刑事诉讼法提纲第1篇

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正，并于2013年1月1日起正式实施。那么为何要修刑事诉讼法，修改刑事诉讼法对司法考试与学校法学教学将产生哪些影响·笔者拟从刑事诉讼法修改的必要性，刑事诉讼法修改对司法考试的影响，刑事诉讼法修改对我校法学教学的影响三方面加以探析。

一、刑事诉讼法修改的必要性

刑事诉讼法是我国规范刑事诉讼活动的基本法律。我国修改前的刑事诉讼法于1979年制定，1996年八届全国人大四次会议进行了第一次修正。实践证明，我国的刑事诉讼制度总体上是科学的、合理的。自刑事诉讼法第一次修正16年来，虽然经济社会呈现快速平稳发展的良好趋势，但在刑事犯罪方面出现了许多新问题、新情况，刑事诉讼法第一次修正的许多相关法律已不能完全满足当前的社会发展需要，为了改变这种状况，必须在认真梳理议案、深入总结经验、广泛征求意见的基础上，对刑事诉讼法予以修改完善。

（一）刑事诉讼法的修改是总结司法实践经验、完善司法体制改革的需要。

虽然1996年的刑事诉讼法第一次修正取得了较大的成果，但仍然存在许多问题。因此，只有在总结司法实践的基础上再次修改刑事诉讼法，才能解决当前司法适用中存在的问题，使不同的刑事诉讼制度和程序之间保持协调一致，最终实现司法体制的完善。

（二）刑事诉讼法的修改是进一步加强惩罚犯罪和保护人民的需要。

当前，在惩罚犯罪工作中面临许多新的情况和问题，存在一些迫切需要解决的问题。同时，随着国家法制建设的不断推进和人民群众法制观念的不断增强，对于如何更好地维护司法公正和保障公民权利也提出了更高要求，社会各界对刑事诉讼法的修改十分关注，迫切需要通过完善刑事诉讼程序，进一步保障司法机关准确及时惩罚犯罪，保护人民的合法权利。

（三）刑事诉讼法的修改是加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定的需要。

当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，原有的相关制度已不能满足当前形势的需要，为了保障公共安全，化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈、影响社会和谐稳定的突出问题，为了国家长治久安和人民安居乐业都有必要进行刑事诉讼法的修改。

二、刑事诉讼法修改对司法考试的影响分析

（一）刑事诉讼法在司法考试中的重要性。

“得民法者得天下，得刑法者得诸侯”。由此可见这两科在司法考试中的地位，其实诉讼法也不容忽视，尤其是刑事诉讼法，它在司法考试中也占有很重要的地位。刑事诉讼法是三大程序法的组成部分，在法学体系中占据着重要的地位，同时也是司法考试的重点。从具体分值来看，就以近五年的分值（总分均为600分）为例：2007年分值72分，2008年分值72分，2009年分值73分，2010年分值73分，2011年分值74分。总体上，本学科在历年的司法考试中都占据了12％左右的分值。显然，如此多的分值，值得我们重视，需要花很多工夫进行学习。

（二）刑事诉讼法的修改给司法考试带来的影响。

2012年对于司法考试考生来说是一个不平常的一年，其一是依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》（司发通［2007］38号）及有关规定，自2007年5月起至2011年12月31日，部分地区的国家司法考试报名学历条件可以放宽为高等院校法律专业专科毕业，户籍在放宽报名学历条件地方、报名时申请享受放宽地方政策、成绩合格可以申领b类或c类法律职业资格证书，由于今年是2012年，因此一度关于各种司法考试改革的信息满天飞，直到2012年6月5日，司法部关于2012年国家司法考试有关事项的公告的公布才最终确定今年司法考试改革的走势。而另一方面一门重要得分学科刑事诉讼法已进行了全面修订。

与2011年相比，2012年刑事诉讼法部分调整较大，根据《刑事诉讼法》的最新修订，大纲及教材重新梳理和撰写，大纲新增考点32个，即第六章第四节“刑事”中，新增考点“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的”；第八章第六节“逮捕”中，新增考点“继续羁押必要性审查”；第十二章“侦查”第二节“侦查行为”中，新增考点“技术侦查”，包括子考点“技术侦查的概念”和“技术侦查的程序和要求”，新增第六节“对违法侦查行为的申诉、控告”，包括考点“申诉、控告的范围”和“申诉、控告的受理及处理”；第十三章“起诉”第一节“起诉的概念和意义”中，新增考点“以公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制”，第二节“提起公诉的程序”中，新增考点“附条件不起诉制度”等。

刑事诉讼法新大纲的调整力度如此之大，必将对今年刑事诉讼法出题产生较大影响，刑事诉讼法大纲新增考点，也必将成为今年刑事诉讼法司法考试出题的重点，因此，我们必须下工夫将新增考点理解和掌握。

三、诉讼法修改对我校法学教学的影响分析

（一）诉讼法在法学教学中的重要性。

刑事诉讼法是法学科学体系中的一门基础学科，是法科学生的必修课程，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生十四门核心课程之一。

刑事诉讼法课程主要包括总则（刑事诉讼法的任务和基本原则、管辖、回避、辩护与、证据、强制措施等），立案、侦查和提起公诉，审判（审判组织、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序），执行，特别程序（未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序等）等内容。该课程的要求学生比较全面系统地掌握刑事诉讼法的基本概念、基本理论和各项诉讼程序所包含的具体内容，熟悉刑事诉讼法律条文，培养和提高分析、解决刑事诉讼问题的能力。

（二）刑事诉讼法修改对我校法学教学的影响。

刑事诉讼法提纲第2篇

>> 刑事诉讼法的修改对检察机关执法理念的更新 转变司法理念，加强机制建设依法推进新刑事诉讼法贯彻实施 《刑事诉讼法》修改对公安机关经济犯罪侦查执法工作的影响及其措施探讨 浅谈新修订刑事诉讼法与公安执法 对新刑事诉讼法下转变侦查模式的几点思考 试析新刑事诉讼法中的人权保障理念 刑事诉讼法修改对刑事诉讼监督的影响及应对 刑事诉讼法实施后职务犯罪案件侦查工作模式的转变 辨证看待刑事诉讼法的修改 刑事诉讼法的修改及其影响 刑事诉讼法修改之小议 刑事诉讼法修改与检察机关应对 刑事诉讼法修改对公诉部门的挑战及其应对 自侦工作如何应对修改后的刑事诉讼法 基层检察机关如何应对修改后的刑事诉讼法 《刑事诉讼法学》价值理念教学及教法选择 论刑事诉讼法 浅析基层检察机关反贪部门如何应对刑事诉讼法的修改 刑事诉讼法修改后公诉部门面临的挑战及应对 刑事诉讼法的修改与刑事证据制度的变革 常见问题解答 当前所在位置：l.

[2] [英]汤因比，[日]池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].国际文化出版公司， 1997.

[3] 罗一龙.非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J].四川警察学院学报，2011 （5）.

刑事诉讼法提纲第3篇

澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

刑事诉讼法主要有三个目的：体现公正及发现事实真相、保护人的基本权利，以及重建法律上的安定〔1〕。经一九九七年九月二十日第1/97号宪法性法律修正的《葡萄牙共和国宪法》，于第三十二条第一款明文确定上诉权作为刑事诉讼程序中的一项辩护保障〔2〕，但由于澳门的移交，该项基本法律于一九九九年十二月二十日停止在澳门生效，因此，我们希望能借助《澳门特别行政区基本法》继续这保障。然而，在《基本法》内我们似乎找不到任何条文直接规定上诉权作为针对有罪刑事判决的基本权利。但是，《基本法》第四十条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续生效，通过澳门特别行政区的法律予以实施”。《公民权利和政治权利国际公约》亦确认上诉权，其第十四条第五款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”。此外，根据《澳门刑事诉讼法典》第五十条第一款：“除法律规定之例外情况外，嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利：

a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；

b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；

c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；

d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；

e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；

f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；

g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；

h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”

该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”

由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。

二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源

基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。

刑事诉讼法提纲第4篇

关键词刑事辩护制度的理论基础 程序主体性理论

中图分类号:D912文献标识码:A

刑事诉讼关乎公民的人身、财产、乃至生命权,如果在被追诉者毫无设防的情况下进行刑事诉讼,程序的公正性将荡然无存,这也与刑事诉讼注重人权的时代潮流相背驰。1996年修改的《刑事诉讼法》加强了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,规定了侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助,自案件移送检察机关审查之日起,犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护,而且可以聘请辩护人为自己辩护等等。这充分表明了辩护制度在刑诉法修改后得到了很大的完善。但是,新的《刑事诉讼法》实施已有十几年,全国的刑事案件辩护率却仍维持在30%的水平。刑事诉讼辩护率低的原因是什么?理论界、实务界已对此进行了比较广泛的探讨,但是,总结的原因大都“浮在水面”,没有追根溯源,这也就使解决的方法无的放矢,不能立竿见影、卓有成效。笔者认为,辩护制度是刑事诉讼诸项制度的基础,它的发展和完善过程是社会对被告人人权的认同过程,也是对其理论基础的不断认识和不断完善的过程。只有理清这项制度的基础,才能从根本上健全和完善刑事辩护制度。

1 刑事辩护制度理论基础初探

观念来源于实践又指导实践。不同的观念,可以产生不同的生活方式、法律制度和社会形态,甚至可以引起争端、冲突和战争。对同一观念的理解角度和程度不同,也可以导致对同一事物、同一制度的处理方式和建设方法的不同。我国现在的刑事辩护制度的建设和发展水平,正是我们对其所持观念的反映;而要进一步从立法和执法上改进和完善现有的刑事辩护制度,就必须澄清有关的模糊观念,建立一些先进的观念。①制度无一不需要理论基础的支撑,如果概念和制度的理论基础定位不对将影响整个制度的运行和定位,辩护制度亦是如此。

刑事辩护制度的理论基础,学术界大致有下列观点。传统的观点认为,“对立统一”规律是刑事辩护制度的唯一基础。还有的学者认为刑事辩护制度的理论基础有三,即对立统一规律、无罪推定原则和程序主体性理论。②还有学者认为,“法治”原则亦是理论基础之一。③还有的认为,刑事辩护制度不仅是程序主体性理论和对立统一规律指导下的结果,更是民主原则――一种具有普遍意义的政治理念在现代刑事诉讼领域的集中体现。④有的学者将刑事辩护制度的理论基础分成政治基础、伦理基础、逻辑基础和哲学基础,并进而细分。⑤还有学者认为,反抗权、参与权和辩证法分别是刑事辩护制度的社会心理基础、政治基础和技术基础。⑥

