民商论文优选九篇
民商论文第1篇
1民商法条纹
过于原则化、形式化公民的财产和人身关系是民商法的主要调整对象，经过二十年的发展历程，民商法法律体系的发展取得了一些进步，然而一些条文仍然存在过于原则化、形式化的问题。一方面，现行的民事再审法律规定过于原则化。在民事再审过程中，由于制度未对时间、条件和次数进行规定与限制，导致了法律效力被削弱，甚至会导致错误的终审判决。另一方面，民商法、“民法通则”的大多数条款过于形式化。由于民商法还没有形成一个完整的、系统规范流程导致了人权保护上的痼疾，人身权利、财产权利、道德权利和知识产权等条例运行效果不尽如人意。最后，“民法通则”的大多数条款过于原则化。
2一些民用、商用单行法已过时
在民商法法律体系中，许多民用和商用的单行内容过于保守、法律结构已经过时。例如，在“公司法”中，法律条文的制定和修改主要是遵照行政处罚规定的法律责任，而对于违反民事和商业的处罚的规定少之又少。因此，这造成了在保护当事人合法权益上存在功能缺失。此外，对于较强的执行分支保护，使得法律无法适应经济市场，从而很难实现对人权的充分保护。3遭受挥之不去的政治色彩绑架在我国民商法的运行中，受一定程度的政治色彩所影响着。分析其原因，主要是因为在我国民商法条文中，与法律责任有关的规定多源于行政处罚条例，而对民商主体的合法权益进行直接保护条例却很少。例如，在《商标法》中存在一些罚款条例，浓重的政治色彩严重影响了对人权的正常维护。
二我国民商法提升对人权保护力度的措施建议
由于现有的民商法在对于人权的保护上存在着较多的问题，因此，对我国民商法体系进行有效改革势在必行。基于上述对我国当今民商法对人权的保护现状，笔者认为可以从以下几个方面着手解决。
1进一步推进民商法的立法进程
至今，我国仍未出台一部民商法典，这在我国民商法领域着实是最大的遗憾。因此，为了适应我国经济快速发展的需要、对人权保护重视程度的加深，进一步推进民商法体系的立法，完善各项法律法规显得尤为重要。一方面，要转变传统立法观念，加大立法对人权保护的力度。建立科学的民商法体系是保障人权的基本保障，科学的法律体系才能将违法行为扼杀在襁褓之中，才能更好地保护人权。另一方面，要实现由应急式的传统立法模式到科学化的立法模式的转变。立法不仅仅是要规范违法行为的，更是要适应经济市场实际需求而为其服务的。
2加强司法人员的队伍建设
法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人来决定的、法律的实施是由人来操控的，法律对人权的保护也是由人来进行推进的。因此，司法人员是保证司法活动公平、公正的关键，司法人员的素质直接地影响着民商法的效力。首先，要将更多的人才引入到司法人员的队伍中来。司法部门要加强人才引入机制建设，对于学历高、经验丰富的司法人员引入时，可以通过优待政策给予支持。其次，要加强对现有司法人员的培训工作。通过专业、技能培训、廉洁培训不断提升司法人员的业务素质。最后，还要建立绩效考核制度。通过绩效考核制度，增强司法人员的工作责任心和进取心。
3加强民商法运行机制的建设
完善的、科学的民商法运行机制是保障国家长治久安、保护人民基本权利的有效武器。一方面，建立一套完备的民商法运行机制，需要规范各项权力的行使，对民商法领域的检察权和审判权交由专门的司法机关去独立运行，这样才能有助于司法公平、公开和公正。并形成监督机制，由特定部门和大众进行监督，杜绝一切腐败行为的发生。另一方面，建立一套完备的民商法运行机制，需要与我国市场经济的现实相适应。任何一部法律与现实需求相脱离，都将会毫无用武之地。
4提高立法效率，促进民商法创新
在我国，立法进度缓慢、立法周期漫长的现象多有发生。为了使民商法的立法适应我国经济的发展速度，需要对立法效率进行提升，从而全面推进民商法的创新。首先，民商法的创新离不开民商法理论研究的创新。近些年来，我国在民商法理论研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在着一些问题。随着我国科技和经济的飞速发展，互联网越来越普及，电子商务逐渐成为人们生活中不可分割的一部分。这就为我国传统的民商法带来了挑战，对民商法的创新研究显得势在必行。
三结论
民商论文第2篇
精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。商法。在我们关注这个词时，首先想到的就是何为“商”。古人提出“通财鬻货曰商”2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。但问题似乎还不是那么简单的，保障交易秩序何以成为“商法”的专利？交易秩序的保护仅有商法就够了吗？……这一系列的问题所涉及的实际是商法存在的功能、价值和意义，本文将从历史和逻辑的统一（the unity of history and logic）来对此进行剖析。现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的，这是一个不争的事实。所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新和自治自律的精神。“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代市民社会理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。”6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。”8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。其存在还对资本主义经济的发展起到了极大的推动作用。