【关键词】医疗损害责任 一般性构成要件 特殊性构成要件 法律思考
近年来，由于医院、医生受到求利欲望的刺激、患者维权意识的觉醒和社会不信任情绪的蔓延等因素的影响，医患纠纷频繁发生，成为社会关注的热点问题。随着依法治国战略的推进，自然要推进医患纠纷的法制化进程，这就需要从法律上厘清医疗损害的责任构成要件问题。对此，各国法律规定不尽相同，例如，日本学者诠释为专家损害责任，法国学者将其划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，而我国的《医疗事故处理条例》第二条则规定为医疗事故责任。以上观点均明确，但都不够周全，日本学者的观点适合于日本的实际，但却不适合于中国的国情；法国学者区分了医疗损害责任的外延而忽略了其内涵；我国是以行政法规规范民事行为，显欠妥当。因此，医疗损害责任是医疗主体在实施医疗行为时，基于特定医疗条件（特定的因果关系、时间地点、医疗资质），造成医疗对象的损害事实而由医疗对象承担民事责任，或者未尽相关法律法规和医疗技术规范所规定的注意义务，过失造成医疗对象人身、财产或精神损害事实则据法律之规定而应由医疗主体所应承担的民事责任。
关于医疗损害责任构成要件的分类
关于医疗损害责任构成要件的论述，学界大致分为三种说法：一是“三要件说”，认为医疗损害责任构成要件包括损害事实、因果关系、过错；二是“四要件说”，认为医疗损害责任构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、过失；三是“五要件说”，认为医疗损害责任构成要件包括损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间有因果关系、过失、主体为医务人员。上述三种说法都有其合理性，但细加分析就会发现，它们在本质上区别不大，实际上就是依照“主观过错说”与“客观过错说”在不同层面的逐步展开，把民事侵权责任的构成要件理论简单套用到医疗损害责任构成要件上，对于损害责任性质、明确损害造成结果等的描述则不够清晰。
笔者依据主客观相统一的原则，并结合医疗损害责任的性质、特征以及我国的医疗实际状况，认为医疗损害责任构成要件可以划分为一般性的医疗损害责任构成要件和特殊性的医疗损害责任构成要件。这种划分的价值在于：一般性的医疗损害责任构成要件是特殊性的医疗损害责任构成要件的前提，特殊性的医疗损害责任要件是对一般性医疗损害责任的补充和发展，二者相互联系、相互制约。该划分方法契合了有损害行为就应有损害主体且损害主体有过错的法律逻辑、事实逻辑与辩证逻辑；更有助于认定由何种主体承担医疗损害责任，从而体现公平正义的法律本质；更重要的是有助于推动医疗机构及其医务人员不断追求医疗技术的进步与创新，同时可缓解医患纠纷。
一般性医疗损害责任构成要件
医疗损害责任的主体。以医疗行为与医疗损害责任的承担为标准，可将医疗主体分为医疗行为主体、医疗责任主体或医疗行为与医疗责任相结合的主体，其中医疗责任主体又可分为：医疗机构、医疗合伙组织、医疗个体和医疗对象。
首先，医疗行为主体是依法取得医务人员资格的自然人，可分为医师、药剂人员、护理人员、技术人员四类。其次，医疗责任主体主要为依法成立的医疗机构。医疗机构需依法设立，医务人员是医疗行为主体，其行为是医疗机构的行为，有过错的医务人员若属于医疗机构，则承担医疗损害责任的主体为医疗机构；医务人员若属于合伙医疗组织，则承担医疗损害责任的主体为合伙医疗组织，医疗合伙组织不能承担的那部分责任，由合伙医疗组织的合伙人承担连带清偿责任。个体医务人员是行为主体也是责任主体，承担着连带清偿责任。第三方在医疗机构处造成医疗对象医疗损害事实的，由医疗机构承担垫付责任后，可以向第三方责任人追偿。当发生意外事件或受不可抗力影响时，医疗主体承担最大限度保护医疗对象的责任。需要注意的是，特殊性医疗损害责任的承担主体是医疗对象。由于医疗行为是一种具有永恒缺陷性的技术，医疗机构及医务人员在实施治病救人之正当时，虽无过错也必然会造成医疗对象的损害。该责任应由医疗对象自身承担。此外，医疗对象还要承担意外事件、不可抗力、医疗实验、患者个体差异、不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗等造成的损害责任。
医疗损害责任的客体。此即医疗主体对医疗对象履行义务（包括医学检查、检验、诊断、处方、手术、治疗、护理、实验、预防、保健、美容、整形等）时所实施的行为，具有“不确定性、高度专业性、侵袭性、有局限性、高度风险性”和损益二重性并存的特征。
医疗损害责任的客观方面。结合我国实际，医疗损害责任事实有三个层面的内容，即医疗损害、医疗损害事实、医疗损害责任事实。其一，医疗损害是医疗主体对医疗对象进行的医疗行为，重心体现在医疗行为上；其二，医疗损害事实是医疗主体对医疗对象进行医疗行为时导致的事实，是一种必然的事实，重心体现在医疗行为的后果上；其三，医疗损害责任事实是基于特定的医疗条件，医疗主体在对医疗对象进行医疗时，由于过错所导致的并应当承担责任的事实，重心体现在责任上。
综上所述，一般性的医疗损害责任构成要件揭示了医疗主体在无过错时所实施的医疗行为造成的损害事实由医疗对象承担的构成要件，该行为具有正当性、一般性和必然性。那么，当医疗主体具有过错时所实施的医疗行为构成要件如何，是下面所要探讨的。
特殊性医疗损害责任的构成要件
医疗主体主观方面存在过失。这既是医疗主体在实施医疗行为时所持的主观心理态度和应尽到的注意义务，也是医疗主体承担医疗损害责任的归责原则和最终要件。《侵权责任法》第五十四条也规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”但现实中，过错可分为故意和过失，区别对待更合理。故意造成的医疗损害很明确，但过失的度和责难以认定。笔者认为，我国医疗过失的标准应结合医疗机构及其医务人员的资质、从医时间、地域和医疗损害事实的后果加以综合认定。因为我国大医院与小医院、城市医院与乡村医院的医疗水准存在较大差异，建议应以抽象轻过失以上的注意义务为标准。
但是，有两类例外情形：一类是推定医疗主体有过失。如果医疗主体对医疗对象造成损害，存在下列情形之一即可视为医疗主体有过失：其一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；其二，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；其三，伪造、篡改或销毁病历资料。另一类是推定医疗主体无过失。存在下列情形之一即可视为医疗主体无过失：其一，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合医疗规范的医疗；其二，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况时，已尽到合理的医疗义务；其三，限于当时的医疗水平，难以医疗。
医疗客体与损害事实具有因果关系。针对学界存在的条件说等分类法，笔者倾向于二分法的因果关系理论，即事实上的因果关系和法律上的因果关系。医疗损害必须与医疗行为之间存在必然的因果关系，否则医疗行为便不存在损害事实。简单的医疗损害关系所引起的事实可采纳条件说，遵循“若无，则不”的认定检验方式，即“无此行为，必不生此种损害”。因果关系难判定时，可采取相当因果关系说，借鉴因果关系“连锁、递进、异步、助成”四种类型认定。医疗客体与医疗损害的因果关系可以用事实证明的方法认定，也可以由医疗鉴定机关进行鉴定，还可以采用生活中的基本经验常识认定。总之，当损害与行为之间的因果关系被定为必然性时，只有基于公平正义和公序良俗等原则方可认定。
一、医疗事故的性质
医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。
按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。
就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。
二、医疗事故民事责任的构成要件
1、责任主体
关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。
综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。
2、人身损害事实
医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能性障碍的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。
笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。
人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。
3、违反义务的行为
医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。
对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。
笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。
4、因果关系
医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。
因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”
实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。
在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗中特别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。
不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。
5、医疗机构的主观过错
医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。
医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。
怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。
三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由
与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：
1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。
2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。
3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。
4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。
