行政法学论文第1篇

关键词：行政法学基础理论内涵范畴

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）

行政法学论文第2篇

关键词：行政法律责任法学研究方法法律学规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴（注释1）.对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面（注释2）.这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等（注释3）3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。（注释4）4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，（注释1）5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。（注释6）6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。（注释7）7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。（注释8）8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？（注释9）9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。（注释10）10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”

指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系（注释11）11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。（注释12）12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。（注释13）13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。（注释14）14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性（注释15）15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是

民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等（注释16）16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。（注释17）17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。（注释18）18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，（注19）19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好戏”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式（注释20）20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。（注释21）21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构（注释22）22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。（注释23）23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种

交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。（注释24）24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，（注释25）25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，（注释26）26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。（注释27）27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

注释：

1，现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

2，参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3，参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4，参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5，「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6，《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7，参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8，参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9，从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10，冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12，大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，

第174页。

13，在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15，参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16，参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17，这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18，参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19，参见注18王涌文，第一章。

20，如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21，参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22，参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23，参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24，马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

25，参见「德阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第五章“超越实证主义和自然法”。

行政法学论文第3篇

1“.法治”政府建设的进程1978年，党的十一届三中全会提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的制度准则，表明了党和国家进行法制建设的决心。1982年，宪法规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”1984年，在首都新闻界人士座谈会上，彭真同志提出国家管理要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立健全法制，依法办事。1987年，“依法行政”这个词开始进入了学术界的视野。随后的几年时间，国务院和政府先后颁布了诸多法律和条例，都在强调“依法行政”理念。1995年，有学者提出“依法行政”亦即“法治政府”，从此“法治政府”观念全面出台。2003年8月，在全国依法行政理论研讨会上，人们已经开始重视和讨论法治政府的政策和目标。随后，2004年3月，国务院制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出要在十年左右的时间里建设法治政府。到了2012年，党的十报告又进一步提出2020年基本建成法治政府的目标，自此我国法治政府的建设之路从此进入一个崭新的阶段。前不久刚刚结束的十八届四中全会上，再次明确强调了依法治国，建立法治政府的的重大决定和战略部署，全会一致决定通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的命题，在中国共产党领导13亿中国人民实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦的征程上，划下了浓墨重彩的时代篇章。

2.目前中国“法治政府”建设的成果“法治政府”，即政府以及公共权力机构在宪法和其他法律规定的基本原则下依法办事。在中国，政府是法治的客体，最广大人民群众和社会才是法治的主体，而“法治政府”的基本内涵就是政府要受到法的支配，即政府的一切行为和活动都要受到法律的约束，以使广大人民和社会实现法治主体的地位。我国目前在法治政府的建设上已经有了很大的进步，比如，一方面，我国的行政法律体系正逐渐完善，且制定的一切法律法规都能体现人民的意志。这些现有法律涵盖了政府组织和行政管理的各个方面，对法治政府的实现起到了重要的推动作用，同时也取得了人民的肯定和信任；另一方面，完善的法律得到了有效的实行。目前我国政府在制定法律、执行法律和依法管理事务方面都成效显著，促进了科学化、民主化目标的实现，通过不断地进行行政体制改革，建立了比较完善的教育体系、科学研究体系、基础设施体系、公共卫生体系和科技服务体系等多项现代化管理体系，形成了相互配套、有机衔接、较为完备的各项法律制度；同时，公务员制度自建立以来，改革顺利并不断深化。

二、中国建设“法治”政府的路径选择

1.保证法律法规体系的内部和谐作为国家的公共权力机构，政府不仅可以通过法律形式获得管理公共事务的权力，还享有其他任何个人和组织所享有不到的权威性和社会影响力，既然能够获得人民的信任，代表广大人民行使各项权利，也就相应地承担了责任。法律要求政府必须回应社会和民众的基本要求并积极采取行动，以满足人民的利益和需求，并通过不断地完善行政制度积极正确地履行社会义务和职责。所以，目前政府应该继续加强行政组织方面的制度建设，进一步完善社会各方面的法律和规章制度；在国务院机构设置中，制定国务院各部、各委员会的《组织简则》，提高国务院所属机构的依法办事能力和机构的法治含量；另外，还要协调好中央和地方政府之间、地方与地方政府之间的复杂关系，在中央和地方之间形成一个良好的效率机制，使各级政府的关系和行政体制从根本上理顺。

2.依法推进行政公开与公众参与对国家和社会而言，充分掌握和利用信息资源十分重要。政府掌握的信息中有许多与自己切身利益紧密相关的事项，是人们明确自身定位，从事政治、经济、文化等活动必不可少的资源。政府通过对资源的有效利用，可以创造更多的物质和精神财富，加速经济发展和社会进步。所以，当前各级政府应当进一步推动实现政府机构间的信息资源共享，同时逐步实现会议公开、行政活动公开、机构设置和改革方案公开，以促进公众参与的有效实施。人民是一切权力的来源和一切法律的最终决定者，这就要求国家和政府在制定法律、行使权力的过程中强化公众参与的重要性。公众参与是社会主义民主政治的重要实现方式，也是构建“法治政府”的内在要求。政府出台什么政策、政策的内容是什么、执法的效力如何，等等的问题都是人民关注的问题，是民众利益的体现，反映公民的意志，只有形成了公众参与与政府的良性互动“，法治政府”的内涵才会真正体现。首先，在政策和立法初期，政府可以借助互联网媒体等手段集思广益，广泛吸取和密切关注关系到民众切身利益的议题，可以采取公开征集政策的方法，吸纳经验智慧，增加制定法律的可实施性；其次，政策以及法律内容也必须充分体现民意。在制定法律和政策过程中，可以通过开展多种社会调研活动，借助专家、政治学者论证等形式，结合公众意见，综合考虑决策的制定细节和内容；另外，公众还要参与到法律执行过程中，依法进行公众监督和效益评估，对法律和政策的实施效果进行民意统计，并征集改进的建议和意见，从而使公众参与真正地实现，有力地促进行政主体的决策安排。

行政法学论文第4篇

一、研究之回顾

自1983年我国第一步行政法学著作《行政法概要》出版以来，行政法学著作可谓是雨后春笋，呈现出一派欣欣向荣的景象。行政法学教材更是层出不迭，几乎每个设有法学院的高等院校都不甘示弱的出版了自己的行政法学教材。而在体系的安排上，则呈现出不同的特色。下面，笔者就体系问题的研究作如下综述：

（一）理清研究思路，提出了建立和完善我国行政法学体系应当遵守的原则

在上个世纪90时年代中期，随着我国行政法研究的逐步深入，现有的行政法学体系已经不能适应新的需要。在构建新体系的问题上，学者门认识到了应该在一定原则的基础上进行。有学者提出，重构行政法学体系应遵循以下几个原则：第一，适应社会主义市场经济发展的原则；第二，总结经验，把握现状和预测未来的原则；第三，兼顾行政法学内容的广度和深度的原则；第四，加强行政法学体系的逻辑性原则；第五，改革现有体系与借鉴外国经验相结合的原则；第六，吸收相关法学学科的研究成果原则。[②]后来，又有学者指出，建立一个有中国特色的行政法学体系应遵循下述四项原则：第一，我国行政法学体系应该与我国国家管理体系向适应；第二，我国行政法学体系与我国实际政治法律制度相适应；第三，我国行政法学体系应该与完善我国行政法制，保障和促进社会主义两个文明建设的需要相适应；第四，我国行政法学体系应该与目前我国教学科研的状况相适应。[③]此外，对原则问题表述的还有很多，但仔细分析起来，并无大的不同。从总的情况来看，提出的一些原则缺乏和行政法学本身的学科特点相切合，或者过于抽象，很难得到有效的贯彻。

（二）通过对国外行政法学的研究，提出了大胆借鉴、勇于创新，建立完整系统的行政法学体系的新思路

针对我国行政法学体系存在的问题，有学者指出，现代意义上的行政法，首先是在西方国家中发展起来的。只有通过对西方诸国行政法学以及行政诉讼法学作出深入研究，才能超越西方模式，真正建立完整系统的、有中国特色的现代行政法学体系。同时，该学者通过对日本行政法学发展过程的研究，且在美国、德国、法国等国家的影响下，逐步形成了自己的独特体系。结合国外行政法学体系研究的状况和发展趋势，该学者提出了我国行政法学研究亟待充实和加强的几个理论问题及有待开拓的领域：行政法律关系论与行政相对人的研究问题；行政组织法学与行政组织学的关系问题；对行政行为研究的重要问题；行政征收（税收和费收）在行政法学中的地位问题；行政计划、行政指导、行政契约的研究问题；关于公物法的研究问题等。[④]

