关键词：刑事诉讼法宪法司法
新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:
一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护
“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。
“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。
二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一
刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。
三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加
1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。
【论文关键词】宪法 刑事诉讼法 依据 保障法 互动 论文论文摘要：宪法是刑事诉讼法的制定依据，二者具有作为公法的同一性和差异性。同时刑事诉讼法是动态的宪法，是宪法性权利的保障法，二者是应该具有互动性的，才能有利于在权力与权利相对时达到共赢。 人类社会一直在在寻找更符合人类本性，更反映自然正义的理性原则，更科学合理的治国方案和社会运作方式，而宪政已经被实践证明迄今为止合理的制度。但我国的社会现实也证明我国的宪政之路还很长，民主、法治和保障人权要真正实现，需要各部门法的切实落实，刑诉法就是其中之一 一、宪法是刑事诉讼法的制定依据 我国的刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。 宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及该规则所构建的社会秩序③。刘茂林教授在这个宪法概念中，指出宪法作为规则是一个具有根本性的法的规范体系。在一个国家的法律体系中，宪法具有最高的法律地位和效力，宪法就国家的经济制度、政治制度、公民权利等方面做出的规定，是国家法律中最基本、最重要的内容。其他各种法律，制定时必须以宪法为依据，不能违背宪法的基本精神，更不能与宪法规定的内容相抵触，否则就不能发生法律效力，包括刑事诉讼法。 宪法是国家的根本大法，是刑事诉讼法的制定根据，二者是”母法“与”子法”的关系，这也为《刑事诉讼法》第一条所揭示：根据宪法，制定本法。 《宪法》关于”依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略的规定，是制定、修改和实施《刑事诉讼法》时必须遵循的指导原则和出发点。《宪法》中关于国家性质和指导思想、社会制度，政治制度，国家机关的组织和活动原则、公民基本权利和义务等内容的规定，是我国《刑事诉讼法》的性质、目的、任务和基本原则的依据。《宪法》中关于公民权利的规定，是《刑事诉讼法》规定诉讼参与人诉讼权利的直接根据： l、公民在法律面前一律平等； 2、公民的人身自由不受侵犯； 3、公民的人格尊严不受侵犯； 4、公民的住宅不受侵犯： 5、公民的通信自由和通信秘密受法律保护； 6、中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职人员，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而收到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。 我国《宪法》还就人民法院、人民检察院的根本职能、机构建制、组织体制做出了规定，并对诉讼中应当遵循的一些原则做出了明确规定，成为刑事诉讼法相关规定的依据： l、人民法院审理案件，除法律规定的特别的情况外，一律公开进行； 2、被告有权获得辩护； 3、人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉； 4、各民族都有用本民族语言文字进行诉讼的权利，人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译； 5、人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。宪法在国家法律体系中至高无上的属性，必然导致低位阶法律规范对宪法的绝对遵从的结论，形成一种”宪法统治”的局面。 二、宪法与刑事诉讼法作为公法的同一性和差异性 根据罗马法的传统分类，法按其涉及国家权力和个人的关系，可分为公法和私法。公法调整的内容之一就是国家与个人关系，宪法和刑事诉讼法都是属于公法 (一)宪法与刑事诉讼法作为公法的同一性 1、立法、行政、司法以及其它以国家名义行使公权力的国家机构(统称为政府)的存在决定了公法的存在。而这些国家机构之所以存在的原因，并没有一致的答案。按照洛克的自然权利学说和社会契约的思想，人民通过达成契约的方式设立政府，是为了克服”自然状态”下”规定并实施人的权利和义务时的诸多不便”。政府存在是必要的恶，但政府的存在目的还是为了保护公民的自由和权利，实现公共利益。宪法的目的就是限制国家权利，保障公民权利，而刑事诉讼法惩罚犯罪，保障人民，维持社会主义秩序。 2、宪法和刑事诉讼 法为了实现公共利益，必然要依靠公共权力。公共权力来自人民对自己部分权利的让渡人民通过宪法规定了政府权力，公法成为政府拥有和行使公共权力的依据，有政府公共权力作用的领域就存在公法。宪法涉及到整个公共权力，解决政府公共权力与公民个人权利之间的界限以及公共权力在不同的国家机构之间的配置与运行；刑事诉讼法则是以公共权力的一部分一司法权为核心，基于司法权而产生的司法机关与犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人与其他诉讼参与人的关系为调整对象。 3、宪法和刑事诉讼法控制国家机构都是通过限制公共权力孟德斯鸠的”绝对权力导致绝对腐败”的训诫永远不会过时，在一定程度上，政府官员作为公共权力的行使者，难保不会利用公共权力而谋得一己私欲。公法为之设置了制约机制，宪法规定公民可以提及行政诉讼，也可以因为司法机关的不法及错误等行为提起司法赔偿。 (二)宪法与刑事诉讼法作为公法的差异性 1、效力上的差异 宪法作为刑事诉讼法的制定依据，在效力上，宪法必然高于刑事诉讼法 2、权利与义务配置上的差异 宪法首先作为一部保障权利的”法“，它仅对公民提供基本权利保障、对政府施加尊重权利之义务，一般不对公民施加义务。而在刑事诉讼法领域，权利义务具有”双向性”，公民和国家司法机关都要遵循法律为其设定的义务。 三、刑事诉讼法是动态的宪法 龚祥瑞教授指出，”行政法是宪法的一部分，并且是动态的部分”，即我们通常所用的”动态宪法”宪法原则性的规定需要不同形式的法律部门将之具体化，刑事诉讼法是实现宪法的一个法律部门，宪法典有”静态宪法”之称，如果没有”动态宪法”，宪法就会是～些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不会全部地见诸实践但包括刑事诉讼法的几乎所有的部门法都应该是”动态宪法”。 刑事诉讼法是规定国家机关之间关系的宪法规范及规定国家机关与公民之间关系的宪法规范的部门法。《中华人民共和国宪法》第133条规定被告人有权获得辩护，第139条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机构等等。但关于法院如何独立审判、被告如何获得辩护、检察院如何监督，从宪法中无从得知，也不知道如何落实宪法的规定 刑事诉讼法直接体现了宪法对于国家权力划分的结果，刑事诉讼法汇集公安机关、法院、检察院，还有国家安全机关、监狱、军队保卫部门及海关缉私局等，这些机关在刑事诉讼法的配置下，分别行使一定的专门职权。 刑事诉讼法对宪法条文的具体化规定，使得宪法精神，宪法意志可以反映在现实生活中，也使宪法条文具有可操作性，在刑事诉讼法的层面上得到实现。 四、刑事诉讼法是宪法权利的保障法 宪法是权利的宣言书，是权利的保障书。虽然在宪法中有相当的文字在对国家权力进行明确的划分，宪法也绝对不是为了分权而分权，其目的在于控权，防止国家权力侵略个人的自由和空间，防止国家权力对个人权利的侵犯。权利是宪法的出发点和归宿。”个人权利，既然它们高于宪法，先于宪法而存在，宪法中对个人权利的罗列并不给予任何权威，可能只是一种保障。换句话说，并不是因为宪法提到了这些权利它们才上基本的；它们是基本权利，所以才写在宪法中。”④生命权是最基本的人权，在现在人类社会中自由和安全是享有其他权利和从事各种活动的前提条件，而刑事诉讼程序就是在面临国家权力和个体权利的冲撞和抉择中依照法治的理念指引和规范保护公民的重大利益。宪法的根本价值在于其是一种人权保障法，是公权力限制法，而保障被追诉者及所有参与人的权利也是刑事诉讼法的目的。 但是回到社会现实，刑事诉讼领域是公民权利受侵犯最严重的领域之一，在刑事诉讼中，各种不同形态的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，有的即是直接践踏了公民的宪法性权利，宪法从第37条到第40条规定了一系列的公民权利，而对这些权利造成的最大伤害却可能是来自拥有国家权力的国家机构，正因为此，刑事诉讼法作为”动态宪法”，作为宪法的适用法，就需要对嫌疑人、被告人的宪法性权利做出完善保护，并在这些宪法性权利遭到侵犯时提供有效的司法救济。 刑事诉讼中对各个国家机关的分权，理论上应该可以使公民权利得到最大的维护，但实际可能的情况是各个司法机关本身即会对公民权利造成侵害，这就会与宪法性权利的保障法的地位还有实际的差距。在刑事诉讼法律关系中始终有国家专门机关的存在，程序中的权力性和强制性特征特别突出， 所以必须严格宪法授予国家专门机关的刑事司法权的行使程序，以确保刑事司法权运行的法律化，才能真正做到成为公民宪法权利的保障法。 五、宪法与刑事诉讼法的关系应该是互动的 在英美法系国家，刑事诉讼法被认为是宪法的适用法，而在有的大陆法系国家，也有在宪法中直接规定刑事诉讼程序，可见宪法也对刑事诉讼法给予高度的关注，其原因在于： l、刑事诉讼法所关注公民的生命和自由，是人最基本的权利，而宪政的题中之义也在于实现民主、法治和保障人权。 2、刑事诉讼法中国家的公权力和公民的私权利所发生的直接冲撞，也是宪法规范控制国家权力的滥用，保护公民权利而不得不需要关注的。 3、宪法决定国家的刑事司法体制，我国宪法规定了各个国家机构的地位。 刑事诉讼法紧密围绕宪法设计程序和保障权利，有助于增强宪法的”实在性”，刑事诉讼中重要权利内容的宪法化，又有利于宪法权利体系的科学化、民主化。 但在我国，宪法对与刑事诉讼法是”形统而神不统”，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。各个权力机关存在着对公民权利以致宪法性权利的侵犯，如果宪法仅仅是作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，而刑事诉讼法本身没有一个对权力滥用的良好救济机制，正如《刑事诉讼法》中规定，禁止非法拘禁，禁止刑讯逼供……但非法拘禁刑讯逼供会有怎样的直接的后果，却没有明文规定。 我国宪法与刑事诉讼法之间缺乏的是互动关系的发展，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早已被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种”人权法”架构在宪法与刑法之间。 结语：宪法需要通过部门法的具体化才能得到真正的贯彻实施，但是每个部门法的精神价值得到实现也需要自身的完善发展以及与宪法问的互动关系成熟，由此二者之间的关系可以发展为切实的紧密型联系