2 刑事辩护制度之唯一理论依据――程序主体性理论

根据对以上观点的分析以及对刑事辩护制度产生和发展进程的考察,笔者认为,刑事辩护制度的唯一理论依据是程序主体性理论。

第一,对立统一规律,是唯物辩证法的实质和核心,它揭示了普遍联系的根本内容和事物发展的内在动力,它是贯穿于其他规律和范畴的中心线索,而矛盾分析方法是我们最根本的认识方法。于刑事辩护来讲,对立统一规律主要告诉我们辩护权与控诉权是矛盾的统一体。它们共同服务于审判,其统一性表现在互为条件,相互依存,让“真理越辩越明”。同时二者亦存在冲突,辩护权与控诉权又会相互制约,辩护权的行使又可能抵御对犯罪的追究,使罪犯逃避打击。故此,有学者指出,“诉讼制度在设计辩护权范围和权利行使方式时,不能不考虑打击犯罪与公民的法律安全之间的矛盾而将其限制在‘合理’的范围”。⑦担心律师介入诉讼范围过大会引起消极影响,这也是《刑事诉讼法》修改时没达到人们期待程度的原因。笔者认为,不论是从追诉犯罪,还是从“相对合理”的角度来看,犯罪嫌疑人、被告人的“辩护权”都不应在“被限制”之列。对辩护权的任何阻碍都是在已经有诸多缺陷的辩护制度上再割一刀。可见,将“对立统一规律”与作为法律制度的辩护制度在一个语境下讨论,容易使人们将辩护权的行使和逃避打击相联系,更容易使辩护权的作用仅仅被界定为“发现真实”,而忽略它的独立价值。第二,任何人在未经证实和判决有罪之前,应视其无罪。这里是要有一个前提的,即所有被追诉之人都是诉讼的主体,是程序的主导者之一。只有被追诉人成为诉讼的主体,他才有机会和资格被当作无罪的人来对待。因此,程序主体性理论和无罪推定之间自然是上下位阶的关系。第三,“法治”是作为一种治国方略被提出的,只是后来为法学家所引进成为部门法的原则,它的含义是程序的主体应当严格遵守程序法和实体法,崇尚法的权威性。这也就是说程序的主体不允许任何一方附庸于另一方,都应当是是守法的主体,因此,程序主体性理论和法治原则的关系亦是同上。第四,民主原则要求整个刑事程序中的主体都能通过自己的行为影响程序的进程,从而实现控辩双方平等。这就要求被追诉人有充分的话语权,即辩护权以便和控方进行抗衡,被告人的主体地位也是他享有民利的前提。民主原则和程序主体性理论的关系也就显而易见了。第五,理论基础应是某项制度在理论上的渊源或者哲学上的来源。而理论基础多元化的结果往往导致对这项制度的分析角度过多,而最终导致其发展路径的无所适从。第六,近代自然法思想启示我们,反抗压迫权是天赋人权。辩护权正是被追诉者的反抗压迫权在刑事程序中的彰显。参与权是上述民利的体现。辩护权同样也是参与到刑事诉讼中并发挥作用的表现。⑧但是,要注意的是,参与权、反抗权都是人的权利扩大和发展到一定程度的产物,都是被追诉者应当或者说已经成为程序主体之后所得到的权利。那么,被追诉者的程序主体地位自然成为被告人诸项权利的前提。可见,以上原则虽然和辩护制度联系密切,但这些原则、权利都可在程序主体性理论中找到根据和落脚点。因此,刑事辩护制度的唯一理论依据应当是程序主体性理论。

考查刑事诉讼的发展过程,历史上出现过三种刑事诉讼模式,它们是奴隶社会的弹劾式诉讼模式、封建社会的纠问式诉讼模式、近现代社会的控辩式诉讼模式。此三种模式对刑事辩护制度的保障和承认是截然不同的。在古罗马帝国弹劾式诉讼模式下,刑事辩护制度的历史雏形就已经存在。在这种诉讼模式下,原、被告诉讼地位完全平等,享有同等的权利和义务,用攻防来推动刑事诉讼的进行。因此,被告人作为诉讼的主体不仅应该而且实际上有多种救济的渠道,那时,被告人防卫的最有效手段之一就是他们的刑事辩护权了。因此,在这种模式下,被告人的辩护权是完整的。但是,当封建制代替了奴隶制之后,统治阶级认为弹劾式诉讼并不利于其极权统治,从而将其废除,推行纠问式诉讼。封建纠问式诉讼是国家对犯罪和犯罪人的一种“报复”,他们将犯罪看成是对暴力统治的极大威胁,尽其所能惩罚、打击犯罪。其结果是刑讯逼供盛行,完全忽视被告人在刑事诉讼中的地位。被追诉的人仅仅成为诉讼的工具,被任意刑讯逼供,成为诉讼的客体。被告人仅有招供的义务,没有辩护的权利。这样,刑事诉讼机制的人权保障功能丧失,刑事辩护制度缺位。后来资产阶级革命的发生和资本主义社会的发展,用天赋人权等理念对刑事诉讼进行改造,实现了控辩审三方分离,塑造了现代意义上的控辩式诉讼模式。控辩式诉讼模式强调对诉讼参与人的诸项权利的保障。认为司法正义应当在程序法制的情况下实现,这其中主要是保护被追诉人的主体地位。自此之后,被追诉人再也不用面对集权主义的司法权,控辩双方实现了平等的攻防。由此,被告人终于摆脱了诉讼手段的角色和地位,而成为享有诸多诉讼权利的主体。既然被告人被视为是刑事诉讼的主体,当然就有必要保障与其他地位相称的权益。为此,必须赋予被告人为自己进行辩护的权利。⑨由此,刑事辩护制度得以重生,启动了刑事诉讼文明化、民主化的发展趋势。所以,被追诉人程序主体地位的兴衰与辩护制度的存废是息息相关的。

由此可见,程序参与者的地位关系到程序的实际意义。程序主体性理论的中心思想是犯罪嫌疑人、被告人同法官和控诉人一样,在三角关系中处于平等地位。他旨在确立被追诉人的主体地位,旨在赋予被追诉人各项诉讼权利以抑制不断膨胀的行政权和司法权,从而使刑事诉讼符合现代文明的要求。在现代刑事诉讼中,被追诉人的基本人权必须得到充分的保障,同时,他作为诉讼参与者的程序主体地位必须得到制度上的支撑和尊重。只有这样,现代刑事诉讼才与野蛮专横的封建纠问式诉讼区别开来,从而不仅表现为一种过程,也表现为一种理性的程序。这就是现代刑事诉讼中程序主体性理论的内容。⑩另外,在我国,强调程序主体性理论作为刑事辩护制度的理论基础有着很强的现实意义。很长一段时间,刑事程序的目的一直都被界定为惩罚犯罪,所以刑事辩护制度都是作为刑事诉讼程序的附属制度而为理论界和实务界所认知。虽然新《刑事诉讼法》在保障被告人、犯罪嫌疑人人权上迈出了一大步,但是实践中将被告人仍然看作程序客体的观念仍然大行其道。所以,将程序主体性理论作为刑事辩护唯一的理论基础,更有利于解决当前刑事辩护制度存在的诸多问题,完善和促进刑事辩护制度。

被追诉人也许是真正的罪犯,也许不是。也许已经为被害人深恶痛绝,但其被真正确定有罪以前也仅此而已。辩护人,尤其是辩护律师既非天使,也非魔鬼,而只是为社会公众提供法律服务的专业群体,将律师视为正义的化身或将律师当成社会的异己力量,都会导致对律师的偏见和歧视。当刑事辩护制度背后的意识性、精神性因素为人们所认同时,他们将逐渐摆脱传统法律观念的桎梏;人们的认识也将从感性认识上升为理性认识;他们对刑事辩护制度的消极态度也将逐渐为积极态度所替代。

注释

①田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001,89.

②熊秋红.刑事辩护论[M].北京:法律出版社,1998,74-111.

③田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001,107.

④欧卫安.对刑事辩护制度理论基础的再认识[J].广州大学学报(社会科学版),2002(6).

⑤朱林兵.试论我国刑事辩护制度的理论基础[J]. 湖北社会科学,2008(1).

⑥谢佑平.生成与发展:刑事辩护制度的进化历程论纲[J].法律科学,2002(1).

⑦龙宗智.相对合理主义[M].北京:中国政法大学出版社,1999,205.

⑧谢佑平.生成与发展:刑事辩护制度的进化历程论纲[J].法律科学,2002(1).

刑事诉讼法提纲第5篇

一、引言

a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；

b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；

c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；

d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；

e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；

f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；

g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；

h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”

该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”

由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。

二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源

基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。

须注意一点，随着澳门移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。

《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：

“第三百九十条

（不得提起上诉之裁判）

一、对下列裁判不得提起上诉：

a） …………

b） …………

c） …………

d） 由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；

e） 由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；

f） 由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；

g） 由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；

h） 属法律规定的其它裁判。

二、…………

第四百一十九条

（上诉的依据）

一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。

二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。

三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。

四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。

第四百二十二条

（检阅及初步审查）

一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。

二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。

三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。

四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。

第四百二十三条

（评议会）

一、如出现使上诉不可受理的理由，或得出的结论系认为已作的合议庭裁判之间无对立情况，则驳回上诉；如结论认为有对立情况，则上诉程序继续进行。

二、上款所指的决定系由有关法院的三名法官在评议会中作出。

第四百二十四条

（审判的预备）

一、如上诉程序继续进行，须通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面提出陈述。

二、有利害关系的诉讼主体须在陈述中作出结论，指出应以何种意思定出司法见解。

三、陈述书附于卷宗，或陈述书呈交期间届满后，卷宗须送交裁判书制作人，以便其在二十日内进行有关工作，随后须连同合议庭裁判书草案一并送交终审法院院长及其余法官，以便根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式在十日内同时进行检阅。

四、检阅的期间届满后，终审法院院长命令将卷宗登记于表上。

第四百二十五条

（审判）

一、审判系由终审法院根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式作出。

二、相应适用第三百九十九条的规定，即使上诉系由检察院或辅助人提起，但检察院或辅助人在宣示上诉所针对的裁判的诉讼程序中曾提起对嫌犯不利的上诉者除外。

第四百二十六条

（合议庭裁判书的公布）

一、合议庭裁判书须立即公布于《澳门特别行政区公报》。

二、终审法院院长须将合议庭裁判书的副本，连同检察院的陈述书，一并送交行政长官。

第四百二十七条

（裁判的效力）

一、解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序产生效力，并构成对澳门特别行政区法院具强制性的司法见解，但不影响第四百二十五条第二款的规定的适用。

二、终审法院按情况而定更正上诉所针对的裁判或移送有关卷宗。

第四百二十九条

（为法律一致性的利益而提起的上诉）

一、为定出司法见解，检察长得决定对确定生效已超逾三十日的裁判提起上诉。

二、凡有理由相信所定出的司法见解已不合时宜，检察长得对定出该司法见解的合议庭裁判提起上诉，以便对之进行复查；检察长在其陈述中须指出有关理由，以及应以何种意思变更该先前定出的司法见解。

三、在以上两款所规定的情况下，解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序不产生效力。”

三、刑事上诉制度

为了更好地探讨有关问题，让我们首先将一九二九年《刑事诉讼法典》与一九九六年《澳门刑事诉讼法典》两者当中的刑事上诉制度作一简单比较。

在一九九六年法典之前的数十年间，刑事上诉并没有成为学说焦点，这是因为一九二九年法典将问题简化，刑事诉讼程序中的上诉就如在民事上的抗告一样被提起、进行及审判。

从体系的角度看，旧法典不仅将平常上诉和向上诉法庭提起的上诉置于同一编内，而且将再审自动登记，并正如上文提过，将其大部分规定归入民事诉讼法。不同的是，一九九六年法典〔4〕则把平常上诉与非常上诉相区分，并在非常上诉中加入为定出司法见解而提起的上诉，以及再审，且各自赋予独立制度。

由此我们可以断言，两部法典的第一个分别，是新法典被赋予独立于民事诉讼程序的上诉体系。

事实上，刑事上诉最终只须遵守自身原则、拥有独立的规范结构，除非当类推适用一九九六年《澳门刑事诉讼法典》的其它规定亦未能填补漏洞（法典第四条）时，就要寻找《民事诉讼法典》中一些继续适用的规范细节〔5〕，如此结束刑事诉讼与民事诉讼近百年的重迭状况。

其次，得承认现行法典除了革新性外，还保留了大部分的原有规定，例如：可上诉的裁判、上诉上呈的规则及时间、上诉的效力及再审上诉的依据，遵从司法见解的思想及试图与可能及可行的范围相协调〔6〕。在此情况下，利用一九二九年法典的上诉制度所采用的是同一种上诉（民事上的抗告）提供的便利，规定了单一程序（虽然上级法院可以有多种承担审理权的方式〔7〕），从而减少了事实问题与法律问题之间，尤其是在处理过错及人格问题上的分歧。