5、因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对病员诊疗护理，必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于病员及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，则医疗单位不承担赔偿责任。如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医护人员也具有医疗过失时，构成混合过错，应依过错程度由双方分担责任。
【摘要】 医患之间法律关系的准确界定是彻底解决医患纠纷的前提。在称谓上，“医患法律关系”一语能够准确揭示医患关系的法律内涵，应在相关法学研究中统一使用。医患法律关系由主体、客体和内容3个要素构成。其主体是医疗机构和患者，不包括医师、护士、患者家属等；其客体是医疗行为，即医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理；其内容是医疗机构和患者依照相关法律和双方的约定而享有的权利和承担的义务。
【关键词】 医患法律关系； 医疗机构； 患者； 医疗行为
近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实，即便是2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》也未能有效遏制这一势头。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。
1 关于医患法律关系的称谓
目前我国大陆学界对医患之间法律关系的称谓，可以说是五花八门。一般来说，有这样4种：一是医患关系；二是医疗关系；三是医疗法律关系；四是医患法律关系。这些不同的称谓难免会给人民法院处理医患纠纷案件带来不必要的麻烦，因此有统一的必要。在上述4种称谓中，笔者坚持使用“医患法律关系”一语是因为：
第一，“医患关系”的外延过于宽泛，含义模糊，不利于把握。严格地说，医患关系不仅包括医患之间的法律关系，也包括医患之间的伦理道德关系［1］；甚至有人认为还应当包括医患之间的供求关系、经济关系［2］。“医患关系”这种称谓充其量不过是从社会关系主体的角度把医患关系与其他社会关系区别开来，难以突出医患法律关系的特征。
第二，“医疗关系”一语不仅同样含义模糊，而且导致了人们在医患法律关系主体上的理解极其混乱。其中狭义的理解是医疗机构与患者［3］；广义的理解包括患者及其家属、患者所在单位、医院、医生、护士，以及其他医务人员［4］。
第三，虽然“医疗法律关系”一语一定程度上克服了前两者含义宽泛的缺陷，但混淆了医患法律关系和医疗行政法律关系。通过认真分析可知，所谓的医疗法律关系实质上至少包含两种法律关系，即医患法律关系和医疗行政法律关系，两者在性质上和法律适用上存在很大差异，绝对不能混为一谈。前者是一种民事法律关系，而后者属于行政法律关系。因此，“医疗法律关系”一语亦不足采。
第四，采用“医患法律关系”的称谓，不仅可以表明我们是以法律的视角来考察医患关系，而且更能准确地揭示医患关系的法律内涵，克服前述其他称谓语义上的含糊不清和逻辑上的不周延。首先，它表明我们所讨论的医患关系是一种法律关系，不包括医患伦理道德关系和医患经济关系。在这种关系中，医患双方依照合同及相关法律、法规行使自己的权利，履行自己的义务。其次，它从根本上将医患法律关系与医疗行政法律关系区别开来。医患法律关系是“医”与“患”之间的法律关系，而不是医疗机构与医疗行政管理机关之间的法律关系。再次，它表明这种法律关系不包括强制医疗关系。强制医疗关系是国家因卫生上的需要，赋予医疗机构强制诊疗权，强制国民接受医疗检查和治疗而形成的法律关系［5］。其实质是国民与国家之间的法律关系，医疗机构在这个法律关系中仅处于国家使用人的地位，并非医患法律关系中的一方当事人。
2 医患法律关系的界定
有损害就得赔偿，医疗损害的发生必然导致医疗损害赔偿。作为一种法律责任，医疗损害赔偿也是因损害法律上的权利义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。因此，要确定医疗损害赔偿责任就必须首先界定“医”与“患”之间的权利义务关系，即医患法律关系。同其他法律关系一样，医患法律关系也由主体、内容和客体3个要素构成。医患法律关系主体是医疗机构与患者，内容是医疗机构和患者依照相关法律或者双方约定而享有的权利和承担的义务，客体是医疗机构的医疗行为。在此3者中，目前争论较为激烈的是对医患法律关系主体范围的认识和医疗行为的界定。
21 医患法律关系的主体是医疗机构与患者
211 关于医疗机构 根据1994年国务院《医疗机构管理条例》及卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，我国的医疗机构可以分为两类：一类是具有法人资格的医疗机构，包括各级各类医院、卫生院、保健院、疗养院和门诊部；另一类是不具备法人资格的各种诊所、卫生所、医务所、急救站、护理站等。关于前者，他们成为医患法律关系主体显然是不成问题的；至于后者，尽管它们不能独立承担医疗损害赔偿责任，不能成为医疗损害赔偿责任主体，但是这并不妨碍其成为医患法律关系主体。就程序法方面来说，最高人民法院《<民事诉讼法＞意见》第40条规定，合法成立、有一定的组织机构和财产的非法人其他组织可以成为民事诉讼法律关系的当事人；就实体法方面来说，根据《民法通则》及《合伙企业法》等规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等也可以成为民事法律关系主体。由此观之，法律关系主体资格的获得并不完全取决于是否能够独立承担法律责任，各种诊所、医务所（室）、卫生所（室）、急救站是可以成为医患法律关系主体的。
值得注意的是，医疗机构中的医务人员，包括医师、护士、药剂师等专业技术人员，与患者之间形成一定的社会关系。然而，在医疗业务活动中，他们主要遵循《执业医师法》和医院的规章制度来执行具体的医疗行为，体现了他们与国家、医院之间的法律关系。在医患法律关系中，他们的行为应理解为医疗机构的行为，医师等医务人员与患者之间的社会关系应属医疗伦理关系，由医学伦理来调整［1］。
212 关于患者 这里的患者应作广义理解，既包括确有疾病或者以患有疾病而到医疗机构就医的自然人，也包括到医疗机构接受其他服务的自然人，诸如医学美容、整形、变性手术、人工生殖、优生优育、健康检查，以及疗养指导等活动中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不应包括患者的家属、朋友、利害关系人及单位，仅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暂不能正确表达意志等特殊情况下，其亲属、朋友应理解为患者的人或无因管理人，患者本人仍然是医患法律关系的一方主体。但在患者为婴幼儿或精神病患者而无民事行为能力时，一般认为，其父母或法定人为缔结医疗契约的患者方当事人，此时医疗契约属于为第三人（即患者）利益的契约［6］。笔者以为这与法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行为的法律效果归属于被人，由此产生的民事法律关系存在于被人与第三人之间；如果人不超越权限，这种法律关系并不因人的参与而同被人亲自为该行为所产生的法律关系有什么不同，更不会因此而导致法律关系主体的变更。即便患者因医疗机构的过错而死亡，医患法律关系因一方当事人消灭而自然终止，患者的父母或法定人可能作为患者的继承人而成为医疗损害赔偿关系的当事人，不能继承患者本人作为医患法律关系主体的法律地位。
22 医患法律关系中的医疗行为
医疗行为是医患法律关系的客体，这已经是学界的共识。然而医疗行为内涵和外延的界定，却成为学界论争的焦点之一。就我国来说，学术界存在着两种基本观点：即狭义说和广义说。狭义说乃传统的医疗行为定义，为部分台湾学者和大陆学者所主张。该学说认为医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为［6］。另外，我国大陆有学者亦认为，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为［7］。”广义说为台湾学者蔡振修首倡。他主张医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为4种类型。而我国大陆学者龚赛红则引用日本“医行为”的概念，主张医疗行为是若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。这显然是对广义的医疗行为概念所作的修正。
以上观点各有其特点。狭义说内涵丰富，较为具体地揭示了医疗行为的基本特征，但其外延过窄，把大量不具有诊疗目的的医疗行为排除在外。现代医疗实践中广泛存在的医疗侵袭、实验性医疗使诊疗目的无法实现，美容整形、变性、堕胎等手术及人工生殖、优生保健等根本就不具有诊疗目的。广义说概念仅仅将医疗行为的外在特征作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质的揭示，不利于医患纠纷处理。龚赛红先生的医疗行为概念与日本学界“医行为”的概念没什么大的差别，外延较宽，具有较好的涵盖性，克服了前述广义医疗行为概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺点也是不容忽视的。首先，依据形式逻辑基本原理，概念的内涵与外延是一对矛盾体，内涵愈是丰富，外延就愈窄；反之，内涵越是简单模糊，外延就越广。该医疗行为概念较好的涵盖性难免会给其准确性造成损害，在此两者之间寻求一种平衡乃是界定医疗行为的关键之一。其次，该概念以医师的主观判断和各不相同的医疗技术作为确定医疗行为的标准，具有极强的主观主义色彩和相当大的不确定性，影响医疗行为的认定。再次，该概念有将医师从事的一切医学活动都称为医疗行为之虞，导致在法律范畴内过分加重医师的责任而有失公正。最后，该概念只强调了医疗行为的侵害性，而忽视了医疗行为的利益性。实践中存在大量的医疗行为并不具有侵害性,如优生优育指导、整体护理中的某些行为等。
鉴于上述分析，我们认为医患法律关系中的医疗行为既不同于医学上的医疗行为，也不同于行政（或医政）上的医疗行为。前者强调行为有无医学上的适用性和医疗技术上的正当性；后者只是针对医疗执业资格，类似于我国《执业医师法》中的“医疗执业活动”一词，属行政法的调整对象。但是它们可以作为界定医患法律关系中的医疗行为的基础。界定医疗行为既要考虑其涵盖性，又要兼顾准确性；既要反映医疗行为的个性化特征，又要揭示其内在的本质特征。因此，笔者认为，医患法律关系中的医疗行为是指医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康紧密问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理。医疗行为具有如下法律特征：
第一，医疗行为是医疗机构通过医师等医务专业技术人员针对患者而进行的行为。医疗机构作为医患法律关系主体，是当然的医疗行为主体。一般来说，医疗机构不会直接面对患者，而是由医师等医务专业技术人员代表医疗机构作出具体的医疗行为，其法律效果由该医疗机构来承受，医师等处于受雇人或职员的地位。
