要部分，如果将这些法规文件分成这几部分进行整合，形成综合性强、通用性高、应用比较方便的招标投标法规更有利于文件法规的全面贯彻执行。
（一）各地区在全面执行国家法律法规的基础上，整合一部全面综合的招标投标管理条例。如将我省的《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省建设监理招标投标管理暂行办法》、《甘肃省工程建设设计招标投标管理暂行办法》、《甘肃省建设施工招标投标备案监督管理规定》、《甘肃省建设工程招标评标定标评委专家库管理暂行办法》、《甘肃省建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合纪分》进行整合，形成一部全而广的《甘肃省招标投标管理条例及办法》。根据条例及办法组成特点我们认为可以将条例分成几个章节（设想）进行整合：第一章 总说明；第二章 招投标规模范围的确定；第三章 评标委员会及评标专家管理，第一节 评标委员会，第二节 评标专家；第四章 房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分；第五章 房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理，第一节房屋建筑工程，第二节 市政基础设施工程；第六章 建设工程货物招标投标管理；第七章设计、勘察及规划和监理招标投标管理，第一节 设计、勘察及规划，第二节 监理招标投标 ；第八章 招标投标备案管理；第九章 附则。
（二）整合一部涉及面广的招标投标监督处罚条例。现在针对招标投标过程中出现的各种违规行为国家颁布了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》、《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》，我省颁布了《甘肃省建筑市场诚信行为信息管理办法实施细则》等。这么多的处罚办法执行起来也是千头万绪，寻找处罚依据也很麻烦，应该根据具体违规情况整合一部涉及各方面违规的监督处罚条例及办法。我们认为整合一部名为《建设项目招标投标监督处罚管理办法》，根据违规及处罚情况分这样几章（设想）：第一章 总则；第二章 行政监督；第三章 围标、串标的处罚；第四章 建设单位及施工单位违规处罚；第五章 中介机构的违规处罚；第六章 安全生产处罚；第七章 诚信制度；第八章 附则。经过整合形成一部综合性极强的处罚办法，不管对施工单位还是建设单位，以及中介机构在招标投标过程中的违规处罚都可以通过一部法规做到有法可依，违法必纠的效果。
（三）整合一部与招标投标有关的造价管理条例。建设工程招标投标除考虑施工单位的综合施工力量及施工管理水平外，最主要的还要考虑施工单位的投标报价，考虑依据报价结果进行发承包及后期的结算工作，不难看出工程造价的管理在招标投标工作中占有十分重要的位置。工程造价管理根据招标投标各个环节的需要国家颁布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程结算办法》，我省颁布了《甘肃省建设工程造价管理条例》。我们认为也很有必要通过整合形成一部从招标投标、发承包到各种结算整个全过程的《建设工程造价管理条例》，其内容（设想）：第一章 总则；第二章 计价信息的管理；第三章 投标报价计价管理；第四章 发包承包计价管理；第五章 结算决算计价管理；第六章 计价违规处罚；第七章 附则。
以上暂定章节的划分只是一种设想，主管部门也可以根据相关规定及工作的需要重新进行整合。
根据招标投标工作的需要，通过整合，形成三部与招投标有关的文件法规，不但简单明了，而且操作方便、实用，与招标投标有关的规定显得集中，查阅便捷，给招标投标工作的顺利开展带来了极大方便。
二、有些文件法规局部内容存在相互冲突。
在招标投标这一领域不同的主管部门根据自己的职责从不同的角度颁布了相应的规章制度，比如部队上有自己的招标投标法，财政部门根据自己的职责颁布了《政府采购法》，各省参照执行。我省根据《政府采购法》制定了《甘肃省政府集中采购目录限额标准和货物服务项目公开招标数额标准》，这些规章制度的出台弥补和完善了招标投标领域的空白之处。虽然《政府采购法》对使用财政性资金集中采购货物的品种及限额规定比较明确，可是《政府采购法》中某些货物的采购和建设领域中《工程建设项目货物招标投标办法》有冲突，比如在《甘肃省政府采购法》中规定“使用财政性资金或与财政性资金配套采购政府集中采购目录以内或限额标准以上的货物、工程和服务，均属于政府采购范围”，其中“政府集中采购目录”第一款第一条通用类采购项目货物类中的电梯、锅炉，第二条专用采购项目中的工程类（30万元以上的公用房建设和宿舍建设、10万元以上装饰、维修工程），这些采购项目都属于建设工程类的，同时也属于建设行政主管部门分管的工作，这样政府采购办和建设主管部门就有冲突。这些由财政投资的工程类的项目不让建设行政主管部门进行招标投标管理，而让政府采购办组建工程类招标委员会管理招标投标是没有必要的。一方面给政府增加了负担，使政府采购办另外专门组建建筑方面的专家去管理工程类招标投标工作而影响了其它方面的工作，同时建设主管部门设有专门的建设工程方面的招标投标管理人员及庞大的建设工程方面的专家库，可以充分利用这一资源；其次也和国家颁布的建设方面的招标投标的相关法规相一致，不容易产生一些不必要的麻烦。如果将政府采购办所采购的工程类项目的招标投标工作归口于建设行政主管部门，一方面与国家的相关招标投标规定相互协调一致，而且在管理上也比较方便，避免一个工程支解成几部分进行招标投标，另一方面充分发挥了建设主管部门在这一方面的优势和权威性，也符合国家各部门专业管理职责的划分。如果按《政府采购法》执行，在表面看根据不同主部门的职责而各负其责，其实政出多门，给建设单位、施工单位带来很多工作上的麻烦，甚至产生一些不应该发生的错误。
案例l：2006年7月7日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险。骆某跟帖回应参加。7月8日上午，骆某等13名“驴友”在以AA制形式每人交给梁某60元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外探险活动。7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪，“驴友”们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12名“驴友”在混乱中通过自救或互救脱离危险后，发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游河谷的石缝中找到了骆某的遗体。事发后不久，骆某父母将“驴头”梁某及其他“驴友”共12人告上法庭，要求他们赔偿35万余元。