修改的目的，除为了取得更快捷及有效率的经济诉讼外，亦为了保证在诉讼的第一审开始便实现真正的刑事两审原则，并强调了法典利用此原则作为司法质素的强烈保证。然而，《刑事诉讼法典》第三百九十条经第9/1999号法律修改后，规定了刑事诉讼上诉中的两个审级〔8〕，因为中级法院在刑事上诉案中就可科八年以上徒刑所宣示的合议庭裁判，得向终审法院提起上诉；除非该等中级法院合议庭裁判确认第一审法院宣示的有罪裁判，在此情况下，只有在有关刑事上诉案可科十年以上徒刑时，才可提起上诉。

对我们探讨的问题至关重要的，是上诉的性质。事实上，只要能保障遵守辩论原则、达到重要的实时性，及确保法庭有效的合议性，向合议庭提起上诉便成为法律上的补救措施而非司法见解的确定，对有关事实问题得以重新审议亦成为体系中一道保险阀，其有助于侦察具司法错误迹象的情况。

扩充的复审上诉模式，就是在这样的情况下出现。事实上，即使上级法院的审理权局限于法律上的事宜，只要有关瑕疵系单纯出自上诉所针对的裁判文本，或出自该文本再结合一般经验法则者，上诉亦得以下列内容为依据：

（一） 获证明的事实上的事宜不足以支持作出该裁判；

（二） 在说明理由方面出现不可补救的矛盾；

（三） 审查证据方面明显有错误。〔9〕

除此之外，在上述情况下，如不遵守其要件会导致无效。而该无效不应视为已获补正者，则上诉还得以不遵守该要件为依据〔10〕。上诉人须明确指出成为上诉理由的上诉所针对裁决的瑕疵（而这些瑕疵必然地导致诉讼理由或裁判出错），因为只有当审判的瑕疵所造成的不公正，是源于侵犯实质权利时，该不公正才显露出来。因此，法典清楚地将上诉定为法律上的补救措施。这就是上诉的性质〔11〕，并显示在法典若干规定上：

— 处分原则的适用：没有强制性或依职权提起的平常上诉，上诉的标的由提出申诉的请求定出；

— 如上诉所针对的部分，可与未被上诉的部分分开，且对之可作出独立的审查及裁判，则上诉范围得仅限于有关裁判的一部分。为着此效力，裁判中下列部分尤属独立部分：

（一） 相对于民事部分的刑事部分；

（二） 属犯罪竞合者，关于每一犯罪的部分；

（三） 属单一犯罪者，相对于确定制裁问题部分的罪过问题部分；

（四） 在确定制裁的问题中关于每一刑罚或保安处分的部分〔12〕。

处分原则的适用，不代表中级法院〔13〕没有义务于上诉理由成立时，定出法律对于上诉所针对的裁判整体所规定的后果〔14〕；

— 禁止上级法院作不利益变更：对于就终局裁判仅由嫌犯提起的上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起的上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起的上诉，接收上诉的法院不得在种类及份量上变更载于上诉所针对的裁判内的制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉的嫌犯（第三百九十九条第一款）〔15〕。

与此同时，源于处分原则的放弃上诉及撤回上诉，亦倾向于上诉概念作为法律上的补救措施。

事实上，第四百零五条赋予检察院、嫌犯、辅助人及民事当事人权能，在将卷宗送交裁判书制作人以作初步审查前，透过声请或卷宗内的书录，撤回已提起的上诉。

在审判中，如没有作出须将证据载于记录的声明，则相当于放弃对事实上的事宜的上诉，但不影响前述的审理权〔16〕。

但立法者亦意识到，很多时候上诉的目的并不是要一个最佳公正，相反是要将之推迟。因此立法者规定了若干规则以增加所谓的诉讼忠诚原则〔17〕。

上诉人须承担严格的上诉理由阐述责任，如涉及法律上的事宜，则还须指出下列内容，否则驳回上诉：所违反的法律规定；上诉人认为上诉所针对的法院对每一规定所解释的意思，或以何意思适用该规定，以及其认为该规定应以何意思解释或适用；如在决定适用的规定上存有错误，则指出上诉人认为应适用的法律规定（《刑事诉讼法典》第四百零二条第二款）。

然而，另一方面，上诉的裁判书制作人在听证中须以上诉标的之摘要阐述引入辩论，在该阐述中，须指出法院认为值得特别审查的问题（法典第四百一十四条第一款）。

因此，上诉人须严谨拟定给法院的请求，而法院须利用听证指出特别构成辩论理由的事宜。

可是，若不处分可能使刑事上诉的制度与性质改变的偏离，该态度便无效果。正因这样，创立了驳回上诉的制度。

一九九六年《刑事诉讼法典》在不同的两个方面设定了驳回上诉的可能性：

— 一个可称之为“形式”上的驳回，是指不符合第四百零二条第二款所规定的要件或根据第四百一十条第一款第一部分规定欠缺理由阐述。

正如之前所述，为了上诉得到审理，上诉人须列出上诉依据及结论，结论除了限制上诉的标的，在限于法律上的事宜的上诉中，亦应就指明上诉所依据的被违反的法律方面，遵守某些要件。

基于上文已提过的中级法院的职能及上诉作为法律上的补救措施的性质，只有藉着理由阐述及结论，才能有效地确定上诉标的，以便容许限制中级法院的审理〔18〕。

— 另一个可称之为“实体驳回”，是指理由明显不成立。与形式上的驳回不同，在实体驳回中，已审议了实体问题。事实上，法院除了得出上诉理由不成立及须审查实体问题的结论外，还得出该理由不成立是清楚及明显的结论，且经过法官一致性表决，这已足够保障求诸司法及诉诸法院的权利，以及在刑事上的上诉权得到尊重。

只是，实体问题的审议在一个比一般上诉程序简化得多的程序下进行。

事实上，倘裁判书制作人在初步审查中，依职权或面对当事人或检察院之前所提出的问题，认为上诉人明显欠缺理由，且不须透过书面陈述进行更详细的法律辩论的听证，则将问题提交评议会（第四百零九条第二款a）项）。

就这样，初步审查中出现的问题在评议会中裁判；驳回上诉的评议必须获全体一致通过（第四百一十条第二款）。在驳回上诉的情况下，合议庭裁判书仅限于指明上诉所针对的法院、认别有关诉讼程序及其主体的资料、摘要列明作出该裁判的依据（第四百一十条第三款），以及判处上诉人缴付款项（第四百一十条第四款）。

四、结论

藉着本文，本人尝试为澳门刑事上诉制度绘画简捷的总览。上诉，对牵涉入诉讼程序中的人而言，是一项基本权利，无论在国内或国际上的范围内，都受到保护。因此，我们可以得出结论：澳门特别行政区的现行刑法，就法律无规定不可上诉的合议庭裁判、判决及批示，提供了上诉权方面的保障，并不容许此权利被排除或其行使变得不可行。

定稿于2005年2月21日

未经作者同意，不得转载，不得删改。

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注〔1〕Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89，第3及4页。

注〔2〕在一九九七年宪法修正前，即使关于宪法的学说及司法见解认为上诉权的保障隐含于有关规定的文字内，但人们对上诉权是否规定于该葡国基本法律的理解未能一致。随着一九九七年宪法修正，衍生的宪法权力于有关条文上“包括上诉权”，从而澄清了该状况。注〔4〕澳门刑事诉讼法的立法者在上诉范畴作了很大革新，因为法典中有六十条条文是关于上诉的：第三百八十九条至第四百四十八条──虽然即使是核准澳门《刑事诉讼法典》的法规或一九九六年八月十二日第17/96/M号法律（立法许可法），对上诉没有任何直接或间接提及，甚至澳门立法会司法及保安委员会就法典草案的意见书中亦只字不提对刑事裁判的申诉。

注〔5〕但是，只适用与刑事诉讼程序相协调的民事诉讼程序规定；如无此等规定，则适用刑事诉讼程序本身的一般原则──见《澳门刑事诉讼法典》第四条后部分。

注〔6〕Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会，第三百八十五页。

注〔7〕根据澳门特别行政区《司法组织纲要法》第二十五条规定，上级法院为中级法院及终审法院。

注〔8〕此项立法修改并未影响就初级法院在刑事诉讼中所宣示的裁判，向中级法院提起扩充的复审上诉，因为由《刑事诉讼法典》第四百条所规定的此种上诉的依据，维持不变。

注〔9〕见一九九六年《澳门刑事诉讼法典》第四百条第二款。

注〔10〕见上注第四百条第三款。

注〔11〕学说上普遍支持此论点。见Cunha Rodrigues，前述著作，第三百八十六页，注3。

注〔12〕第三百九十三条，其限制了第三百九十二条第一款所确立的最广阔范围原则：“对一判决提起之上诉，其效力及于该裁判之整体，但不影响下条之规定之适用。”

注〔13〕根据第1/1999号法律附件四第三点规定，凡对“高等法院”的叙述应改为中级法院。

注〔14〕见第三百九十三条第三款，该条文似乎对于部分裁判已确定的案件，其未被上诉的裁判部分的可执行性所固有的困难，规定了一个解除条件。

注〔15〕然而，法典规定了两项例外情况：如嫌犯的经济及财力状况其间有显著的改善，禁止并不适用于罚金的加重；对于收容保安处分的科处，亦不适用禁止。这两项例外情况背后的原因可如此理解：第一项例外情况，是指刑罚的适度的概念，至于第二项，则为收容保安处分的非回报性质。

注〔16〕如没声请记录在听证中调查得到的证据（见《刑事诉讼法典》第三百四十五条第一款及第三百七十条第二款），则表示提前放弃对事实上的事宜的上诉权。

注〔17〕Cunha Rodrigues，前述著作：“希望上诉不会变成一个延迟公正的方式、一段有不同理解的独脚戏，或一场”。注〔19〕Jorge de Figueiredo Dias, 前述著作，第24及25页。

注〔20〕同上，第26页。

参考书目

1. Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89。

2. Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会。

3. J. J. Gomes Canotilho及Vital Moreira, 《葡萄牙共和国宪法注释》，第三次修订版，科英布拉出版社，1993年。

4. António Malheiro de Magalhães，《刑事诉讼法与宪法──刑事两审原则》，载于《澳门公共行政杂志》，总第四十八期，2000年。

刑事诉讼法提纲第6篇

每年6月、12月各办理一次，办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办，逾期不候。

二、准备材料

1、毕业登记表2份(自考办领取)：自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页，"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写，贴1寸蓝底照片；

2、毕业论文：参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲，按照提纲要求撰写论文；

3、办理前，请提供原毕业证书复印件；全日制本科考生，另提供大学期间成绩单(加盖公章)，英语四级证书或PETS--3复印件；电大法律专业大专考生，需另提供电大成绩单(加盖公章)；4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件；

三、说明所有材料尽快送交自考办，考生课程结束前请主动联系自考办，以方便办理毕业证。

格式示范

毕业论文主标题(黑体﹒三号字)

--副题(宋体·四号字)

考号：(楷体·四号字)姓名：(楷体·四号字)

(内容提要)(黑体·五号字)

检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字)

[关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字)

正文：(宋体·三号字。)

谈论中国的检察体制，探讨检察机关转职托以及检察机关的改革，首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨，但是意见颇多分歧，归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一：行政权说，认为检察权就是行政权。(1)观点二：司法权说，认为检察官与法官同质但不同职，具有同等性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2)

(注释)(黑体·五号字)

(宋体·五号字)

(1)龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇)