近年来，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题受到广泛的关注，不仅一直是我国刑法学界、民法学界和法学理论界关注的热点和难点问题, 而且也是基层法律服务工作者、公安人员、检查人员、法官普遍关注的重要问题。刑事附带民事诉讼究竟能否提起精神损害赔偿？哪些人有权在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？如何在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？刑事附带民事诉讼精神损害赔偿如何计算？等等一系列问题不仅长期困扰着法学界和基层法律实务工作者，而且也给刑事附带民事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼的人带来极大困惑。笔者是一名长期从事律师工作的法律服务工作者，在代理刑事附带民事诉讼案件时经常会遇到有权提起刑事附带民事诉讼当事人的问询：为什么我不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿？为什么我要提出精神损害赔偿只能单独提起民事诉讼而不能在刑事诉讼中一并提出呢？自诉刑事案件提起附带民事诉讼是否就可以提出精神损害赔偿的请求呢？人民检察院提起公诉时提起附带民事诉讼不提起精神损害赔偿这我听明白了，可我是受害人，为什么我也不能在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿呢？诸如此类的涉及刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题五花八门，不一论及。这就不能不引起人们对这个问题的思考。目前对该问题的争论和分歧主要有两种观点：一种观点认为应予赔偿，理由是我国民法通则中明确规定侵权行为导致的精神损害应予赔偿。2001年3月8日法释［2001］7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“最高法院精神损害司法解释”）和2009年12月25日公布、自2009年5月1日起实施的法释［2003］20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》（以下简称“最高法院人身损害司法解释”）均对精神损害赔偿权利人提出精神损害抚慰金做出明确具体的规定。更何况《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高法院刑诉司法解释”）则明文规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。因此，法院在审理刑事被告人除依法追究其应负的刑事责任和依附带民事诉讼应承担的民事责任外，还应当追究因其实施的侵权行为给有权提起精神损害赔偿的当事人造成的精神损害进行一定数额的精神损害抚慰金或一定方式的精神损害抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等方式。另一种观点则认为不应在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，理由是刑事诉讼法规定只能对物质损失提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼固然应适用民法通则和民事诉讼法的规定，但这种适用必须是除适用刑法和刑事诉讼法之外，即不得与刑事诉讼法规定相冲突。而刑事诉讼法明确讲附带民事诉讼法规定的范围“物质损害”案件中。故而，人民法院在审理刑事附带民事诉讼案子过程中不应受理，不能审理精神损害赔偿部分。笔者虽同意第一种观点，不同意第二种观点，但笔者认为，上述二者观点均有不足之处，本文拟就现行法律、司法解释的相关规定，立法精神和精神损害赔偿制度的发展趋势来探讨在刑事附带民事诉讼中构建和确立精神损害赔偿制度的重要性和必要性，以期在不久即将到来的《刑事诉讼法》的重修中实现刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。一、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的重要性和必要性在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，首先解决了部门法之间的矛盾和协调一致性问题。法律的统一性问题历来是古今中外必须考虑的一个重大问题。任何一部法律，不论是解决实体问题的《民法》、《刑法》，也不论是解决程序性问题的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都要考虑除己之外与其他法律的衔接问题。刑事附带民事诉讼程序虽说是介于《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》之间的交叉程序，但究其实质，仍然属于民事诉讼程序，这就要求其制定者在制定刑事附带民事诉讼程序时，既要考虑刑事诉讼的特点，又要充分照顾民事诉讼的特点，这从刑事附带民事诉讼这一概念本身和程序及制度的规定上就可见一斑。刑事附带民事诉讼是公安司法机关在刑事诉讼过程中，为解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由于遭受被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿请求而进行的诉讼。刑事附带民事诉讼锁解决的损失赔偿问题，在我国民事法律中既包括物质损失或能用物质计算估量的损失，也包括无法计算估量的精神损失，前者如实际财产的减少和可得利益的丧失，后者如姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等权利受侵害而引起的精神上的痛苦，即损失，对精神损失的赔偿责任是我国民事责 任制度中的一个重要内容。我国民法通则等民事法律、法规、司法解释等明确规定保护精神权利，对精神权利造成的侵权，受害人可直接向人民法院提起民事诉讼进行赔偿，但是如果所涉的侵权行为构成犯罪行为或在刑事犯罪行为对当事人构成了精神损害时，依现行的刑事附带民事诉讼则无从提起，但不能不说十分令人遗憾。事实上，众多的刑事犯罪中犯罪分子对受害人造成的物质损失几乎为零，但对受害人造成的精神损害缺无法计算，无法言谈。比如在性侵害案件中，犯罪行为对受害人造成的损失有时几乎为零，但对女性造成的精神创伤和损害却无法估量，个案有时郐造成受害人终身无法摆脱对其精神带来的残害和阴影，有些会从此改变一个人的一生，使其从此堕落、颓靡，无心向上，但仅仅由于现行《刑事诉讼法》的一张“物质损失”的限制，而使当事人无从提起精神损害赔偿，有些当事人为了达到要求对其精神损失进行赔偿的目的，就接受律师或法官的建议，在刑事诉讼阶段有意不提起民事诉讼，待刑事诉讼部分结束后，再另行单独提起民事诉讼。这虽有规避法律的嫌疑，但这也是有权提起刑事附带民事诉讼要求进行精神损害赔偿权利人一种无奈的选择，因为《最高法院刑诉司法解释》第八十九条明确规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。既然规定允许当事人另行提起民事诉讼，笔者为何还要说有“规避法律之嫌”呢？这是因为这样做就与立法者当初制定刑事附带民事诉讼程序的立法目的背道而驰，立法者制定刑事附带民事诉讼程序主要是考虑到刑事案件的被告人的犯罪行为所侵犯的不仅有刑法所保护的权利和利益，亦有民法等保护的权利和利益，如刑事被告人在对被害人的人身和财产造成侵权行为的同时，也给其精神造成极大的痛苦和伤害，故民法允许在原告人通过诉讼要求被告承担民事侵权责任的同时，也准许原告人对被告人给其造成的精神损害进行一定数额的金钱赔偿或一定方式的精神抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等等，此时，为使被告人全面认识自己的罪过，使其更加深刻的悔罪、认罪，改过自新，并在经济上对其行为承担相应的法律责任，立法者就设立了旨在通过刑事诉讼程序追究被告人刑事责任的同时，通过一定的民事诉讼程序使刑事被告人承担其因犯罪行为而给当事人造成的民事赔偿责任，即利用刑事诉讼程序中的附带民事诉讼程序来保护有权提起刑事附带民事诉讼当事人的合法财产利益。显然，在刑事诉讼过程中同时解决民事责任问题，既可简化诉讼程序，减少诉讼时间和司法机关、诉讼参与人的人力、物力和财力的消耗，节省司法资源，节约社会成本,也便于人民法院全面、准确正确地认定案件事实,避免作出矛盾的判决。如果不尽快解决刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题，而任当事人依《最高法院刑诉司法解释》第八十九条规定另行起诉，或者当事人或律师在提起附带民事诉讼中一并提出精神损害赔偿后，法院一般会用裁定的形式验得其附带民事部分中的精神损害赔偿，并告知其可另行提起独立的民事诉讼而达到索赔精神损害赔偿的目的。这就必然会导致刑事附带民事诉讼程序名存实亡。笔者是一名律师，在长期的法律服务实物中，除非当事人因交不起诉讼费用而不得不提起附带民事诉讼，一般情况下，都会向当事人推荐上述两种方法而为当事人谋取利益最大化：单独提起民事诉讼，或在附带民事诉讼中，坚持提出精神损害赔偿请求在法律允许的范围内。这样做不仅不违反相关法律规定，也符合律师的职业定位和执业操守，深受当事人的喜爱，但虑之国家法律之尊严和统一性、严肃性等问题时，又不觉惴惴然，惶惶然，不知今昔是何年。每扣心扉，难做决断，这就是笔者长期关注这个问题，极力主张在刑事附带民事诉讼中尽快引入确立精神损害赔偿制度的另一重要原因。其次，在刑事附带民事诉讼中引入和确立精神损害赔偿制度，可以解决法人或其他组织，尤其是国家机关和国家机关工作人员侵犯了公民名誉权、荣誉权等精神权利时应当承担的法律责任，这是现代法制国家的必然要求，尊重人的尊严，认真对待人的各种权利，是对法制国家的必然要求，对公民人格权遭受国家、法人或其他组织侵权行为的侵害所引起的即身损害进行赔偿，乃法制国家的应有之义，文明进程的必然。就自然人而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人的尊严在各国宪法中往往居于各项基本权利之首。对精神痛苦进行（金钱）慰抚，是对公民权利予以更高层次的救济。另外，从便于执行和被告人的偿付能力来讲，法人或其他组织，尤其是国家的支付能力和执行能力都较高。因此，一旦引入和确立在 刑事附带民事诉讼中进行精神损害赔偿制度，无疑对大量案件中有权提起附带民事诉讼赔偿权利人而言，不仅减少了诉讼时间，减少了人、财、物的解决，而且有利于案件的顺利判决和执行，对构建和谐社会，提高司法审判质量，节省司法资源，节约社会成本都有着不可估量的重要作用。况且，随着我国经济的发展，国力和人民生活的不断富裕，法人和其他组织，尤其是国家已经具有了一定的负担能力。因此，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度恰逢其时。第三，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，从保护诉权的角度出发来看，是符合我国法律对当事人诉权的相关规定的。众所周知，诉权是公民、法人在诉讼上享有的基本权利①。我国民事诉讼法规定：“保障当事人平等地行使诉讼权利。”诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利①。前亦论及，刑事附带民事诉讼虽说是从刑事诉讼所派生的、附带的，有其自身的局限性和狭隘性，但究其实质毕竟仍属于民事诉讼程序，是为了更方便地解决民事实体部分而进行的诉讼。因此，既然民事程序上设立当事人在受到精神损害侵权时有权提起诉讼请求，那么，为什么同样是精神损害受到侵权时就不能在刑事附带民事诉讼中给予一并解决呢？