2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。
案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失1130万元。
南京市中级人民法院审理后认为，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审了二审判决，维持一审判决。
二、案例分析
实际上，上述两个案例的判决所要阐明的是在法律适用中发生法律原则与法律规则相冲突的情况下，使用哪个判案更有利于实现社会的公平和正义。
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上都存在明显的区别。
（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。
（4）正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
（2）一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则(为了实现个案正义除外)。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的、人们不可容忍的、不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
《水产品卫生管理办法》
吃海鲜不当会中毒，《水产品卫生管理办法》对于如何预防食用海鲜发生中毒，做了明确的规定。
《水产品卫生管理办法》是这样定义的，水产品是指供食用的鱼类、甲壳类、贝类等鲜品及其加工制品。根据《水产品卫生管理办法》的规定，不同的水产品预防中毒的方法不同。
一、鲜活水产品要保鲜销售
1、《水产品卫生管理办法》第3条第1款明确规定：“黄鳝、甲鱼、乌龟、河蟹、青蟹、蟛蜞、小蟹、各种贝类均应鲜活销售。”以上凡死亡的水产品不能销售、加工销售、不得食用，否则有中毒的危险。
2、含有自然毒素的水产品必须去除含毒素的脏器，经特殊处理后，才可小心食用。《水产品卫生管理办法》第3条第2款规定：“鲨鱼、鲅鱼、旗鱼必须去除肝脏才能食用；鳇鱼必须去除肝脏、卵才可食用。”
3、特殊含有剧毒的水产品未经处理不准流入市场。对此《水产品卫生管理办法》第3条第2款规定：“河豚鱼有剧毒，不得流入市场，因特殊需要进行加工食用的，应在有条件的地方集中加工，在加工处理前必须先去除内脏、皮、头等含毒部分，洗净血污，经盐腌晒干，安全无毒后，方可出售、食用，对于其加工的废弃物应当妥善销毁，以免毒素渗透弥散和误食中毒。”
4、某些鱼类要特别注意必须是极新鲜的，才能食用。《水产品卫生管理办法》第3条第3款规定“凡青皮红肉的鱼类，如鲣鱼、参鱼、鲐鱼等出售时必须注意其鲜活质量。”
二、腌制、冷冻、淡干水产品加工方法应符合法规要求
1、以盐保质的海水鱼，《水产品卫生管理办法》第9条、第17条规定：用盐量不应低于15%，鲣鱼、参鱼、鲐鱼用盐量不应低于25%，腌制用盐应清洁无异味，不能用乏盐腌制，并应注意观察腌制过程中，盐液的状态，如发现有变质的情况，应及时处理。远销的腌制鱼应注意其包装内应加装10%的包装用盐。
2、对于海蛰的加工，《水产品卫生管理办法》第19条规定：应用清水冲洗漂净，再经盐矾混合腌渍3次，成品应沥干水分后方可包装运输。
3、速冻鱼的加工用鱼质量要求更为严格，《水产品卫生管理办法》第16条规定“速冻鱼应符合各品种鱼一、二级鲜度标准，应在24小时使鱼块中心温度降至零下12℃，冷藏温度低于零下18℃。
4、对于淡干水产品制品，《水产品卫生管理办法》第18条规定“加工淡干制品的原料应符合该品种鱼鲜销水平，淡干制品成品含水量不应超过17%。”
三、以下2种鱼根本不可食用，《水产品卫生管理办法》第3条第5、6款分别规定了，凡虫蛀、赤变、脂肪氧化漫及深层的水产品不得食用；凡因化学物质中毒致死的水产品不能食用。
《蜂蜜卫生管理办法》
蜂蜜具有滋补的功效，但如果储存不当会产生毒素。
《蜂蜜卫生管理办法》规定，接触蜂蜜的容器、用具、管道和涂料以及包装材料，必须清洁、无毒、无害，严禁用有毒、有害的容器盛装，并明确指出不能用镀锌、铁皮制品及回收的塑料桶盛装。
论文关键词 公司法 关联交易 法律规制
一、前言
关联交易是我国实行市场经济政策后的必然产物，公司法之所以要对于关联交易行为进行管理和约束，其主要是由于母子公司之间的特殊联系，这种特殊联系会使得双方的交易过程可能会造成对公司权益主体的损害或影响正常市场交易秩序。因此，无论是学术界还是企业都需要就公司法中针对关联交易相关的法律规制问题进行深入的研究和理解，从而保证关联交易的合规合法性。
二、关联交易概述
作为研究关联交易相关法律规制问题的根本，首先我们需要对公司法有一个较为全面的认识。我们通常意义上所说的公司法是指的狭义范围内的公司法，即于1993年颁布且在2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）；但在本文中所探讨的公司法范围会更加的广义，即与企业或公司相关的设立行为、组织与活动、破产清算等相关的所有法律法规的总体，这个体系里面除了《中华人民共和国公司法》以外，还囊括了与上述行为相关的所有法律法规。作为规范和影响企业行为最为重要的法律法规，公司法对于关联交易等行为进行了明确的规定，但这些法律法规的执行都必须建立在企业对于公司法有全面认识的基础上，并且对于关联交易相关行为理解清楚的前提下。由于我国市场经济体制实行时间较短，对于市场经济行为相关法规体系建设还不够完善，因此企业往往对于关联交易及公司法中相关法律规制的理解，还处于比较初级的阶段，并在不断探索的过程中。
（一）关联交易释义
所谓“关联关系”在我国公司法体系中有着十分明确和清楚的界定（可参见《公司法》第二百一十七条），“公司相关的控股股东、相关董事、相关监事及企业相关高级管理者与其直接或间接控制企业之间所存在的关系，或者是有可能影响、导致企业利益转移的其他关系”。除《公司法》外，我国企业会计相关准则也对于关联交易作出界定（可参见《企业会计准则》第三十六号，关于关联方披露的相关要求），即“对于企业重点决策（比如财务决策、经营管理决策等）有控制权且从中获利，或两方及以上利益主体受到一方控制的情况、共同控制的情况对于企业决策产生重大影响的，称之为关联方”。