(宋体·五号字)

l、朱勇、李育编著：《台湾司法制度》，时事出版社1989年版，第37页。2、张穹、谭世贵：《检察制度比较研究》，中国检察出版社1990年版，第34页。

毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征

2、违宪问题研究；

3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势

5、论中国共产党领导下的多党合作制

6、论社会主义市场经济与立法

7、比较研究

8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由

2、试论准予离婚的法定理由

3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨

7、试论夫妻相互忠实义务

8、论家庭暴力中的权利救济

9、论重婚

11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观

12，论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现

14、婚外同居行为的定性与法律责任

15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定

2、论间接故意与疏忽大意的过失

3、论无限防卫原则

4、论犯罪构成

5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度

7、论数罪并罚

8、论9、浅议计算机犯罪

10、论洗钱罪

12、论侵犯知识产权犯罪

14、论犯罪

15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则

2、论回避制度

3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准

5、论取保候审

6、论不制度7、论当庭判决

8、论死刑复核程序

9、论死刑缓期执行

10、论审判监督程序

五、《民法学》

1、论民法的基本原则

2、论诚实信用原则3、论民事主体制度

4、论物权与债权的异同5、论物的所有权

6、试论用益物权7、论债的担保

8、论引起债产生的原因

9、试论代位权

10、论无权

11、论表见的条件和结果

12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义

16、论特殊侵权的民事责任原则

17、试论承担民事责任的方式

18，论人身权的种类

19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件

六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则

2、论民事诉讼的辩论原则

3、论诉的和关

4、我国民事诉讼法的基本制度

5、论民事审判的基本制度

6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖

8、论我田民事诉讼的当事人制度

9、试论第三人

10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置

13、论的条件14、论反诉制度

15、论我国民事诉讼法的公示催告程序

16、试论支伺令

17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序

19、论民事案件：的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征

2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护

4、职务发明与非职务发明界限之研究

5、专利技术与专有技术法律保护之异同

6、商业秘密法律保护研究

7、驰名商标的法律问题

8、企业名称权研究

9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的

10、论商标撤销制度¨

11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究

八、《公司法》

1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则

3、论我国公司的种类

4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则

7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资

9、论公司的发起人制度

10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善

12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行

15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境：外上市的条件

18、论外国公司分支机；沟的设立程序

19、论公司集团的设立20、试论破产债权

九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义

6、信托的发展与我国信托制度的建立

7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较

10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义

十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则

2、论合同的分类3、试论合同的成立条件

4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全

8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让

10、试论合同解除的条件

11、论提存

12、试论违约责任的构成要件

13、试论定金责任

14、论违约行为的形态和责任

15、试论合同的解释

16、论要约和要约邀请

17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权.

19、试论概括移转

20、论合同权利和义务终止的原因

十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善

2、论适用外国法的理论和方法

3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题

十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题

5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系

十三、(劳动法学》

1、试论劳动法律关系

2、试论劳动合同法律制度

3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题

5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》

1、试论责任保险与保证保险的异同

2、我国保险立法的现状及其完善

3、试论保险合同的补偿原则

十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整

2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究

4、票据法的探讨

5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准

2、论环境影响评价制度

3、论"三同时"制度4、论排污许可制度

5、论水污染防治的法律制度

6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护

8、论国际环境责任

9、论可持续发展原则

10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治

12、论文化遗迹地保护的法律制度

十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证

3、论房屋买卖合同公证

4、论出国留学协议公证

5、论涉外公证

6、论刑事诉讼中的律师辩护

7、论民事诉讼中的律师

8、论行政诉讼中的律师

9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度

就几个方面论述

一国际投资争端是什么

二解决方案

三ICSID是什么

四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法：

1.先拟标题；

2.写出总论点；

3.考虑全篇总的安排：从几个方面，以什么顺序来论述总论点，这是论文结构的骨架；

4.大的项目安排妥当之后，再逐个考虑每个项目的下位论点，直到段一级，写出段的论点句(即段旨)；

5.依次考虑各个段的安排，把准备使用的材料按顺序编码，以便写作时使用；

6.全面检查，作必要的增删。

在编写毕业论文提纲时还要注意：

刑事诉讼法提纲第7篇

论文关键词 知识产权 三审合一 改革

自上世纪90年代中期开始，上海市浦东新区人民法院在全国率先采用了知识产权“立体审判模式”（即下文提及的浦东模式），此后陆续有人民法院走上了知识产权专业化审判的道路，并在长期的司法实践中积累了丰富的审判经验。为有效缓解我国知识产权诉讼法制建设滞后于实体法律建设的现实矛盾，建立符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，2008年6月国务院出台了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》），明确规定：“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”2009年3月最高人民法院下发的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》和《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略纲要若干问题的意见》又再次作了明确要求。至此，知识产权“三审合一”改革试点工作在全国范围内如火如荼地开展起来。

一、国外的司法实践

在国外，由于司法体制的不同，各个国家在知识产权审判体制上存在着差异，但共同之处都在于知识产权审判的专业化，目前国外的司法实践大致可分为以下两种类型：

（一）技术型案件的上诉审判

这类专业化审判机构仅审理技术性较强的知识产权案件的上诉案件，其他普通知识产权案件以及知识产权一审案件的审理则由普通法院中特定庭室负责，大致又可分为以下几种类型：

1.在高等法院内设置专门机构，不单独设立上诉法院，以日本、意大利为代表。日本在上世纪90年代中期“知识产权立国”方针的指引下，在东京高等裁判所内部设立了一个特别支部——日本知识产权高等法院。意大利则是选择在普通法院和上诉法院中设置知识产权特殊法庭来落实欧盟“共同体商标条例”和“共同体外观设计条例”对知识产权专门审判机构设置的要求。

2.设立专门的知识产权上诉法院，负责审理全国知识产权上诉案件，以美国为代表。在美国，虽然管辖权分工上州法院对商标事务拥有审理权，专利、版权纠纷归联邦法院审理，但是事实上，几乎所有的知识产权案件都是由联邦法院审理，而且事实上将所有的知识产权上诉案件集中到第13联邦巡回上诉法院统一审理。

3.由专利复审、商标评审机构转化而来的上诉法院，专门审理对专利、商标行政决定不服提起的上诉案件，以德国为代表。1961年，德国设立联邦专利法院，专门受理当事人针对德国专利与商标局决定提起的有关专利、商标、外观设计、实用新型和集成电路布图设计的上诉，以及针对其他行政决定的上诉案件。这是一种为简化复杂的专利无效、商标异议等行政决定与行政诉讼程序而设计的审判体制。

（二）设立专门机构实行民事、行政和刑事案件的综合审判，以我国台湾地区为代表

2008年7月我国台湾地区成立智慧财产法院，对涉及智慧财产权诉讼相关的民事、行政、刑事案件实行“三审合一”审理，案件的受理范围包括：（1）涉及智慧财产争议的民事诉讼第一审、第二审案件；（2）违反“刑法”中关于伪造、仿造商标商号，及泄漏工商秘密之犯罪、商标法、著作权法、公平交易法等刑事案件，不服地方法院依通常、简易审判或协商程序所作出的第一审裁判而上诉或抗告的刑事案件；等等。

二、我国知识产权审理模式的现状及存在的问题

（一）我国知识产权案件审理模式现状

到2009年8月，我国已经有4个高级法院、42个中级法院、28个基层法院开展“三审合一”改革试点工作。学术界将有关做法划分为四种典型的试点模式即浦东模式、武汉模式、西安模式、重庆模式，其中浦东模式是在基层法院设立知识产权庭统一审理知识产权民事、刑事和行政案件，但是二审仍在中院的刑庭和行政庭审理模式；武汉模式是基层法院和中级法院两层面实行知识产权民事、刑事和行政案件集中管辖，两级法院知识产权庭专业对口指导模式；西安模式是将知识产权刑事、行政案件提及到中级法院管辖，分别由刑庭、行政庭审理，必要时吸收知识产权民事法官共同组成合议庭模式；重庆模式是基层法院和中级法院知识产权庭统一审理全部知识产权案件，高级法院知识产权庭统一指导全省知识产权审判工作。

江苏法院系统自2009年7月1日起正式开展知识产权审判“三审合一”改革试点工作以来，全省法院与公安、检察以及各知识产权行政执法单位紧密配合，充分发挥了知识产权司法保护的整体效能，初步形成了知识产权民事、行政和刑事“三审合一”司法保护格局。其中扬州地区的主要做法是，市中院知识产权审判庭集中管辖本市不具有知识产权民事案件管辖权的基层法院辖区内的知识产权民事、刑事、行政一审案件及不服基层法院知识产权民事、刑事、行政一审判决所提起的上（抗）诉案件。经最高人民法院批准的基层法院负责审理发生在本辖区内的知识产权民事及试点刑事、行政案件并根据指定管辖受理辖区外的知识产权民事及试点刑事、行政一审案件。2011年，省法院还联合省公安厅、省检察院，在全国率先制定出台了《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》，从权利审查、证据收集固定以及技术秘密鉴定等方面规范了知识产权刑事案件办理工作。

（二）存在的问题

1.技术性较强的知识产权案件的审判资源配置尚不够合理。目前，我国有知识产权案件管辖权的地方各级人民法院分布较广，其中技术性较强的案件比如专利案件不仅省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院有一审管辖权，经最高人民法院同意指定的其他中级法院也有一审管辖权；商标案件不仅中级法院普遍有一、二审管辖权，经最高人民法院批准的基层法院也有一审管辖权。而专利案件中被告往往会向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，大量商标评审案件又是由国家工商总局商标评审委员会负责审理，专利复审委员会和商标评审委员会在我国均是相对高度集中的行政复审机构，在如前所述知识产权审判机构相对分散的情形下，行政机关和司法机关在知识产权专业资源上的交流和利用就会受到极大地限制，也不能彻底解决知识产权行政保护和司法保护之间可能存在的冲突。

2.“三审合一”改革试点工作在审判实践中尚无明确的法律依据。目前，我国关于证据的法律规定散见于现行的三大诉讼法（即民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法）及相关司法解释中，目前我国尚未制定出一部统一的证据法法典，有关证据收集、证据认定、证明标准等程序性问题，审判部门与行政机构各自有不同的理解，容易产生分歧和冲突，一定程度上不利于知识产权权利人利益的保护，因此应当尽快制定一部融合三大诉讼法证据规则的统一的证据法法典以满足“三审合一”审判实践的现实需要。另外，虽然《纲要》提出了设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的要求，但是《纲要》毕竟不能替代法律，仍然应当尽快在《人民法院组织法》及三大诉讼法中以立法的形式予以明确，以为知识产权“三审合一”审理模式的确立提供明确的法律依据。

刑事诉讼法提纲第8篇

关键词:刑事诉讼法再修改和谙权利程序

一、以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导人的有意识的行为往往受一定世界观的指导,有意识的或无意识的。因此,可以说,人的行为往往是在一定哲学观的影响下进行的。个体的人如此,国家及其执行机构也是一样的,其行为也是在一定政治哲学观的指导下进行的,因为所谓的国家行为只不过是国家机构组成人员的行为的有机结合体。而所谓政治哲学观,其实也就是指有关政治及其活动的一些基本观点和方法。从我党八十多年的历史来看,不同时期的政治哲学观是不一样的,以前的可以说是一种斗争哲学观,现在的可以说是一种和谐哲学观。当然,不管是斗争哲学观还是和谐哲学观,都只是相对的,并不是绝对的,说的都只是占主导地位的是斗争哲学观或和谐哲学观,而不是说我党以前完全只讲斗争哲学不讲和谐哲学,现在只讲和谐哲学不讲斗争哲学。

斗争哲学观,也就是我党根据民主革命时期的具体情况,从马克思主义的矛盾运动原理出发,认为阶级斗争是推动社会发展的直接动力,矛盾的斗争性是绝对的,统一性是相对的,因而应注重矛盾的斗争性,主要通过斗争的方法和手段来消除各种社会矛盾。这种哲学观的形成,是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国民主革命的矛盾斗争特点形成的,它是马克思主义与我国革命实践相结合的一种产物,也是由我党产生初期的历史使命所决定的。革命的历史使命也就决定了中国共产党人在当时必须把马克思主义的阶级斗争理论作为主要思想武器。