（三）就行政法学与行政诉讼法学的关系、行政法学总论与分论的关系进行了激烈的探讨

关于行政法学的体系，争论最激烈的就是行政诉讼法学是否应该从行政法中单独分离出来，这就是所谓的“一元论”和“二元论”。持一元论的学者认为，行政法是关于行政的法，是调整因行政权的行使而引起的各种行政关系的法律规范的总称，行政诉讼法应当包涵在行政法之中。以此为基础的行政法学体系大致分为行政法的基本理论部分、行政主体部分、行政行为部分、行政程序部分和行政诉讼部分。持二元论的学者认为，从法学教育的角度或者讲授技术的角度，以及从授课教师加深研究、发挥自己特长的角度以及从行政实践的角度，有必要把行政诉讼法从行政法基础理论中分离出来。以此为基础，行政法学教材不再讲授行政诉讼法的内容，行政诉讼法学作为一门单独的课程体系来开设。

关于行政法总论和分论的关系，学者们也认识到了对于管理者来说，为了解决当前发生的具体事件，首选关心的自然是行政法分论部分的内容，然后才根据需要学习一些行政法总论方面的理论问题。基于此，在上个世纪90年代中期，司法部组织学者们编写了中国部门行政法的系列教材，主要包括工商、土地、民政、环境、海关、审计、公安、税务、交通、资源、卫生、教育、文化以及军事行政法等，笔者之一的沈开举教授有幸主持了《交通行政法》的编写工作。

（四）结合行政法有别于刑事法律部门和民事法律部门的特点，提出了行政法学应分为行政实体法学、行政程序法学以及行政诉讼法学三部分的三元论

针对一元论无法实现学科体系划分精细化、规范化的弊端，以及二元论无法解决行政法概念与体系之间矛盾的问题。笔者之一的沈开举教授曾专门撰文提出，庞大的行政法部门事实上是由三大部门组成的，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。如前所属，不管是在大陆法系、英美法系，还是在中国，行政法体系的差别只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样，如果说行政法部门与它们有什么不同，那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。[⑤]

二、目前尚存在的问题

（一）在行政法学体系的构建上，缺乏的视角，从而导致了构建行政法学体系的根基不稳

英国是崇尚普通法传统的国家，没有公法和私法的严格区分，因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国史的这一特点，著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立。”[⑥]美国的法律传统受英国的影响较大，其建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念，并直接推动了美国行政法的发展。法国公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”[⑦]德国近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶则在《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消亡，行政法存续”的名言。日本的和田莫夫指出：“行政法处于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”[⑧]盐野宏也认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[⑨]我国行政法学界的通说认为，宪法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是行政法的首要渊源；而行政法则是宪法的具体化，是仅次于宪法的独立的部门法。[⑩]因此，宪法是行政法的逻辑前提，对行政法的深入探讨离不开对原理及背景的分析。

虽然，我国行政法学界大部分学者都意识到了宪法与行政法关系的重要性，明白了建设行政法治所需要的背景[11]，但在构建行政法学体系时却忽略了从背景的视角进行深入探讨。纵观我国行政法学的研究成果，探讨与行政法治问题的文章屈指可数。至于行政法学的教材，更是没有触及这一问题。这就必然导致了部分宪法学学者所认为的，行政法仅仅是一门技术，缺乏底蕴深厚的理论基础。其实，特别是在中国目前的形势下，行政法学界应当担当起具体实践宪法理念的重任。当然，宪法学界亦应注意对具体行政法制度的思考与研究，否则，一些大而无当的空论对实践毫无意义。总之，公法学科之间的交流与融合是促进行政法理论不断发展更新的根本。

（二）在全国性本科教材体系的编写上缺乏足够的交流与融合，尚未形成大家所普遍认可的行政法体系

我国目前高等院校的行政法教材有四五十种，名称也不甚统一。从名称来看，大致分为三类：一是《行政法学》与《行政诉讼法学》作为两本教材各自独立；二是《行政法学和行政诉讼法学》作为单独的一本教材；三是名字是《行政法学》，但内容包括行政诉讼法学。

这种状况的确让人难以接受，使我们不得不反思究竟什么是行政法。行政法，源于法文droitadministratif，英文为administrativelaw.由于法律文化的差异和观察问题的角度不同，人们对行政法界定也便存有分歧，但并无本质上的差别。法国是行政法的母国，多数学者认为，行政法是有关调整行政的公法，具体包括三个方面的内容：“一行政法是国内法；二行政法是调整行政活动的法律；三行政法是调整行政活动的法律。”这里行政法调整的活动，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任全部过程在内。[12]英国著名的行政法学韦德认为行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法，也可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。[13]我国大陆的学者们接受这些观念是由于各自的取舍不同，从而形成了不同的行政法观念。马怀德认为：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[14]还有学者从行政法的调整对象上来界定行政法，认为“行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”[15]近年来，也有结合大陆法系和英美法系的特点，采用调整对象和行政法功能相结合的角度提出行政法的定义，认为行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法。[16]从这些定义来看，应当说都认可了行政诉讼法属于行政法的组成部分这一观点。似乎只有第三种观点，即用《行政法学》这一名称才比较合适，但这样又回到了一种最原始的状态。

至于学科体系的内部结构，由于名称的不同当然也就存在很大的差异。忽略在名称上的问题不去考虑。学界对很多具体问题的看法也是不一。例如，关于行政征收的问题。究竟什么是行政征收，在不同的教材上对其界定有着不同的认识。有的学者把行政征收界定为税收和费收，有的学者以宪法为根据把行政征收界定为：“为了公共利益需要并在给予补偿的情况下取得私人财产的行为”。此外，还比如有的学者认为行政合同属于具体行政行为，有的学者则认为行政合同不属于具体行政行为。还比如，有的学者取消了具体行政行为的概念，而用行政处理来代替等等。这些基本概念的差异也导致了行政法学体系的混乱。45

（三）行政法学体系问题引起了学界的注意但并没有受到应有的重视，研究还缺乏一定层次和深度

基于教学的需要，在上个世纪90年代初期，行政法学的体系问题就引起了学界的关注。1994年5月，全国行政法教学改革研讨会在苏州召开。来自全国各法律院校的专家、学者汇聚一堂，就如何完善我国行政法学的体系问题进行了交流。与会代表认为，改革行政法学的体系不是对就体系的否定，也不是简单的补漏拾遗，而是扬弃。此外，就构建新体系的原则等有关的问题进行了热烈的讨论。在后来的几年中，学界只是零星的发表几篇文章去探讨这一问题，而真正去实践的却很少。对此，有观点认为：“为行政法学研究者，展开自由的研究是应该的，也是行政法学不断发展所必须的，并且任何方面的有关行政法学的研究以及零星知识都可能成为研究用以借鉴或得到启发的材料。但是，作为行政法学一无所知的大学生来说，却需要有一本完整系统且具有权威性的教科书。”[17]对此，笔者也深有同感。笔者经常听到行政法的初学者抱怨行政法学体系太乱，太烦杂，不好掌握。

值得注意的一个问题是，近些年来，随着对法律程序价值研究的深入，程序正义的重要性甚至被置于实体正义之上；人们对行政程序在控制行政权、保护相对人权利方面也寄予厚望，建立独立行政程序法典的呼声也越来越高。学界也逐渐认识到了行政程序法学在行政法学体系中的重要地位。笔者认为，行政程序法典的制定应当是完善行政法学体系的一个良好契机。我们相信，行政程序法典的制定将为行政程序法学的相对独立性提供制定法上的有力支撑，这将减少目前对此问题的争议。

三、笔者关于完善学科体系的思考

基于对行政法概念的理解，笔者认为，行政法事实上包含行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分。相应的，完整的行政法学体系也应当由行政实体法学、行政程序法学和行政诉讼法学三个部分组成。

行政实体法主要由单行的行政管理法律、法规和规章构成，没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政管理法和外部行政管理法两大方面。内部行政管理法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成；外部行政管理法的内容十分广泛，涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面，具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学，一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整、统一的实体性法典，其规范的表现形式多、数量多；内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优益性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的基本原理、行政主体、行政职权、行政职责、行政行为、行政赔偿与补偿等内容；分则部分亦即部门行政法部分，可按行政管理部门的不同来加以划分，如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等，其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面，我国行政法学界已经有了一些尝试。[18]

由于行政程序法和行政实体法不同，也不同于作为司法程序法的行政诉讼法，所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看，其数量上不少，质量上不高，而且缺乏完整性和统一性。因此，统一行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行政法制建设的重中之重。从单行的规定来看，首先我国已经制定了三部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》；二是1999年4月29日通过的《中华人民共和国行政复议法》。三是2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》。这三部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序、复议案件的行政程序和行政机关实施行政许可的程序，是我国行政程序法的有机组成部分。其次，行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如国务院于2001年11月16日的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等，这两个法规分别规定了行政法规的制定程序和行政规章的制定程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规，如1993年12月21日河南省第八届人大常委会通过的《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章的形式对行政程序作出规定的也很多，如1982年8月10日公安部10号令的《道路交通事故处理程序规定》。这类规章由于数量较多，不在一一罗列。作为研究行政程序法现象的行政法学，它所研究的行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中与公民、法人或其他组织之间形成的程序上权利义务关系的法律规范的总称。包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。它的内容涉及到行政活动的各个过程、步骤，比如听取意见、回避、合仪、公正、公开、听证、调查、保障当事人权益以及效益等诸多方面。值得指出的是，我国行政程序法典的制定工作正在有条不紊的进行，这对行政程序法学的发展和完善无疑具有重要的促进意义。