第二，医疗行为的内容是医务专业技术人员运用医学专业知识和技术所进行的行为。医疗行为具有专业性和技术性，这是其与其他行为相区别的重要标志之一。而医疗机构后勤管理人员代表医疗机构针对患者及其家属进行的其他行为，也属于医疗机构的行为，但这些行为并不具有专业性和技术性特征，因此形成的法律关系不是医患法律关系。
第三，医疗行为在形式上表现为一系列综合性的判断和处理。这种判断和处理包括了诊断、开处方、医学检查和化验、施行手术、临床护理、用药指导及疗养指导等。一般而言，运用医学知识进行的判断是作出医技处理的前提，通常是先判断后处理，判断和处理是紧密联系的，但是有时两者的界限难以明确分开。既有处理后的重新判断，亦有处理过程中的判断。
第四，医疗行为在效果上是兼具利益性与侵害性的行为。它针对人的身体、围绕人的身心健康问题而展开，目的是人类健康（包括生理健康和心理健康）的再创造，其利益性显而易见。但是不可否认，医疗行为具有侵害人体的特性，无论是用药，还是施行手术，都会直接或间接地给患者带来现实的或潜在的损害。
第五，医疗行为具有法律性。这意味着对医疗行为可以进行法律上的评价。这种评价主要表现为：一方面，医疗行为是一种合法行为，法律并不禁止。这种态度源于医疗行为本身具有的利益性及法律对其利益性与侵害性的权衡结果。另一方面，医疗行为是受法律严格限制的行为。为了避免医疗行为给患者所带来的现实的或潜在的损害大于其所带来的利益，各国法律在肯定医疗行为的同时又对其进行了严格的限制。法律在医疗行为的利益性与侵害性之间努力实现一种最大效率的平衡，以充分发挥医疗行为的利益性，尽量化解其侵害性。
第六，医疗行为具有自主性与协作性。医疗行为是医师等人员代表医疗机构而为的一定行为，在法律、法规和相关的规章制度范围内，医师等具有较大的自由裁量权。他们以自己的学识和经验作出诊断，并基于这个诊断结论自主制定治疗方案，进行预后指导等。甚至在征得患者的同意后，可以进行实验性医疗。但是，不仅施行手术具有风险，即便一般的医疗行为也常常伴有风险，这就需要医疗机构向患者告知说明这些风险，是否同意完全取决于患者，否则医疗行为难以进行。
参考文献
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关键词：医疗事故 立法
一、外国法对医疗事故的界定
日本著名法学家松仓丰治认为，除了发生在医疗设备的事故以外，只要是在医师诊断、治疗、判定预后、护士处置、对患者的身边护理及紧急措施等广义的医疗过程中，出现意外的恶化或者出现无法预知的不了后果，皆可称之为医疗事故。医疗事故还包括那些由广义的医疗过程中发生的不良后果之外的如患者从病房的窗户坠下楼，由于器具缺损所导致患者手上等医院管理方面发生的事故。同时，也包括医务人员按照当时医疗水平进行充分的诊疗，但诊疗结果仍未满足患者期待而产生的“事故”。日本立法将医疗事故当作一种社会现象而存在，它不考虑事故发生的原因和责任所在。日本医疗事故是指的是在与医疗有关的场所内，患者（被害人）在其中发生的一切人身事故。而由于医师的过失，导致受害者生命和身体所遭受的损害统称为“医疗过失”，在日本“医疗过失”是一种法律术语。
美国法律上的医疗事故指的是受害者可能获得赔偿的医疗事件。美国法上的医疗事故是指，医疗服务的提供者造成伤害的一般过失。因此，美国的医疗事故的概念极其广泛。从主体方面上讲，医疗事故包括个人、组织等具有治疗资格的人，即只要该主体为患者提供了医疗服务，该主体就有可能成为医疗不当的主体。从主观方面上讲，医疗事故包括过失行为和故意行为造成的医疗损害。从客观方面上讲，损害后果是医疗事故的必备要件。没有损害结果便没有了赔偿的可能性，也就不能称之为医疗事故。
笔者认为，虽然经济、文化，尤其是各国医疗技术的发达程度和对本国公民人身权利的保护程度不尽相同，但是，国外医疗事故的界定还是有其共同的特点，即医疗事故的界定范围非常广泛。日本的医疗事故不以其主观过错为必须要件，只要该诊疗行为造成了损害即被认定为医疗事故。而美国对医疗事故的界定则更加广泛，只要有损害后果且可能赔偿即认定为医疗事故。
医疗事故的概念在我国《条例》中被明确界定，即“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
1、主体，即医疗机构和其医务人员。医疗事故的行为主体就是责任主体。“医疗机构”指的是依法取得《医疗机构执业许可证》的机构。未经许可非法从事医疗活动的组织和个人在从事医疗活动中给患者造成人身等损害的应参照其他法律。“医疗人员”是指依法取得相关职业资格的医疗专业技术人员。这就意味着，医疗机构作为医疗事故的责任主体，不包括医疗机构中所有所有的从事诊疗活动的工作人员。从形式上看，医疗事故是由医务人员的行为造成的，但实际上，医患之间的关系是医疗单位与患者之间的关系，而不是医务人员与患者之间的关系，医务人员只是作为医疗单位的一部分为患者提供医疗服务。在日本，仅要求医疗事故的责任主体与医疗场合有关即可。在美国，医疗不当的责任主体则不限于具有医疗资格的人，即只要他们提供了医疗服务，就有可能成为医疗不当的主体。我们可以看出，我国《条例》所规定的医疗事故的责任主体相比美国、日本则更加严格。《条例》仅把医疗事故的责任主体限定为“医疗单位”和“医务人员”。但是，根据《条例》的规定，由于医院后勤人员或实习医生（未取得相关资格）的行为造成的事故就不能认定为医疗事故，这对受害者显失公平。
2、从主体的行为上看，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为的违法性是指医疗机构及医务人员在医疗活动中违反相关法律、规范。在日本，无论医务人员是否有过错，只在医疗服务过程中其诊疗行为造成医疗损害的，都有可能被认定为医疗事故。在美国，医疗不当的行为既包括故意也包括过失。我国《条例》中之规定了违反相关法律、行政法规、规章、规范，由于法律具有滞后性和局限性，如果遇到法律法规及规章规范未做出规定的特殊医疗案例时，该如何处理？如果认定为医疗事故，则于法无据。反之，又显失公平。故，日、美之关于医疗事故的界定值得学习和借鉴。
3、从人身损害上看，《条例》将患者的人身损害分为四级，分别为死亡、残疾、功能和造成患者明显人身损害的其他后果的。而美国把医疗事故的损害分为三个等级，依次是治疗和处理的不良后果、诊断不正确或治疗不当产生的后果、预防和护理不完善的结果。
我国《条例》规定损害需要达到一定严重程度，而美国关于认定医疗事故损害结果的标准相对要宽松许多，并不需要损害严重的程度。笔者认为，只要是公民的人身权利受到损害或威胁都应该得到国家的救济，并不一定要达到某种严重的程度，《条例》的规定虽然严谨，但过于死板，并与法律的基本精神相冲突。美国的认定标准则较为灵活，值的学习和借鉴。
《条例》中对医疗事故的界定虽然存在不足之处，但是随着社会、法制、医学和人们对理解的不断发展和进步，《条例》会更加完善。
参考文献：
[1]［日］松仓丰治著，郑严译.怎样处理医疗纠纷[M].法律出版社，1982年版，第三页
[2]李运午.医疗纠纷[M].天津：南开大学出版社，1978
非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。非法行医，虽只寥寥四字，但其 中却蕴涵着极为丰富的内容。为充分认识非法行医罪的客观方面，本文拟对非法行医行 为作一较为深入的剖析。
一、非法行医罪之“非法行医”
所谓非法行医，是指未取得医生执业资格，擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职 业犯，因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动， 就是非法行医。主体资格不合法，而医疗业务活动合法的情况是不存在的。必须将主体 资格不合法与不合法的主体擅自从事医疗业务活动这两方面结合起来认识非法行医。借 用公式形式表示非法行医行为，即为：
非法行医 = 非法主体 + 擅自行医
在这一公式中，非法行医之违法性主要体现在行医主体资格不合法上，至于医疗业务 行为是否违反医务工作规章制度，则在构成非法行医罪时在所不论，但在认定本罪的结 果加重犯时具有一定的意义。
非法行医既然是非法主体加行医，而非法主体主要是本罪主体所要讨论的问题，因此 ，在本罪的客观方面，行医就成为认定的关键。
二、非法行医之“行医”
关于“行医”，有学者认为有两种含义：一是单指为人看病的行为；二是以为人治病 为业，即开业行医。(注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国 政法大学出版社1997年版，第306页。)笔者认为，在非法行医罪中，应取第二种解释， 即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。非法行医罪是职业犯，要求行 为人须将某种行为作为职业或者业务而反复实施。业务是指人们按照社会生活上的地位 而持续或反复地从事自己选定的事务。对于业务，不区分其事务属于公还是私以及是否 有报酬利益，而且不问他从事的是主要的事务还是辅助的事务。(注：[日]木村龟二主 编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第632页。)对于医疗业务，我国台 湾地区“行政院卫生署”曾解释说，医疗业务是指以医疗行为为职业者而言，不问是主 要业务或附属业务，凡职业上予以机会，为非特定多数人实施之医疗行为均为医疗业务 ，但医疗业务不以收取报酬为要件。对于这里所指的附属业务，台湾有学者认为，是指 为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务，且此项附随之业务，不问与业务系直接 或间接之关系，均属于其所执行之业务范围。(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1 995年版，第89页。)
对于医疗业务，笔者认为，应从以下几个方面来把握其特点：
第一，医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动。关于何为医疗行为，容后文详 述。
第二，行为人须反复或者持续的实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实 施医疗行为。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思，只是在特定的情 况下偶然地实施了医疗行为，不能认为是医疗业务。例如，某甲，没有医生执业资格， 答应某乙的请求，商定以1800元的价格为某乙之子某丙戒除毒瘾。某甲在没有对某丙进 行必要的体格检查和对其毒瘾程度了解的情况下，便照搬其利用工作之便抄来的一张戒 毒处方为某丙戒毒。在对某丙使用了大剂量药品时，某丙有不良反应，后经送医院抢救 无效死亡。(注：张明楷编著：《刑法学(教学参考书)》，法律出版社1997年版，第742 页。)在这一案例中，某甲没有反复、持续地实施医疗行为的主观意思，仅仅偶然地实 施了一次医疗行为，不能认为其从事了医疗业务，因此，对其不能以非法行医罪定性， 而应以过失致人死亡罪论处。
反之，如果行为人以反复、持续的主观意思实施医疗行为，即使只实施了一两次医疗 行为即被查处，也应认定为其进行了医疗业务活动。例如，某甲未取得医生执业资格， 即于闹市中租房开办诊所，但仅开业一天，治疗了几个病人即被卫生行政部门查处。在 此案中，某甲租房办诊所的行为已经很清楚地表明了他主观上具有反复、持续地实施医 疗行为的意思，即使其诊所仅开业一天，也应认定为进行了医疗业务活动，属于非法行 医行为，当然，其行为是否构成非法行医罪，还应当考察其行为是否达到情节严重的程 度。