而“关联交易”则是企业的关联人与企业之间所发生的涉及到任何的财产或权益转移，这里的关联人是指与企业具备关联关系的个体，并且是界定相关行为是否属于关联交易的核心和根本判别标准。根据公司法体系的相关内容分析得知，关联交易的行为模式主要包括两种类型，第一类是公允型关联交易，即企业的关联方与企业直接进行相关交易的行为或模式；第二类是非公允型的，即通过其他交易行为或模式，使得关联方企业利益发生转移，这是一种隐形的模式；从某种程度上来说，这两类行为模式都是伴随着利益冲突的行为模式。公司法体系从很大程度上在对于关联交易的界定、关联交易的管理和控制都起到了依据和规范的作用。
现阶段常见的关联交易行为模式包括以下几类：通过资产重组、资产转让、资产租赁进行关联企业或关联人之间的优劣资产相互置换和交易；针对无形资产、产品、费用等方面相关的关联交易；与关联人相关的资金方面的关联交易，比如关联人使用公司资金（借款或投资等）、利用公司进行无偿担保或抵押担保。
由于关联交易等问题对于企业、企业各类型股东、企业相关债权人利益的损害较大，因此与关联交易法律规制相关的问题也开始越来越被重视，而从公司法的角度来看，主要从两个维度如何来进行关联交易的规范，一则是通过法律规制来规范和保护进行企业债权人相关利益；另一个维度则是利用法律规制来进行企业下属单位或其少数股东相关利益的保护。
（二）关联交易成因及影响分析
1.关联交易成因分析
我国企业的组织形式多数为“有限责任公司”或“有限股份责任公司”，因此这样的组织形式就使得企业决策往往会按照股东在整体注册资本出资额中最占的比例来进行决策权的形式，通常情况下都是按照一股一票的比例来进行决策权分配，而企业关联人往往有占有绝大多数的股份，企业在进行相关问题的决策时，一旦仅仅通过这种股东表决形式来评估的话，往往使得关联交易成为可能；此外，正是由于企业关联人在其相关联企业所占有的绝对控制权比例的股份，往往也使得关联人自身在做决策时，以自身利益为前提来进行考虑，无法客观衡量公司现阶段的情况和未来发展，将关联人自身的个人利益当做公司利益，违背关联人与企业法人实体运营的独立性，因此容易造成以个人利益高于公司利益的决策思维模式，从而使得关联交易产生，造成对于少数比例股东权益的损害。
2.关联交易影响分析
关联交易对于各方面都有较大的影响，主要包括以下几点：第一，企业财务资金方面的，比如企业关联人擅自挪用公司款项、拖欠公司款项、利用公司债券来抵充关联人相关债务的行为等，这就在一定程度上增加了企业财务风险、容易造成企业财务资金和运营方面流动性不足问题、甚至引发企业破产；第二，对于企业其他相关股东或债权人利益的损害，关联交易一方面对于企业财务抗风险能力有影响，另一方面部分企业、尤其是上市企业，往往容易受到来自投资者盈利压力的影响，因而通过关联交易造成企业短期内的虚假盈利和繁荣，但通过这种方式实现的盈利和繁荣往往也会通过利润分配转到关联人手中，因此对于投资者、企业股东、企业债权人的相关利益而言，无疑使受损十分严重的；第三，对于我国金融系统和税务系统也有一定影响，由于关联交易可以实现企业短期内的盈利和繁荣，也可以转嫁企业税收，这就使得关联交易可以成为企业偷税、漏税或骗取商业银行贷款或投资的一种方式，这对于我国金融体系和税务体系的损害时显而易见的，一旦出现多数违法关联交易行为的话，对于我国金融体系和税务体系稳定性的破坏是无法弥补的。
三、公司法中对于关联交易相关法律规制问题解析
（一）什么是正当关联交易
正当、合法的关联交易是具备一定条件的，主要包括以下几点：交易相关条件是符合市场机制的且可以被任意其他非关联方所认可和接受；交易动机是合法合规的，不得以偷税漏税、转移待分配利润等违法行为为目的；交易的成交价格是基于市场运作来实现的，且建立在双方自主自愿、尊重市场机制运作的前提下；交易实现对于企业各类型股东权益、国家金融和税收体系没有损害；交易全过程和相关文件必须进行及时完整的披露，并且可以通过相关专业机构或监管机构的审查。正当、合法的关联交易才可以受到我国法律体系的保护，对于不符合上述要点的关联交易一旦发生是可以进行责任的追讨的，对于社会国家造成重大影响的违法关联交易，更是要坚决惩处。
（二）公司法中关联交易法律规制现状分析
1.立法体系有待完善
首先在我国法律体系里面，与关联交易行为相关的法律主要是以公司法、证券法为基准的，但相关的规定都较为简单、概念化，这就使得对于关联交易法律规制效力和影响力都不足；其次，与关联交易行为相关的法律往往适用的范围限定过于狭隘，现阶段都是以上市公司关联交易监管为主的、对于非上市公司的监管存在十分严重的不足；此外，法律监管主体的不同导致的权责不清，这就使得企业关联行为一旦被查处后，出现不同监管主体推卸责任的现象，无法有效利用现有资源、联合管制、科学合理分工。
2.公司法中关于关联交易规定内容过于简单
在我国公司法中对于关联交易的规定，往往是以解释性内容为主，但在相关禁止性内容或惩处内容仍旧过于简单，以上市公司关联交易规定为例，对于上市公司利用关联交易来造假融资的情况，只需要缴纳募集资金总额的5%以下金额的处罚即可，对于企业关联交易方没有其他任何惩处，这对于违法关联交易实际行为控制和预防的意义不大。
3.针对公司法关联交易行为的诉讼不具备可操作性
公司法作为我国关联交易规范和参照的法律基础，正是由于其在关联交易行为的相关法律条文规定较为简单，且并未包括太多惩治性条款，因此使得很多条文在实际诉讼过程中的可操作性和实用性较差，难以帮助企业通过正规的法律途径或诉讼途径进行权益追讨。此外，由于企业与关联人本身存在高度相关的利益关系，也使得相关行为在发生时就具备了一定的隐蔽性，这就使得一旦发生诉讼行为后，举证和取证成为十分困难的环节，有些企业甚至为了维护关联人的利益或者相关股东利益反而会阻挠举证和取证工作的进行。
四、完善公司法关联交易法律规制的措施
（一）进一步明确企业相关权益人的权责范围
关联交易的主体就是关联方，为进一步完善关联交易法律规制，首先应当从关联方入手，明确企业相关权益人的权责范围，一旦出现任何违法或不正当关联交易的行为，需要由相关责任人来承担法律责任且对公司其他权益人进行赔偿等。
（二）建立关联方连带责任赔偿体系
公司法中对于关联交易法律规制较为简单，对于关联交易、关联方的控制力度十分有限。可考虑通过公司法立法建立可操作性加强的关联方连带责任赔偿体系，一旦产生关联交易行为，可以直接运用该连带责任赔偿体系进行关联方问责和法律诉讼，对于企业资产、企业相关权益人利益保护是十分有效的。
（三）完善企业信息披露和监管制度
对于我国各类型企业尤其是上市企业的关联交易信息，应当做好实时、系统、完善的披露。这样对于关联交易行为的内部认知和外部监管都十分有益。因此可考虑通过公司法立法来完善企业信息披露和监管相关制度。充分利用企业内部内审机构、外部专业机构和监管机构联合进行关联交易行为的管理。