我国已经制定了一部完整、统一的《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民法院的有关行政诉讼的司法解释，以及一些单性的行政法律、法规中有关行政诉讼的规定。可以说，从主体上或制度上讲，我国的行政诉讼已经从民事诉讼中独立出来，形成了一套具有中国特色的行政诉讼法律制度。[19]与之相应，行政法学界对行政诉讼法的研究也取得了很大的成绩，并已经形成了比较完整的行政诉讼法学体系。目前，除司法部法学教材编辑部统编的《行政诉讼法学》教材外[20]，全国各地编写的教材和专著达几十种之多。这些教材和专著一般都把行政诉讼法作为一个独立的法律部门加以研究，具体内容包括行政诉讼法的概念、特征、原则、功能、受案范围、诉讼参加人、证据、与受理、审理与判决、执行等。这里特别值得注意的是行政诉讼法是一个独立的程序法部门，其调整的是人民法院与一切诉讼参与人之间形成的、以程序上的权利义务为内容的诉讼法律关系。它与行政实体法调整的行政法律关系完全不同，是自成体系的。

综上所述，笔者认为应借鉴刑事、民事法律部门的划分和学科分类经验，把行政法部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学体系，从而摈弃长期以来行政法学上实体与程序不分的旧观念。这将具有重大的理论意义和实践意义，有助于使行政法学体系的脉络更加明晰。

注释：

[①]王景斌、陈伟杰：《近年来我国行政法学体系研究述要》，《行政与法》2001年第3期。

[②]程雁雷：《重构行政法学体系应遵循的原则》，《行政法学研究》，1994年第3期。

[③]刘振清：《建立和完善我国社会主义行政法学体系》，《行政论坛》2001年5期。

[④]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[⑤]沈开举：《行政法部门划分和行政法学体系分类研究》，《郑州大学学报》1999年第5期。

[⑥]［英］韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[⑦][法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第3页。[⑧][日]和田莫夫：《现代行政法》，倪建民等译，中国广播电视出版社1993年版，第36页。

[⑨][日]盐野宏：《行政法》，构建顺译，法律出版社1999年版第49页。

[⑩]我国著名宪法学家龚祥瑞教授曾指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。”老一辈行政法学家王名扬教授也认为：“宪法是静态的法律，行政法是动态的法律，二者互相配合，互相需要。”

[11]杨海坤教授及其章志远博士曾专门以《宪法与行政法良性互动关系之思考》为题撰文，对宪法与行政法的关系进行了较为深入的分析，在国内行政法学引起了较为广泛的影响。

[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第13-15页。

[13][英]韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第5-6页。

[14]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第7页。

[15]罗豪才主编：《行政学》（新编本），北京大学出版社1995年版，第7页。

[16]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第7页。[17]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[18]参见司法部主持编写的部门行政法教材系列，由中国人事出版社1993—1996年陆续出版。

行政法学论文第5篇

十年来，我国社会主义民主与法制建设取得巨大进展，行政法制建设与行政法学研究的成果尤为引人注目。行政法律、法规、规章每年以千件以上的数量递增，很多带有全局性的，对国计民生将产生重大影响的行政法律法规，有些已经颁布，有些正在加速制定。依法行使职权正日益成为行政管理实践遵循的基本方针。行政复议、行政诉讼两项法律制度基本建立。与此同时，行政法学研究空前繁荣。行政法学及行政诉讼法学教材、专著已超过百部，论文数量更可观。行政诉讼法的颁布实施，使我国行政法制建设和行政法学研究进入了一个新的阶段。目前，我国行政法学研究正处于黄金时期，随着改革开放的深入和社会主义民主法制建设的推进，我国行政法学的研究必将迎来新的发展高峰。

回顾行政法学的十年发展，我们有一个深切的感受，即理论与实践的紧密结合始终是行政法学发展的源动力。中国行政法学研究肇始于十一届三中全会后这一新的历史时期，它的迅速发展与繁荣，与改革开放、民主法制建设的新形势同步。行政实践为行政法学理论的不断完善提供了丰腴土壤。几年来，广大行政法学理论工作者紧密结合实践，辛勤劳作，取得了丰硕成果。社会主义行政法制实践提出的新课题，正召唤着有志于推动我国改革开放和行政法制建设事业的行政法学者加倍努力，为创立具有中国特色的行政法学做出自己的贡献。理论源于实践，理论又指导实践，这是展望我国行政法学前景的基本立足点。

构建行政法学新体系

从行政法学的角度看，80年论界的最大贡献在于，建立起了具有中国特色的行政法学体系。尽管学者们对体系的构成、范围甚至理论基础仍有较大分歧，而且这些争论仍将继续下去，但不容置疑的是，这一法学体系的建立对于奠定现有的行政法理论支柱、开创行政法制实践都起到了相当重要的作用。现有论著所主张的行政法学体系见仁见智，不一而足。最具代表性的有两类：一是以行政法律关系为中心线的“法律关系体系”，二是以行政管理过程为中心线的“过程体系”。由于两大体系出发点的一致性，决定了它们在具体构成上有一定相似之处。近年来有互相吸收对方长处的发展趋势。可以预见，90年代行政法理论界对体系的探讨将更加深入，新体系的建立指日可待。强制公平与效率兼顾原则、维护行政效率的同时保护公民个人权益将成为建立行政法新体系的宗旨。而行政主体及权限、行政行为及程序和行政诉讼将成为新体系的主干部分，其中行政行为的份额要加大。至于行政权为核心的法学体系能否有生命力，行政法是否必须分为实体法和程序法两部分加以研究，行政法律关系体系可否恰当解释权力机关与行政机关的关系以及行政立法、司法监督中的法律关系等问题尚有待于进一步研究。

行政组织法理论亟待深入

近几年来，行政组织法理论得到一定发展。有关行政组织法的研究成果对于丰富行政法基础理论，影响并促进国家机构及人事制度改革起到重要作用。就理论而言有以下建树：（1）行政组织法不仅规范行政机关和机构，而且还规范行政编制和公务员。（2）对行政机关组织法、行政机关编制法和公务员法的具体内容、基本原则、以及完善行政机关组织法、制定行政机关编制法和公务员法等问题分别作了研究。（3）就行政法学而言，行政组织应该是行政法主体的一部分，行政法研究组织的同时，还应研究与行政组织相对一方的权利义务；（4）行政法主体、行政法律关系主体、行政组织等用语之间的差异得以明确。

我国行政组织法的研究始终紧密结合我国的行政实践，从观念上看，“政府在管理好社会事务之前先管好自己”，用法律规范提高行政效率、控制行政组织混乱、膨胀，保障公务人员履行职责已成为实务界共识。从具体做法看，修改组织法的呼声日渐高涨，一些中央部门正在尝试制定本部门组织法，编制法也正在酝酿之中，公务员法的出台已势在必行。

当然，行政组织法并不满足于此。在今后相当长的一段时间内，随着经济政治体制改革不断深入和行政诉讼及依复议制度的完善，理论界仍面临许多新的挑战；（1）在政企分开的原则指导下，如何重新确定行政机关的职能权限，如何解决行政机关企业化、企业行政化问题，如何划分行政性公司的双重职能等，都是值得深入研究的新课题。（2）应确立哪些制度与原则，使行政机关设置更科学，运转更高效。（3）对目前实践中运用很广的法律授权、行政委托问题，理论界应及时研究并解决。特别要对委托组织、临时组织、派出机关和机构的行政主体资格从理论上加以明确。（4）在组织法的系统建设上，理论界应提出一项现实可行的方案，既要注意行政组织间合理的权限分工，又要保证行政组织内部精简统一、运转高效。即在统一的大组织法指导下逐步完善各部门各地方的组织法。目前公务员法研究的主要任务是探索建立有中国特色的公务员法律制度。

行政违法与责任——亟待完善的新理论

80年代行政法学界对行政违法和责任问题进行了较为深入的研究，其成果对立法活动产生了接影响，概括起来有以下方面：（1）对行政违法的内涵展开了广泛深入的讨论。初步明确了行政违法与刑事犯罪、民事违法及其他违法行为的界线。（2）对行政违法的外延达成共识，行政违法可以包括行政机关及公务员违法和行政相对人违法两部分，目前行政违法一般仅指行政机关和公务员违法。（3）对行政违法的构成要件进行了一定探索，有些文章对违法和过错的关系也有所研究。（4）确认了行政法律责任的特殊性，使之与民事责任，刑事责任及纪律责任区别开来。（5）责任形式逐步确定。学者们对责任形式进行了多种概括和总结。最具代表性的是将行政法律责任分为惩戒、补救、强制三类。（6）加快了行政违法与责任的立法规范化进程。促使很多立法部门重视对责任条款的规定，使法律的执行获得有力保证。