第三，医疗业务不以不间断性为条件，只要反复实施医疗行为，即使行为之间存在间 断，也是医疗业务。医疗业务亦不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他 职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。(注：陈兴良主编：《刑事 法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57页、第54-55页。)
第四，医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。这也是职业犯与营业犯的主要区 别。有学者认为，判断行为人是否行医的标准有二：一是行为人开展了医疗活动，二是 行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为，以这两条标准认定行医行为值得商榷。首 先，无论是开展医疗活动还是通过医疗活动收取费用，都不能划清行医行为与偶尔实施 医疗行为之间的界限；其次，尽管在实践中非法行医者大多通过非法行医行为收取了费 用，但我们仍不能排除有人只实施了非法行医行为，而未收取费用的情况存在；再次， 我国刑法第336条第1款规定的非法行医罪，并未要求行为人具有营利目的，因此，没有 营利目的的人实施非法行医行为，情节严重的，仍应以非法行医罪论处。如果将行为人 的非法行医行为限定为“通过医疗活动收取了费用”，无疑缩小了非法行医罪的外延， 这不仅于法无据，而且可能会放纵犯罪。
综上所述，笔者认为，所谓医疗业务，是社会分工的一种，是指行为人以反复、持续 的意思实施以医疗行为为内容的活动。
既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务，那么，如果行为人没有实施医疗行 为，就不能认定为行医，因此，界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。
三、行医之“医”
在这里，行医之“医”，就是指医疗行为。对于何为医疗行为，目前我国大陆刑法学 者多未作出定义式的界定，而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式，由 此可见界定医疗行为之困难，但也有学者对此作出了努力，认为，医疗行为有广义、狭 义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗的目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防 、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗 行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。非法 行医罪中的医疗行为应是指狭义的医疗行为，即医疗、预防、保健业务中，只能由医师 根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。(注：陈兴良主编：《刑 事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57页、第54-55页。)
与祖国大陆相比，我国台湾地区对医疗行为的含义无论是在理论探讨上还是在医政实 务上都要丰富得多。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预 防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而 以治疗目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓之医疗行为。”(注：黄丁全 ：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)同时，“行政院 卫生署”还对信徒取用掺有药物的香灰治疗、近视者配装隐形眼镜、中医把脉、拔火罐 、刮痧、针灸、推拿、美容等数十种行为是否是医疗行为做出了较为详细的解释。理论 上，更将医疗行为区分为临床性与实验性医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类 似医疗行为等，足见台湾地区对医疗行为探讨之深入。(注：黄丁全：《医事法》，月 旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)
笔者认为，医疗行为的概念和含义，具有相对性和历史性。所谓医疗行为的相对性， 是指医疗行为的含义依具体社会环境的不同而不同。例如，在我国乃至东亚、东南亚等 东方文明地区，中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为，而在欧美 地区，中医中药则可能被视为愚昧落后的异端，被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为 的历史性，是指医疗行为的含义在同一社会中，也会因科技的发展和公众观念的进步而 变化。例如，神医巫术、灵丹妙药在我国封建社会中被认为属于医药无疑。而在今日中 国，此类缺乏科学根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此， 医疗行为的具体含义随着医学、科技发展而发展，随着社会公众的医疗和健康观念变化 而变化，“应依当时之医学水准，国民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素，综合 的判断。”(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第 77页。)
既然我们是界定非法行医罪中的医疗行为，而非法行医罪是法定犯，其最显著的特征 是未取得医生执业资格的人擅自进行医疗业务活动，同时，非法行医罪所侵犯的客体之 一又是公共卫生，因此，笔者认为，界定医疗行为应当本着以下几个原则和标准：(1) 医疗行为与医生的医学专业知识和专业技能紧密相联；(2)医疗行为与疾病的诊断和治 疗或者接受医疗行为者的身体健康和生命安全紧密相联；(3)在一个具体的医疗行为中 ，医疗者与就医者之间是具体的一对一的关系。
根据以上界定医疗行为的原则与标准，笔者认为，非法行医罪中的医疗行为，是指运 用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者 减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者 帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
具体而言，医疗行为的特点为：(1)医疗行为是运用医学专业知识、专业技能的活动； (2)医疗行为的客体(对象)是他人的身体；(3)医疗行为是针对不同接受医疗者不同的具 体情况，给以相应不同的治疗措施的行为；(4)实施医疗行为者具有医疗目的，即具有 为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物、毒品等的病态 依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等目的；(5)医 疗行为是与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
根据以上医疗行为的概念和特点，下列行为属于医疗行为：(1)疾病的诊断和治疗，即 通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情 、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和 治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注 射、用药、包扎等行为。在我国，疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾 病的诊断和治疗是最常见、最典型的医疗行为；(2)帮助或避免生育行为，即人工授精 、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置 宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。但是，刑法第336条第2款将未取得医 生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫 内节育器的行为单独规定为非法进行节育手术罪，因此，非法行医罪中的医疗行为不包 括上述几种行为；(3)医疗美容行为，即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵 入性手段进行的美容，如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整型行为； (4)戒除病态依赖行为，即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的 病态依赖行为；(5)矫正畸形行为，即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割 手术、去除多余手指、脚趾等行为；(6)改善(改变)身体外观行为，如变性手术、易容 手术、处女膜修补手术等；(7)恢复或增进人体功能的行为，如为近视者验光行为、对 残、病患者施以电疗、牵引等康复行为；(8)其他针对不同人的具体情况，运用医学专 业知识和专业技能，给予相应不同的措施，并与接受者的身体健康和生命安全密切相关 的行为。
根据医疗行为的概念和特点，下列行为不属于医疗行为：(1)没有运用医学专业知识、 专业技能为他人治疗的行为。包括以封建迷信等方法为人“治病”、以拔火罐、刮痧等 民间传统疗法、偏方等为人去除或减轻痛苦、单纯为他人制作眼镜、假肢等行为；(2) 对象不是他人身体的行为，如为预防疾病的传播而实施改善自然环境、社会环境的疾病 预防行为、兽医行为、为自己治病、心理医生为人解除心理障碍等行为；(3)不是针对 患者的具体情况给予不同的医学措施的行为，如单纯销售药品、医疗器械的行为、疾病 普查行为、单纯的体检行为、以保健为目的的按摩、推拿行为、气功调理行为等；(4) 不具有医疗目的的行为。如以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为。诚如我国台湾地 区有学者所指出，事实上医疗目的无法与犯罪目的同时并存，因此医师如有犯罪目的而 实施其行为，则其行为在外观上虽系医疗行为，但实质上仍应认为犯罪行为，非医疗行 为。(注：蔡墩铭：《医疗犯之构成要件》，《辅仁法学》第14期。)在这里，所谓犯罪 目的，应指除非法行医罪之外的犯罪目的；(5)其他与人的身体健康、生命安全无关的 行为，如以为人身表面化妆、美容，不影响或改变人体结构及生理机能的美容行为等。