内容提要: 美国董事自我交易的 现代 规制模式倚重程序公平，兼顾实质公平，体现了效率优先，兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准，使得这种制度供给无异于“画饼充饥”。由于制度环境的差异，我国 法律 的适用与完善应当秉持严格规制理念，在追求效率与安全的同时，更多地关注公平。
所谓董事自我交易，是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益。董事对公司负有忠实义务，必须以公司的最佳利益为重。董事与公司从事交易时，极有可能利用公司“内部控制人”的支配地位和信息优势，损害公司利益而为自己谋取不正当利益。虽然就两个有能力的人之间订立的合同，对“平衡与诚信的追求”不是通常的习惯，[1]但对于董事与公司之间的交易，各国公司法大都设有自我交易规制制度，以保证交易对公司公平。
一、美国蓝事自我交易的现代规制
美国董事自我交易的法律规制，大致经历了四个阶段[2]：早期直到1880年，严格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根据公司的选择自动撤销，法院根本不考虑交易公平与否[3]；自20世纪初，实行程序公正与实质公平并重原则，即经过无利害关系董事的多数同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，实行单一的实体公正标准，即无论是否经过无利害关系董事同意，实质公平是交易生效的唯一条件；20世纪70年代以来，进人倚重程序公平，兼顾实质公平的霎攀瞥翼璧矍函现代规，，、通过成文法对程序公正的设计，力图达至”“质公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亚州《公司法典》第820条设计出“安全港”程序规则以后，20世纪70年代以来，已经有相当数量的州通过了类似的立法，[4]但具体模式仍有所区别。
(一)特拉华州规制模式
根据特拉华州《普通公司法》第144条，[5]如果满足以下条件中的任何一个，自我交易即不得仅因涉及利益冲突而由公司主张撤销：(1)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向董事会或委员会披露或已为其所知，而且即使无利害关系董事少于法定人数，董事会或委员会通过无利害关系董事的多数的肯定性表决善意地批准了这一合同或交易；(2)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向有资格投票决定的股东披露或已为其所知，而且这一合同或交易已通过股东善意地投票得到特别批准；(3)在合同或交易被董事会、委员会或股东授权、核准或批准之时，合同或交易对于公司而言是公平的。这一规定确立了两项程序步骤：一是利害关系董事就其与交易的关系、在此项交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事实向董事会或股东进行披露，此即“公开性”原则；二是排除利害关系董事的影响，由无利害关系的董事或股东对自我交易做出决定，此即“独立判断”原则。1984年《标准商事公司法》第8。31条仿效了特拉华州公司法的上述规定，许多州的制定法也做出与此类似的安排。[6]这些成文法条款的唯一作用，是明确限制普通法上自动无效原则的适用。[7]
但是在成文法的适用过程中，判例法赋予了上述程序步骤特殊的法律意义：
1。在董事自我交易场合，上述程序条件满足与否将对交易公平的审查标准和举证责任的承担产生重大影响[8]：(1)如果上述披露和批准程序得到满足，判例法将无利害关系董事[9]或股东[10]的同意，视为一项经营判断，依据经营判断规则[11]审查交易是否公平。亦即审查范围限于无利害关系董事是否在获得足够信息的基础上，诚实而且有正当理由地相信其关于批准自我交易的判断符合公司的最佳利益。适用经营判断规则，能够阻止对交易自身价值的实体上的司法审查。如果公司或股东对符合经营判断规则的自我交易提出异议，则必须举证证明交易构成浪费或赠与，否则交易有效。(2)如果上述任一程序条件未获满足，即利害关系董事违反披露义务，或者其履行了披露义务，但无利害关系董事或股东的同意不符合经营判断规则，则由利害关系董事承担交易公平的举证责任，公平的审查标准变为“完全公平”，包括审查公平交易和公平价格。[12]1988年《标准商事公司法》第8。60，8。61条对董事自我交易采取了与此完全相同立场。
由于程序规则排除了司法在经营判断规则之外对交易的干预，符合程序条件的董事自我交易被赋予了确定的法律效力，保护了交易的安全，因而被称为“安全港”规则。
2。在控股股东自我交易场合，即使上述程序条件得到满足，考虑到决策董事极可能因担心被免职而批准交易[13]，或者交易虽由非控制股东审查，但无论决策结果如何，控制股东都将继续主宰公司，“报复的风险”仍然存在。[14]这样，委诸无利害关系董事或股东进行决策的机制基本失灵，因此判例法采用严格的“完全公平”标准对交易进行审查，以保护公司和少数股东的利益。程序条件的作用仅在于免除控制股东的举证责任，转由反对交易的股东举证证明交易对公司不公平。[15]
关于“完全公平”标准，美国律师协会的权威解释[16]指出，对于没有通过“安全港”程序规则检验的董事自我交易，法院应对交易的公平性从交易条件、交易对公司的利益以及交易决策的全过程进行综合审查。如果交易的争端是价格的公正性，不应将“公正的价格”理解为一个单一的“公正”价格。公正的价格不是一个确定值，而应当是在平等谈判中，独立的当事人根据当时的情形所愿意支付或愿意接受的价格区间。这一价格区间仅是无利害关系董事进行自主经营判断的更为广泛的价格区间的一部分，亦即法院容许董事自主决定的价格范围，比根据“完全公平”标准所采用的“公正价格”之区间更广泛，并且这种更为广泛的公正价格区间理论，对其他交易条件同样适用。
(二)其他规制模式
虽然程序条件的满足导致举证责任的转移被广泛采纳，但对董事自我交易公平标准的立场仍存在差异：
1。自我交易经非利害关系董事同意的，另有两种较特拉华州更为严格的公平标准：一是加利福尼亚州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易获得非利害关系董事的同意，并不能就此排除法院对交易公平性的审查，因为交易还必须是“公正合理”的[17]二是美国法学会所建议的《公司治理原则：分析与建议》(以下简称《公司治理原则)))模式，其第5。02条(a)(2)(b)，(c)规定，即使董事自我交易经过了非利害关系董事的事先批准或事后追认，法院仍应当对是否能“合理地推断出交易对公司是公平的”进行审查。这种“合理公平”的标准介于“完全公平”和经营判断规则之“理性标准”之间，比前者易比后者难。[18]