回顾数年来违法与责任理论的发展过程，我们感受到，仅仅强调公民法人的违法行为和对行政机关承担的责任是远远不够的，行政机关的违法行为和承担的责任应当被视为行政法意义上的违法和法律责任的主要组成部分。90年代行政违法与行政责任的问题将是行政法学研究的一项重要任务。特别需要研究行政违法的种类、认定违法行为的具体条件及标准，行政责任的具体形式、内容、适用原则和途径等，此外，行政责任的一些具体问题，如行政责任的系统化；机关责任与公务员责任的协调；行政赔偿责任的归责原则，免责，减责条件；违法是否包含过错；行政责任与民事责任、刑事责任的重合处理等也将成为理

论界关注的焦点。

行政立法——挑战和机遇同在

行政法学刚刚起步时，行政立法就成为学术界十分关注的热点问题。经过近十年的探索，目前已形成一套比较完整的行政立法理论，这些理论在指导立法实践方面发挥了不可低估的作用。学术界和实务界都接受了“行政立法”这一概念。尽管对立法的范围（即哪一级行政机关制定的规范才称为立法）还有诸多争议，但在该理论指导下的实际立法工作已获得长足的发展。经过长期的立法体制之争，多级立法体制的观点逐步占了上风。即广义上行政立法体制包括法律、行政法规、地方性法规、规章四级。狭义的仅包括行政法规和规章二级。行政立法技术不断规范化、立法程序统一化。《行政法规制定程序暂行条例》颁布后，各地和各部门先后制定了本地区本部门的法规、规章制定程序。行政规章的地位得到确认，行政诉讼法颁布后，规章冲突问题得到部分解决。行政立法的民主化、科学化程序也有所提高，重大立法出台前征求相关人意见的制度正在形成。还有很多学者对立法体制、规范冲突与协调，规章以下规范性文件的地位等问题进行了有益探索。

与此同时，行政立法实践中也暴露出大量问题，亟待理论界予以解决。这些问题将成为90年代行政法学的研究重点之一。（1）必须解决立法体制问题。现有立法体制是政治经济的组成部分，深受政经体制的影响，同时也随着政经体制的变革而不断变化着。因此立法体制的改革不仅直接影响到政治经济体制，而且也影响到中央与地方，部门与部门的关系。我国现有立法体制存在诸多问题，各级政府立法权限划分不清楚；制定规范与制定规章权限划分不清楚；人大与政府权限划分不清；以上各权限划分不清导致规范适用冲突。明确划分我国行政立法权限是解决这些问题的关键所在。新体制的建立必须紧密结合我国经济政治体制改革实践，在保证行政立法的合宪性、合法性基础上进行。摒弃过去那些应急立法、随意立法，各级机关争夺立法权，越权立法，忽视立法效果的旧习。（2）加强授权立法研究，应当对授权主体、授权范围、层级、内容及法律后果等问题深入探讨。（3）改革完善立法程序。在注重立法规划的同时，保障公众参与行政立法。注意将“听取意见”等形式逐步制度化，统一化。革新立法技术，加强对“成本——收益”分析方式的介绍和引进，使得90年代每项立法都建立在切实可行的基础上，提高法律的执行力。（4）解决抽象行政行为的法律地位问题，设立调整规范冲突的法律机制，保证行政法律规范的协调适用。

行政执法——未来行政法学的重头戏

行政行为理论是近几年行政法学研究中成果较为显著的部分，因为行政行为的实践尤其是行政执法的实践本身就是最活跃、最丰宣、最复杂、最富有中国特色的行政法内容。几年来，许多行政法学者深入实际，努力从我国纷繁复杂的行政实践中理出基本线索，总结我国行政行为的运作规律，行政行为的研究有了长足的进展，并对行政实践产生了一定影响。

由于行政执法行为直接影响国家、集体和公民的权益，而行政执法行为本身又极为丰富和复杂，因此，对行政执法行为的深入研究，仍将是90年代行政法学的重点所在。研究的方向是进一步深入调查研究，从中国行政执法行为的实践总结出理论，以推动我国行政执法行为向更为完善的方向发展。研究的重点是：提出解决行政执法疲软、“三乱”盛行等问题的法律对策，保证行政执法效率的同时避免给公民权益造成的损害。同时对行政执法的性质、范围与分类，行政监督检查、行政许可与确认、行政义务、行政处罚、行政强制执行、行政执法监督等具体执法形式问题加以认真研究，特别要研究执法权的设定问题，哪一些机关通过什么形式的文件有权设定诸如行政处罚、行政强制、行政处分、行政收费等行政职权；又有哪些机关可以规定本部门本行业采用许可制度、确认制度。此外，还应该研究各种执法形式的原则、具体程序、效果及可诉性问题，如行政处罚过程中一事不再罚原则的理解；多机关交叉处罚、重复处罚的解决方式；处罚证据的收集验证；现场处罚的程序特点；处罚决定的执行（包括特殊处罚决定的执行、如责令停产停业，吊销许可证、小额罚款）；行政决定的强制执行；行政强制的性质；行政强制措施与执行措施的关系；行政强制执行的可诉性等。在解决执法疲软的同时，还应当集中精力对目前我国存在的乱罚款、乱收费、乱摊派、乱发许可证等现象加以分析，尽快提出良策、减轻企业、公民负担。

除此之外，还应当研究行政诉讼法与行政实体法之间的关系。必须承认，行政诉讼法的出台与行政行为理论探索的深入有一定关系，行政诉讼法的实施又大大促进了行政行为的研究。在实体法尚不够完善的条件下，先抓程序立法，以程序法促实体法是法制建设中一条行之有效的途径。民事诉讼法与民法通则曾是这样，行政诉讼法与行政实体法也是这样。行政法作为一个特殊的法律部门，其实体法和程序法是交织在一起的，如果加快行政程序法的研究与立法实践，结果又将如何？这是一个值得探讨的或许带有规律性的现象。

实践中孕育成长的行政司法理论

行政司法理论的发展令人瞩目，目前理论界已有相当一部分同志接受“行政司法”的概念，特别在行政司法的范围、程序及司法行为的可诉性方面的研究取得重大进展。行政司法实践发展迅猛，行政复议制度已初步建立。行政仲裁与行政裁决制度也取得有益经验。

由于实践的迫切需要，在未来一段时间里，行政法学界对复议及行政司法的研究将会有新的突破，因为不断丰富的实践已经提出了许多新课题，对学者们来说，这既是挑战，也是机会。（1）关于行政司法的性质争论将会继续下去。（2）对行政司法行为的可诉性问题研究将成为行政司法规范化、统一化的一个突破口。（3）行政复议的范围会在争议推动下逐步扩大，行政复议的一些具体制度将进一步健全和完善，以解决特定行政争议和民事纠纷的行政裁判制度将引起更多人的兴趣（4）行政仲裁制度研究将以《仲裁法》出台为契机取得新进展。仲裁机关与法院的协调问题、仲裁效力及仲裁形式等问题将逐一得到解决。

走向程序化——行政法治的希望

行政程序法制化是近几年提出的新课题。随着近年来改革开放和民主与法制建设的不断深入，尤其在行政诉讼法颁布实施以后，人们越来越深刻地感觉到行政程序与我国社会主义事业的发展和公民法人权益的保障有着密切的联系，因此，行政程序开始引起广泛的注意。理论界对行政程序与诉讼程序的联系，行政程序法的地位，行政程序立法的目的、意义和作用，行政程序的构成要素，行政程序法的基本原则和基本制度，以及某些重要行政行为的程序规则，行政程序违法的法律责任与补救等等，都作了不同程度的探索。其中有些观点已在学术界形成共识，有些甚至有新的突破，已在实践中发生作用。国外行政程序法的介绍和比较工作也已展开。行政程序涉及国家行政权的运用和行使问题。如何保证行政职权得到充分、正确的行使，从而提高行政效率，使国家意志在行政实践中得到强有力的贯彻，使公民、法人或其他组织的活动和合法权益有充分的保障，是行政程序法所要解决的根本问题。当前实践中存在的一些严重问题，如办事拖拉、效率低下、形式主义泛滥、互相推诿、随意增减办事程序，严重侵害公民、法人或其他组织的合法权益等等，已经或正在损害人民政府的形象，影响国家的改革开放事业和经济建设的进程，某些方面甚至为不正之风提供了可乘之机。这也从反面促使我们必须重视行政程序法的研究，尽快完善我国的行政程序立法。今后应当着重研究行政程序法的范围、基本原则和制度，以及程序违法的处理。由于行政程序涉及面很广，我们的研究力量又很不够，因此，可以结合立法实践从具体的、单行的程序，如行政规范制定程序，行政许可、奖励、处罚、强制执行、复议、裁决等程序入手进行研究，这将是一条比较切实可行途径。此外，各国行政程序立法的差异极大，我们还要了解、介绍和比较外国行政程序法的理论和实践。同时还应当重视普及和宣传行政程序法的基本知识，使程序观念逐步深入人心。需要强调的是，我国从来就有重实体轻程序的倾向，行政实践中又形成了许多不很合适的程序规则，因而，从社会主义国家的本质特点出发，结合实际情况，建立有中国特色的行政程序制度，无疑是一项相当艰巨的工作。