随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发 展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神――确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例，“在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，而要达到此目的，就必须使交易迅速，只有这样，商事主体才能在尽可能短的时间内进行多次反复的交易。”11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。虽然许多学者批评这种理论假设，但我认为商法是相信而非迷信这种认识，与现实偏差完全可以利用商法内部的结构制约和外部的经济法平衡来调整。经济法的基础假设是怀疑主体理性不周延，而引入国家权力在一定程度上一定范围内限制经济主体自由以弥补市场缺陷，因此市场经济需要经济法和商法相互配合，协调一致的共同作用，而自由价值的取舍是二者区别之一。其次是保障交易的安全性。如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。这一要求又对应商法的秩序价值。在一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合件解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。迄今为止我国颁布的诸多商事、民事法律中，其中就有不少是关于保障交易行为的可靠性和公平性的。12而其对应的价值要求是商法的效益价值。商法的效益价值是商法的目标价值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决二者之冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调谐、界定、平衡二者。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行为，追求效益最大化才是其根本目标；同样，商事主体认同接受外在秩序的约束也是实现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效益自由秩序的之间关系是商法秩序价值是实现商法效益价值的外部环境，“商法自由价值是达成商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价值的协调统一的有机系统。”13 >顺利、可靠、安全，通过对商法基本精神的剖析，我们可以发现一条永恒的规律：“社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源。”14中世纪商法的形成，有其当时极为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景，商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。“由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。”15我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系，所谓的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛则伴随着经济的发展，自然而然地产生了，这一进步的终极功效，便是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。“我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。”16商法的精神——从过去到现在，再到未来。"在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。"17尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神,决定着商法的存在。 1 当然，关于“法的精神”到底是什么，学者颇有争论，但本文的论述重点不在于此，因此不再赘言，权以此充之2 《汉书》(下)3 王保数主编，《中国商事法》，第6页，人民法院出版社4 范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/5《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页，中国大百科全书出版社1999年版6 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。尽管文中作者的观点与本文是完全对立的，但其某些对历史的分析还是可取的。7 当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等8 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期9 刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期10范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/11王保数主编，《中国商事法》，第25页，人民法院出版社12如我国《破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权13闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网14范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/15刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期16范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law- lib.com/17钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期