显然，刑事附带民事诉讼程序中规定不允许受害人提起精神损害赔偿，实质上是变相剥夺了当事人的某种诉权，从诉讼的保护角度上，刑事附带民事诉讼不允许当事人提起精神损害赔偿明显于法不合，于理不通。也许有的同志会说，对刑事犯罪人进行刑事处罚本身就包含着对受害人的精神抚慰，正是基于此，在刑事附带民事诉讼中不允许提起精神损害赔偿。但我认为，上述观点不无偏颇。首先，持这种观点的同志搞混了两个概念，那就是精①柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1989年版，第196页。神抚慰方式和精神损害赔偿。不错，对刑事犯罪分子进行严厉地惩罚确实能给受害人及其亲属一定的精神抚慰，但这仅仅是在非物质层面上对受害人及亲属的一个补偿，这类补偿的作用和意义同赔礼道歉、登报写悔罪书等形式的抚慰方式一样，对受害人及亲属的精神损害并未进行物质化赔偿。我们今天在这里讨论的是如何对当事人所遭受到的精神损害进行物质化赔偿，如此，上述观点不攻自破，不再累述。第四，在确立和构建刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度中，还需解决一个极为重要的问题，那就是受害人赔偿的执行问题，除少数刑事犯罪对附带民事赔偿部分有支持能力外，大部分刑事犯罪人对民事赔偿支持能力较散，甚至根本没有支持能力。许多同志正是基于这一事实，而极力反对在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，但问题是，即使不确立在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，就只赔现行规定的物质损失，那刑事被告人该没有支付能力还是没有支付能力，正如持这种观点的同志所言：我们总不能要犯人刑满出狱后再用劳动所得继续支付吧。的确，目前的制度是不能做到这一步，但这决不能成为不允许在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度的理由。执行难这个问题由来已久，应该从其他制度设计上想办法解决。比如，何不引进国外的受害人实行国家补偿制度，让那些由于刑事案件得不到赔偿的当事人得到适当的补偿呢？这就是另外一个话题了，恕不宏论。总之，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度不仅是必要的，而且对构建和谐社会，实现公平、正义等法律精神更具重要性，对社会主义法制建设和法律制度的日臻完善有着深远的意义。二、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的几个基本问题（一）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的概念精神损害赔偿是民事主体因自己的精神活动受到他人的不法侵害，要求侵权人通过财产赔偿的方法进行救济和保护的民事法律制度，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的问题①。1804年《法国民法典》公布后在实践中确立精神损害赔偿原则以来②，精神损害赔偿获得金钱赔偿的理念，已为大多数国家和地区接受。1986年《民法通则》第120条的规定，标志着我国精神损害赔偿的确立，但由于其适用范围过窄、过于原则性等原因，导致司法实践中对精神损害赔偿的适用不一，致使许多领域本应也能适用精神损害赔偿，但由于立法规定不一，人们认识不一，使精神损害赔偿的适用范围一直没有得到突破，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿就是明显例证。虽然最高人民法院于2001年2月26日出台了《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，从立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围，但由于刑事 诉讼法没有及时修订，使刑事附带民事精神损害赔偿问题仍如坚冰一块，阳光仍未照射在这一冻土地带。但从前所述，我们理论界和实务界在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域一直没有 ，虽然在这一问题上，目前还有较大争议，但有一点，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应是一个新的法律领域，是一个不同于一般民事程序精神损害赔偿的另一概念。刑事附带民事诉讼精神损害赔偿虽然与一般民事侵权精神损害赔偿有密切的联系，但区别也是非常明显的，这主要表现在以下几方面：一、侵权主体与被侵权主题之间地位不同，一般民事侵权精神损害赔偿发生在平等的民事主体之间，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿发生在受我国刑法打击的犯罪方和遭受刑事犯罪方侵害的受害方之间；二、精神损害赔偿的范围不同，一般民事侵①关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第16页。②于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》，法律出版社，第235页。权精神损害赔偿的范围较广，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应于限于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳；三、责任人不同，一般民事侵权精神损害赔偿责任是普通的公民、法人或其他组织，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的责任人只能是刑事被告人。由上可见，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是提有权提起刑事附带民事诉讼的受害人，由于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害，要求刑事被告人对因其犯罪行为而给自己造成的精神损害在刑事附带民事诉讼程序中进行物质化赔偿的法律制度，其构成要件有三：一、刑事被告人的犯罪行为。刑事被告人的犯罪行为是决定能否提起刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的前提。这是由刑事被告人的犯罪行为这一概念所含的特殊性所决定的，这里说的犯罪行为不仅指已经由法院判决确认的犯罪行为，还包括处于“追诉”中的“犯罪行为”。同样被告人也并不是仅指刑事审判过程中的被告人，还包括起诉犯罪嫌疑人。但是如果这些犯罪嫌疑人或被告人的刑事追诉已经停止且不再继续，则附带民事诉讼无从提起，自然被害人所遭受的精神损害也只能依据民事诉讼法另行独立提起民事诉讼解决精神损害赔偿问题了。二、精神损害刑事附带民事诉讼的特殊性决定了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿只能是刑事被告人的犯罪行为造成的精神损害才能在刑事附带民事诉讼中提起赔偿。三、因果关系很明显，受害人的精神损害必须是由刑事被告人的犯罪行为造成的，即刑事被告人的犯罪行为是受害人的精神损害发生的必要条件或前提性要求。（二）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围我国民法学界对精神损害范围的一种代表性观点认为，精神损害赔偿范围可以从两个方面掌握：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应使用于一切对人格权的侵害，二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦，确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张应以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。法律设立精神损害赔偿制度之目的在于加强对民事主题人身权的保护。这已为世界各国判例学说所公认。由于我国民法所规定的人身权实际上只有人格权一种，因此确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围的关键在于正确界定人格权的范围。《最高法院精神损害赔偿司法解释》第一条规定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉申请赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权”。“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其它人格权益，受害人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理”。笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围目前亦限定于只有刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳。原因是刑事附带民事诉讼说到底毕竟是刑事诉讼，只是出于简化诉讼程序，减少诉讼时间、减少司法机关和诉讼参与人的人力、物力、财力消耗，节省国家司法资源，节约社会成本，便于人民法院全面准确的认定案件事实，避免做出矛盾判决等目的而附带于刑事诉讼程序之中合并审理而进行的诉讼。因而没有必要制定一整套适宜于附带民事诉讼特点的实体性规范和程序性规范。即便有些专家学者也认为刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性，有别于民事诉讼程序，但究其实，附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。因此考虑到现行法律法规已经比较成熟完善、自成体系，如果另 外单独出台有关刑事附带民事诉讼精神损害赔偿司法解释，容易造成部门法之间的矛盾混乱，影响法律的统一性、协调性，而不利于解决长期存在的刑事附带民事诉讼不能得到精神损害赔偿这一问题的顺利解决，故笔者认为，在解决被告人刑事责任问题的同时，对于由于被告人的犯罪行为而给遭受到损失的当事人给予物质损害赔偿的同时，参照《最高法院精神损害赔偿司法解释》的规定给予精神损害赔偿是完全可以的，没必要再单独立法或单独请求精神损害赔偿，这是提高司法效力，减少讼累的需要，也是目前我国尚属发展中国家、司法环境不尽如人意等主客观因素所决定。 （三）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人 哪些主体有权提出精神损害赔偿请求，这是刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的一个重要问题，根据《最高法院精神损害赔偿司法解释》规定，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人应该首先是能够提起刑事附带民事诉讼的主体，如果不具备附带民事诉讼的主体资格，何言刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人。据此，具体而言，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的权利人包括下列主体：1.因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人，包括公民、法人和其他组织。依我国民法，公民也是自然人，即“自然规律使其产生和存在的人”。