行政诉讼法——行政法学的新台阶

行政诉讼法是改革开放的产物，是民主与法制发展的成果。在我国这样一个有特殊法律文化传统的国家，建立起以保护人身权财产权为基本宗旨的行政诉讼法律制度，本身就是社会主义法制建设的一件大事。行政诉讼制度建立以后，依法行政已成为行政机关工作人员普遍接受的行政法制观念。行政复议制度也应运而生。行政赔偿制度已初步建立。此外，对行政法制带有全局意义的一些法制规范，如行政许可、行政处罚、行政强制等也已提上立法日程。

行政诉讼法对我国行政法学和诉讼法学从理论与实践的结合上作出了许多重要贡献，例如，关于具体行政行为与抽象行政行为，外部行政行为与内部行政行为的划分，行政诉讼的举证责任由被告承担的规定；关于行政诉讼不适用调解的规定；关于行政诉讼中人民法院适用法律法规、参照规章的规定；关于侵权赔偿责任的规定等等。有些进一步肯定了行政法学与诉讼法学方面的理论，有些使长期模糊不清的观点得以澄清，有些则为深入研究提供了依据。可以说，最近几年行政法学的繁荣和发展，与行政诉讼法颁布实施有着直接的关系。

由于我国行政法学与行政诉讼法学毕竟都是新兴的学科，行政实践本身又存在许多不明确、不规范的地方，因而行政诉讼法的实施，必然要向行政法学和行政诉讼法学提出许多新的亟待解决的问题。预计在一个相当长的时期里，这将始终是一个吸引众多研究者的领域。例如，关于对行政诉讼的作用的认识；关于合法性审查原则的例外情形；关于具体行政行为界定；关于防止和处理对人民法院审理行政案件的严重干预；关于如何正确理解受案范围的规定，包括内外部行政行为的界限、具体和抽象行为的界限；公安机关的司法行为和行政行为的界限；关于不作为行为的认定；关于公证、批准行为的可诉性；关于法定经营自的理解；关于民事纠纷中的被害人或主张权利的人是否可以作为行政诉讼原告的问题；关于派出机构、派出机关、临时机关和机构、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、被越权的行政机关以及与行政机关联合执法的非行政机关的被告资格问题；关于行政诉讼中的第三人及范围；关于条件；关于撤诉问题；关于行政诉讼证据与行政行为证据的标准问题；关于举证责任的理解问题；关于人民法院审理行政案件的法律依据；关于法律适用中的规范冲突问题；关于一审判决中各类判决的具体标准；关于什么是程序违法和程序违法的法律责任问题；关于行政判决、裁定及行政决定的强制执行问题；关于行政赔偿的具体化问题；等等，都有待我们继续深入研究并作出回答。

从直接控制到间接引导——行政合同（契约）的兴起

行政合同的理论源于西方，是西方行政法学的重要组成部分。建立在私有制基础上的行政合同，与主要以社会主义公有制为基础的行政合同相比，在性质、范围、特点等各方面，又有许多差异。目前我国实践中存在的以行政权力随意干预承包全同，或者过分强调合同双方的对等性，都与我们尚待完善的行政合同的理论和制度有关。如果说，当前全民所有制企业和农村的承包问题仍是经济体制改革的重要内容之一，那未，行政合同的研究与深入，将为推进和保障经济体制改革提供法律依据。近几年来，已经有一些学者在从事此项研究，他们对行政合同的本质与特征，行政合同与民事合同和行政命令的关系，我国行政合同的形式与种类，行政合同的缔结方式与程序，行政合同中行政主体与相对一方的权利与义务，以及行政合同的补救等，都作了初步的探讨和研究，形成了一些共识。但从总体上看，研究的深度显然不够，加上研究力量单薄，宣传不力，尚未引起有关部门的充分重视，也未形成一整套实践中共同遵循的规则。毫无疑问，由于实践的需要，行政合同制度必将成为90年代行政学研究的重要课题之一。

除经济方面的行政合同外，目前我国内大量出现的，诸如政府内部上下级之间的合同，治安承包合同，计划生育合同等，是否也属于行政合同范围，有什么特点、意义和作用，也是需要进一步研究的问题。

行政监督——永恒的行政法话题

行政监督理论和实践的发展是同步的。近几年来，有关行政监督、行政法制监督、行政监察等概念性争议趋于平息，人们已经就行政监督体系形成共识。即行政监督分为内部监督和外部监督，最重要的行政监督形式为行政监察、审计监督、上级监督和人大的执法监督检查以及司法监督。在监督理论的推动下，行政监察、审计及一般的执法监督检查实践都获得长足的发展，监督组织进一步健全完善，独立性加强，确立其权限和工作规程的法规、规章陆续出台，监督效果也得到加强，举报、社会曝光等群众舆论监督的威慑力增强。

监督理论与实践的发展也暴露出一些问题。对这些问题的研究将是今后行政法学界的一项迫切任务。（1）需建立广泛、完善、严密的监督体系。行政监督体系相当广泛，涉及众多部门，这些监督机关如何相互协调共同起到最有效的监督作用，应是理论界首先予以回答的问题。（2）监督程序和方式的规范化问题。监督涉及国家利益和公民权益，如何保证行政监督正确、有效地发挥作用，关键在于有一套程序保障。现有程序不规范或不统一的造成监督不力或侵权的主要原因。（3）监督权限的合理划分问题。行政监督主体众多，如何使内部监督与外监督、一般监督与特殊监督的权限得到合理划分，不致越权、失职、重复监督，是今后一项长期任务。（4）监督效果问题，即监督部门在建议处分，直接处分及转移管辖权方面职责必须明确，使得行政监督管理发挥最佳效果。今后，行政监察的职权问题将会吸引更多人的注意。行政监察的主要任务是什么，监察机关在接受申诉，处理行政内部纠纷方面的监督裁决权的性质是什么，范围有多大，如何注意保护被处分人的合法权益等等都是理论界必须及时回答的。

呼之欲出的国家赔偿法

行政法学研究刚刚起步时，学者们就十分重视国家赔偿问题的研究，短短几年，已取得丰硕成果。国家赔偿的权利观念已开始深入人心，人们渴望尽早建立保护其合法权益的国家赔偿制度。赔偿实践也初露端倪，关于国家赔偿与民事赔偿的区别、赔偿原则、范围、请求权人及义务机关、经费、程序等问题的研究也日渐深入。在赔偿理论研讨基础上，赔偿立法实践取得长足的进步。《行政诉讼法》明确规定了国家行政赔偿责任及赔偿程序。人们期待已久的“国家赔偿法”也呼之欲出。

近一个时期以来法学界在国家赔偿法一些具体内容上展开了热烈的争论。首先是国家赔偿的归责问题。许多同志主张国家赔偿应以合法与否为标准加以确定。还有同志认为应以违法失职或违法与明显不当为归责原则。关于国家赔偿范围问题，学者们也各抒己见，特别对国家赔偿与补偿的关系、立法行为、司法行为及自由裁量行为造成的损害是否赔偿、赔偿主体及追偿等问题进行了深入探讨，学者们还对赔偿义务机关、赔偿程序等问题作了大量比较研究，同时提出了国家赔偿诉讼的许多特殊程序规则，如国家机关先行处理赔偿事件，请求赔偿人负“初步证明责任”，设立司法赔偿统一基金等。对公有公共设施致害问题也进行了初步探索，提出我国公有公共设施的致害赔偿是否属于民法范围的问题。赔偿经费的来源问题是理论界和实务界普遍关注的焦点之一，许多同志提出了以财政预算或罚没收入作为国家赔偿基金或采用投保方式，由保险公司给予赔偿各种可供选择的方案。

行政法学论文第6篇

1996年12月10—15日，于杭州大学召开了中国行政法学研究会1996年年会，来自各高等院校和实际工作部门的专家共计90余人出席了会议。此次会议的主题是：依法行政-行政法治的理论与实践。这是行政法学界首次以“依法行政”为会议主题展开热烈讨论。提交会议论文近四十篇。会议集中讨论的问题是：