民商论文第3篇
关键词：WTO民商法理念民商立法
WTO是一个容纳140多个成员，包涵系统国际贸易规则的国际组织及协议的总称。其内容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各种协定以及争端解决机制等。WTO是由1947年成立的GATT发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议。如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介。从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。具有划时代意义的2001年11月10日，我国加入WTO，这对我国的民商法而言是机遇和挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的适用提供了更广阔的舞台；但另一方面，我国目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而如何回应WTO对我国民商法的挑战实为民商事立法和民事司法的当务之急。
一、WTO与中国民商法理念
WTO建立的前提是市场经济在各国无可置疑地发挥主导作用。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中。WTO众多条款表明，WTO的基本精神与民商法的相关理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神与民商法理念众多契合之处的基础上，反思民商法理念在中国社会的缺失，并就WTO对中国民商法理念复兴可能产生的影响进行宏观展望，是十分必要的。
（一）WTO的存在基础及其基本精神
循历史的角度分析，在自给自足的自然经济条件下，人们可以封门闭户，生产和消费自己需要的一切，“鸡犬之声相闻，而老死不相往来”。分工的产生导致了这种稳定模式的崩溃，也带来了生产效率的提高，从另一个视角看，分工便是合作，分工的出现引发了自由主义者哈耶克所描述的人类合作秩序的扩展。随着分工和交换对地域束缚的打破，对经济而言，国家内部的区际划分乃至国与国之间境际分界线都渐渐显得不重要，人类合作秩序也开始向更广阔的领域扩展，分工逐渐细化达极至，人们之间的依赖愈发加深，经济自身的成长已经超越了国界。在此过程中，人们逐渐认识到，经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流，必须在斗争与妥协中努力接近经济一体化、全球化。WTO的建立便是这种努力的实质性成果之一。WTO的宗旨在于通过大幅度降低关税、非关税及其他阻碍贸易正常进行的壁垒，减少各成员方的国内立法和贸易政策措施对国际贸易的限制和干预，从而在更大范围内让市场配置各国资源，以达到最优运用世界资源。
市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的广泛传播，WTO作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场本身的作用，而对政府的行政干预始终抱警惕之心。但是，正如单纯要求个人自由不构成全部自由主义的叙说，唯有个人自由与群体正义，才是自由主义立场的基础一样，经济自由主义在追求自由价值的同时也关注社会公平、正义的实现，避免产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，以寻求一种有序的自由。于是考察WTO的相关基本法律原则和规则，我们便会发现自由、平等、公平的基本理念贯穿其中。以下几个法律原则足以让我们感受之。
1.贸易自由化原则。贸易自由化原则往往被放在WTO协定的原则序列的最上方，有学者指出任何指向自由化的解释都应是首选的。①在WTO协定导言（“自由化尝试”）、GATT1994导言以及GATT第2条和第28条中都提及这一原则，其中GATT1994的导言特别检审了实质减少关税和其他贸易壁垒的问题。除非有其他相冲突的原则要加以考虑，否则我们可以毫不怀疑地说自由是WTO最重要的一项精神。
2.非歧视性原则。非歧视性进行贸易是WTO的基石，是各国实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧视和摩擦的重要基础。该原则在GATT1994《服务贸易总协定》TRIPS及其他相关协定中有详细规定。它主要通过最惠国待遇和国民待遇原则得以体现。非歧视性原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神，其中最惠国待遇原则要求：如果一成员给予另一成员某种优惠待遇，它就应该“立即、无条件地”将之扩展到所有成员。国民待遇原则又称平等原则，要求WTO成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、产品、服务、投资、知识产权等与本国相同的待遇。
3.透明度原则。透明度原则在WTO各种协定中常被提及，例如在GATT1994的第5条以及TBT（技术性贸易壁垒协定）和SPS（卫生和动物检疫措施协定）中。该原则要求为开放的市场提供透明的规则，既包括WTO成员国的国内法律机制具有透明度，也指WTO机构的运作程序和争端解决程序具有透明度。贸易自由化原则和透明度原则的目标很接近，前者是为了给贸易提供自由的市场；后者则在于排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。