非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。非法行医,虽只寥寥四字,但其中却蕴涵着极为丰富的内容。为充分认识非法行医罪的客观方面,本文拟对非法行医行为作一较为深入的剖析。
一、非法行医罪之“非法行医”
所谓非法行医,是指未取得医生执业资格,擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职业犯,因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动,就是非法行医。主体资格不合法,而医疗业务活动合法的情况是不存在的。必须将主体资格不合法与不合法的主体擅自从事医疗业务活动这两方面结合起来认识非法行医。借用公式形式表示非法行医行为,即为:
非法行医=非法主体+擅自行医
在这一公式中,非法行医之违法性主要体现在行医主体资格不合法上,至于医疗业务行为是否违反医务工作规章制度,则在构成非法行医罪时在所不论,但在认定本罪的结果加重犯时具有一定的意义。
非法行医既然是非法主体加行医,而非法主体主要是本罪主体所要讨论的问题,因此,在本罪的客观方面,行医就成为认定的关键。
二、非法行医之“行医”
关于“行医”,有学者认为有两种含义:一是单指为人看病的行为;二是以为人治病为业,即开业行医。(注:曹子丹、侯国云主编:《中华人民共和国刑法精解》,中国政法大学出版社1997年版,第306页。)笔者认为,在非法行医罪中,应取第二种解释,即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。非法行医罪是职业犯,要求行为人须将某种行为作为职业或者业务而反复实施。业务是指人们按照社会生活上的地位而持续或反复地从事自己选定的事务。对于业务,不区分其事务属于公还是私以及是否有报酬利益,而且不问他从事的是主要的事务还是辅助的事务。(注:[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第632页。)对于医疗业务,我国台湾地区“行政院卫生署”曾解释说,医疗业务是指以医疗行为为职业者而言,不问是主要业务或附属业务,凡职业上予以机会,为非特定多数人实施之医疗行为均为医疗业务,但医疗业务不以收取报酬为要件。对于这里所指的附属业务,台湾有学者认为,是指为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务,且此项附随之业务,不问与业务系直接或间接之关系,均属于其所执行之业务范围。(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第89页。)
对于医疗业务,笔者认为,应从以下几个方面来把握其特点:
第一,医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动。关于何为医疗行为,容后文详述。
第二,行为人须反复或者持续的实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实施医疗行为。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思,只是在特定的情况下偶然地实施了医疗行为,不能认为是医疗业务。例如,某甲,没有医生执业资格,答应某乙的请求,商定以1800元的价格为某乙之子某丙戒除毒瘾。某甲在没有对某丙进行必要的体格检查和对其毒瘾程度了解的情况下,便照搬其利用工作之便抄来的一张戒毒处方为某丙戒毒。在对某丙使用了大剂量药品时,某丙有不良反应,后经送医院抢救无效死亡。(注:张明楷编着:《刑法学(教学参考书)》,法律出版社1997年版,第742页。)在这一案例中,某甲没有反复、持续地实施医疗行为的主观意思,仅仅偶然地实施了一次医疗行为,不能认为其从事了医疗业务,因此,对其不能以非法行医罪定性,而应以过失致人死亡罪论处。
反之,如果行为人以反复、持续的主观意思实施医疗行为,即使只实施了一两次医疗行为即被查处,也应认定为其进行了医疗业务活动。例如,某甲未取得医生执业资格,即于闹市中租房开办诊所,但仅开业一天,治疗了几个病人即被卫生行政部门查处。在此案中,某甲租房办诊所的行为已经很清楚地表明了他主观上具有反复、持续地实施医疗行为的意思,即使其诊所仅开业一天,也应认定为进行了医疗业务活动,属于非法行医行为,当然,其行为是否构成非法行医罪,还应当考察其行为是否达到情节严重的程度。
第三,医疗业务不以不间断性为条件,只要反复实施医疗行为,即使行为之间存在间断,也是医疗业务。医疗业务亦不要求行为人将行医作为唯一职业,行为人在具有其他职业的同时,将行医作为副业、兼业的,也属于非法行医。(注:陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第57页、第54-55页。)
第四,医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。这也是职业犯与营业犯的主要区别。有学者认为,判断行为人是否行医的标准有二:一是行为人开展了医疗活动,二是行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为,以这两条标准认定行医行为值得商榷。首先,无论是开展医疗活动还是通过医疗活动收取费用,都不能划清行医行为与偶尔实施医疗行为之间的界限;其次,尽管在实践中非法行医者大多通过非法行医行为收取了费用,但我们仍不能排除有人只实施了非法行医行为,而未收取费用的情况存在;再次,我国刑法第336条第1款规定的非法行医罪,并未要求行为人具有营利目的,因此,没有营利目的的人实施非法行医行为,情节严重的,仍应以非法行医罪论处。如果将行为人的非法行医行为限定为“通过医疗活动收取了费用”,无疑缩小了非法行医罪的外延,这不仅于法无据,而且可能会放纵犯罪。
综上所述 ,笔者认为,所谓医疗业务,是社会分工的一种,是指行为人以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动。
既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务,那么,如果行为人没有实施医疗行为,就不能认定为行医,因此,界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。
三、行医之“医”
在这里,行医之“医”,就是指医疗行为。对于何为医疗行为,目前我国大陆刑法学者多未作出定义式的界定,而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式,由此可见界定医疗行为之困难,但也有学者对此作出了努力,认为,医疗行为有广义、狭义之分。广义的医疗行为,是指出于医疗的目的所实施的行为,包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为;狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为。非法行医罪中的医疗行为应是指狭义的医疗行为,即医疗、预防、保健业务中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为。(注:陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第57页、第54-55页。)
与祖国大陆相比,我国台湾地区对医疗行为的含义无论是在理论探讨上还是在医政实务上都要丰富得多。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为:“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的,所为之诊察及治疗,或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分,或用药等行为或一部之总称,谓之医疗行为。”(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)同时,“行政院卫生署”还对信徒取用掺有药物的香灰治疗、近视者配装隐形眼镜、中医把脉、拔火罐、刮痧、针灸、推拿、美容等数十种行为是否是医疗行为做出了较为详细的解释。理论上,更将医疗行为区分为临床性与实验性医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类似医疗行为等,足见台湾地区对医疗行为探讨之深入。(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)
笔者认为,医疗行为的概念和含义,具有相对性和历史性。所谓医疗行为的相对性,是指医疗行为的含义依具体社会环境的不同而不同。例如,在我国乃至东亚、东南亚等东方文明地区,中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为,而在欧美地区,中医中药则可能被视为愚昧落后的异端,被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为的历史性,是指医疗行为的含义在同一社会中,也会因科技的发展和公众观念的进步而变化。例如,神医巫术、灵丹妙药在我国封建社会中被认为属于医药无疑。而在今日中国,此类缺乏科学根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此,医疗行为的具体含义随着医学、科技发展而发展,随着社会公众的医疗和健康观念变化而变化,“应依当时之医学水准,国民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素,综合的判断。”(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)
既然我们是界定非法行医罪中的医疗行为,而非法行医罪是法定犯,其最显着的特征是未取得医生执业资格的人擅自进行医疗业务活动,同时,非法行医罪所侵犯的客体之一又是公共卫生,因此,笔者认为,界定医疗行为应当本着以下几个原则和标准:(1)医疗行为与医生的医学专业知识和专业技能紧密相联;(2)医疗行为与疾病的诊断和治疗或者接受医疗行为者的身体健康和生命安全紧密相联;(3)在一个具体的医疗行为中,医疗者与就医者之间是具体的一对一的关系。
根据以上界定医疗行为的原则与标准,笔者认为,非法行医罪中的医疗行为,是指运用医学专业知识和专业技能,为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
具体而言,医疗行为的特点为:(1)医疗行为是运用医学专业知识、专业技能的活动;(2)医疗行为的客体(对象)是他人的身体;(3)医疗行为是针对不同接受医疗者不同的具体情况,给以相应不同的治疗措施的行为;(4)实施医疗行为者具有医疗目的,即具有为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物、等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等目的;(5)医疗行为是与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