法人是指具有法律人格的社会组织，是我国民法通则确认的另一民事主体，其从成立时起到终止时止，具有民事权利能力，可以独立承担民事权利和义务，因此在我国民事诉讼法中亦承认其民事诉讼主体资格，允许其以自身名义独立地提起和参与民事诉讼。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的社会组织，其特点即不能独立地承担民事权利和义务，但我国民事诉讼法为了保护与这些其他组织进行民事交往活动的主体的利益，简化诉讼程序，规定其他组织是诉讼能力，可以独立提起和参与民事诉讼，但其不能独立承担民法上的权利义务和相应的民事责任。其他组织依《最高法院精神损害赔偿司法解释》包括，依法登记领取营业执照，但无法人营业执照的私营企业，合伙企业，中外合作经营企业，外资企业，乡镇、街道、村办企业和法人之分支机构，经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体等。这里，首先要解决一下刑事附带民事诉讼中因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人是法人和其他组织时，法人和其他组织能否作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿诉讼主体提起请求精神损害赔偿？根据我国民法理论和《民法通则》的相关规定，法人和其他组织与自然人之间是有根本区别的。在民法学界有观点赞同法人和其他组织可以成为精神损害权利的主体。也有观点认为法人不能成为精神损害赔偿的权利主体。那么，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域，法人和其他组织能否请求精神损害赔偿，成为精神损害赔偿权利人呢？笔者认为法人和其他组织是不能成为精神损害赔偿权利人，不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的。这是因为精神损害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活的痛苦，因容颜被毁而带来的一系列困难和痛苦等等，都可称得上是精神痛苦。精神活动是自然人所特有的。《最高人民法院关于审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。《最高法院精神赔偿司法解释》第五条也明确规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”另外，我国司法界也认为法人无权请求精神损害赔偿。显然，目前的法律规范和司法实践均不支持法人或其他组织有权提起精神损害赔偿。故而，笔者认为，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人中的法人和其他组织不能也不宜作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的主体。2.被害人的近亲属。此处的被害人指的是作为被害人的自然人，即公民、近亲属的含义。依我国刑事诉讼法的规定包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行为构成对被害人人身权的侵害，造成其死亡的后果时，被害人自身已无法再对其犯罪行为（也是民事侵权行为）追究民事侵权赔偿责任。这时，为了能够确实维护被害人的人身权利和利益，追究被告人的责任，被害人的近亲属可提起附带民事诉讼精神损害赔偿。《最高法院精神赔偿司法解释》第三条对此有明确规定。3.被告人的代理人此处的被害人也是仅指作为被害人的自然人。法定代理人是指依法规 定，代替或协助或许可行为能力有欠缺者实施法律行为的人员。按我国刑事诉讼法的规定，法定代理人包括被代理人的父母、养父母、监护人，对被代理人的合法权益和利益依法负有保护责任的机关、团体的代表。（四）精神损害赔偿方式与精神抚慰金的计算附带民事诉讼精神损害赔偿的方式应确立“以金钱赔偿为主。精神补救为辅”的原则，这是世界各国均已认可的精神损害赔偿方式。精神抚慰金的计算应考虑我国地广人众各地经济发展程度差异较大等特点，由各省出台具体的计算标准，比较符合我国的实际。《最高法院精神赔偿司法解释》对此虽有具体的规定，但笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿在精神损害的方式和精神抚慰金的计算等方面目前若一味按照《最高法院精神赔偿司法解释》的规定似有不妥。笔者借鉴国内外立法、司法和理论研究成果，结合我国国情，提出如下确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的原则：1、以金钱赔偿为主，精神补救为辅的原则刑事附带民事精神损害赔偿具有抚慰受害人，惩罚刑事被告人的双重功能，法律之所以要确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，主要是通过精神损害赔偿来缓和、消除受害人的精神痛苦，进而平衡社会矛盾，保障社会稳定。因此，刑事被告人除必须受到国家刑事惩罚，承担刑事责任及其由此产生的民事责任外，对其给受害人造成的精神损害，也必须要通过支付特定数额货币的救济方式进行赔偿。2、公平合理原则在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿中，在确立数额时，一方面要考虑金钱赔偿的民事制裁作用，不能使刑事被告人以为承担了刑事责任，一进监狱，经济赔偿就不管了，想要我赔偿损失就别叫我或少叫我承担刑事责任，企图“以民换刑”，“破财消灾”，这是许多刑事被告人的不正常心理，是现代刑法理念所不容的，另一方面也要从实际出发，全面衡量，结合条件的具体情况，综合各方因素，公平合理地确定精神损害赔偿的数额。笔者认为，在确立公平合理原则时应以受害人受到的精神损害程度为主，以刑事犯罪行为的主客观情节为辅，参酌《最高法院精神赔偿司法解释》等的相关规定来确定较妥。3、适当赔偿原则由于我国地大人众，各地区经济发展水平差异较大。因此，笔者建议，由各省根据各地区经济发展水平自行制定适合本地区经济发展状况的赔偿数额较适。另外，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件中，给法官一定程度的自由裁量权，更加容易解决这一问题。这是因为，精神损害赔偿要求的是用金钱物质来弥补受害人精神上的损害，而物质赔偿和精神损害之间没有任何内在的比例关系，人的精神损害是无法用金钱来衡量计算，故只能由法官适用自由心记原则。根据法律的一般规定和实践经验来确定赔偿数额。但是由于现阶段我国法官的素质不一，若全依法官依自由心记原则自由行使裁量权而不加任何限制，势必会造成同样的案件而赔偿数额却有天壤之别，不利于司法公正。因此笔者认为，在使用适当原则时应以各地制定的具体赔偿额度为主，以法官的自由裁量为辅来确定比较符合目前的国情。三、立法建议在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求和日益高呼，至于如何在立法中具体进行调整，目前尚无定论。笔者认为，目前刑事诉讼法、《最高法院刑诉司法解释》和《最高法院精神损害赔偿司法解释》均无明及，且有些概念模糊，容易引起歧义。因此建议，要么对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《最高法院精神赔偿司法解释》有关规定。”或者，干脆在《最高法院精神赔偿司法解释》中增加条款明确指示：“在刑事附带民事诉讼中，被害人（自然人）因下列人格权蒙受非法侵害，向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……”【参考文献】一、《大众刑事诉讼法操作指南》 大众文艺出版社出版发行 2009年10月北京第十一版 主编：余淡阵二、《民事办案手册》 法律出版社 2009年1月第六版 责编：陶玉霞 柯恒三、《中国赔偿法律实务全书》 科学普及出版社 1995年2月第一版 主编：朱宣峰 吉峰四、《侵权损害赔偿案例评 析》 中国法制出版社 2009年5月第一版 编著： 杨洪逵五、《人身损害赔偿疑难问题》 中国社会科学出版社 2009年2月第一版 主编：王利明六、《民事诉讼法学》 法律出版社 1987年第一版 主编：柴发邦七、《精神损害的认定与赔偿》 人民法院出版社 1996年6月第11版 主编：关今华八、《我国现行法律规定与精神损害赔偿》 法律出版社 1999年第一版 主编：于敏九、《刑事诉讼法教程》吉林人民出版社 1986年3月第1版 主编：牛云 丁鸣 于绍元十、《民法原理》 法律出版社 1986年第一版 主编：佟柔十一、《人身损害赔偿》 人民法院出版社 1999年第1版 主编：杨立新
但是，究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现，对于这些问题，却未见有论文或专著进行深入的研究。 （二）关于刑事诉讼的现代化 如果说我国民法学界对民法基础理论的研究热点已经从20世纪90年代的关注"现代化"转移到了关注"现代性"，那么，可以说，我国刑事诉讼法学基础理论的研究仍处于关注"现代化"的阶段，而且这种研究才刚刚起步。 有论者从应然和实然两个层面对中国刑事司法现代化的图景作了分析，认为：将中国刑事司法的发展思路置于自20世纪70年代以来中国对现代化渴求的宏观背景下加以检视，将会更深刻地体认到刑事司法的发展方向与中国整体的现代化诉求之间的紧密关联。从社会整体发展来看，中国社会变革的现代化指向成为中国刑事司法法治进程变迁的基本动向；从全球化视角来看，违拗刑事司法全球化的发展趋势，无视人类在某些价值观上达成的共识，也不可能架构刑事司法的现代化图景。中国的刑事司法现代化诉求根植于中国社会整体的现代化和全球化的双重进程中，同其他场域的社会变革相同，必然会遭遇传统与现代或者本土与西方之间的价值论争。比如关于沉默权、辩诉交易等具体刑事诉讼制度或者证据规则在中国的引进或者创设问题，无不关涉特定价值纷争。在全球化的、现代整体社会发展的视野下，现代化的刑事司法所应体现的品质有二，一是对人权的尊重，二是对程序正义的强调。处于整个世界发展过程中的中国目前显露出的经济市场化、权力内敛化及社会市民三个变迁趋势，使个人的主体价值及程序的意义在整个国家机器的运转中日益彰显，中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供了切实的可能性。中国刑事司法的现代化既是本土的也是一种全球的现代化。联合国刑事司法准则是中国刑事司法实现其现代化图景的最佳参照系。另有学者对刑事诉讼的全球化趋势作了评析。 还有论者以现代化理论作为分析框架，对我国刑事诉讼制度改革所涉及的若干基本理论问题作了研究。该论者认为，从现代化理论来看，刑事诉讼制度的发展经历了一个传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转变的历程。传统型刑事诉讼制度与现代型刑事诉讼制度之间在程序理念、结构和运作等方面都存在重大的差异：在传统型刑事诉讼制度中，人权保障理念缺位，缺乏诉讼职能的分化、独立，在程序运作方面，非理性色彩浓厚；而现代型刑事诉讼制度确立了人权保障优先的诉讼理念，进行了诉讼职能的分化、整合，采用了控辩职能平等和审判职能中立的理性化运作机制。对于这些基本理论问题，我国刑事诉讼制度改革在理论和实践中显然存在认识上的误区，如认为职权主义和当事人主义诉讼制度存在本质的区别；我国现行刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度；职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷，刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习。正是这种认识上的误差，导致了改革目标的错位以及改革路径的错误选择。我国刑事诉讼制度改革的目标应当定位为建立现代型刑事诉讼制度，改革的路径是兼采当事人主义与职权主义之长。与之相适应，我们应当重视对制度生长、发育所需的社会环境的培植。 "现代刑事诉讼法"是我国学者在学术研究中经常使用的一个概念。传统与现代、本土与西化始终是缠绕在中国学者心中的结。但是，对刑事诉讼的现代化问题进行专门讨论则始于2009年。对于中国来说，"现代"一词始终是一个有吸引力的大词。在上述研究中，我们看到：前者使用了"现代化的刑事司法"的概念，后者则使用了"现代型刑事诉讼制度"的概念。这样的用词旨在从制度转型的角度来分析中国刑事诉讼的发展，它是一种宏观的类型化分析。较之"现代化"一词，"现代性"的内涵更为深远。有民法学者提出：形式合理性与实质合理性的背离是现代法治最严峻的挑战，也是中国民法"现代性"问题产生的根源。中国刑事诉讼法面临同样的问题。中国刑事诉讼法的"现代性"问题，不仅涉及刑事诉讼法价值取向的修正以及诉讼结构的调整，而且涉及"现代性"与本土性的调适、制度转型与社会环境培育之间的互动，远非照搬国际标准那样简单。我国刑事诉讼法学有待对刑事诉讼法的"现代性"问题展开更加深入的讨论。