4.可持续发展原则。WTO协定导言的第一段提及这项原则，另外在WTO许多其他协定中都提及了保护环境的目标，例如在TBT协定和TRIPS协定中。人类的福祉取决于个人的自由权利，但更取决于个人自由的基础，即人类的共同生活。而在今天人们发现人类赖以生存的自然环境正在恶化，并将给后代带来难以估量的恶果。于是，在珍惜自由的同时关怀人类的共同生活，走可持续发展道路已成为当今世界各国的共识。该原则主张，“在资源有限的情况下，建设稳态经济，反对提倡盲目和虚妄的无限发展，在尊重自由市场制度的基础上，保障后代的发展。”②可持续发展原则体现了WTO既尊重当代人类的发展自由，又兼顾社会和后代利益的公平精神。
5.公平贸易原则。该原则要求各成员方不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在GATT和TRIMS中大量涉及，集中体现了公平竞争的精神。
除上述原则外，对发展中国家，WTO在很多方面都给予了优惠待遇，比如，它允许成员国在WTO协议总精神下根据国情制定开放时间表，给予发展中国家成员更长更灵活的实施协议过渡期；允许其承诺较低水平的贸易自由化义务并可以在履行时宽松援引相关条款来暂时中止一些义务等等。尽管这些优惠待遇将会日渐减少，并最终要统一于WTO无差别约束之通行规则中，但对发展中国家而言，极有助于这些国家经济的发展和竞争意识的增强。
（二）WTO基本精神与民商法理念的契合
WTO奉行的是经济自由主义思想，并闪耀着自由、平等、公平的基本精神之光芒；而追求私权保护的民商法，又恰是经济自由主义在法律上的体现，其根本理念也离不开自由与平等观。可以说，在很大程度上，民商法的理念与WTO的基本精神存在着契合之处。首先我们回顾一下民商法的理念，其主要体现在以下三点之中：
1.私权神圣。私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剥夺。私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣。缺乏对人格权的保护，个人之尊严将难以保全，个人自由也无从谈起；而在自由主义者看来财产权利对个人自由也有重大意义，古典自由主义者如休谟，认为人类幸福的稳定性主要是取决于社会对个人财产的保护；后世的自由主义经济学家布坎南则更是提出了“私有产权是自由的保证”的口号。可以说，私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。
2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。③在奴隶社会和封建社会，人们生来就有高低贵贱之分，然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现，经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等，身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的，直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。
3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人，每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容，即契约自由和过失责任。意思自治必然导致契约，契约的总和便是市场，身分平等的人进入市场，目的在于追求利益的最大化，而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。
意思自治推崇意思，由意思推求责任，因此有过失必负责任，无过失则无责任，这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念，一方面有过失的当事人必须对加害行为负责，同时加害人只对有过失的加害行为负责，另一方面意思自治也意味着，假如要求当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，这将违背自由的宗旨。
对于民商法与自由主义之间的关系，可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期，使之有充分的行为自由；另一方面，其作为私法领域的，可以明确地划定市民社会和政治国家的范围，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用，使市民社会能抵御国家权力任意进入私域，同时确定权利不得滥用原则，使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡，形成有序的自由。④
民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断，强调当事人意思的自由和机会的平等，并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失，对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，并从“夜警国家”向“福利国家”转型；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。⑤其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起，以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立，后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是，民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定，相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。