根据以上医疗行为的概念和特点,下列行为属于医疗行为:(1)疾病的诊断和治疗,即通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注射、用药、包扎等行为。在我国,疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾病的诊断和治疗是最常见、最典型的医疗行为;(2)帮助或避免生育行为,即人工授精、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。但是,刑法第336条第2款将未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为单独规定为非法进行节育手术罪,因此,非法行医罪中的医疗行为不包括上述几种行为;(3)医疗美容行为,即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容,如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整型行为;(4)戒除病态依赖行为,即通过用药等医学手段戒除对、品、兴奋药品等的病态依赖行为;(5)矫正畸形行为,即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为;(6)改善(改变)身体外观行为,如变性手术、易容手术、处女膜修补手术等;(7)恢复或增进人体功能的行为,如为近视者验光行为、对残、病患者施以电疗、牵引等康复行为;(8)其他针对不同人的具体情况,运用医学专业知识和专业技能,给予相应不同的措施,并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
根据医疗行为的概念和特点,下列行为不属于医疗行为:(1)没有运用医学专业知识、专业技能为他人治疗的行为。包括以封建迷信等方法为人“治病”、以拔火罐、刮痧等民间传统疗法、偏方等为人去除或减轻痛苦、单纯为他人制作眼镜、假肢等行为;(2)对象不是他人身体的行为,如为预防疾病的传播而实施改善自然环境、社会环境的疾病预防行为、兽医行为、为自己治病、心理医生为人解除心理障碍等行为;(3)不是针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为,如单纯销售药品、医疗器械的行为、疾病普查行为、单纯的体检行为、以保健为目的的按摩、推拿行为、气功调理行为等;(4)不具有医疗目的的行为。如以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为。诚如我国台湾地区有学者所指出,事实上医疗目的无法与犯罪目的同时并存,因此医师如有犯罪目的而实施其行为,则其行为在外观上虽系医疗行为,但实质上仍应认为犯罪行为,非医疗行为。(注:蔡墩铭:《医疗犯之构成要件》,《辅仁法学》第14期。)在这里,所谓犯罪目的,应指除非法行医罪之外的犯罪目的;(5)其他与人的身体健康、生命安全无关的行为,如以为人身表面化妆、美容,不影响或改变人体结构及生理机能的美容行为等。
1. 非法行医
1994年9月1日国务院颁布实施《医疗机构管理条例》，正式提出非法行医这一概念。
在此之前，我国医疗卫生事业发展相对滞后，在一定程度上甚至对无证行医还实行鼓励政策。改革开放以来，我国医疗卫生事业快速发展，无证行医对公民生命健康的危害日显突出，严重损害了公共卫生管理秩序。为加强对医疗卫生秩序的管理，国务院制定颁布了《医疗机构管理条例》，医疗卫生秩序的管理逐步走上法制化的轨道。《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”该条例第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”为进一步打击非法行医，1997年我国刑法增设了非法行医罪。刑法第三百三十六条第1款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。
对非法行医的打击力度不断加大，在很大程度上也说明了非法行医社会危害性的不断扩大。但是，非法行医致人损害的，不属于医疗事故。［1］主要表现在以下几个方面：
首先，从主体资格来看，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《中华人民共和国刑法》第三百三十七条的规定，非法行医的行为主体是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的人。需要说明的是，因为医学科学是一门实践性极强的科学，具有其特殊性，医学院校在大学最后一年的临床实习阶段的学生、医学院校的在读研究生及刚分配到医院的医学院校的应届毕业生，他们都尚未取得医师资格及执业证书，他们在上级医师的指导下从事适当的医疗活动是医学科学的特点，此种情况不应认定为非法行医。
其次，从违法行为人的主观方面来看，非法行医人在主观方面是故意。这种故意包含两层意义：其一，对自己所实施行为的违法性的认识。他们在进行非法行医时，已经认识到自己未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为是一种违反《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定的违法行为。其二，对自己的违法行为将要造成的后果的认识。他们已经认识到自己的这一违法行为有可能造成患者人身损害后果，并且放任这种损害后果的发生。
最后，从违法行为的客观方面来看，非法行医的客观方面主要有：第一，未依法经卫生行政部门批准擅自开办医疗机构行医或者未取得医师执照而行医；或者虽然获准开办医疗机构或者有医师执照，但是超出批准范围行医。第二，造成患者人身损害后果。 第三，行为人通过诊疗活动收取了费用，也就是从事了营利性的医疗活动。在通常情况下，非法行医的行为人都是收取费用、谋得利润，并以之作为其主要经济收入和生活来源。第一点是必要要件，后两点是选择性要件。也就是说，非法行医不以是否造成患者人身损害或者是否营利为必要要件。
2. 医疗故意
所谓医疗故意是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反其法定或约定的义务，给患者及其家属造成损害后果的医疗事件。医疗故意给患者造成的损害主要表现为侵害患者的生命健康权、知情同意权、就医权、尸体或者器官处分权等。医疗故意包括医疗机构的故意和医务人员的故意［2］。
医疗机构的故意是指医疗机构违反医疗卫生法规，给患者及其家属造成损害后果的行为。这种行为包括：私自生产、配置未经国家专门检验批准的药物，给患者造成药源性损害；购买使用不合格或废旧的医疗器械，使患者造成误诊及医源性疾病；擅自采集或使用未经检验的血液及血制品；使用过期药品或明令禁止使用的废止药物等。
医务人员的故意是指医务人员违反医疗卫生法规，给患者及其家属造成损害后果的行为。包括：故意出具虚假医学证明造成他人的人身自由受到伤害或名誉权受到损害；未经患者同意实施个人医学实验造成患者的身体损害；故意实施其他构成刑事犯罪的医疗损害行为等。
医疗机构、医务人员对相关规章制度、操作常规的违反所持的心理态度是直接故意。对损害后果所持的心理态度主要是过失。此外，还有如下两种情况：其一，医疗故意行为人对损害后果的发生持一种放任的主观态度，即间接故意；其二，医疗故意行为人基于故意杀人或故意伤害的主观动机，利用医疗技术，实施医疗故意的目的的行为，即行为人的主观态度为直接故意。对于医疗故意行为，依据刑法追究刑事责任的同时，实施医疗故意行为的医务人员和医疗机构按其责任大小应当分别承担民事责任。
医疗故意损害在民事责任上，应依民法侵权赔偿的规定，不受医疗事故赔偿项目、标准与上限的限制，但它属于医疗侵权行为，应适用举证责任倒置原则。医务人员造成的，因其在职务活动中，仍应由医疗机构对外承担责任，但医疗机构对行为人享有追偿权。
3. 医疗事故的构成要件
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中，因违反医疗管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者身体健康损害的事故。［3］医疗事故包括以下构成要件：
首先，从主体资格来看，在医疗事故中，责任主体是医疗机构及其医务人员，即合法的医疗机构和在医疗机构中取得执业资格和经过注册的各类卫生技术人员。应当注意，在医疗事故中，主要的责任主体是为患者提供医疗服务的医疗机构，行为人只承担与其职责行为相关的责任，而不是事故的全部责任。
其次，从主观方面来看，责任主体主观上存在过失而不是故意。所谓违法行为人的主观方面是指违法行为人在实施违法行为时对自己所实施行为的性质和对该行为将造成的后果的认识程度。其中故意和过失是主要的组成部分。故意是指行为人明知自己的行为违法并且会发生一定的损害后果，希望或者放任这种损害后果的发生的一种心理态度。一般说来，违法行为中的故意只要求行为人对自己行为的损害后果有所认识，并不一定要求行为人对其违法性有明确的认识。过失是指行为人应当预见自己的行为可能会发生一定的损害后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。
医疗事故中的过失，有作为和不作为两种表现。作为是指法律法规、规章、制度明确规定，或惯例公认必须禁止的行为，而行为人无视这些规定以积极作为的表现去实施自己的错误行为。不作为是指岗位责任制规定或公认惯例应该以积极作为的形式去履行职责义务，而行为人不履行或不认真履行，如对危重病人推诿拒治、擅离职守等，致使病员发生不良后果。
最后，从客观方面来看，包括三个要点。其一，医疗行为具有违法性，［4］这是构成医疗事故的直接原因。其二，必须产生损害结果。对患者造成的危害程度，是指必须符合法律规定的给病人造成死亡、残疾、器官组织损伤导致功能障碍。经医疗事故技术鉴定委员会鉴定，是医疗机构及其医务人员过失，认定为医疗事故。无明显不良后果，不认定为医疗事故。其三，危害行为与结果之间必须有直接的因果关系。因果关系是确定是否构成医疗事故的基本条件，否则，不能认定为医疗事故。在多因一果时，要具体分析各个原因的不同地位和作用，避免以偏概全。
必须强调的是，医疗事故客观方面的这三个要点和上述的合法主体资格、主观方面的过失必须同时具备，才能认定为医疗事故。否则，均不能以医疗事故论处。
4. 结语
综上所述，从医疗主体来看，非法行医的主体是未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医者，而医疗故意、医疗事故的主体均为合法的医疗机构和在医疗机构中取得执业资格和经过注册的各类卫生技术人员。从主观方面看，非法行医是故意；医疗故意就违法性而言是故意，就行为的后果而言既包括故意也包括过失；而医疗事故则仅仅是过失。从客观方面看，损害事实是非法行医和医疗故意的选择性要件，是医疗事故的必要要件。发生医疗事故后，医患双方可以通过协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。［5］对造成医疗事故情节十分严重的，应依法追究其刑事责任。
参考文献：
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［2］艾尔肯著.医疗损害赔偿研究［M］.北京：中国法制出版社，2005：19.