刑事诉讼法的修改，已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出，为使修改后的刑事诉讼法既行之有效，又能稳定一段时间基本不变，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足现实，放眼世界，面向未来。因此，刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想：有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权；应当适应改革开放和市场经济的需要；有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题；有利于提高诉讼效益；从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般性的经验；适当增加条文数量，加强可操作性。
一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的内部生命的表现”［（1）］。
我国现行的刑事诉讼法，即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过，1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导，以宪法为根据，总结人民民主的具体经验，因而基本上是符合国情的，比较科学的。这部法典自施行以来，对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是，我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制，本身就存在一些不足，这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来，随着改革开放的全面深入发展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，社会主义市场经济正在逐步形成，现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时，刑事犯罪呈现出新的特点和趋势，公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此，全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。
刑事诉讼法能否修改得好，关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此，本文仅就此问题进行论述，供立法部门参考。
作者认为，修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想：
一、有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权
因为社会上存在着犯罪现象，才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法，也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施，有效地追究犯罪、惩罚犯罪，才能维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受犯罪侵犯，保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查，或者侦而不破，破而不、审判、执行，则必然导致放纵犯罪，祸国害民。当前，社会治安形势比较严峻，有的地区犯罪还很猖獗，对此社会各界普遍关注。因此，刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则，所提修改建议不符国情，违背民心，也得不到司法部门的支持。
但是，刑事诉讼法的修改，还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富，大体包括以下几个方面：
第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。
第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。
第三、保障所有诉讼参与人，特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。
第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。
就第一点而言，惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益，因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的，没有矛盾的。但就第二、三、四点而言，追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突，需要加以协调，正确处理两者的矛盾，使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权，认识并不一致，有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪，后者强调保障人权。我们则认为，两者应当并重，不能片面注重一面，忽视另一面。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且，这样做不可能达到国家长治久安的目的，将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的，正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”［（2）］但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪，特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具，另一方面应是保障人权的重要法宝。当然，打击与保护作为一对矛盾的两个侧面，在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后，世界各国人民饱受法西斯之害，痛定思痛，强烈要求加强人权保障；我国粉碎“”之后，也强调发扬民主，强调保护公民的合法权利，包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期，则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》；德国最近通过法律，对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法；我国从1983年起，对严重危害社会治安案件，采取迅速审判程序，这些都是加强打击的反映。
一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典，应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来，并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的，但并不完善，缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如，律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入，但又要考虑侦查活动的特点，适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥；非法收集的证据原则上要禁止使用，否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生，但又不能搞绝对化，防止出现因排除非法的真实证据，致使严重罪犯逍遥法外；收容审查，弊端很多，理应取消，但应当放宽逮捕条件和时间，以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。
二、应当适应改革开放、市场经济需要
上层建筑应当适应经济基础并为它服务，这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时，改革开放尚未起步，计划经济尚未触动，15年后的今天，随着改革开放的深入发展，社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展，积极发挥为经济基础服务的作用，这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如：
第一、改革开放以来，涉外民、刑事案件大幅度增加，与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定，而现行刑事诉讼法没有这样做，只在个别条文上涉及。因此，有必要在刑事诉讼法中增设两章，对涉外案件程序和司法协助作专门规定。
第二、随着市场经济的发展，法人及其他经济组织纷纷问世，在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人，但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪，有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时，改变过去诉讼参与人限于自然人的做法，允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。
第三、保证金取保与人保并行，这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度，因而予以摒弃，这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果，但也存在一定的问题，如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度，并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立，必然带来人们观念上的深刻变化，平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化，使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用，并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言，它接近于大陆法系的职权主义，庭审以法官直接询问为主，控辩双方的积极性发挥得不够，参照当事人主义模式对其加以修改，给予控辩双方更多的参与机会，有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。