一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。与会者认为，如果说“依法治国”的核心为“依法行政”的话，那么“依法行政”的核心则应是“依程序法行政”。主要是因为行政程序法具有独立于行政实体规范的特殊功能与作用，再则我国的程序法律制度不发达，程序概念意识淡薄。在当代中国要特别强调依照法定程序办事，按照预设的程序规则行为。尤其是行政执法领域更要求行政主体遵循法定程序。学者们在分析行政程序的独特治法的基础上，讨论了尽快制定出一部比较系统完整的行政程序法法典的社会条件和其它因素。有的学者还提出了“法即程序”的命题，认为程序比实体更接近法的本质。其理由有：1.徒实体不可以实行，徒程序却可以行使，西方判例制国家即为明证，2.实体不可以取代程序，但程序却可以取代实体；3.先有程序后有实体，任何程序都是实体的产生；4.对法律是否良法、恶法的评价，不可能仅从实体内容去评判，而更应从程序方面评判；5.一切实体上的弊端与瑕疵必须且只能通过程序解决；6.实体往往是义务性的，程序往往是权利性的，实体规范往往是孤立性的，而程序则往往是联系性的，7.实体是静态的、孤立的，是程序的“形而上学”；而程序是动态、连续性的，是社会生活的辩证，即程序是全息的（信息学上的概念）。对此观点，也有学者认为值得商榷，提出了不同意见，认为应当客观，全面、辩证地分析实体-程序的关系，但在当代中国注重行政程序关系是有积极意义的。