2。自我交易经无利害关系股东同意的，另有较之特拉华州方向截然相反的两种审查标准：一是加利福尼亚州模式。如果股东在充分得知交易的所有重大事实，以及董事与交易的利害关系之后，善意地表示同意该交易，且拥有股份的利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。这样，如果不存在欺诈等违法情形审查。二是《公司治理原则》模式，，非利害关系股东的同意就完全排除了法院对自我交易的司法根据第5。02条(a) (2) (d)以及5。10条，无论是董事自我交易，还是控制股东自我交易，如果交易经无利害关系股东事先授权或事后批准，对交易仅限于以浪费标准进行审查。[19]
二、我国现行的蓝事自我交易规制：“画饼充饥”式的制度供给
我国《公司法》第149条第1款第(4)项规定，董事不得违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；违反前款规定所得收人应当归公司所有。董事自我交易属于《公司法》界定的关联关系的一种，第21条关于“董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，表明法律对关联交易并非简单地加以禁止，[20]未经公司同意的董事自我交易并非无效，[21]而是对公司不发生法律约束力，除非公司予以追认。经公司同意的自我交易，其效力应当根据《合同法》、《民法通则》的规定予以认定。如果董事利用其控制地位导致交易不公平，只能按合同显失公平的法律规定处理。
显失公平是适用于公司对外交易的审查标准。一项合同是否构成显失公平，应当满足客观和主观两方面的要件[22]：客观上双方权利义务严重不对等， 经济 利益显著不平衡；主观上，造成显失公平的原因，是由于一方利用优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件，或者利用对方欠缺一般的生活经验或交易经验所致。由于非利害关系董事本身就是商人，股东即使不全是商人，一般也都具备通常理性人的判断能力，经过董事会或股东会决策同意的董事自我交易，即使结果显失公平，恐怕也很难满足撤销交易的主观要件，因此，《合同法》关于合同显失公平的规定，几乎不能为公司和股东提供任何保护。
而根据经营判断规则，董事执行职务须以善意的方式，以普通谨慎之人在类似状况下能够尽到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。[23]如果自我交易不符合经营判断规则，即属对公司不公平，公司有权撤销。如美国允许公司向董事提供贷款，某制造商公司经董事会批准，向董事提供贷款，贷款期、贷款担保及利率等条件与通行的商业贷款毫无二致。但是该项贷款不属于公司的正常业务范围，而且公司的营运资金有限，这笔资金本可以用于 发展 公司的业务。本案中，自我交易虽并不显失公平，但因不能满足经营判断规则的要求，公司可申请撤销。[24]这也是为什么《美国统一商法典》[25]同样规定有合同显失公平制度，但公司法却另行给出具体详尽的董事自我交易公平与否的判断标准的原因。
虽然从形式上看，我国具有董事自我交易规制制度，但自我交易是否公平，是否损害公司利益，法律没有提供任何的判断标准!这正如英国故事里教师说：“孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，如果我们要求董事履行忠实义务，而又不为这种道德义务的履行设定任何标准，则我们所可能取得的成功，并不会比上述教师稍胜一筹。[26]我国的董事自我交易，实质上处于没有规制的状态，这种缺乏公平标准的制度供给，无异于“画饼充饥”。
三、我国盖事自我交易制度的适用与完善
现代社会经济中，自我交易现象司空见惯，美国早期的严格禁止态度已经不合时宜；无视公司自身的经营决策而直接审查交易实质上是否公平，亦将导致司法对商业决策的过度干预。自我交易是一把“双刃剑”，能够降低 企业 的交易成本，提高公司的运营效率；同时也可能引发“损公肥私”的道德风险，违背公平正义。法律的任务不是完全排除利益冲突交易的存在(实际上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，设计适当的机制确保交易对公司公平。
美国赋予无利害关系董事以董事自我交易决策权，法律对其决策表现出相当的尊重，致使利益冲突交易的实质公平问题基本转化为正当程序问题，这种以效率和安全为首要价值追求，兼顾公平的董事自我交易规则运行良好。[27]但倚重程序公平，兼顾实质公平的现代规制模式，仅是一系列防范不当自我交易的正式和非正式制度 网络 群支撑的整个“冰山”露出水面的“一部分”。以市场为基础的美国公司治理模式，具有竞争性产品市场、有效率的资本市场、活跃的公司控制权市场、经理人薪酬激励机制、包括证券承销商和经纪人在内的知情且老练的市场参与者、详尽的信息披露制度、证券交易所等自律监管机构以及道德诚信机制等非法律控制机制，有效限制了经营者违背公司及投资者利益最大化的行为，减轻了公司法保护投资者的负担，为公司法赋予经理人更多的经营裁量权提供支持条件。[28]我国正处于市场经济稳步推进的发展时期，在全球经济渗透融合、国内外竞争日趋激励的形势下，面临着程度更深的提高经济效率与保障交易安全的现实紧迫性，但我们欠缺防控公司内部人权力滥用和欺诈的市场及道德机制，因此通过法律制度保护公司和投资者利益，培育投资者信心和促进资本市场的健全，比赋予管理层经营裁量权更为重要。[29]我国董事自我交易制度的适用和完善，应当秉持严格规制的理念，在追求效率、安全的同时更多地关注公平。
(一)董事自我交易的界定
从文义解释来看，我国的董事自我交易制度仅约束董事本人作为交易相对人与公司进行的直接交易，如此以来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能扩张解释得完全恰如其分，执法标准矛盾甚至对立现象难以避免。为明晰当事人的行为规范，提供执行法律的指引，立法应当明确董事自我交易的范围。