三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题
所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”，这是我国刑事司法的优良传统，其精神应当继承，这是毫无疑问的，但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据，“重证据”中不含“被告人口供”，岂非把后者排除于证据种类之外了吗？再如西方刑事诉讼法中，被追诉的人在侦查阶段（即在被传讯或拘捕之后），通常称为嫌疑人（或被嫌疑人），在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则，只有法定的机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成为被告人（即被正式控告犯罪的人）。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段，一概称为被告人，这种做法虽较简便，实欠合理。因此，有必要参考外国法例规定：“在公诉案件中，被依法追诉的人在提起公诉之前，称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后，依法被追究刑事责任的人，称为被告人。”
没有民主，就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来，这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此，首先，应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志，是司法公正的首要保障。其次，建议增加关于无罪推定（或称无罪假定）原则的规定。对无罪推定原则，法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制，为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒，也为了在人权方面的国际斗争中争取主动，作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述，一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定，即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前，都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受，刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为：“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识，而且这种规定决不会产生副作用。再次，应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障，如进一步完善强制措施制度，防止滥用强制措施；在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权；切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时，还应当加强被害人权利的保障，如赋予被害人申请回避权。
刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际，切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题，否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少，最突出的有四大问题，即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督，存在着有案不立，不破不立现象，侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止；违法收容审查，以收审代替拘捕的现象普遍存在；免予缺乏制约，滥用免诉现象比较严重；审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查，使开庭审判走过场。对于上述问题，可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的，可以向原决定机关提出立案建议，如果意见不被接受，人民检察院可以自行立案；规定非法证据原则上不得采用；取消收容审查，但放宽逮捕条件和时间；加强对免予的制约，严格规定免诉范围，辩护律师可以介入免诉案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉；把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益
诉讼效益指诉讼成本（财力、物力、人力）与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容，其意义首先在于，这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家，只有千方百计降低成本、提高效率，才能不断增加利润，在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此，行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结，这是的表现，也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次，只有讲求效益，才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次，迅速结案，才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦，使他们能安心于做好本职工作，为国家经济建设多贡献力量。
为追求诉讼效益，世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序，并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短，即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外，还制定了交通事故即决裁判程序法，对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。
我国现行刑事诉讼程序，在审判阶段，尽管有自诉公诉之分，但自诉案件也并不简易，基本上是案件不分轻重，程序不分繁简，这是不符合诉讼效益原则的。因此，建议增设简易程序，从简从快解决事实清楚的轻罪案件，以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙，侵犯人权，因此，对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。
其他如免予的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进，以至死刑执行的方式是否需改革等，均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。
五、应当从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般规律性的经验
中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改，具有中国的特色，这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家，实行以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家，现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家，各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改，必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。
但是，当代世界是开放的世界，当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制，除了反映资本主义本质以外，还反映人类社会文明发展的成果，反映立法、司法活动的共同规律，对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”［（3）］中国的刑事诉讼法历史表明，中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度，是从清末变法，借鉴、移植外国刑事诉讼法，主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中，世界各发达资本主义国家，在刑事诉讼制度方面有不少变革，其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向，值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师；采取一本状主义或者预审法官与庭审法官分开，以防止审判走过场；建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。
这里，有必要指出：我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议，有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例，一国缔结的国际条约，无论通过签字、批准或者核准，还是通过加入或接收，都是表示其同意承受条约的约束，都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的，应当适用该国际条约的规定，但声明保留的条款除外。因此，我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨，不宜与之发生明显不协调的现象。例如，联合国大会1984年12月10日第39／46号决议通过并开放供签署、批准加入，我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此，修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则，规定以刑讯逼供取得的被告人供述，不得作为定案的根据。再如，1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件，该文件第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出：“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此，刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外，还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样，外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件，从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量，加强可操作性