行政法学论文第7篇

一

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。

行政法学论文第8篇

xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论，因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重大变化，西方社会在内政外交上矛盾重重的景况，以及科学技术的突飞猛进，促使西方政治学家检讨传统的研究方法，结果在“纯科学”观念主导下，行为主义政治学应运而生，并且成为二战后在美国风行的政治学研究的理论和方法。但到了60年代，由于行为主义政治学疏离于古典政治科学传统，成为脱离政治实践检验的政治科学，导致其最终没落，因此20世纪70、80年代正是尝试一些新的理论或赋予旧思想以新形式的大好时机，新宪政论的研究正是在这样的背景下开始的。作为新宪政论的主要推动者和鼓吹者，美国马里兰大学政府和政治学系的埃尔金教授和索乌坦副教授在90 年代创设了“美好社会政治经济学委员会”（Committee on the Political Economy of the Good Society，简称PEGS），成为了新宪政论的主要研究机构。PEGS历经十余年的发展，产生了广泛影响，目前已拥有世界各国委员83人，大都是知名的政治学家和法学家，其中有我们非常熟悉的诸如：布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、卡斯·森斯坦（Cass Sunstein）、詹姆斯·布坎南（JamesBuchanan）、罗伯特·达尔（Robert Dahl）等等。（注：详见PEGS的网页http://www.bsos .umd.edu/pegs/board.html.） 归纳新宪政论的观点并不轻松，因为作者们的表述各有不同，甚至观点相左，但他们 却都提出了很多有益的判断和批判。主要包括三个方面： 第一，新宪政论十分重视公民的作用。“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说 “负责地行使权力也是公民的任务”，“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。”（12）这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。”（7，21）在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国 家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。 第二，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。（31）在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为，以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。 此外，新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用 ，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当 将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。 第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场 使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。”（39）然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以，“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”（39）新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”（156）这样，积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随者能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。”（109） 综上，新宪政论与旧宪政论并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过新宪政论更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。此外，从前面的分析我们可以看出，新、旧宪政论的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为，宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会、最大限度地促进社会福利烘托气氛。但为克服其在以往运作中出现的合法性危机，新宪政论则要求涉入市场领域和社会领域中的行政权力受到宪政的约束，即行政宪政化。 二、行政宪政化界说 现代国家在政治多元化、经济全球化、国家安全、公共卫生、环境保护、福利社会、保护自然资源、应对突发事件等重大背景下，急剧扩张了行政权力和政府职能。然而，通过经典宪政理论关于“有限政府”的反思，对“权力的担心”有增无减，在现代宪政中如何既能规范行政权的合法性与正当性又能保证“有效政府” 呢？新宪政论提出了行政宪政化，欲将谋求社会福利的行政权力限制在宪政制度框架的约束之内，并将其作为是合法和良好政体的主要特点。（注：美国新宪政论代表学者西奥多·J·洛伊即把行政宪政化作为评判美国政体的合法性的主要特点。其观点详见《新宪政论》，三联书店1997年版，第181-211页。）但论者并没有在概念原理上和制度设计上就此问题充分展开论述。 行政宪政化是源于新宪政论的概念和理论，因此，以上新宪政论与旧宪政论的比较成 为研究行政宪政化所必要，新宪政论的创新突破使研究行政宪政化成为可能。基于此，笔者认为，行政宪政化本身是一个由诸多变量构成的复杂的系统概念，其目的是通过限制行政权力范围和规范行政权力行使，使得行政权力良好运作，从而保障公民权利、为公民服务、增加公民参与机会、维护和促进公共利益。因而，行政宪政化应当考量的重要因素包括：行政权力与公民权利，政府管制与自由市场，公共利益和个人利益，效率 与正当程序，职权与职责五对关系。具体而言： （一）树立有限政府理念，以公民权利为重 宪政论的基本问题就是立宪和限制的问题。在宪法的遗产中，限制和自我约束是坚持的理想和愿望。宪政把自我约束的概念首先适用于政府，然后适用于它在任何地方可能发现的重大权力机构。过去二百年中，有限政府一直是宪政主义者们的最基本的要求。自古典时期思想家们主张限制政治权力以来，至今天新宪政论的核心依旧是减少专制。尤其是现在，行政权力随着社会发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程，简单讲，就是从“一个好的政府是管事最少的政府”到“从摇篮到坟墓”全方位管制的变化。行政权力这种不断扩张的趋势，成为其最为典型的外部特征之一。（注：这种扩张甚至打破了行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限。行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地，还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权，其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。同立法权、司法权相比，今天的行政权力已变得前所未有的强大。）而日益膨胀的行政权力，容易导致如下后果：（1）行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合，极易造成对公民个人权利的侵害。（2） 行政权力的扩张易于造成行政 专制、独裁，乃至不受“羊皮纸做的栅栏”（注：詹姆斯 ·麦迪逊以此比喻由于权力扩张而对宪法漠视的担心。）的束缚。（3）权力与腐败具有共生性，日益扩张的行政权力更是为形形色色的权力腐败提供了滋生的土壤。所以今天， 人们对行政权的认识日趋科学、清晰，行政机关必须树立有限政府的理念。 同样一个重要的观念是，以公民权利为重。公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利：政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提，即“权利盾牌”。因为行政权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。行政权力的无所不在，使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。最终，一个强有力的政府将损伤公众作为公民参与政治的积极性。（215，217）所以，一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受政治权力的侵犯。（161）德沃金甚至主张，如果某人享有权利，政府要剥夺就是错误的，即使有利于一般利益。总之，控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障人权的重要前提和基本手段，而将行政权力控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，既可以防止行 政权对公民权利的不法侵害，又起到保障和促进公民权利的作用。 （二）清晰服务政府界限，以市场自由为先 由于急剧现代化，社会关系日益复杂，社会事务剧增，作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势，其范围不再限于作为“守夜人”时代的维持社会秩序的安全和征缴税收，还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域，科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。从管理型政府到服务型政府的转变，反而使得行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落，对人们的生活产生了全方位的影响。这就加重了对公民、法人、其他组织权利的现实危险性，所以更加要求行政权力必须有明确的职权范围，而腐败也只有在权力界限的地方才能停下来。 单从经济角度来讲，更要划清政府干预与企业市场、宏观调控与自由竞争的界限。在市场领域，除了政府必要的宏观调控以外，应当以市场自由优先。正如凯尔森所讲，自治和他治成为了公法和私法区分的根据。政府代表公权力，行政法是公法，必须与私法领域中的自治活动相区分。美国经济学家弗里德曼在《自由选择》中说，政府的职能是“弥补市场缺陷”，（注：弗里德曼认为政府的职能主要有四个：保证国家安全，维护司法公正，弥补市场缺陷，保护那些不能对自己负责的社会成员。）因此，绝不能让政府成为市场的主角，而是要在权限之内成为调控者，在权限之外当好服务者。以许可权为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政许可权极度膨胀，已渗透到经济、社会的各个领域，许可泛滥成灾，以至到了每办一件事动辄要许可、步步要审批的地步。这些行政权力构筑的关卡已成为经济活动主体不可逾越的障碍，严重地影响了当前正在进行的公司法人治理结构的调整、企业经营机制的转换以及经济效益的提高，阻碍了廉政建设和民主政治的建立。这也就是《行政许可法》出台的重大背景。另外，我国1993年宪法修正案确立了“国家实行社会主义市场经济”， 1999年宪法修正案又规定社会主义初级阶段的目标之一是“发展社会主义市场经济”，这就从根本上要求减少行政手段（包括行政许可）在干预经济活动和配置资源中的含量和作用，使市场在社会主 义宏观调控下对资源配置起基础性作用，扩大市场调节的作用。 （三）构建福利政府核心，以公共利益为本 20世纪以来，福利政府或服务政府思想发达，尤其是近期，世界经济一体化进程加快，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，更是促成了新的行政机关和调整目的的设立。所以，研究行政宪政化的目的就是要阐明与制度有关的积极行政的能力，即控制能力和发展能力，最狭隘、最陈旧的宪政论把重点放在用合法的标准制约政府上。现在的宪政，正如弗里德里克的界定：“一个对政府活动施加有效的规范化的制度化体系”。（102）这样的行政机器被认为具有三种职能：治安、传统对外职能，管理职能，公共服务职能。基于这样的假设，政府也可能是一部增进整体福利的机器，是积极、决策型的政府。 （38）所以就宪政政体而言，必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力制定政策，提高公民福利。（156）必须授予行政机构广泛的特殊权力，因为他们必须履行某些特殊职能，完成其福利政府的任务。如美国宪法的核心虽在于承认个人权利，但是美国联邦最高法院却同时也承认政府具有一种被称之为“警察权力”（police-power）的固有权力，并把这一权力定义为为维护公共秩序、安全、道德规范和公共福利而对私人权利施以限制的权力。 （9，572）当然唯有一个分权的社会能够容许同一性和致力于公益，以防止政府陷入私利的冲突中。（578） 允许福利政府享有相应权力，但却极有必要在公共和私人领域划分某种界限。立法权的界限，是止于社会的公共利益。司法也不能不考虑公共福利、卫生和生态问题，而只重视个人权利。（586）毫无疑问，行政的界限亦在此。因而，问题就转变为福利政府固有的特殊权力依赖的公共利益的标准是什么？但即使在美国，虽然占支配地位的是多元论，也不可能就权衡公共利益问题采用一种划一的标准。正如庞德在《社会利益概述》中曾对社会利益中6种鼓励的利益进行“利益评价”，发现要对相互冲突的利益调整，并确立长期有效标准，是无益的。所以，关于价值论问题的结论必然是暂时性的，自由、安全、平等，这些价值又应当服从有关公益方面的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。（12）因此，衡量公共利 益既要重视价值的实现，又不能忽视紧迫性因素。 （四）注重效率政府作为，以正当程序为基 经济学上认为，效率（efficiency），其意思是指以价值较大化的方式利用资源和获得满足。经济分析法学家认为，科斯定理提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效益的方向改革法律制度提供了理论依据。目前福利政府中的一个特点是，行政机关受到如此频繁的委托来处理如此多样的社会问题，其主要原因即在于其管理程序的极大灵活性和高效率。行政机关较之法院、立法机关，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题，其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员，此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断的接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。行政机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题，如各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；他们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；他们能够批准拨款、补助或其他奖励；他们能够制定最高和最低费率；他们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为。因此，控制国家权力只能是部分的解决办法，我们也需要使它更有效地运作，效率政府是现实和理论使然。 但是，这些效率也会被视为是对其他重要价值的一种威胁。行政的“灵活性”可能只 是未受制约的权力的伪装，况且人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有无可非议的极大的怀疑。因此，要把程序法置于十分突出的地位。行政程序法包括的范围很广，既包括行政机关的行政程序，也包括其他机关对行政机构的监督程序，其中最主要的是法院对行政机关的司法监督程序。行政程序是行政程序法的主体部分，行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚无端和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。行政程序主要包括行政决策程序、规章制度程序、行政裁判程序和行政赔偿程序等。而听证又是所有这些程序中的核心，听证的权力和职责、举证和证据、裁决等，都应当作专门具体的规定。在行政程序上采用这种英美法系上的传统做法，甚至于将行政程序事实上类似司法程序，（305）其目的在于保证行政决策和行政规章的制定不侵害公民的权利和利益，不歧视任何利益团体或故意给予一些利益团体优惠待遇；保护公民的合法权益，使公民在其合法权益因行政机关的行为受到侵害时，能够及时获得赔偿和补偿；保证行政机关有效运作，避免和减少主观专断、越权和滥用职权，避免浪漫和减少失误。力求使实质的、形式的和程序的考虑相互平衡是法治的核心任务。（107）当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的：即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得。（104）因此，行政程序法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约。当然，行政法制并非单单依靠程序控制来确保政府官员令人满意的各司其职。它还期望立法、行政和司法部门监督 机关的实质性活动。 （五）突出责任政府形象，以权责统一为要 > 现代行政，不止是消极的维持秩序，保护个人自由而已，还要积极地增加社会福利，促进社会发展。但不论消极行政抑或积极行政都要对政府的行为承担责任，无论是民事的、行政的乃至刑事的。宪政原理认为，职权与职责对等，违法就要追究责任，损害必须给予救济。如戴雪所言，当公共机构干预私人权利时，一般应有法定的救济方法。[5 ]（164） 行政责任，广义讲可以分为两种：一是“法律的行政责任”（accountability），一是 “普通的行政责任”（responsibility）。前者是公务员违反其义务时，法律上课以制裁。民主政治系以责任为基础，故政府官吏应就其职务上的行为，对人民、国家及其主管上级负责。政府官员负政治责任，公务员负民事、刑事及行政责任。公务员若违反一般民法或刑法的规定，则由法院依据民法或刑法予以惩罚。公务员如果违反行政法规所定的义务或职务，则由行政机关或其他特定机构根据行政法予以惩罚。此种惩罚称为行政责任的“行政处分”。所谓“普通的行政责任”，不涉及正式的法律问题，也不涉及法定地位与权力，仅及于高度的人性及道德观念。法律的行政责任是属于个人的，旁人不能为之分担或互换。至于普通的行政责任，则系就职责而言，乃是一种道义观念， 没有法律的含义，公务员之间是可以分担的。 行政责任的救济，主要指法律的行政责任救济，包括两个方面：损失补偿和侵害赔偿。行政上的损失补偿，是由于行政权的行使，对于没有责任的特定人，造成经济上的特别损失，或将加以损失时，国家以补偿其财产上损失为目的，所负的公法上的金钱给付义务。行政上的损害赔偿，是当公务员执行行政职务的时候，违法地侵害公民权利，国家对受害人损害所给的赔偿。但我国目前的行政责任领域在这两方面都具有重大缺陷，如在房屋拆迁引发的行政补偿案件中，拆迁是以拆迁房屋为名为由，实际上却是剥夺老百姓对土地的使用权，如果在国外，在谈判协议达成之前，不能侵犯所有人的权益。而在我国，政府先征地，然后把责任转嫁给了拆迁人和被拆迁人，让双方自行协商、评估，到最后无论是否达成协议，这块地上的房屋都是要拆。（注：中国政法大学法学院院长马怀德教授接受《21世纪经济报道》记者采访时的评论。详见《规范行政行为 缓解拆迁矛盾》一文，载2009年09月29日《21世纪经济报道》。）且由于补偿的极大不公平和不合理，造成了对公民合法利益和正当权利的严重侵害。（注：随着各类开发性质的商业行为的增加，拆迁居民利益被忽视甚至被侵占的情况时有发生，由此引发了大量的拆迁纠纷和群众上访，甚至在强制拆迁中发生流血事件。为此，2009年12月4日建设部公布了《城市房屋拆迁估价指导意见》，其对城市房屋拆迁估价行为进行了明确规范，为维护拆迁当事人的合法权益，新的指导意见增添了被拆迁人可投票选择估价机构以及初步结果需公示7日等条款。该《意见》已于2009年1月1日实施，这对保障拆迁居民权利有所助益。）关于行政赔偿的矛盾更加突出，实践中赔偿程序复杂、赔偿范围狭窄、赔偿金额过低、赔偿费用不足等问题，使得国家赔偿法“形同虚设”，如2001年陕西荒唐的“处女嫖娼”案中，一个清白的农村姑娘，先被诬蔑**，后被说成嫖娼；被限制人身自由23小时，其间还被铐在篮球架上；案件审议期间被迫做了两次处女检查。如此粗暴侵犯公民人身权利，给公民精神造成严重伤害的案件，受害人仅仅获得赔偿款74.6 6元，（注：详见宴扬《屈辱的74.66元》一文，载2001年5月23日《中国青年报》。相关报道见人民网“陕西荒唐‘处女嫖娼案’”专栏。）该案极大地震动了我国的国家赔偿制度。 三、结论 我们通常将宪政的内容理解为以宪法为标志、以限制政府权力为目的的一种政治体系，这是不完整的。因为正如弗里德里希将“宪政”理解为一种建立在超验的正义观之上的政治一样，宪政首先不是一套技术，而是一套价值，（注：技术是权宜的，不能触及人心。一套缺乏价值支撑的技术体系即便能够对公共权力构成十分有效的制衡，这套技术体系也不能贸然称之为宪政。因为宪政的最终目的并非制衡公共权力，而是构建一种公共生活。或者说为一种群体的生活方式提供一种长期的合理性，即政治合法性（legality）。宪政主义认为，制衡公共权力是构建一种良好公共生活的必须。）这就是对新宪政论的概括。行政宪政化则是在当代错综复杂、变幻更替的行政法背景上，对行政权、行政管理、行政立法、政府决策以及行政机关与其他权力机关关系的重新考量中，所反映出的新宪政对政府的规束。尽管行政宪政化的关注和 探讨以及评价会因人而异，仁智各见，但核心问题是追求宪法价值的全面实现，保持“设计者”意图在立法、执法、司法中的正确体现。这无疑是系统问题，是需要沟通的课题。最后，行政宪政化源于新宪政论，在我国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的宪法目标层面上，它也是对依法行政（注：当下，“依法行政”日益变成一个流行话语，它表征了多重主体的不同价值维度。现实中会发现：多重主体话语的视角迥异，并未对“依法行政”形成一个统一的、彼此能够接受的法律共同体，即共同的思维方式和利益冲突调整模式。“依法行政”被恣意滥用，迫使不得不思索中国行政权赖以成长的社会关系背景，不得不追问行政与法治、宪政的关系，不得不给出“依法行政”的基本内涵和制度架构。否则， 脱离宪政和法治基础的“依法行政”只能导致行政专制主义。）的内涵从宪政角度进行的提升和深化。