［3］樊立华主编.卫生法学［M］.北京：人民卫生出版社，2004：109.
关键词：医疗纠纷；医方；患方；法律问题
【中图分类号】D924【文献标识码】A【文章编号】1674-7526（2012）08-0473-01
近年来，医疗纠纷问题不断增多，医患关系日趋紧张恶化，医疗纠纷成为社会关注的热点问题。处理医疗纠纷问题的关键在于处理好医疗损害的责任承担问题，因此，法律问题是处理医疗纠纷的关键点。目前，我国相关法律制度的不完善使得医疗纠纷问题无法顺利解决，这种情况不利于缓解紧张的医患关系，维护双方的合法权益，也不利于维护法律的统一和严肃性。
1医疗纠纷的概念
医疗纠纷是指基于医疗行为，在医方（医疗机构）与患方（患者或者患者近亲属）之间产生的因医疗过错、违约而导致的医疗损害赔偿及医疗合同违约等纠纷。医疗纠纷的主体是医方和患方，客体为人身权和财产权；医疗纠纷的内容主要是围绕诊疗护理服务的争执而展开，是一种不可避免的现象。
但值得注意的是，医疗事故的发生必须是在医务人员正常上班与值班时间发生的医疗行为失误，业余外出无偿为群众进行诊疗护理活动的时间段不属于医疗事故；在紧急情况下的业余无偿抢救危重病人而发生的失误造成的不良后果也不将被认定为医疗事故，例如火车、飞机或轮船上的突发紧急抢救事件等。但是医务人员利用业余时间到其他医院进行有偿的诊疗护理活动时，因工作失误造成病人的不良后果可认定为医疗事故。目前处理医疗纠纷的实体法律规范主要有《民法通则》和最高人民法院颁发的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《医疗事故处理条例》。在现实情况中，主要通过法律诉讼解决大量的医疗纠纷案件，故《民法通则》是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。
2医疗纠纷中的主要法律问题研究
2.1医疗事故的取证和鉴定：首先，医疗活动不同于一般的民事活动，是一种特殊的活动。在传统的医患关系中，患方大多处在被动地位，医方在技术上占据着绝对的优势地位。但同时在一般情况下，医方是未拥有拒绝对患方进行治疗的权利。因此，无论是医方还是患方在医疗纠纷都存在着一种法律地位的不对等，而仅仅通过主观的过失标准来判断医疗纠纷中医方的过失行为有失偏颇。
其次，由于医疗行为具有专业性和技术性，患方无法对自己的权力受到侵害作出准确判断，无法对身体健康受到的伤害给出理性科学的描述。而患方虚假的陈述或对重大病情的故意隐瞒，都将对举证产生重大影响。因此，患方立场上需要一个公正的第三者帮助其弥补医疗专业和技术知识的欠缺，明确自身受损害的具体情况。医疗机构作为当事人，若对自己的过失行为进行评判不仅不妥且不具备说服力，以至于当今的医疗纠纷越来越激化，社会矛盾越积越多。因而，由第三者医学会负责医疗事故鉴定的举措相对来说比较理想。但同时需要考虑与注意的是，医学会的成员如何配置，是否会与易患双方存在关系；而若医学会的成员是医生出身，他又是否会带着个人明显喜好进行医疗事故的鉴定，从而倾向于保护自己同行的权益。
最后，从民事证据的角度来看，医疗事故鉴定作为民事证据之一，当事人可以选择是否申请进行鉴定，这就意味着医疗事故鉴定并不是唯一的民事证据。但在现实情况中，大多数医疗纠纷案件的审判都将医疗鉴定当作主要且关键的证据之王。但医疗行为及过程本身就具有不可复制的特性，医疗鉴定不过是根据事故结果和医疗文书的书写等进行判定，无法完全反映出医疗过程中的合理性与合法性。
2.2医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系： 医疗纠纷的复杂性源于患者本身就带有疾病，在带病求医和治疗的过程中疾病本身也在不断变化发展，甚至恶化。所以，医疗事故的后果是医疗过失行为和受害人的自身疾病共同导致的，甚至有完全由患者原有疾病自然转变导致的，其中的因果界定以及因果关系很难判别，这就需要明确医方的过失行为与患者的自身疾病在造成患者人身损害后果上的原因力大小、因果关系程度，从而确定相应的法律责任。 在明确患者自身疾病对损害所起的作用，要考虑到以下因素：第一，患者原有疾病在发展过程中的必然趋势与损害后果的关系；第二，患者原有疾病状况发展对现存损害后果的直接作用程度以及与医疗过失之间的关系；第三，患者原有疾病状况的危险性与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求，患者因医疗行为的获利结果与损害后果的关系等；第四，患者原有疾病状况的基础条件在静止状态与其现存损害的关系。
2.3医疗纠纷诉讼的赔偿问题：医疗纠纷的复杂性导致案由不同所适用的法律也不尽相同。目前，在医疗纠纷中存在一个“二元化”的标准，其中“医疗事故”的侵权行为适用《医疗事故处理条例》规定的低标准，而“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”则适用《民法通则》规定的高标准，赔偿标准的“二元化”导致了赔偿金额的相差悬殊。“医疗事故”的侵权行为适用的《医疗事故处理条例》规定中，赔偿范围小，赔偿标准低，其赔偿范围仅包括医疗费、住院伙食费、陪护费、误工费、和残疾生活补助费等11项。这样使得事实上存在过错的医疗机构想方设法将鉴定结果变成医疗事故，以逃避应付的高额赔偿。在审判医疗纠纷的案件中，经常出现同类的案件但判决结果却差异很大的尴尬局面，这主要是因为现行的法律适用原则存在一定问题以及法官对法律适用上存在的分歧导致的。例如，某新闻机构报道两个相同疾病的患者在同一家医院做了相同的手术，手术过程中，手术医生因为操作不当的原因对两个患者的器官造成了损害。其中一名患者进行的是医疗事故鉴定，而另一名患者进行了医疗损害的司法鉴定，在随后的此后的民事赔偿诉讼中，进行医疗事故鉴定的患者按《医疗事故处理条例》的规定获得2万多元的赔偿金，而进行医疗损害司法鉴定的患者则根据《民法通则》的规定获得8余万元的赔偿款。
总而言之，我国目前关于医疗纠纷的法律处理还存在许多问题与漏洞，对此进行深入的研究探索十分有必要，从而制订出符合现实情况的法律法规以及处理制度。无论是医方还是患方都应当积极了解相关信息，适应目前的法律法规制度，依法合理地维护自身权益。
参考文献
[1]李跃. 浅析医疗纠纷法律处理所面临的问题[J].法制与社会，2011（07）.