刑事诉讼法是程序法，在一定意义上是办案手续法、办案操作规程，因此要规定得具体些，可操作性强一些，否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多，例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条（另有实施法）。而且一般地说，刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条，例如法国刑诉法典比刑法典（477条）多324条；德国刑诉法典比刑法典（370条）多104条；日本刑诉法典比刑法典（264条）多196条。刑诉法的条文比刑法多，并不是因为刑诉法比刑法重要，而是因为刑法是规定罪与罚的实体法，不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法，不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条，实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布，条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移，条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出，于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定，如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。
五、结语 笔者的上述分析，是想站在理性的高度，强调以一种理性的、人道的、正当的刑事诉讼程序去实现刑事实体法的目标，即以正当的手段去达到正当的目的、以程序公正来促进实体公正。其实，对程序价值理论的探讨，其意义绝非仅及于诉讼领域，它对于构建合理的社会制度也具有重要的启发意义，对人们正义观念的转变也必将产生积极的引导作用。人类社会发展到今天，对于法治社会的向往超过了任何一个时代，选择法治、走向法治社会，最为深沉地表达了"人民的血泪呼唤"。[31]而公正的程序本身决定了法治与人治的区别，要想建立一个法治的社会，必须树立形式理性的观念，必须重视程序的地位和作用，必须把程序公正作为我们追求的一个重要的价值目标。英国那句著名的法律谚语道出了程序公正的真谛，"正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们看得见的方式得到发现"。 参见李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第1页。 参见汪建成著：《刑事诉讼法学概论》，北京大学出版社2001年6月第1版，第9页。 转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第39页。 参见陈瑞华著：《价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期，第1页。 [英]边沁语，转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第28页。 [英]边沁语，转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第29页。 [美]罗尔斯著：《正义论》（何怀宏译），中国社会科学出版社1988年版。转引自《诉讼法学研究》(樊崇义主编)第二卷，中国检察出版社2009年版，第69页。 参见黄松有著："程序价值理论与民事审判方式改革"，载《人民法院报》2000年10月13日第3版。 参见甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第7页。 转引自陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第34页。 参见甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第7页。 [12] 参见[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（王亚新、刘荣军译），中国政法大学出版社1996年版，第2页。 [13] 陈光中、王万华著："论诉讼法与实体法的关系－兼论诉讼法的价值"，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第10页。 [14]陈光中、王万华著："论诉讼法与实体法的关系－兼论诉讼法的价值"，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第10页。 [15] 参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第253页。转引自甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第1页。 [16] 参见李文健著："转型时期的刑事诉讼法学及其价值论"，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版，第246页。 [17] 参见汪建成、王敏远著：《2000年刑事诉讼法学研究述评》，载于《中国法学》2001年第1期。 [18]参见汪建成、王敏远著：《2000年刑事诉讼法学研究述评》，载于《中国法学》2001年第1期。 [19]例如，马克思曾指出"国家对于被告有特定的权利。因为国家对于这个人是以国家的身份出现的。因此 ，国家就有责任正式以国家和根据国家的精神来对待犯罪，国家不但有把事情办得符合自己的普遍性和自己的尊严的手段，而且也有把事情办得适合于被告公民的权利、生活条件和所有权的手段--国家义不容辞的职责就是拥有这些手段并加以利用。"这段话就不是采用认识论的方法，而是采用价值论的方法。参见：《马克思恩格斯全集》第1卷第154页。
一、法律人性化
（一）理解法律人性化
要想真正了解刑事诉讼法的人性化，就要先从了解法律人性化开始。所谓法律人性化就是在立法、执法的过程中，体现出以人权为核心的理念，在充分尊重法的精神和法定程序的前提下，能够兼顾人的正常情感、需求，尽量以人道、温情的方式实行。尊重人格、保障人权是法律人性化的最好体现。法律人性化在保护人性的同时，要具体问题具体分析，进行人性化立法、执法，注意协调和社会公共秩序的关系；法律的人性化体现是在尊重法律的前提下进行的，不能侵害第三人的法定权利，所以，将违反法律的行为进行法外开恩，这种做法并不是法律的人性化体现，因此，人性化必须建立在合法的基础上，不能将合法和人性化的界限进行混淆，应按法律实施的行为不能认为是人性化的结果，要把握合法的尺度。
（二）刑事诉讼法人性化的体现
所谓刑事诉讼法人性化就是在诉讼过程中，保障被告人的基本权利。从一个国家对弱势公民权利的保障情况，就能判定该国家对于公民权利的保障状况，同时，对于犯罪嫌疑人和服刑人员的权利保障状况如何，能够很好的体现一个国家司法的文明程度，也更清楚的体现一个国家实现刑罚的目的，因为犯罪嫌疑人和服刑人员是处于最弱势的地位，对他们合法权利的保护就是体现一个国家司法状况的重要依据。在我国人性化理念和刑罚宽和得到进一步的发展和深化，刑罚目的也发生了转变，由惩罚报应向着教育改造为主。社会经济的发展，一定程度上造成了犯罪率的上升，国家依赖监禁刑罚的手段防止犯罪已不能完全解决问题，因此我国的刑罚模式也进行了相应的转变，从死刑、肉刑向自由刑、罚金等方向发展；在刑事诉讼法中，制定了很多保障被告人人权的制度，其中，聘请律师、法律援助、严禁刑讯逼供制度等都是其最好体现，这些制度的制定，都是表现了司法对弱势者的尊重和关怀；另外，没收财产必要保留、国家赔偿制度等，体现我国对公民基本生存条件的尊重；对于特殊的犯罪嫌疑人，该法也给予了一定的保障，例如：对于不满18岁的犯罪案件，进行审判时，可通知犯罪嫌疑人、被告人法定人到场；对于被告人是聋、哑、盲的情况，提供相应的法律援助；14岁以上但不满16岁的犯罪案件，一律不进行公开审理；对未成人犯要在未成年犯管教所执行刑罚，执行死刑时，采用枪决和注射死亡等并用制度，减少罪犯行刑时的痛苦，让罪犯安静死去，综上所述，体现了我国社会主义法治的文明和进步。综观世界各国的法律，刑事诉讼法人性化已经成为一种发展趋势，各个国家的立法也在不断寻求对被告人的人权保障。基督教在西方国家具有重要的地位，它包含着原罪的理念，所以人性化就要凭借人性关怀和保障体现出来，西方法律的人性化就是公益、正义和理性。关于刑事诉讼法人性化的体现，在法国议会通过了加强了对保障无罪特定、被害人权力的法律，在刑事诉讼程序中也增加了人性化理念，例如：设立的有罪答辩制度等；在德国、日本，可根据犯人的年龄、犯罪轻重、境遇等各种因素，考虑可不加，德国对不加的犯罪可分为以下几个方面：犯罪嫌疑轻微，无追诉的必要；当对罪犯追诉之必要性可通过其他方式达成；国家利益由于对其进行追诉；被害人可自行对犯罪人进行追诉；在俄罗斯，其无罪推定、禁止重复追诉刑事责任、诉讼辩论各方平等等原则均体现了刑事诉讼法的人性化理念；在美国，刑事诉讼法中有辩诉协商制度，在刑罚中废除死刑，对特别重大的罪行实行无期徒刑；在英美法系国家，被告人律师和被害人的检察官在庭审中，都占有主导地位，很好的体现了就事论事，法官在庭审中处于组织的地位，防止现象的发生，综上所述，国外的刑事诉讼法人性化制度的规定，体现了西方国家的司法文明。
二、我国刑事诉讼法人性化存在的问题
随着社会的进步，我国民主和法治建设也不断深入发展，通过对刑事诉讼法的相关修正后，我国的刑事诉讼法以保障人权的内容日渐突出。我国进一步对刑事审判二审、死刑复核程序等进行完善，并改革和完善民事、行政审判监督制度等，在我国《人民法院五年改革刚要》中都得到充分体现，这些改革措施，体现了我国司法人性化，但是，相对于国外的立法实践以及相应的法律人性化要求，我国的刑事诉讼法在人性化方面还存在一定的问题，需要亟需解决。
（一）立法目的
在我国，刑事诉讼法对于法律宗旨的规定，体现了对被控方法律主体地位和相关的诉讼权利的忽略，其宗旨内容是：保证能刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民等，这些内容很明显的将被告人和犯罪嫌疑人的人权置于打击犯罪之后，将处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人的权利和保障显得并不是很重要。
（二）刑事诉讼法原则
在我国，刑事诉讼法规定了人民检察院、人民法院要依法行使职权，公检法三机关要分工负责、互相配合、相互制约等十四项基本原则，但实际上，并没有对犯罪嫌疑人、被告人的一些人性化原则加以规定，例如：一事不再理和不受自证其罪等原则。法制天地（三）具体制度在修改后的刑事诉讼具体制度方面，对犯罪嫌疑人、被告人和被害人诉讼权利方面存在着较大的差距，例如：被告人、犯罪嫌疑人聘请律师的时间是有规定的，只能在第一次讯问之后，对犯罪嫌疑人和被告人接受讯问时可保持沉默权和律师在场权等内容根本没有设立。