和谐哲学观,也就是承认、尊重各种主体的正当需要,平等保护这些正当需要,在这些利益发生冲突时,通过各种平和而非激烈对抗的方式来化解这些冲突,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐,从而促进社会稳定,推动社会发展。和谐哲学观的出现,也是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国新时期的社会矛盾特点而发展形成的,是马克思主义在我国新时期的发展和应用。当然,和谐政治观之所以成为我党新时期的主导哲学观,也是批判吸收我国传统文化中“和合”思想的结果。

从社会矛盾的角度来看,和谐哲学观是我国社会矛盾从敌我矛盾转变为人民内部矛盾的结果。从我国建国以后,我国社会的主要矛盾就已逐渐发生变化,从敌我矛盾逐渐转变为人民内部的矛盾,从夺取国家政权的矛盾转变为人民日益增长的物质文化需要与落后的生产力之间的矛盾。在这种情况下,根据唯物辩证法质量互变规律的要求,斗争哲学观应当逐渐退出历史舞台。党的十六大以后,以为总书记的党中央对和谐社会的认识不断深化:党的十六届四中全会明确提出了“构建社会主义和谐社会”的重大命题;2005年同志在“2·19讲话”中,又把“构建社会主义和谐社会”作为重大目标和战略任务加以阐述;十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》又进一步明确了“构建社会主义和谐社会”在中国特色社会主义事业总体布局中的战略地位,明确提出“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”,和谐哲学观至此正式取代斗争哲学观而成为主导我党的政治哲学观。

执政党不同的哲学观势必对刑事诉讼法基本原则和具体制度造成不同的影响。从我国建国以后几梅宁华:《中国共产党人政治哲学观的重大发展—学习十六届六中全会的体会》刑事诉讼法再修改理性思考论纲十年的历史来看,在斗争哲学观的影响下,刑事诉讼法往往带有一种工具的色彩。在刑事诉讼中,将犯罪行为作为一种敌对行为看待,国家对犯罪嫌疑人、被告人采取的是一种高压态势,以有力打击犯罪分子为价值导向,至于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障和程序公正问题,并不是刑事诉讼法的目标。

以这种哲学观为指导的刑事诉讼的最极端的表现形式就是我国时期的砸烂公检法,完全抛弃诉讼形式而以搞运动的方式打击犯罪分子。此种情况在1979年刑事诉讼法中虽然有所改变,但仍占主导地位。由于法制环境的改善,1996年刑事诉讼法虽然较1979年刑事诉讼法有了很大进步,但受我党斗争哲学观影响的痕迹仍然比较明显,在诉讼中的人权保障思想尚未完全载人刑诉法典。和谐社会的前提性条件是对各种主体、各方利益、各种形态的社会存在予以广泛认同和尊重,社会自身的多元化、多层次化是和谐社会的前提与基础。因此,和谐,从刑事诉讼法的角度来讲,最重要的就是承认与尊重不同主体特点,平等保护不同主体的合法权益,而不能将其中一种主体的利益尤其是国家利益凌驾于其他主体的合法利益之上。如何随着这种政治哲学观的转变而将和谐理念体现在刑事诉讼法中,我认为可从以下几方面着手:

一是以和谐观念为指导,在宏观上和理论层面上理顺几大关系。首先是刑事诉讼法与其他法律的关系,这是刑事诉讼的外部和谐问题,包括刑事诉讼法与宪法、刑法以及民事法律规范的关系等。其次是处理好刑事诉讼各阶段之间的关系,如侦查和,和审判,审判和执行等方面的关系。理顺这些关系目的在于处理好它们之间的制约关系,消除我国刑事诉讼中的行政化倾向。再次是处理好权力和权利之间的关系,处理好国家追诉权和犯罪嫌疑人、被告人人权保障之间的关系。刑事诉讼中权力与权利之间的关系,尤其是追诉权力与犯罪嫌疑人、被告人权利之间的关系,这是刑事诉讼程序性质的风向标。权力处于压倒性地位,权利得不到保障,这是性质的行政治罪程序;权力受到抑制,权利得到保护与张扬,这才是真正意义上的刑事诉讼程序。目前改革的方向是对追诉权力进行一定程度的抑制,防止其过分扩张而压制权利、侵害权利。

二是对刑事诉讼法的价值、目标和功能等进行重新定位。如前所述,我国目前的矛盾主要是大同之下的小异,是整体利益相同而局部利益不协调的矛盾,是人民内部矛盾,解决这种矛盾的方法只能是和平的手段即正当的诉讼手段化解,而不能使用的手段来解决。据此,应对刑事诉讼法的价值、目标和功能等进行重新定位。在刑事诉讼制度的价值上,

不仅要强调打击犯罪和保障人权的统一,更要将社会关系的恢复作为其最终目标。在刑事诉讼制度的目标上,要强调刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一,不能仅将犯罪行为打击了事,还要致力于弥补被犯罪行为破坏了的社会关系,使社会秩序真正回到稳定和谐的状态中来。在刑事诉讼制度的功能上,应将刑事诉讼法从过去的工具转变为社会关系的调节器和社会矛盾的化解器。 三是改革、完善相关刑事诉讼原则、制度与具体程序,逐步消除行政化倾向,还刑事诉讼的本来面目。以行政化方式运作,这是受斗争哲学影响的刑事诉讼的特点。要在刑事诉讼中体现和谐理念,必须根除刑事诉讼的行政化倾向。首先,严格执行控、审分离原则,防止法院充当追诉角色。这就需要限制法院罪名变更权,取消其再审启动权。其次,明确规定犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪特权,防止犯罪嫌疑人、被告人成为控诉方的追诉工具,同时保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,强化他们的抗辩能力,赋予其律师在场权,条件成熟时规定沉默权制度。再次,明确规定无罪推定原则,适当按诉讼化改革侦查程序,增强其应有的诉讼因素。当然,这种改造也必须有一个度,必须兼顾犯罪的控制。另外,就是增加法官的独立性,减少和防止法官判决过程中的行政审批现象。

四是引人纠纷解决的合意因素,增设诉讼和解制度,通过和解方式化解社会矛盾,减少不和谐因素。在和谐政治哲学视野下,犯罪行为其实也是一种矛盾,一种人民内部的矛盾,也有以和解方式解决的可能,尤其是在有被害人的公诉案件中,只要犯罪行为所造成的危害结果并不是很严重,应当也可以和解。

  如此处理,既有利于节约司法资源,提高矛盾解决的效率,也有利于保护被害人的合法权益,使犯罪行为给被害人造成的损害得以及时恢复,消除犯罪行为所导致的不稳定因素。具体设计上,可以在侦查、、审判和执行各个阶段都设立和解制度。

另外是提高诉讼效率,及时恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。一般来说,矛盾解决越及时,社会秩序恢复越快,社会也就越和谐。因此,在刑事诉讼法再修改时,我们应当在公正的前提下兼顾诉讼效益,探索在诉讼各阶段建立诉讼分流程序,尤其是审查阶段建立附条件不制度,在审判阶段扩大简易程序的适用范围,采取措施加快诉讼进程,及时化解不和谐的因素。

二、国家本位转向国家、社会与个人本位并重国家、社会、个人三个概念的区别可以说是黑格尔的发明。诉讼尤其是刑事诉讼常是国家利益、社会利益和个人利益进行博弈的场所,在这一博弈过程中,应当优先保护国家利益,还是社会利益,抑或是个人利益,也就有国家本位主义、社会本位主义和个人本位主义之分。

在我国,对法律本质的认识,长期以来,特别是从20世纪50年代初到20世纪80年代中期,由于受前苏联制度结构和意识形态的影响,把法律仅仅当作是维护国家政权的统治阶级的意志,是一种国家本位法律观。在这种国家本位法律观的指导和统治下,作为比较敏感的刑事诉讼法,从立法到执法,无不以国家本位为主宰。在“以阶级斗争为纲”时期,刑事诉讼法甚至被定位于“打击敌人”、“镇压反革命”的工具。党的十一届三中全会以后,社会主义民主与法制建设被提到议事日程。1979年刑事诉讼法典的诞生,在立法上开始注意把保障无罪的人不受刑事追究,把诉讼中的权利保障开始作为社会主义民主与法制的体现加以规定。随着我国民主与法制建设进程加快,党的“十五大”把“依法治国”确定为治国方略,并明确提出了政治生活中的人权保障问题。这些重大的改革和变化,说明党和国家的法律观已经从一元化转变为多元化,社会利益和个人利益开始得到强调和肯定。但是,由于我国传统法律文化中缺少个人自主的地位和独立的价值,国家本位的价值观根深蒂固,导致我国刑事诉讼法实际上采取的价值取向还是一种国家本位主义。

刑事诉讼法,从本质上看,作为一种程序法,它目的在于限制国家权力的滥用,要求国家通过正当程序来追究犯罪行为人的刑事责任。因此,在这次刑事诉讼法再修改中,我们应当从一元化的国家本位主义转变为国家、社会、个人本位并重。从我国刑事诉讼法来看,最大的问题是国家本位过度扩张而导致社会本位尤其是个人本位受到严重压制而无发挥的空间。因此,如何实现这种转变,关键在于如何使国家本位退缩到其应有的空间,给社会本位尤其个人本位留出应有的空间。具体来讲,这包括以下几个方面:一是对刑事诉讼法的本质重新进行定位,改打击犯罪的单一目的为打击犯罪与保障人权并重;二是明确规定程序法定原则,规范公安司法机关的权力行使,防止其侵害公民个人尤其犯罪嫌疑人、被告人的权利。在具体制度设置上,将公安司法机关的权力尤其是公安机关的强制性侦查措施纳人法律规范范围;三是扩大犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人的诉讼权利,将不得强迫自证其罪、律师在场权等权利纳人刑事诉讼立法之中,改革刑事诉讼中的辩护制度,促进和保障律师的诉讼参与权;四是建立程序违法制裁机制,建立犯罪嫌疑人、被告人权利救济机制。

三、一元化价值观转向多元化价值观一般来说,法的价值是作为主体的人与作为客体的法之间的关系范畴。刑事诉讼法作为法的一种,它的价值也是指它本身对人的意义,其价值也应当是多元、多层次性的,国家在创制它的时候就已赋予它应有的价值使命,只是不同国家,由于其对刑事诉讼法价值企求不一样,赋予刑事诉讼法的价值使命不一样,刑事诉讼法的价值也就不一样。

在人类的历史上,对于刑事诉讼法的价值一直存在着绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和经济效益主义等四种法律观之争。在我国,关于刑事诉讼法的价值问题,长期以来,无论在理论研究刑事诉讼法再修改理性思考论纲还是法律的执行上,一直是沿用和秉承工具主义的法律观,认为刑事诉讼法是实施国家刑罚的工具,是无产阶级的工具。这与人们对法律在总体认识上的工具主义法律观有关。人的生存需要安全、秩序、自由以及人格上的尊严。法律的价值就在于满足人的上述需求。作为法律重要组成部分的刑事诉讼法,其价值也在于满足人的上述需求,实现刑事实体法只是表面的或直接的价值,而不是其最终的价值。从这点来看,刑事诉讼法只不过是这样一种法律规范,其目的在于保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪,维护社会秩序,从而满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需要。但是在诉讼的价值目标上,它不仅只有工具性价值,还有其本身独立的价值,更有其效益的价值,是一种多元价值目标体系。在刑事诉讼法再修改时,必须将之从现有的一元化价值目标转变为多元化的价值目标。

如何实现和完成上述转变,首先是要解放思想,改变过去那种认为程序法服务于实体法的观点。程序法不仅仅是用以实现实体法的工具、手段或形式,它还具有一种独立于实体结果的内在价值。解放思想,开阔视