董事自我交易的界定宜兼采形式基准法和实质基准法。所谓形式基准法，就是由法律对董事在交易中享有直接和间接利益的情形进行具体列举：(1)董事所任职公司与董事间的交易；(2)董事所任职公司与董事的“关系人”间的交易；(3)董事所任职公司与该董事或其“关系人”在其中有重大经济利益的另一家公司之间的交易；(4)董事所任职公司与该董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇员的“其他实体”间的交易；(5)董事所任职公司与一个人之间的交易，该人控制着前述“其他实体”，或该人受前述“其他实体”所控制；(6)董事所任职公司与一个人间的交易，该人是董事的普通合伙人、委托人或雇员；(7)董事所任职公司与其他公司间的交易，董事在所任职公司中就该交易享有利益。[31]其中就董事的关系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孙子女、兄弟姐妹以及这些人的配偶；与董事共同居住的人；(2)一个信托组织或产业整体，在它们中，前述的人是重要的受益人；(3)一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，该董事是这些组织或这些人的受托人。所谓实质基准法，就是规定判断董事自我交易的一般规则，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地认为将影响其判断力。[32]
(二)利害关系董事的披露
披露是公司进行决策的前提条件，凡足以影响决策的因素都应当披露：第一，应当披露所享有的利益的性质、范围及与公司事务的关系。“一个人公布其利益，不是在他说明他拥有利益的时候，而是当他说明了该项利益究竟是什么的时候。”[33]第二，应当披露涉及交易事项的有关事实，既包括交易标的的有关事实，还包括交易双方的资信情况等。如在澳大利亚的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中，被告wheeler是pbs公司的董事会主席，同时，他还是capital hall ltd公司的董事会主席和控股股东。pbs公司的董事表决同意向chl公司提供1500百万澳元贷款。wheele：披露了自己的利益，并且没有参加投票，但是wheele：清楚chl根本没有财力偿还贷款。法院认为，仅仅向公司披露利益是不够的，还应当对chl在贷款当时无财务能力的情况予以披露。
在英国，违反披露义务的行为构成犯罪，将被处以刑事罚金。[35]但违反披露义务本身并不导致合同无效，公司有权申请撤销，但公司已经确认，或者合同撤销影响对违反披露义务不知情、有偿取得权利的第三人利益的除外。[36]
在美国，大多数州的制定法都规定，即使不经披露和批准，只要能证明交易对公司是公正的，则不得仅因交易具有利益冲突性质而由公司主张撤销。判例法的主要态度也认为，利害关系董事没有披露其在交易中的利益仅构成撤销交易的理由，[37]交易最终能否撤销，还取决于董事能否证明交易是公正的。董事举证不能的，则交易可以撤销，或者在承认此项交易的同时，赔偿公司所遭受的损失。[38]
信息披露不仅具有实体法上的意义，还具有程序法上的意义，如果不进行披露，必然增加不正当自我交易被发现的难度，公司和股东的权利保护就无从谈起。笔者认为，我国宜采取英国的严厉模式，将董事自我交易与要求最大诚信的保险合同作同等对待，[39]违反披露义务，公司即享有撤销权。
(三)无利害关系决策机关的批准
关于自我交易的批准机关，在美国，董事会批准为默认规则；在英国，董事会批准为私人公司的默认规则，股东会批准为公开公司的默认规则。[40]我国现行 法律 不区分公司类型，均以股东会批准为默认规则。自我交易一概由股东会批准，既不适应商机稍纵即逝的特点，也容易导致公司开支的增加。我国有限公司股东多直接参与公司经营，而股份公司尤其是上市公司股东控制经营管理层的能力较弱，考虑到追求效率与维护公司利益的双重需要，除对董事兼具控制股东身份时的自我交易采取特殊规制标准外(下文将作论述)，立法宜采英国模式区分公司类型，规定不同的默认批准机关，同时允许公司章程另行规定。
公司决策人必须与交易无任何利害关系，才能真正建立独立对等的交易结构，否则程序的设计将反过来变成掩盖那些事实上损害公司而让内部人获利的自我交易障眼法。[41]英国判例法[42]与成文法[43]均承认允许利害关系董事出席董事会并参与自我交易表决的章程条款有效，只要董事进行了充分披露，不将利害关系董事 计算 在内会议法定人数的任何要求也可以得到满足；他们的投票不计算在内，事项也被通过。但在我国这样一个仍处于讲关系、讲人情的“熟人社会”里，董事们在一个公司里共事，低头不见抬头见，在涉及同僚董事交易的决策上，本来隐形的影响和压力就真实地存在，决策董事的独立性就难以保证，如果允许利害关系董事出席并参与表决，要求其他董事当着利害关系董事的面，反对他的提议而坚持以公司利益为上，不免脱离社会实际，制度设计上就没有考虑到要给予其他董事以坚持原则的支撑，公司利益的保护必然是一句空话。因此，公司决策者与交易无任何利害关系应是一个不能任由当事人改变的强制性规范。
在英国，根据衡平法规则，受托人就其利益向受益人进行了充分披露，自我交易即变成受托人与受益人两方当事人之间的合同，合同生效。[44]这一原则同样适用于董事自我交易，如果利害关系董事披露了冲突利益，即使自我交易没有经过公司的特别同意，合同也不能撤销。[45]由此可见，影响自我交易效力的是披露义务，而不是董事会或股东会的同意。
如上文所述，在美国，未经无利害关系董事或股东的同意，自我交易的效力并不必然受到影响，应由利害关系董事承担交易公平的举证责任。
由于制度环境的差异，笔者认为，我国不宜采取英美两国的处理方式，为防止秘密从事的不正当交易，事后公司又可能由于种种原因而不能或怠于追究董事的责任，宜强化程序公正，只要未经公司决策机关同意，公司即享有撤销权。
(四)经披露和同意的董事自我交易的审查
对于履行了披露要求和经过董事会或股东会同意的自我交易，有必要采纳美国模式，赋予正当程序以法律效力：一方面，由原告承担证明交易不公平的举证责任；另一方面，证明交易公平的标准应有所区分，在非利害关系董事同意的情况下，宜采“合理公平”标准；在非利害关系股东同意的情况下，宜采浪费标准。理由如下：
首先，在举证责任分配问题上，未经披露或批准的正当程序时，由掌握信息的利害关系董事承担举证责任，一是基于违反忠实义务的行为对公司没有任何好处，只能引起不公平的财富分配，打击股东投资的信心。二是基于举证上的便利性。利害关系董事掌握信息和证据，其具有举证能力，同时可以降低信息不对称所带来的不公正。但当董事自我交易履行了正当程序，举证责任转移由原告承担。一方面，交易的阳光化和公开化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是对利害关系董事履行正当程序的鼓励和导正，也是对无利害关系董事或股东同意的尊重。