行政法学论文第9篇

城市管理综合行政执法体制、机制创新存在的主要问题

城市管理综合行政执法体制、机制的创新，一定程度上，适应了社会发展的需求，但同时也带来一定的疑问，这些创新的合法性、合理性如何？

（一）城市管理综合行政执法体制、机制创新存在一定的合法性质疑

为了促进城市管理更加有效，当前较多地方不同程度存在相对集中行政处罚权进一步扩大的趋势。虽然相对集中行政处罚权最初的依据是《行政处罚法》第十六条，即“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。在现实中，有的是根据国务院法制办的批复，有的是国务院授权省级人民政府自己决定。然后，有立法权的城市，一般都制定了城市管理领域推行相对集中处罚权的政府规章（厦门、青岛制定了地方性法规），没有立法权的城市，则制定了专门的政府令，作为推行相对集中处罚权的依据。但是不管是国务院的批复还是各地的政府令，能否无限制地把其他部门的行政处罚权（这些部门的行政处罚权有的是法律授权的，有的是行政法规授权）都相对集中给城管一个部门行使，的确令人怀疑。正如有学者提出“法定的职权通过行政决定而予以转移，以行政决定改变法律规定，如何对其合法性给予有说服力的解释？”[7]相对集中行政处罚权下移，虽然有其现实的必要性和合理性，但同样存在法理上的困境。我国当前能够行使行政处罚权的部门，其职权来源主要有三种，一是法定职权，其职权来源主要根据宪法或相关组织法的规定。二是法律授权，其职权来源主要是法律、法规的授权。如《治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”此条中派出所享有的行政处罚权即属于法律、法规授权。三是法定委托，即有些企事业单位本身并没有行政处罚权，但根据相关法律、法规、规章的规定，原本有行政处罚权的部门把自己的行政处罚权委托给符合条件的事业单位行使。根据《行政处罚法》十八条、十九条规定，行政处罚的委托必须符合两个条件，一是委托必须要有法律、法规、规章的依据，二是被委托单位只能是事业单位。但在现实中，有些城管综合行政执法部门为了使行政处罚更有效果，擅自把原本集中过来的行政处罚权委托给乡、镇人民政府行使。虽然乡、镇人民政府做出的处罚决定是以委托单位名义的，不过还是存在合法性质疑。“目前普遍适用的一种改革方式是委托执法，但在委托执法过程中，存在着委托执法无法律依据、受委托主体不合格、委托程序不规范等问题”[8]当然，也有些地方通过机构改革，把综合行政执法机构的执法大队派驻到乡、镇人民政府进行综合执法，解决了其合法性问题。在现实中，城管综合行政执法机制方面的创新，也曾受到一定的合法性质疑。如根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的程序主要分为三种，一为简易程序，二为普通程序，三为听证程序。能否在这三种程序之外，另外再增加城管综合行政执法过程中重大行政处罚的群众公议制度，这一机制创新是否违反了《行政处罚法》的规定。再如，原本法律、法规和规章赋予了行政执法机构较大的行政处罚自由裁量权，能否在这些自由裁量权的基础上，通过城管综合行政执法部门内部的文件细化自由裁量，这种机制创新是否违反相关法律、法规、规章的规定？对这两种机制创新是否违法，笔者持否定态度。所谓违法，一般是指违反法律、法规和规章的规定，擅自增加公民义务或限制公民权利的行为。但在这两种机制创新中，并没有增加公民义务或限制公民权利。前种重大行政处罚群众公议制度中，增加的是行政机关的义务，对公民的权利和义务没有多大影响，如果有影响的话，反而是增加了公民的权利。而且重大行政处罚群众公议制度只是重大行政处罚的前置程序，其结果只是为行政处罚决定提供一个参考。行政处罚裁量权基准制度同样如此。它只是在原有行政处罚自由裁量权基础上进行细化，既没有增加公民的义务，也没有限制公民的权利，反而限制、规范了城管综合执法部门的行政执法自由裁量权，使行政执法相对更加能够对行政执法进行监督。

（二）城管综合行政执法体制、机制创新存在合理性质疑

除了上面体制、机制创新存在合法性质疑之外，有些城管综合行政执法体制、机制创新还存在合理性质疑。在我们的调研中得知，虽然进一步扩大相对集中行政处罚权，改革初衷良好，其目的试图解决城市管理领域的多头执法、执法交叉、执法效率低下的问题。但在现实中，由于城管综合行政执法机构组建时间不长，“还有很多工作如上下级领导体制、执法队伍的组建、执法机制的完善、执法程序的规范、执法文书写作的培训等尚需不断探索和加强。而且面对如此难度大的执法任务，由于受编制影响，综合行政执法的人员却不充足，执法经验也很缺少。”所以，当前较快推进相对集中行政处罚权的进一步扩大，不仅遇到合法性质疑，其合理性同样值得推敲。而城管综合行政执法向乡镇延伸，固然其初衷也有其合理性，但如果大量的行政处罚权委托给乡镇人民政府来行使，由于其工作人员事务繁多、没有经过正规执法培训、地方保护等原因，会不会导致行政处罚的公正性、权威性很难实现，从而影响了行政处罚的社会效果。当前环境保护行政执法就是一个很好的例子。关于重大行政处罚群众公议制度，当前需要重视的主要是，参加群众公议人员的选择必须公平、合理，重大行政处罚群众公议的程序设计必须合理，群众公议的结果务必作为重大行政处罚的重要参考，如果不能在这些方面更加完善，重大行政处罚群众公议制度必将会面临合理性质疑。

完善城管综合行政执法体制、机制创新的思路和对策

（一）正确理解创新与依法行政的关系，坚持合法、合理创新

我国当前正处于社会转型期，新的冲突和问题层出不穷，面对此种情形，必然要求在原有体制和机制上进行创新，以适应社会发展需求。2004年6月中国共产党的十六届四中全会提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。正是在这一背景下，全国各地开展了如火如荼社会管理体制、机制创新。不可否认，此轮创新在社会管理体制、机制方面进行了一些新的尝试，对于缓解社会矛盾起到了一定的作用。但在现实的创新过程中，有一些地方为了创新而创新，在创新的过程中存在一定的不合法、不合理的情形，甚至在个别地方、个别领导心目中，创新就是要突破一些法律的规定。认为法律就是束缚手脚，影响创新的条条框框。当然，对于此种观点，肯定是错误的。如果纵容此种观点蔓延，必将对中国经过漫长努力建构起来的法律秩序和法律权威造成重大损害，对市场经济良性发展的影响也是巨大的。的确，法律中是有较多刚性的义务性规则，这些规则表面上看是对社会管理创新进行了束缚，是设置了社会管理创新的框框，但我们一定要认识到，这些规则是任何一个社会发展必然需要建构的底限，是社会基本秩序和人权保障的基本要求，如果这些底限都可以完全突破，这种创新不是我们想要的创新，而是纯粹的人治状态。所以，当前在进行大量城市管理综合行政执法体制、机制创新的过程中，我们一定正确理解创新与法治的关系、创新与依法行政的关系，充分认识到创新并不是要突破法律的规定。科学、合理的创新恰恰应是在符合法律的具体规定和理念下进行，只有这样，才是我们需要的创新。

（二）完善城市管理法律新体系，为城市管理综合行政执法体制、机制创新提供制度支撑

固然，再健全的法律体系，也会给实施者留下一定的创新空间，甚至在有的情况下，是立法者有意留下一定的自由裁量空间。但城市管理领域则不尽然，当前这一领域有些体制、机制创新之所以存在一定的不合法、不合理置疑，恰恰与城市管理综合行政执法领域法律、法规太不健全有很大关系。诚然，考虑当前我国城市管理领域还处于起步阶段，还有很多体制、机制需要摸索。因而需要给各地城市管理综合行政执法实施者提供了较大的创新空间，但不可否认，由于城市管理综合行政执法法律、法规太不健全，从而给城市管理综合行政执法实施者留下的空间太大，进而导致了一些不合法、不合理的体制、机制创新。这些所谓的创新不仅不能起到较好的作用，反而侵蚀了法律的权威，影响了社会的稳定。所以应进一步完善城市管理法律新体系，为城市管理综合行政执法体制、机制创新提供制度支撑。