野,就是要清除中国数千年来流行的“法即刑”论的影响,改变过去那种将刑事诉讼法作为制裁工具的思想,就是要深刻认识到刑事诉讼法与刑法一样,它们都是服务于更高价值目标,即满足人的自由、安全、秩序以及人格尊严等需求的,刑事诉讼法最终目标并不是为了实现实体法,保证实体法的实施只不过是其实现更高价值目标的众多手段或工具中的一种,刑事诉讼法不仅具有实现实体法的工具性价值,还有本身独立的保障人权的价值以及诉讼效益的价值。根据我国目前民主与法治进程,重点在于加强对刑事诉讼法自身独立价值的认识和研究,并付诸实施。为此,目前修改的重点应当是加强刑事诉讼内在价值的份量,使我国的刑事诉讼程序更加民主、科学,以完全彰显文明、进步、民主与法治,走上正当法律程序之路。 刑事诉讼法再修改时还应当适当重视诉讼效益价值的体现。诉讼效益虽然在层次上,其重要性不能与实体公正和程序公正同日而语,只有在不损害公正的情况下兼顾诉讼效益。但它也并不是可有可无的。要想提高诉讼效益,具体来讲,一是扩大简易程序的适用范围,将目前可适用普通程序简易审的案件纳入简易程序范围;二是将坦白从宽予以法律化,使之成为法定情节而不是酌定情节,以提高被告人选择简易程序的积极性。我国目前简易程序适用较少,其中一个原因就在于坦白并不一定从宽,决定权在于法官手中,由于这种不确定性,被告人根本就没有坦白从宽的积极性,从而导致可适用简易程序的案件并不多。法律的目的在于激励。为此,我们可以借鉴英国的做法,坦白后适用简易程序的,明确规定可以从轻判处的刑罚,以确定性激励被告人选择简易程序;三是尽快确立庭前证据出示制度,以便在开庭前明确控辩双方对事实、证据争执的要点,以确定庭审重点,促使法庭审判效益的提高;四是明确证明的对象和标准,减少证据的收集、调查和运用中的重复劳动。特别要转变侦查模式,改变传统的由供到证(先取口供后取证)的侦查模式,转换为由证到供,把侦查的重点放在实物证据的收集上,以防止“供了翻,翻了再供”,造成人力、物力的浪费。当然,实现侦查模式的转变,还要加大科技投人,科技强警、科技强检、科技强法是提高诉讼经济效益的必由之路。

四、权力治人转向权利保障刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的是不一样的。刑事诉讼作为一种诉讼活动,虽然参与人是多方面的,他们参加诉讼的具体目的虽然是不同的,甚至是相互冲突的,但诉讼行为合力最后所指向的目的只有一个,至少在一个国家中这种目的是唯一的。而刑事诉讼法的目的则不一样,它是国家之所以制定这样一部刑事诉讼法的目的。刑事诉讼法的目的要受刑事诉讼活动的目的制约。另一方面,刑事诉讼法的目的虽然不能不兼顾刑事诉讼目的,但两者绝对不能等同,刑事诉讼法最主要的目的在于规范诉讼行为,尤其是规范有滥用权力和扩张权力倾向的国家机关的诉讼行为,以保障公民合法权利不受侵害,即保证国家机关通过正当程序来实现刑事诉讼活动的目标。目前存在的问题是不少人把刑事诉讼活动的目的等同于刑事诉讼法的目的,从而导致诸多不应有的争议。

我国在立法过程中没有正确区分刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的,把刑事诉讼法的目的等同于刑事诉讼的目的,使刑事诉讼法本应有的控制国家权力、防止权力滥用的主要目的置换成了本属于刑事诉讼直接目的控制犯罪,即以权力治人。也正是这种错误的理解与不正当的置换,导致我国刑事诉讼法中有关权利保障和权力制约的规定并不多,更多的是规定如何保证有效打击犯罪与控制犯罪。其表现主要有:一是在刑事诉讼法的基本原则中没有规定程序法定原则。二是不少侦查机关采取的强制性侦查措施在法律上没有规定。三是侦查权缺乏有效制约。四是对公安司法机关程序违法行为缺乏相应的制裁。五是缺乏应有的权利规定,权利缺乏有效保障,前者如犯罪嫌疑人、被告人的不得自证其罪的特权,后者如辩护难问题。六是公民权利尤其是犯罪嫌疑人、被告人合法权利受到侵害后缺乏相应的救济措施。无救济就无有权利。由于缺乏救济措施,刑事诉讼法的不少权利规定往往无异于法律白条,如非法证据排除问题。

刑事诉讼法的目的不同于刑事诉讼的目的,刑事诉讼法的目的在于权力制约和权利保障,使刑事追诉行为控制在正当程序内。刑事诉讼法的制定虽然离不开刑事诉讼目的的影响,但更应当在刑事诉讼法的目的指导下进行。为此,我们在刑事诉讼法再修改时,应当理性地区别刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的,从犯罪控制、权力治人的刑事诉讼法目的观转向权力制约、权利保障的刑事诉讼法目的观。这在我国目前尤显必要。权利保障与权力制约是一个问题的两面,如何在刑事诉讼法中从权力治人转向权利保障,关键在于一方面采取切实有效措施加强对公安司法机关权力的制约,另一方面在刑事诉讼法中明确规定犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人应有的权利,并规定相应的救济措施。具体来讲,一是分清刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的,将权利保障明确规定于刑事诉讼法的目的中,并使其占据主导地位。这就必须对刑事诉讼法第l条和第2条进行相应修改,增加权利保障的规定;二是在刑事诉讼法的基本原则中增加程序法定原则,使权力制约有据可循;三是将侦查机关实践中经常用的侦查措施纳人法律规定,使其有法可规范。目前最需要作这方面规定的是侦查机关的技术性侦查措施;四是加强对权力运用的制约,必要时在侦查程序引人司法审查机制。这方面的重点是侦查权的制约问题,尤其是强制性侦查措施的制约问题;五是对犯罪嫌疑人、被告人应有的权利加以规定,以权利制约权力。这方面必须结合我国的实际情况进行,目前切实可行的是犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪的特权、律师在场权等;六是建立权利救济机制,加强对公民权利尤其犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。这种权利包括人身自由权、辩护权等,也包括财产权等。目前尤其是要加强财产权的保护,因为目前刑事诉讼法重刑事责任的追究而轻财产权保护的现象特别严重,很多涉案财物的处理是按行政化方式进行的,根本不符合正当程序的最基本要求。七是建立程序违法行为的制裁机制,保证公安司法机关的诉讼行为合法进行。目前急需解决的是完善我国的非法证据排除规则,建立一种程序性裁判制度,使程序制裁有章可循。

五、有罪推定转向无罪推定在法院作出生效判决之前,被追诉人是否有罪是不确定的,在这种情况下,应当给予被追诉人何种法律地位,自古以来有两种不同的做法:有罪推定和无罪推定。有罪推定,也就是在法院判决之前,被追诉人被推定为有罪。为此,被追诉人必须提出证据证明自己无罪,同时被追诉人并不具有一般公民所享有的权利,追诉机关可以对之采取各种措施限制其人身自由。无罪推定则是指刑事诉讼中,任何被怀疑犯罪或受到刑事指控的人,在未经法院最终判决确认有罪之前,在法律上应当推定为无罪。在无罪推定下,被追诉人是否有罪,应当由控诉方提出证据证明,不能证明的就判决无罪,被追诉人没有证明自己无罪的义务;同时,由于被推定为无罪,被追诉人享有与一般公民同等的权利,追诉方不能随意剥夺或限制被追诉人的权利。从表面上看,有罪推定不利于被追诉人刑事诉讼法再修改理性思考论纲的权利保障,但有利于国家对社会的控制,而无罪推定有利于被追诉人的权利保障,但不利于国家对犯罪的追诉,但由于被追诉人的确定具有偶然性,一个社会中的任何公民都可能在某一天成为被追诉人,为此,是有罪推定还是无罪推定,其实直接关系到公民的权利保障问题,也是一国刑事诉讼是否民主、文明的标志。

1996年的刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的部分合理因素,而没有完全确立无罪推定原则,我国刑事诉讼法与国际上通行的无罪推定原则之标准还有相当差距。无罪推定原则由于其人权保障方面的重要意义,可以说是刑事司法人道、民主、文明的标志,是法治社会应有的内容。尤其是无罪推定原则已成为国际刑事司法最低标准之一而成为诸多国际公约与法律文件所规定,而这些公约与国际法律文件中,有不少是我国已加人或即将加人的,根据国际条约必须信守的原则,我国没有理由拒绝无罪推定原则,在即将进行的刑事诉讼法再修改中,我们应当确立完整的无罪推定原则。

如何在刑事诉讼法再修改中确立无罪推定原则,根据我国目前存在的问题,我们

应当作以下方面的努力:一是建议把刑事诉讼法维12条修改为:“任何人在人民法院依法确定有罪之前,都应当被推定为无罪。’,〔2〕二是对权力尤其是侦查权力进行有效控制,尤其是确立不得强迫自证其罪原则,以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受非法侵害。“反对强迫自证其罪原则与无罪推定原则紧密相关,该原则体现了对人格尊严与人性的尊重,体现了刑事诉讼正当程序与人权保障等程序目标的追求,体现了被追诉者的诉讼主体地位与举证责任的合理分配。”〔3〕三是强化控诉方的举证责任和举证意识,确立非法证据排除规则,制约和规范控诉方的取证行为。四是增强法院证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决的既判力,彻底贯彻一事不再审原则。五是明确规定存疑有利于被告的原则。这项原则虽是从无罪推定原则衍生出来,但在某种意义上它又超越了无罪推定原则而体现了一种更为彻底的人权保障意识。 六、口供本位转向物证本位口供本位证明方式也就是在诉讼证明过程中注重犯罪嫌疑人、被告人的口供,虽然也注意收集除口供以外的各种证据,但口供被认为是证据之王,因此全部证明活动的核心是获取犯罪嫌疑人、被告人的口供而不重视搜集其他证据,并主要根据口供认定案件事实。与此种证明方式相应的是刑讯逼供现象盛行。物证本位证明方式是随着现代人权保障思想的发展和刑事侦查技术的提高而出现的一种证明方式。在这种证明方式下,口供虽然也被认为是证据中的一种,但因获取口供对人权保障和发现实体真实存在双重危险,因而口供在审判中的使用受到了严格限制,案件事实主要是通过口供以外的其他证据尤其是物证来证明。与此种证明方式相适应的是,由于诉讼证明活动的重点就是收集除口供以外的其他各种证据,特别是物证,因此物证技术鉴定技术比较发达。

仅从立法规定上看,我国的证明方式是以物证为本位的。但从司法实践来看,由于我国侦查技术落后,侦查投人不足等原因,我国的诉讼证明方式基本上还是以口供为中心,一般是侦查机关在掌握了一定的犯罪线索以后,立即讯问犯罪嫌疑人,然后再以犯罪嫌疑人的供述为线索收集其他证据。如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出人,就继续讯问犯罪嫌疑人,整个取证活动基本上都是围绕犯罪嫌疑人、被告人的口供来进行的。在审判过程中,虽然我国刑事诉讼法已明确规定,没有被告人供述,证据确实充分的,也可以认定被告人有罪和处以刑罚,但在司法实践中,法院没有被告人供述时通常不敢下判。

这种口供本位的证明方式弊端极多:一是由于其常常伴随着刑讯逼供现象而不利于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障;二是影响刑事案件破案率,因为过于重视犯罪嫌疑人、被告人口供,一旦被告人在法庭〔2〕陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本理念—一兼及若干基本原则之修改》上翻供或指控侦查人员刑讯逼供,公安司法机关就会非常被动,影响案件的追诉;三是与现行法律规定不符合,尤其是与我国已加入或将加人的有关国际公约要求不符合。