对无利害关系董事或股东的同意分别采“合理公平”和“浪费”标准进行审查，也表现出对商业决策一定程度的尊重。第一，是 现代 社会专业化分工的需要。法官不是商人，在商业决策时机和因素的把握上并不比董事和股东更明智，法庭不能轻易以他们的判断取代董事正常的经营判断，否则很可能导致对“复杂的商业判断采取粗野的业余方法”[46]。第二，是促进社会资源有效配置的需要。一件商品，在没有需求和偏好的a看来，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有强烈偏好的b却可能不惜高价求之，这一简单道理，从羽绒服夏季折扣狂打仍旧滞销，空调在炎热强烈袭来时售价攀升却一路畅销的生活常识中即可得知。商业不过是放大了的生活 经济 ，考虑交易标的对当事人的特殊需求、特殊价值以及考虑双方所处的具体境况对交易条件的影响，尊重当事人的主观估价，实际上是对市场机制有效配置资源 规律 的认可。第三，法院不是，也没有能力成为社会公正的唯一代言人，公正需要每一个环节的当事人都付出自己的努力和承担起自己的责任。
但是，即使经过了披露和无利害关系董事的批准，自我交易仍然应当接受“合理公平”标准的审查。这是因为，一方面，无利害关系董事与自我交易董事存在同僚关系，要求他们以与对待陌生人完全相同的谨慎程度来与他们中的一员签订合同是不可能的；另一方面，法律只能从经济利益和家庭关系等从概率上讲极有可能影响交易判断的角度来界定无利害关系，这种界定，显然窄于现实生活中真实的利害关系。[47]因此，即使自我交易不存在欺诈和浪费，但仍有人以其有损于公司并且不必要地优惠于有关的董事为由提出质疑时，有必要以比董事在针对公司与第三人的交易中所作决策更为严格的“合理公平”标准对自我交易进行审查。
即使经过了披露和无利害关系股东的批准，自我交易仍应当接受浪费标准的审查。股东是公司剩余财产索取权人，有权对最终影响他们权利的事项做出决定。但股东决策不同于个人对自己财产的处分，股东的同意是少数服从多数的同意，仍然存在借由合法形式，以全体股东的利益为代价谋求控制者私利的可能，导致董事财产增加，却由全体股东“埋单”。因此，在公司或股东提出异议时需要审查以对等形式出现的交易是不是对公司财产的浪费或对利害关系董事的赠与。论及至此，可以得出两个水到渠成的结论：一是在派生诉讼的情况下，拥有原告资格的股东应当是在股东会议上持反对意见或弃权的股东，赞成股东除非能够证明其意思表示不真实，否则被排除在适格原告之外。二是如果决策经全体无利害关系股东一致同意，则公司与股东均不得提出异议。
如果是事后披露和追认，是否同样发生上述效力?较之得到事先批准的董事自我交易，事后追认应满足更严格的条件：第一，由无利害关系的决策者代表公司签订合同；第二，已经向无利害关系的董事进行了披露；第三，没有不合理地不寻求事先批准；第四，未获得无利害关系董事的事先批准没有对公司利益造成重大不利影响。[48]其基本原理是法律鼓励董事寻求事先批准，这样无利害关系董事可以代表公司与利害关系董事进行磋商。而事后追认使公司没有磋商机会，先斩后奏导致董事会需要权衡问题的角度发生变化，不是考虑交易对公司是否有利，而是已经完成的交易是否对公司如此不利以至于必须将同僚董事诉诸法庭。[49]因此，对于事后披露和经董事会追认的自我交易，既不宜直接赋予公司撤销权，也不宜发生举证责任的转移和以“合理公平”标准审查交易的效力，而应由利害关系董事承担举证责任，并以“完全公平”标准对交易进行审查。但是对于事后披露和经股东会追认的自我交易，可以发生与事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同时具有公司控制股东身份，无论是经董事会还是股东会批准，都应当采“完全公平”的审查标准，披露义务和批准程序仅发生举证责任转移的效力。
注释:
[1]参见〔法]伊夫•居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第458页。
[2]关于前三个阶段的论述，see harold marsh， are directors trustees? conflict of interest and corporation morality， 22 bus。 law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美国学者对早期是否实行绝对禁止原则提出不同看法，如beveridge教授认为，即使在普通法中，也从来没有严格禁止利害关系董事交易的规则，see nonvood p。 beveridge ]r。 ， interested director contracts at common law： validation under the doctrine of constructive fraud， 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。
[4]robert w。 hamilton， the law of corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]参见[美黛博拉•a-德族特：《英美公司法釜事自利文易规制之比较》，曹阳等译，载张新民编：《民商法研究》，西南师范大学出版社2002年版，第410页；张开平：《英美公司黄事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244页。
[6]〔关罗伯特•w。汉密尔顿：《美国公司法》(第5版)，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第353页。
[7]see lewis d。 solortan， jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss， selected corporation and partnership： statutes， rules， and forms，west publishing co。 1994，pp。90-91；工美伯纳德"s布莱克：《外部黄事的核心信义义务》，黄辉译，载王保树主编：《商事法论集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222页脚注。
[8]同前注[5]，袋博拉•a-德蔽特文，第412页。