综上，我们可以得出这样的结论，WTO与民商法同样属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，当前的WTO规则是为各成员提供平等竞争的机会，而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断，发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受，而忽视双方差距，WTO所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距；另一方面也要充分运用WTO各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国家的权利，为实现实质平等和真正的自由而斗争。
（三）民商法理念在中国社会的缺失
由于中国长期的封建社会历史和计划经济传统，民商法理念在中国社会存在严重的缺失。首先，中国社会缺少与市场经济相适应的经济、文化背景。民商法伦理主要是商人伦理。而在几千年的华夏文明史中，中国并没有形成成熟的商品经济，权力与经济密切结合所产生的“官商文化”是中国的一大特色。权力与经济结合必然会窒息经济的发展，与市场经济的本质相悖，民商法的存在也就失去了客观经济基础。
其次，民商法理念的存在和传播是以一定条件为前提的，如公平竞争、统一开放的市场，自由平等的市场主体和民主政治及健全的司法制度等。具体到中国来看，很多条件尚未完全具备。更为重要的是，民商法作为对市场经济规律的法律表达，其运作的空间在于一个独立于国家（权力）的相对自治的市民社会。而在我国，来自市民社会的力量相对于国家太弱小，或者说权利无力制约权力，这些都将阻碍民商法理念的培育和发展。
最后，在中国还有很多同民商法理念以及市场经济本质相冲突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主体间身分的平等和意思的自由，而不允许在市场生活中存在不平等的身分关系，而中国目前的户籍制度、土地所有权制度将农村与城市人为地割裂开，农民和市民存在事实上的不平等，这无异于让崇尚平等的法律贴上了身分的标签。我们不禁反思，民商法理念在这样的条件下如何正常地发展和传播？
因此，无论是从传统还是现实制度上看，现代意义的民商法理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。如何对中国的传统法律文化实现创造性转化，让民商法自由平等的理念融入中国社会，使中国形成符合WTO基本精神的自由与繁荣的市场经济，这对中国学者而言任重而道远。
（四）WTO与中国民商法理念的复兴
在经济全球化的大潮中，各国法律的趋同化是变革的趋势，这一趋势是国际社会根据经济全球化发展的需要所进行的第二代改革的一部分。尽管不同国家的法律包含有特殊的价值观、伦理和规范，但各国法律所反映的价值理论
的共同性已经开始呈现，WTO便是各国法律中共同价值理念的集中体现。因此，从某种程度上讲WTO也代表了法律全球化的现实。这一现实对于广大第三世界国家而言是一种挑战，因为它意味着西方国家法律文明向本民族的扩张，而另一方面，WTO又确实可以给第三世界国家的法律现代化带来某种机遇，它可以推动或迫使第三世界国家加快改革本国相对落后的法律制度，改造不适应社会迅速发展的法律文化，对第三世界国家实现从传统向现代的法律转型起到一种强大的外部推动作用。⑥
对于中国这个缺乏市场经济传统而且尚处于计划经济向市场经济转型期的国家而言，通过其自身培育和传播自由、平等的民商法理念将会是一个漫长而艰难的过程，而中国加入WTO无疑会给民商法理念在中国社会的复兴和重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、文化三个方面得以体现：
首先，在经济方面，成为WTO的一员意味着中国彻底接受了市场经济制度，WTO的贸易自由化原则和透明度原则以及其他规则将适用于中国市场经济，这意味着中国国内民商法必须与WTO的规则相接轨，为市场经济提供良好的活动准则和制度框架。WTO既要求中国民商法在量的方面充分保证民事活动有法可依，也需要民商法在质的方面充分体现WTO的自由、平等、公平的基本精神，发挥市场经济潜能。这个过程同时也就是民商法理念在中国复兴的过程。
其次，在政治方面，中国加入WTO不仅仅是经济制度会与西方发达国家趋同，在政治方面也将不可避免地遭遇到西方自由、的思想的冲击；提倡限制政府的权力、主张保障个人自由和权利的自由主义思想将会在中国得到更为广泛的传播，这对于奉行自由主义的民商法理念在中国社会的深入具有重要意义。
最后，WTO的基本精神在中国的传播会深远地影响到中国社会文化，包括促进中国市民社会的形成，推动传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合。在WTO的推动下，中国市场经济、政治民主的成熟发展将促进市民社会的建构，市民社会是培育民商法文化的温床，传统的“官商文化”在其中无从立足，而自由、平等的民商法理念将在中国社会得到复兴。
二、WTO对中国民商法的挑战