诉讼证明方式的转换是一项长期而艰巨的系统工程,既涉及到公安司法人员自身主观意识的改变,也涉及到客观技术装备和司法投人的增加,既函需实现司法操作方式的真正转换,又需要对相关法规作出配套修改。我认为,要实现这一转变,必须做好以下工作:一是转变观念,提高认识。要深刻认识口供主义的证明方式产生的历史及现实原因,从诉讼观念上转变到先查证后取供的证明方式上来;二是大力使用技术侦查措施。技术侦查措施是侦查机关运用技术装备调查和分析作案人和案件证据的一种侦查措施。由于各种主客观因素的影响,我国对技术侦查手段一直重视不够。要从口供本位转向物证本位,这要求我们必须大力加强刑事侦查的技术研究,大力提高公安司法机关的技术装备水平,从而实现诉讼证明在技术含量上的提升;三是建立健全刑事诉讼信息网络系统;四是健全和完善收集和使用物证的配套法律法规;五是加大对刑事诉讼的人力、物力和财力投人;六是优化公安司法人员的专业结构,建立一支专家型的公安司法队伍。

七、客观真实转向法律真实法律真实是指公安司法机关在刑事证明过程中,运用证据对案件事实的认识,应当符合刑事实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认识真实的程度。本人坚持认为,对于刑事诉讼的证明标准,应当是法律真实而不是客观真实,应当从过去那种客观真实观转向法律真实观。理由有:

一是法律真实顺应和符合从实质合理的法律观向形式合理法律观的转变。所谓实质合理是人们对事物的认识在价值的选择上所追求的是事物在实质层面上的公正与合理。形式合理又称程序正义或诉讼正义,是相对于实质合理而言的,它起源于古老的“自然公正”原则,形式合理所追求的是人们处理事情的形式上的公正标准。由于实质合理常因人们的需求不同而具有多样性,即每个人的背景不同,认识能力不同,经验不同,世界观、价值观、人生观不同,对实质合理的需求和标准就不同。而且从认识上看,实质合理是一个带有终极意义的用语,过分地追求实质合理,非实质合理就不能得到认同,有时就不可避免地走向形而上学,不可避免地走向专制。因此,现代法治国家一般追求的是形式合理而不是实质合理。但近年来,随着法学界对法律形式合理的深入认识,已经发生了深刻的变化,这一变化过程就是从实质合理的法律观转到形式合理法律观。这也是我国依法治国方略的必然要求。我国刑事诉讼法对无罪推定原则合理因素的吸收和使用,以及刑事诉讼法第162条关于“疑罪从无”的确立,其实也是对实质合理性的一种放弃。从这个意义上看,我国刑事诉讼过程的形式合理的思维和法律观也正在形成,这也就意味着在证据运用的价值选择上也必然走形式合理之路,必然从客观真实转化为法律真实。因为客观真实在某种意义上是与实质合理相对应的,而法律真实是与形式合理相对应的。

二是在证据的运用上,离开形式合理去追求实质合理,而达到所谓客观真实,弊多利少,甚至是不能实现的虚幻。传统的客观真实论,在我国刑事诉讼法之不完备,而且证据立法也非常原则、笼统的背景下,再加上儒家思想为主导的中国传统文化,缺乏自然法与形式法的逻辑理念,这样在证据的运用上,对案件事实的查证,追求实质合理,选择客观真实的价值标准,是完全可以理解的。但问题是我国正走向法治,法律纷纷出台,尤其是人们纷纷要求制定一部完善的证据法。在这种情况下,证据运用的价值选择、案件事实的证明标准就不能再以实质合理作为指导,而应以形式合理作为指导了。此其一;其二,所有的刑事案件都是过去发生的不可能重现的事件,这种事后性的证明活动不同于自然科学的规律认识,刑事诉讼是以恢复社会秩序为目标的,案件事实的认识必须有相应的时空限制,而自然科学研究是以真理发现为目标的,没有时空的限制,这一代人不行,还可以由下一代来完成。更何况自然科学研究的对象是客观规律,作为一种规律,它可以因重复出现而对其客观性加以准确检验,而刑事诉讼的案件事实是单向不可重复的,通过证据证明的案件事实只能是一种经验性事实,它与客观发生的案件是否完全一刑事诉讼法再修改理性思考论纲致,是没有可靠的方法与工具来检验的,除非我们人类能穿越时空回到过去。由于诉讼认识的这种复杂性,案件事实的认识永远只能是接近原物,近似原物,把客观真实定为认识活动的价值目标,无异于一种幻想;其三,从绝对真理与相对真理的辩证关系来看,客观真实论也只能是一种虚幻的理想价值,不是一个可以达到的现实价值目标。

三是法律真实是“程序正义”的要求,是刑事诉讼法内在价值的集中体现。法律真实的主要根据之一就是刑事实体法,离开国家的刑法,去另外寻求什么客观真实,那只能是一种虚幻的、无所遵循的想象。收集到的证据,最后达到的证据标准,只能用刑法各罪的构成要件来权衡。至于如何收集、调查、审查、判断和运用证据认定事实,那就要遵循我国刑事诉讼法(包括证据的有关规定)规定的程序进行。

我国刑事诉讼法的价值与功能,就在于它外在的工具价值、内在的程序正义价值和效益价值。这三位一体的价值,反映着刑事诉讼法的地位和作用。近年来,我国诉讼法学者在过去工具价值的基础上,对刑事诉讼法独立的、内在的程序正义价值的研究和认同,反映了我国学术水平的提高和进步。因此,

法律真实的另一根据就是刑事诉讼法规定的程序标准。诉讼程序上的法律真实,就是为了体现刑事诉讼法程序公正的价值,就是刑事诉讼关于运用证据的原则、程序和标准等有关规定的集中表现。 四是在运用证据的价值选择上,从客观真实转向法律真实不仅符合我国民主与法治的进程,而且也是司法实践所急需。在法治社会、法治经济逐渐形成的今天,如何正确运用刑事诉讼中的证据,惟一出路就是依法进行即根据我国刑法、刑事诉讼法规定的规格和标准进行,其证明要求和标准必须从虚幻的客观真实转向实实在在的法律真实。同时,在司法实践中,许多案件定案难,质量低,破案不佳,积案成堆,人民群众不满意,社会治安仍然是人民群众关心的一个热点问题。这在一定程度上不能不归因于我们在运用证据定案时选择了客观真实所造成的。客观真实虚幻、神秘、不可预测,而且原则笼统,可操作性差,致使办案人员认识不一,相互扯皮而贻误时机,造成拖案、积案。凡此种种说明,司法实践呼唤一个规范的、容易操作的证明标准,而法律真实因其就是以我国刑法和刑事诉讼法规定的犯罪构成要件和收集运用证据的规则、程序、标准来认定案件事实,它显然符合这一证明标准。

如何从客观真实转向法律真实,关键在于从实体法和程序法两方面对诉讼证明活动进行规范。在实体上,根据刑法规定的构成要件来确定诉讼证明的对象,只要证明了对于定罪量刑有决定意义的事实就可以定案判决。这些事实包括:犯罪事实是否发生;犯罪行为是否是嫌疑人被告人所为;实施犯罪行为的时间地点手段后果以及其他情节;行为的动机、目的;影响量刑轻重的情节(包括从重情节、加重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情况);被告人的个人情况(包括身份事项责任年龄和有无前科)。

在程序上,对于上述事实的证明必须到达以下要件才能认定该事实是否得以证明:每个证据材料必具有客观性、关联性和合法性;各个证据材料的内容经过排列、组合、分析必须与案件的发生、发展的过程,即案件事实相符;借助证据材料进行的推理必须正确,必须符合逻辑规则;全案证据事实必须达到“三统一”,即证据自身统一、证据与证据统一、证据案件统一,统一的标准就是排除了矛盾。

八、重实体轻程序转向两者并重最终转向程序本位在刑事诉讼的过程中,如何处理遵守程序与追求有效打击犯罪之间的关系,有程序绝对工具主义、程序相对工具主义和程序本位主义三种不同做法。

在20世纪以来的有关程序价值的讨论中,人们逐渐认识到“重实体、轻程序”的危害,认识到程序不仅是贯彻实体法的工具和手段,更重要的是它还有一种独立的品格,独立的价值,即程序本身的正当性如何,以及是否严格按照法定程序办案,它直接关系到一个民族、一个国家的进步、文明、民主与法治的问题。也就是在这样的背景下,我国司法领域出现了一种“程序与实体并重”的理念和提法。这一提法貌似公允、合理,但一旦实体正义与程序正义发生冲突和矛盾时怎么办?是要实实在在的结果呢?还是要程序正义?多数人的回答是,当然是要牺牲程序扞卫实体,其结果是又回到“重实体、轻程序”的老国家检察官学院学报2007年第5期路上来。我认为出现这种现象是正常的,因为一种理念的确立,一种创新思想的引进,并非一朝一夕之事,就是要在反复的思索中,乃至痛苦的教训中逐步确立起来。

以科学的发展观而论,或曰按照诉讼进程和诉讼规律来说,我认为应当依照程序优先的原则,牢固地树立起“程序本位”的理念,即“程序优先于实体,重于实体”的观点。其道理在于“正当程序”得到实施的前提下,程序过程本身就能使程序结果取得正当性的重要作用,即按一般的规律,不仅程序正义往往可以保证实体正义,而且在正当程序的指导下,由于程序已经给予被追诉人充分机会参与诉讼,表述了自己的观点,并提出充分的证据,还经过了法官公正的审理,即使判决结果对己不利,被判者也不得不按这一结果而服判服败。同时,这一结果对社会和广大公众而言,也会产生一种正当化效果,因为如果已在程序的正当性上和执法必严上得到了公众的信赖,即司法权威已牢固树立,广大群众在判断实体结果的正当性,即是否正义时,一般也是从程序和制度的保障功能上来判断其结果如何。相反,如果把程序放在可有可无、随意牺牲的位置上,一味地去追求所谓的实体公正性,但又不知这种结果的公正性从何而来,办案者就会自觉不自觉地把被追诉者当作一个追诉客体,而不讲程序、不择手段的去查明“事实真相”,这往往很容易滑向非法收集证据的深渊,历代的冤案、错案都证明了这一点。

19%年刑事诉讼法虽有明显的进步,但从总体上还没有充分体现“以程序为本”、“程序本位”的理念,程序优先、程序重于实体的原则尚未显现出来。因此,在这次刑事诉讼法的修改中,应当在“程序本位”这一理念的指导下,针对上述问题,在立法上采取以下几方面的措施:第一,明确程序的地位、价值和功能,在诉讼原则中增加“程序合法”、“程序法定”和“程序公开”的原则;第二,确立“非法证据排除”原则,即在刑事诉讼的过程中,违反本法典的规定所取得的证据不允许采信;第三,确立程序保障和程序违法制裁机制。第四,构建程序违法的救济机制,正确处理上诉、申诉、申情、控告。

九、高压从重转向宽严相济由于前面提到的斗争哲学的影响,在相当长的时间内,我国对犯罪的处理是按敌我斗争而不是按内部矛盾来处理的,实行的是一种高压从重的政策。在这种高压从重政策下,不仅在实体上重刑化倾向严重,而且在程序上犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到保障,处于一种诉讼客体地位,司法机关在诉讼过程中倾向于对犯罪嫌疑人、被告人采取不必要的强制性措施。这种高压从重政策最明显的体现,一是死刑适用过多;二是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权受到较多限制;三是逮捕、拘留等羁押措施适用率很高,且羁押期限比较长;四是公检法三机关不时联合办案,诉讼行政化色彩极浓。

这种高压从重政策形成于我国国内外形势都比较严峻、阶级斗争还比较严重的建国初期。因此,从其形成来看,并不是没有其历史的合理性。但随着我国经济形势的好转、国内外局势逐渐趋向和平稳定,绝大部分犯罪行为已转变为人民内部矛盾,这一合理性已逐渐消失,再以高压从重政策处理犯罪行为,已不能适应我国社会的发展要求。正是这种情况下,宽严相济逐渐成为我国的刑事司法政策。

从我国的历史发展来看,宽严相济刑事政策不仅是我党和国家的一贯政策,而且在我国也有着深厚的历史渊源,是我国的法律传统之一。而且宽严相济刑事司法政策不仅与我国构建社会主义和谐社会的目标相契合,而且也具有深厚的理论基础,符合对立统一规律、正义论、效益论和以人为本的思想。如何在刑事诉讼法中贯彻宽严相济刑事司法政策,我认为该当从以下几方面着手:

首先是正确理解宽严相济刑事司法政策的内涵。不仅要实体角度理解宽严相济刑事司法政策,而且还必须从程序角度理解宽严相济刑事司法政策。因为不仅程序本身体现了对犯罪行为人的处理是宽还是严,而且程序还是保证宽严相济刑事政策得以正确贯彻实施的重要条件。基于此,我认为,宽严相济刑事政策是一种在有效打击犯罪、维护社会秩序与保障人权、尊重人性之间进行合理平衡的刑事政策,它的内涵应当包括这个几方面:一是宽严相济刑事政策体现的是一种合理的区别对待,这种区别对待包括两个方面内容:横向的区别对待和纵向的区别对待。何为“严”,除了实体上的从重外,还包括一·118·刑事诉讼法再修改理性思考论纲种程序上的“严”,如采取逮捕等较严厉的强制措施。何为“宽”,与严相对应,也包括非犯罪化、处以较轻刑罚和在程序上给予宽缓处理等三个方面。除根据不同时期有宽有严外,还应当根据不同地区的不同社会治安情况对同一种犯罪行为是否犯罪化、是否判处刑罚以及是否采取宽缓程序上适当地作不同处理。二是严有度、宽有节,不管是宽是严都应当依法进行,不能突破法律的规定。宽严相济刑事政策中的宽与严都应当依法进行,打击犯罪不能不择手段,严要有度;任何权利都不是绝对的,宽要有节。三是宽严应当“相济”。“济”,也就是帮助、配合、协调之意。宽与严“相济”,实际也就是要求宽与严应当相互体现、相互配合与相互统一。具体而言,就是要求在刑事立法与刑事司法中对重罪处以较重刑罚要能体现出轻罪所处刑之轻,对轻罪处以较轻刑罚也要能体现出重罪所处刑之重。只有合理使用“重”,才能使“轻”收到应有效果;只有

适时使用“轻”,才能使“重”的作用得以发挥。 其次是正确理解宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系。我认为,从“严打”的历史来看,本意上的“严打”政策是在某一时期依法从重从快打击某些严重危害社会治安的犯罪分子,它既不排除在同一时期对其他犯罪分子予以从宽处理,也不排除在其他时间尤其是社会治安缓和时期对这些犯罪分子从宽处理。因此,“严打”政策并不与宽严相济刑事政策相抵触,它是宽严相济刑事政策中从严的重要内容之一。“严打”政策之所以会在司法实践中出现这样或那样的问题,并不是“严打”政策本身有问题,而主要是实践中片面理解甚至曲解“严打”政策所造成的,现在的问题不是要不要“严打”政策的问题,而是如何保证“严打”政策被正确依法执行的问题。

最后是在刑事诉讼的各阶段切实贯彻宽严相济刑事司法政策。一是在刑事立案阶段严格案件材料审查关,使无辜者或不应当受刑事处罚之人不受刑事追究,同时严密法网,使有罪者不致逃脱刑事责任两方面。二是在侦查程序中,最能体现宽严相济刑事政策是强制措施的适用和案件侦查终结后处理两方面。从我国有关强制措施的立法与有关司法解释来看,强制措施的适用本身已体现一种宽严相济精神,目前要解决的主要是监视居住的使用问题,解决其在实践中的虚置现象。对于公安机关的侦查终结的处理,要使其能充分体现宽严相济刑事司法政策,目前要解决的是扩大侦查机关在侦查终结时的处理权限,让其可以对一些双方当事人已经和解的轻微刑事案件以撤销案件处理。三是在审查过程中,改革完善审查的方式,保证宽严准确。从目前来看,我国的审查程序已在一定程度上体现宽严相济刑事司法政策,在从宽方面,有慎用强制措施尤其是逮捕这种强制措施,明确规定未成年人犯罪案件有七种情形可不予以逮捕外,还规定未成年犯罪嫌疑人被羁押的,检察机关应当审查是否有必要继续羁押,可捕可不捕的不捕;借鉴国外暂缓制度,对轻微案件慎重;对确需提起公诉的轻微刑事案件在提起公诉的同时提出从宽处理的意见;快速办理轻微刑事案件。从严的方面包括两方面:一方面是体现在加强对某些严重犯罪案件的打击,该逮捕的就捕,该的就,另一方面是对于严重犯罪案件要及时处理,但不适用快速办理机制。但是,我国审查实行的是一种书面色彩很浓的方式,这种方式并不能保证宽严准确,该的就,可不的就不。为了保证宽严适当,我们应当对我国审查方式改造成一种听证方式,加强辩方抗辩能力,增强办案检察官的独立性,使审查宽与严能得以恰当体现。四是在审判阶段,我国除了应当在实体上制定比较科学的量刑制度,使每个被告人被判处的都是与其刑事责任相称的刑罚处罚外,还应当改革和完善刑事审判程序,建立宽严不同的审判程序,使在对被告人审判的程序上也能体现宽严相济的刑事政策。一方面是引人和解制度,完善现有的简易程序。在我国简易程序中,不管是公诉案件,还是告诉才处理的案件与被害人有证据证明的轻微刑事案件,被告人的人身危险比较小,侵犯也主要是被害人的利益,公共利益较少。因此,在审判过程中,法院应当少用强制措施,或使用比较轻缓的强制措施,而不能使用逮捕措施,如果被告人能与被害人和解,并履行和解协议,法院就应当对被告人减轻刑罚或免除刑罚,或尽量判处缓刑,以体现简易程序的宽缓性。另一方面在被告人认罪程序中明确可以从宽判处的刑罚,使用轻缓的强制措施。只有把“坦白从宽”的政策落到实处,才能促使被告人认罪服法。五是在执行阶段,完善社区矫正程序和判刑程序,使刑事执行也能有宽有严。应当说,我国的社区矫正制度与判刑制度本身已体现了宽严相济刑事司法·119·国家检察官学院学报2007年第5期政策,但这些制度主要是从实体上进行了规定,其落实还有待合理的程序。

刑事诉讼法提纲第9篇

【关键词】检察官；自由裁量权；不

一、检察官自由裁量权的法理渊源和合理性

戴维斯指出：只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在自由裁量权。①检察权作为法律监督权，对法律的实施进行监督，法律监督范围较广，由于法律监督权兼具司法性质和行政性，不论哪一属性都具有自由选择的空间和可能性。在行使权力时，由于应对的情况十分复杂，法律不可能事无巨细地详作规定，通常是赋予主体一种特殊的权力， 使其能够根据情况对相关事项进行斟酌处理，通过这种灵活性，来保证权力行使的合理性，这种斟酌处理权即为自由裁量权。②

现代各国大都赋予检察官以、不和撤回的自由裁量权，检察官的自由裁量权则直接来源于刑事诉讼法中的便宜原则。③便宜主义原则是和非犯罪化与轻刑化的刑事政策、刑罚个别化的刑事政策密切相联，体现了公共利益的考虑，反映了诉讼效率的要求。④这一原则符合我国宽严相济的刑事政策与尊重和保障人权的司法理念。因此，综上来看，检察官自由裁量权具有存在的必要性和合理性。

二、域外检察官自由裁量权制度

与我国相比较而言，可以说英美法系国家检察官具有较为广泛和普遍的自由裁量权，的自由裁量权在国际上也得到普遍的认可，1990年联合国《关于检察官作用的准则》第18条规定：“根据国家法律， 检察官应在充分尊重嫌疑人受害人的人权的基础上适当考虑免予、有条件或无条件地中止诉讼等程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。”⑤

检察官的自由裁量权在美国诉讼过程中得到充分运用，辩诉交易制度成为刑事案件的处理的最主要方式，90%的刑事案件通过辩诉交易来处理的。在美国，无论是联邦还是各州的刑事法律都认可选择性原则，检察官有权在众多的犯罪嫌疑人中选择其中的某些人，也有权决定只某个犯罪嫌疑人多项罪行中的某一项或几项，避免司法管辖内所有的案件均进入正式的审判程序。⑥在美国的一些州，检察官还具有作出暂缓的裁量权。

德国作为大陆法系国家的典型代表，偏向于采用十分严格的法定主义，但这种情况在19世纪末以后开始发生变化。从社会发展的需要出发，兼采用便宜主义，检察官适用不的范围十分广泛，并具有罚款等实体处罚的权力，在德国理论界检察官被称为“法官前的法官”或“站着的法官”。

在日本便宜主义体现的较为充分，主要通过犹豫制度体现出来。从学界到实务均赞同赋予检察官较大的自由裁量权和法律权威。在日本的刑事诉讼法中规定了检察机关广泛的裁量权，而不论涉及的犯罪种类，重罪或轻罪，故意或过失犯罪等。

三、我国检察官自由裁量权的现状

1979年刑事诉讼法将检察官自由裁量权予以确认，1996年刑事诉讼法修改后，废止免予制度而另行设定相对不制度。2012年刑事诉讼法再次修改后，基于适应现代文明司法，贯彻个别化刑事政策，确立了范围更加广泛的检察官自由裁量权。

《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定的法定不、第二款规定的相对不、第一百七十一条第四款规定的存疑不共同构成我国不制度。其中相对不就是我国检察官自由裁量权的体现。有的学者也把它称为“裁量不”即对于符合法律规定的条件的案件，检察机关对与否享有自由裁量权。但这种“自由”和“裁量”是受到严格的法律规定限制的，即必须是法律规定的范围内的“自由”和在符合法律规定的情形的前提下进行的“裁量” ⑦。

四、关于完善我国检察官自由裁量权的几点构想

国检察官自由裁量权从确立到发展至今经历了半个世纪的历程，目前状况仍不容乐观。比如自由裁

权的范围有限，运用程序较繁琐等突出问题，从某种意义上说我国检察官自由裁量权制度形同虚设。因此，有必要借鉴他国检察官自由裁量权制度的合理成分，并有机结合我国司法的实际，完善我国检察官自由裁量权制度。应从如下几方面着手完善：

（一）扩展自由裁量权的适用范围，使其能够在更广泛的范围内发挥功效。从理论界和实务界都认为扩大自由裁量权适用的案件范围是世界趋势。我国2012年修订的刑事诉讼法中已明确将检察官的自由裁量权运用范围扩展至未成年刑事案件和当事人和解的公诉案件。这是我国不制度发展过程中取得进展的标志，但我们不能就此止步。检察官自由裁量权适用的案件范围应扩大为：犯罪情节轻微， 依照法律规定不需要判处刑罚的；依照刑法规定可以免除刑罚的；考虑到公共利益的因素，认为不更为适宜的。只要具备其中任一条件，检察机关就可以作出不的决定。

（二）简化检察官自由裁量权操作程序。在我国检察院内部存在着层层审批案件的程序机制，从检察官到检察委员会之间层层环节，存在“金字塔式”的审批官僚机制。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零六条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不决定。”在承办人对拟作相对不的案件提出意见，经部门负责人审查同意后，报主管检察长批准，最终由检察长或检察委员会决定。因此，亟需对不工作程序进行改革，进一步简化相对不案件的审批程序，建立起符合司法规律的运行程序，下放决定相对不的决定权限。

（三）提高检察官素质与加强外部程序性监督。扩大自由裁量权空间范围，必须与提高检察官的素质相辅相成，否则可能导致更大范围的权力滥用，因此，应当积极努力地改善检察官整体状况，提高检察官思想与业务素质，创造检察官自由裁量权公正行使的基本前提。⑧我国检察官自由裁量权运作机制繁琐。加之各项考核机制的设置，大大影响了检察官行使此项权力的积极性。以外部程序性监督代替内部行政审批性监督较为合理，进一步完善公安机关、被害人、嫌疑人的申诉权和复核权，加强外部程序性监督。

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