[9]marciano v。 nakash， 535 a。 2d 400， 405 n。3 (del。 1987)；oberly v。kirby，592 a。 2d 445 (del。 1991)；nixon v。 blackwell，626 a。 2d 1366， 1376 n。7 (del。 1993)。
[10]in re wheelabrator technologies， inc。 shareholders litig。，663 a。 2d 1194， 1203 (del。 ch。 1995 )。
[11]经营判断规则是衡蚤釜事是否尽到注意义务的审查标准，股东虽不对公司承担注意义务，但这并不妨碍按照经营判断规则审查交易是否公平。
[12]weinberger v。 uop， inc。，457 a。 2d 701，710一11 (del。 1983)。
[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422，428 (del。 1997)。
[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。，584 a。 2d 490， 502 (del。 ch。 1990)。
[15]see zohar goshen， the efficiency of controlling corporate self一dealing： theory meets reality， 91 california law review (2003)393，p428。
[关键词]知识产权；恶意诉讼；立法现状；侵权行为；立法对策
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析
1.1 知识产权恶意诉讼的概念
恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。
恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。
所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。
1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状
自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。
恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。
《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。
在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。
由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。
2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析
恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。
2.1 大陆法系国家的立法情况
大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。
法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。
2.2 英美法系国家的立法状况
与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。
英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的
制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。
虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。
3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析
在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：
3.1 民法之完善
尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：
3.1.1 对于“恶意”的确认条件
从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。
3.1.2 侵权责任的赔偿范围
恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。
3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用
传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。
3.2 民事诉讼法之完善
3.2.1 建立滥诉赔偿制度
恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。
3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度
在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。
3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚
律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。
3.3 知识产权法之完善
3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度
由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。
在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。
3.3.2 复审制度的完善
知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。
由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。
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