如前所述，WTO旨在使经济资源跨越国家和区域界限进行自由流动，从而建立全球化的统一大市场并实现全球范围内经济资源的最佳配置，因而WTO规则是世界通行的市场经济规律的反映。我国目前初步建立了以民商法为基础的市场经济法律体系，主要表现为：（1）确立了市场主体制度；（2）建立了物权法律制度；（3）完善了合同制度；（4）确立了国家适度宏观调控经济的制度；（5）初步建立并正在完善社会保障制度。⑦这些制度基本上体现了WTO规则的要求，但因其建立于我国经济体制转轨的过程中，立法者更多考虑的是即时国情，对国际通行的经贸规则未予以高度重视，故现行立法与WTO规则所提出的要求仍存在一定差距。因此检视有关民商法制度及理论，直面WTO对中国民商法的挑战是当前国内民商法领域的首要任务。
（一）WTO与我国的市场主体制度
WTO规则提出了这样的要求：不论是一国国内还是不同国家之间，均应允许个人与企业充分参与市场，使市场主体之间达到公平、平等、充分、自由的竞争。而我国现行市场主体制度仍保留了计划经济体制下政府干预的成分，市场主体还存在身分上的不平等，市场主体制度在体系及内容上还不完善，还不能完全适应WTO规则的要求。
1.存在对内、对外分别立法的现状。WTO规则要求成员国应给予外资企业、外国企业以国民待遇。而我国目前仍存在依企业资金来源不同对内、对外分别立法的现状，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》为内资、外资企业、外国企业的区别对待提供了法律依据。一方面，外资企业、外国企业难以享有国民待遇。《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）中规定，一成员国对外国的投资措施不应有当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求等限制措施，然而我国立法中尚存在这些限制措施。另一方面，外资企业在税收、政策支持等方面却存在着“超国民待遇”，这对内资企业的发展极为不利。此外，我国外资企业法律制度在体系上还存在以下问题：（1）法出多门、体系庞杂、内容凌乱。法律、法规、政府规章、政策文件等方式并存，内容涉及项目谈判、审批、贷款、外汇、税收等各个方面。（2）外资企业法律制度与公司法关系不协调，外资公司与内资公司在注册资本、资本增减、机构设置等方面规定不一致。这就导致整个外资企业法律制度运作的困惑，大大降低了法的公正性，难以达到WTO透明度原则的要求。
2.存在以所有制为标准划分企业类型的现状。我国现行的《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》及其他有关法规、规章，构成了以所有制性质为企业类型划分标准的企业制度。依所有制性质不同，对企业进行身分区分，给予不同待遇，这种立法现状不仅不能反映企业的法律特征和准确界定企业的法律地位及企业投资者的责任界限，而且不利于企业间的平等、公平竞争及企业的成长壮大。因此，亟需抛弃此种分类标准。在我国目前正在进行的改革中，国有企业还没有真正成为独立的市场主体，政府作为投资者对企业的不当干预仍未消除，同时国有企业在融资、减债、进出口等方面依然受到国家的特殊保护。因此，我们应加快有关国有企业的研究与相关制度的创新，深入探讨诸如企业法人财产权的界定、国企股权多元化、国有股上市流通、国企治理中激励-约束机制的建立等问题。以尽早完成国企改革，增强其抵御风险的能力，使之成为真正合格的市场主体。
3.以组织形式为标准的企业法律制度尚存在缺陷。以组织形式为标准划分的企业类型是商品经济发展的必然产物，我国《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》即是依此标准进行的立法。英美法和大陆法国家均规定了极其多样的企业组织形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，还存在无限公司、两合公司、股份两合公司等具体形式，在商事合伙中除普通合伙外，还存在隐名合伙、有限合伙等形式。这些不同的企业组织形式适应了不同行业、不同业务、不同层次、不同资金规模等方面的需求，故企业组织形式的多样化、自由化是贸易自由的应有之义，也是经济繁荣发达的必然要求。WTO《服务贸易总协定》（GATS）第16条规定：“承担市场准入承诺的部分中，一成员除非在其承诺中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在全境内维持或采取以下措施：（a）……（e）限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施。”⑧这一规定要求成员国应保障投资者在建立企业时可自由选用组织形式。很明显，我国现有的有限公司、股份公司、普通合伙、个人独资的企业组织形式远远不能适应市场开放的要求。所以，我国应吸收借鉴西方国家的立法经验，完善有关企业模式的立法。
（二）WTO与我国的物权法律制度
物权法⑨作为规范财产归属及财产利用关系的基本法律，与规范财产交易关系的合同法成为市
场经济法律体系的两大支干。市场交换以人们对财产的拥有为前提，并以对财产权利的享有为最终归宿，物权法的功能就在于保障市场交换的前提与归宿，建立安全、有序、高效的市场秩序，鼓励人们对财富的追求与创造。由于我国特殊的政治经济文化背景，现有的物权法律制度极不健全，主要表现为：
其一，物权法所调整的财产归属关系不平衡。我国对财产权利的保护重公有财产轻私有财产，在整个经济领域存在严重的财产权利不清、界限不明的弊病。我国的市场交易虽然看上去比较活跃，但并不安全，人们的财产权利仍得不到有效实现和充分保障。特别是来中国投资的外商，对自己的财产能否得到切实保护至今仍心存疑虑。