三、完善刑事诉讼法人性化的对策
（一）对刑事诉讼法的立法原则进行准确定位
要重新审视刑事诉讼法的立法宗旨，对其进行合理的定位。可适当修改立法宗旨里的内容，例如：可将惩罚犯罪，保护人民改成保障基本人权，将犯罪事实查清，正确使用法律，维护正义。这样做的目的是体现我国刑事诉讼法对人权的尊重，并对犯罪进行追究；另外，要平等对待控辩双方，将他们置于平等位置，不允许区别对待，更加不允许漠视被告人和犯罪嫌疑人的合法权利。
（二）强化对被害人权利的保护
在刑事诉讼制度中，主要内容涉及国家、社会、被害人和被告人的利益，因此，这些利益之间都存在互相影响、相互促进的关系，也存在此消彼长的逆向关系，因此，将这些利益进行有效的平衡就显得尤为重要。逆向的关系自然会造成矛盾的产生，对公正社会秩序的建立具有不利的影响，因此，刑事诉讼法要积极维护被害人的人身权利。
（三）对刑事诉讼法的原则进行科学界定
对刑事诉讼法的原则进行科学的界定，以达到宪法的高度。应设定无罪推定、有效辩护、任何人不受强迫自证其罪等原则，体现对弱势者的人权尊重；将这些原则融入刑事诉讼法中，将这些原则上升到宪法的高度，结合宪法修改，并在宪法上进行相应的规定。
（四）完善刑事诉讼法的具体制度
三、质证制度在不同诉讼环境中的作用 在不同的诉讼环境，质证制度所能够发挥的作用是不尽相同的。在传统的职权主义诉讼模式下，负责审判的法官对于证据的调查、审核拥有较大的职权，不仅调查证据的顺序、范围、方法，全由法院全权决定，而且关于何种证据证明何种事项，以及应提出的证据、应传唤的证人、鉴定人，也由法院决定。同时，对证人、鉴定人的询问，也由法院决定。甚至在起诉后，或在调查证据过程中，不仅关于是否有必要补充收集证据，由法院决定，而且法院在认为必要时，可直接收集证据。 在职权主义诉讼中，审判人员可以通过积极的调查取证，以掌握案情，质证制度的作用很容易就被削弱、甚至忽视了。相反的，在当事人主义诉讼模式下，审判人员相对于案件的当事人处于超然的地位，调查证据的权利义务，全属于当事人。在庭审活动中，诉讼的双方积极地通过交叉询问的方式，对包括证人证言在内的各类证据进行展示和质疑，陪审团成员和法官则通过法庭审理而逐步接触、了解整个案情，并形成自己的心证。在当事人主义诉讼模式下，以交叉询问为主要方式的质证制度得到了极大的发挥余地。 此外，在法定证据制度和自由心证证据制度下，质证的作用也不仅相同。根据法定证据制度理论，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以预先用法律规定各种具有不同特点的证据的证明力，法官在审理案件的过程中，不必分析和判断本案各种证据的真实程度和它的证明力大小，唯一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 由于法定证据制度预先规定了各类证据的证明力大小，因此，对证据的审查、判断主要是围绕着证据的种类展开，因为区分了证据的种类，也就辨明了各证据证明力的大小。由此，质证的范围受到很大的限制。资产阶级革命以后，伴随着辩论式诉讼取代纠问式诉讼所取代，在证据制度上也实现了从法定证据制度向自由心证证据制度的转变。在自由心证证据制度下，法律对证据的取舍和证据的证明力不预先加以机械的规定，而由法官、陪审员根据自己的良心、理性自由判断以形成确信。因此，当事人想要在诉讼中获得有利的判决，就必须在审判人员前面尽可能地对对方的证据进行批驳，动摇审判人员对其的信任。自由心证的证据制度不但为当事人对各类证据进行对质、反驳留下了很大的空间，而且对质证的技巧，尤其是交叉询问的技巧，亦提出了很高的要求。 由于质证毕竟要在诉讼的框架中运行，诉讼的环境对质证的影响远不止上述的两个方面。例如，为了保证质证的顺利进行，就要求在司法活动中确立以“直接”、“言词”审理为主的原则。所谓“直接”审理，即要求在法庭开庭审理时，审判人员、检察官、当事人和其他诉讼参与人必须亲自出席审判，有裁判权的审判人员必须亲自从事法庭调查和采纳证据。 所谓“言词”审理，要求对法庭上提出的任何证据材料的调查应以口头方式进行，不仅要以口头询问的方式对证人、鉴定人、勘验人等进行调查，对物证的调查也应通过口头说明，质疑的方式进行。任何未经直接、言词方式质证过的证据不得作为判决的依据。（注释③）。其次，为了保证庭审过程中质证能顺利进行，控辩双方在庭审之前最好能互相交换手中的证据材料，这不但可以防止法庭上的“不意打击”，而且可以给控辩双方予充分的时间为质证作好准备，以便其在庭审过程中展开有效的质证。另外，出席审理的审判人员是否对案件有最终决定权，原被告双方是否有相应的水平，能否保证证人及其他相关人员亲自出庭等等涉及整个诉讼环境的问题都会对质证制度的运转产生不同程度的影响。 四、质证制度在我国的实施情况 （一）立法上，由于和国外的证据立法相比，我国的证据立法较为落后，这也反映到我国的质证制度上来。以刑事诉讼法为例，在1996年作了重大修改之后的刑事诉讼法仅在第47条原则性规定了：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”对于物证、鉴定结论、勘验笔录等其他重要证据，法律仅规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意 见（《刑诉法》第157条），而没有明确规定这些证据要经过质证程序才能作为裁判的依据。由此可见，修改后的刑事诉讼法在质证方面的规定是不完善的。 针对刑事诉讼法的上述缺陷，最高人民法院在1998年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条进一步规定了：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”最高人民法院的这一规定对完善质证制度无疑有积极的作用。但仍然没有改变我国质证立法总体上缺乏的面貌。 （二）立法之外，更为重要的是——在我国当前的司法实践中，还缺乏一个能使质证制度有效运转的诉讼环境。 首先，尽管修改后的新刑事诉讼法引入了英美法系当事人主义诉讼的成分，但在实践中的实施情况并不好，其最主要的原因还在于我国的人民检察院和人民法院之间的关系过于密切。把这种密切的关系带入诉讼活动就产生了一系列问题。比如，法官在庭审前向检察院借阅卷宗，在庭审中对辩护律师的发言进行压制等情况的存在，就不利于质证活动的顺利开展。（注释④）。 其次，尽管我国摈弃了法定证据制度，同时在理论上也对自由心证的证据制度进行了批判，但是对于我国应采取何种证据制度，理论上和立法上却陷入了模糊的状态。尽管我国主张司法实践要“以事实为依据，以法律为准绳”，但是，要求诉讼活动完全再现过去发生过的事实，不仅事实上难以做到，其诉讼成本也会令国家难以承受。因此，实际上诉讼活动是围绕着证据展开的。但是，对各类证据进行质证和审查认定是一项复杂，甚至是颇为微妙的工作。在某些时候，只有审判人员身临其境，并依赖其主观能动性，纵观庭审的全过程才能在其内心形成某种确信。从我国古代的“五听”，到西方的自由心证证据理论，乃至前苏联的内心确信证据理论都反映了诉讼的这一特点。我国在批判了西方国家的自由心证证据制度后，对其所包含的合理成分却没有充分地考虑和吸收。 上述问题在司法实践中表现为两个极端，一方面，由于强调“以事实为依据”，而事实问题往往依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，侦查机关无外地把获取犯罪嫌疑人的口供作为侦查的突破口，审判人员也乐于以“被告人的供述”作为裁判的依据。因此，对于大多数案件而言，由于被告人在起诉前已经作了有罪的供述，审判人员对质证就不是很重视，这就导致了质证在庭审中往往流于形式。另一方面，由于我国法律不承认自由心证的证据制度，因此，也就缺乏对审判人员的“心证”进行约束的规范和制度，这又导致了某些审判人员在审判过程中随意“心证”，对当事人的意见不闻不问，这也限制了当事人质证的积极性。 第三，我国的诉讼制度没有规定诉讼的原被告双方要进行审前证据开示和证据交换。尤其在刑事诉讼中, 辩护律师在审前所能接触到的控方的证据十分有限 ,这就极大地限制了当事人和辩护律师的质证能力。在正常情况下，面对在法庭上首次接触的证据，要想组织有效的质证总是很困难的。 第四，我国的诉讼制度还存在另一个突出的问题，即案件的最终处理要经过不出庭的庭长、审委会成员、院长决定。由于出庭的法官未必对案件的处理有最终决定权，这就直接影响到控辩双方对质证的积极性。 第五，当前我国的证人出庭率很低。这其中有很多原因，本文在此不作专门的讨论。但显而易见的是，证人不出庭，质证就很难有效地进行。此外，关于鉴定人、勘验人、侦查人员出庭接受质证的比例就更低了。尽管严格要求每一个案件都传唤所有相关人员出庭接受质证是没有必要的，但对一些重大、疑难案件，仍然有必要强调相关人员都要出庭接受质证，以保证判决的公正性。 上述情况的存在不但直接影响了我国的质证制度作用的发挥，而且会给我国司法制度发挥其应有的化解社会纠纷的功能带来不良的影响。在同一制度框架内，质证的功能被削弱的后果必然要以司法机关职能的加强为补充，而过分强调国家权力在诉讼中作用对促进纠纷的表面性解决可能是有作用，但是对于真正纠纷的解决是不利的。因为，如果司法裁判的内容不是建立在当事人的内心信服的基础上，而始终要依靠国家的强制力来推行，那么其结果可能是在原有的社会矛盾的基础上再增加新的矛 盾——司法机关和诉讼的当事人的矛盾。要使诉讼的结果能更多的为当事人所接受，推行诉讼民主化、使判决可能对其产生有利或不利后果的当事人尽可能参与判决的制作过程或许是可行的。而完善的质证制度必将有助于上述目标的实现。注释： 1、参见：李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年8月第1版，第92页。 2、参见：柯昌信 崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年4月第1版，第16~18页。 3、参见：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月第1版，第184~185页。 4、参见：顾永忠著：《试论辩护律师的阅卷权》，载于陈光中 江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年4月第1版，第122~123页。参考文献： 1、《刑事审判简易程序研究》作者：武延平 人民法院出版社 1998年3月出版 2、《警察作证若干问题研究》作者：卫跃宁 中国人民政法大学出版社 1999年2月出版 3、《中德刑事案件不起诉制度比较研究》作者：崔敏 法律出版社 1998年8月出版 4、《刑事诉讼法》作者：何家弘 中国政法大学出版社 1997年5月出版 5、《证据学》作者：樊崇义 中国人民公安大学出版社 2001年7月出版
宪法是保障公民基本权利的根本大法，本论文由整理提供保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那……
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”本论文由整理提供由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：超级秘书网
第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。
第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险
第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。
第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪力量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