论文关键词 过度医疗 患者知情同意权 特殊诊疗活动 一般诊疗活动 合理医疗权
一、《侵权行为法》过度医疗概念的确定
过度医疗的概念，首先是存在于医学技术领域的定义，指不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。目前仍缺乏法律上的明确定义，《侵权责任法》第63条仅简单规定不得进行不必要的检查，已是目前法律对过度医疗规制最明确的条文，但其仅限于检查过程且“不必要”的含义并未明确，实践中无操作性可言。至于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关法规，更仅是在医德的层面上和收费操作上的对医疗机构和医生的行为进行了原则性的限制，对具体的过度医疗法律形态只字未提。
法律上的过度医疗概念难以界定，何谓过度，并无确定的标准。有观点认为过度医疗：“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身损失或财产损失或精神损失的医疗侵权行为。”亦有学者认为其法律定义是：“医疗机构及其人员在医疗活动中，违反法定义务及约定义务，提供超过个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成服务对象人身损害及财产损失的行为。”此类应属主流观点，但其仅仅是“过度医疗”这一医学概念在法律上的延伸，依然是对过度医疗进行字面解释，核心是都是“进行无意义、无价值或超出实际需求的医疗”，只不过是进行了立法技术上的改造，增加了“主体”、“行为模式”、“责任形式”等构成要件而已。并未考虑到民法作为调整平等主体的体系，其调整关系的双向性，仅仅考虑医疗机构和医生单方的行为，却不考虑患者这一主体的法律行为，实为民法所不可取。
笔者认为，要将过度医疗引入民法领域，就必须考虑民法所特有的价值取向，即意思自治。医生虽为白衣天使，凭借其专业知识受人敬仰，但在医疗服务关系中，是提供服务的一方，基于平等的法律地位而往往不能独断而为。按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。即使患者为求心理慰藉，选择的医疗方案是“无意义、无价值”的，医生通常也需遵照进行。由此《侵权责任法》中的过度医疗事实，当由医学上“过度医疗”的客观事实和患者主观上自由决定受到侵害二者共同构成，即用患者的意思表示限缩医学上的对“过度治疗”定义，使其必须满足民法上的条件才能成为民法上的过度治疗。
二、过度医疗与患者知情同意权制度
（一）过度医疗的实质
患者的意思表达自由，或曰自由决定权，是包含在侵权责任法55、56条确立的患者知情同意权制度之中的。因为个人只有对自身所处情况有充分的了解才能做出自由的决定。从这个意义上来推论，侵权法的上过度医疗也是一种对患者知情同意权的侵害。可直接套用知情同意权制度的规定，对过度医疗进行判定。
（二）患者知情权的不同形态
《侵权责任法》第55条、56条的规定，对患者的知情同意权予以保护的同时，又对其做出了相应限制。因而依《侵权责任法》第55条1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊医疗的，医务人员应当向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”本法规根据诊疗活动的性质，区分出在一般诊疗活动中患者所享有的知情同意权和在特殊诊疗活动中的知情同意权。如王竹教授所言：“《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系”，则在两种不同的诊疗活动中，患者的知情同意权形态如下：
在普通诊疗活动中，患者具有“病情和医疗措施”的知情权，同时“考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应允许患者提出疑问”。
在特殊诊疗活动中，患者的知情同意权得到了《侵权责任法》更坚实的支持。此时患者不仅具有一般诊疗活动中所已经具有的知情权，更是获得了“医疗风险、替代医疗方案等”的知情权，并拥有明确的同意权——医疗手段必须经过患者或其近亲属的书面同意。
（三）特殊诊疗活动的特点
侵权法仅提出特殊检查、特殊医疗概念，但并未有明确界定。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》虽然对其有所列举，但列举法的缺陷在于无法穷尽，因而并不能给出特殊检查、特殊医疗的完整定义。然特殊诊疗程序的确认，直接关系到患者知情权的多寡和强弱，决定患者知情同意权侵权的确认。因此总结出特殊诊疗活动的特点，对其与普通诊疗活动相区分，找到侵权法上的过度治疗的判定标准意义重大。
1.形式特征——高风险、高费用性
患者之所以能在特殊诊疗活动中受到《侵权责任法》在知情权上的特别保护，便是因为特殊诊疗活动的特征，使其中的决定必须更为审慎的做出，更与患者的本来意思相符。而这种特征只能是高风险性和高费用性。如可能造成身体功能性严重损害和完整性缺失，可能引发严重并发症和后遗症，甚至直接危及生命的诊疗活动，以及使用临床实验性的医疗手段、可能产生远高于普通医疗的高费用等等情形。
2.实质特征——不可承受性
然而，对于高风险和高费用，不同人会有不同的看法——冒险家和保守者、富翁和贫民对风险和费用都有截然不同的承受能力。将其作为特殊诊疗程序的全部特征显得过于主观，应引入相应的客观标准来限定“高”风险和“高”费用的范围。而法律价值判断的标准永远是中庸的，在制定法律上不可承受的标准时，亦应以普通人（或社会平均水平）的标准来判断是否因为高风险和高费用而会造成不可承受的后果。即超过了社会平均水平能承受的风险和费用时，便为高风险和高费用。
三、过度医疗的判定和相应道德风险
上文所论证的，有以下两点：首先，侵权法上的过度医疗需结合患者的意思表示判定，而患者意思表示的权利主要体现为其知情同意权。其次，知情同意权的形态在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中各不相同。故在两种不同诊疗活动中，应有不同的过度医疗判定标准。
（一）普通诊疗活动和特殊诊疗活动中过度医疗判定
1.普通诊疗活动
在普通诊疗活动中，凡不超过社会一般水平可以接受的普通诊疗费用，医疗机构或医务工作者即使对患者进行了某些无意义、无价值的治疗，如果患者没有提出疑问，便尚处在医生自由处分的范围内，没有侵害患者的知情权，不属于过度医疗；一旦超过了常人可以承受的医疗费用，可以认定为事实上已经进入特殊诊疗活动。而基于未详细告知风险和替代医疗手段或未经患者或其近亲属同意，侵犯了患者的知情同意权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应将这一部分诊疗行为视为过度医疗。
2.特殊诊疗活动
在特殊诊疗活动中，对所有医疗手段医生没有自由处分之权利，皆须经患者或其近亲属同意，而没有明确告知风险和替代医疗手段或者采用未经相关人员同意的诊疗手段，直接侵犯了患者的知情权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应当视为过度医疗。
（二）过度医疗判定中的道德风险
1.患者浪费社会医疗保险资源
采用“患者意思和无意义治疗事实”相结合的过度医疗的标准，因为其决定因素之一是患者及其近亲属的同意与否，或说患者知情权是否受到侵害。则在医保的保障范围内，如果患者和医务工作者形成默契，故意在医疗活动中使用高价药做无意义的医疗（如不治白不治的想法使然），可能造成社会医疗保险资源的大量流失。
2.医生诱导、欺骗患者
同上，因为患者知情权的侵害与否直接关系到过度治疗的判定，“医务人员往往凭借自己的专业优势，多利用患者对医药学知识的匮乏，治病心切，对医疗结果不理性的期待和盲目性等，或欺骗、或诱导、或危言耸听或采取其他手段，迫使患者所谓地同意并自愿地进行不必要或超越疾病本身需要的检查和治疗”，从而造成没有侵害患者知情同意权的假象，以规避过度治疗的侵权责任。
（三）道德风险的对策
对于浪费社会医疗保险的问题，主要应属公法管辖领域，医生和患者在医疗活动中的行为规制是重中之重。而在私法领域，对医保中的浪费的遏制关系到医保制度的成败，公共福利制度决不能成为公共私利制度。因此，在涉及社会医疗保险赔付的情况下，应该将个人主观因素从过度医疗判定标准中剔除，仅考虑医疗手段是否有效且高效，对于大额的医保赔付，患者或院方必须证明其医疗手段是有意义的。
对于医生欺诈患者的现象，确实因为医疗的专业性和患者对医务工作者的信赖、依赖变的难以界定，而且作为患者的角度，也极难举证。要将其化解，必须找到医疗活动透明化的突破口，如全部医疗程序、费用的明确化，类似病例诊疗手段、费用的公开等等，只有做到医疗活动对患者来说不再神秘，程序及费用一目了然时，才能避免医生欺诈患者的现象发生。
四、过度医疗的侵权责任和损害分析