其二，物权法所调整的财产利用关系不充分。我国物权制度中不重视对财产的利用，这将直接影响到有关产业在入世后的发展及我国开放市场、实践承诺的实际效果。这种情况突出表现在以下两方面：第一，农村土地制度。按WTO有关货物贸易多边协议的要求，我国将逐步放开棉花、大豆、小麦、玉米、植物油等农产品市场。届时，国外优质廉价的农产品将大量进入我国市场，我国本已十分薄弱的农业将受到极大的冲击。而目前我国农村主要仍以户为单位进行土地的生产经营，国家、集体、经营者的权利关系界限不清，土地经营者的权益得不到切实保障。在土地资源配置中存在严重的非市场性因素，对农村土地经营资格还存在“集体经济组织成员”的身分限制，对土地经营权的流转还存在诸多限制，如经营者对土地经营权无转让、出租、转包处分权利等。这些情况，大大挫伤了农民的生产积极性，导致农民弃农经商，大量土地荒芜，农业绩效低下，农业发展受到严重影响。农村土地经营制度已经成为导致农业和农村经济发展缓慢的主要原因。所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。第二，融资担保制度。随着我国金融业的开放，金融服务质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样化、国际化。我国现行担保制度本身存在一些缺陷，如登记机关、登记效力不统一，抵押权、质权规则过于简单，不能解决债务担保纠纷中的复杂情况等，并且现行法所确定的担保方式早已不能适应各种融资需求。因此，我们一方面要进一步完善现行担保制度，另一方面还要研究和引入新的融资担保种类，如国际通行的浮动担保、股权对外质押、独立担保等方式，以适应金融业的全方位开放。
（三）WTO与我国的交易规则制度
合同法主要规制财产流转关系，是调整市场经济交易秩序的基本制度。我国1999年颁布的《合同法》吸收了英美法、大陆法的先进制度，体现了平等、自由、诚信的市场经济理念，与WTO规则的基本精神已相一致，但由于立法时受国内特有情况的影响，仍然存在较多立法缺陷。
从总体上讲，第一，合同法中依然保留了公权对私权干预的成分。这突出表现在《合同法》第127条。其条文虽少但负面影响之巨不可低估。依该条规定，行政机关可以依据法律、行政法规的规定对利用合同危害国家、社会公共利益的违法行为进行监督管理。首先，本条款的性质不属于规范私权交易的合同法范畴，应在行政性法律法规中做出规定。其次，该条对合同监管的时间与范围限定不十分明确，为行政机关肆意干预正常的合同行为提供了借口。更令人担忧的是，目前一些地区以该条为依据，制定了专门的合同监管地方性法规，对合同法已赋予合同当事人的权利进行限制、对监管机关的职权进行扩张。这势必会导致各地区合同交易规则不一致，从而阻碍国内统一大市场的形成。WTO规则一再强调一国国内的贸易措施应统一、一致，这是对建立国内统一大市场所提出的最基本要求。所以，第127条的危害不容忽视，亟需通过修改合同法或通过立法、司法解释活动来弥补这一立法缺陷。第二，合同法未对国际交易规则中通行的不当影响、责任相抵、损益相抵、情势变更制度等作出规定。
就合同法调整的商品、服务两大市场来看，由于我国商品市场相对成熟，有关商品交易的法律规则也比较发达，只是在某些方面还与国际交易规则的要求存在差距。而服务业市场在我国尚不成熟，完整的服务贸易法律体系还未形成，最典型的表现在以下几方面：（1）制度。随着我国法律、会计、金融、广告、旅游等服务业的开放，中介市场日益发达，如商品现货、期货、证券、科技、广告、保险、文化、体育、旅游等各行各业的经纪人将随之大量出现。中介市场的发达要求法律提供多样的中介服务方式供交易人选择，而以我国现有制度，远不能适应这一需要。我国现行制度只承认直接，间接只适用在外贸中，对于中介市场极为发达的英美国家中的追认、法律自动构成、隐名和被人身分不公开等制度则没有规定。虽然我国《合同法》在有关委托合同的规定中，吸收借鉴了英美法上的隐名与被人身分不公开的，但还存在着差距，因此，为迎接服务贸易界的直接挑战，研究和引进发达国家的制度，也应成为一项重要的法制改革任务。（2）具体合同制度。首先，一些具体类型的合同规定还存在不足。如融资租赁合同的一些内容就与通用的《国际融资租赁公约》不相一致。对于其他合同如建筑工程合同、运输合同、技术合同、承揽合同等，也有待完善。其次，分则中规定的有名合同种类较少。由于立法时某些交易活动不甚发达，在合同法中对其交易规则便没有作出规定，如借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权的合同以及雇佣、演出、培训、科技咨询、旅游、医疗、出版等提供服务的合同。实践中对这类合同的纠纷，均是参照《合同法》总则或相近的有名合同规则进行处理。然而，此类合同，正是我国所承诺开放的金融、医疗、旅游、商贸等服务行业所需要的基础交易规则，现行立法的规制方法显然已力不从心。所以，从这一角度来认识，“我国的《合同法》的制定，仅仅是借鉴了迄今为止既有的法律规则、模式和理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为20世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。”
（四）WTO与我国的民事责任体系
关于我国民事责任体系，在合同责任上，现行法基本上考虑了与国际规则接轨。合同法对违约责任采严格责任原则，并确定了实际违约、预期违约、加害给付、缔约过失、附随义务、后契约义务等具体合同责任形态。确立这样的归责原则与责任体系，同《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及《欧洲合同法》等公约保持了一致。当然，合同责任体系的建立与体系中各项制度是否完备严谨并不能等同，因此，合同责任制度如何在内容构造上进一步完善，仍是合同法最近之未来需要革新的一个方面。与合同责任相比，民事责任体系的另一端———侵权责任却在WTO规则的映射下显得不甚协调。在国际上，侵权责任制度及理念已经出现了新的发展，而我国国内法却基本上没有对传统侵权责任制度予以充分关注。所以，WTO与我国民事责任体系的关联更强烈地体现在侵权责任领域，也必然会冲击到整个民事责任体系
。其中，WTO规则所要求和确定的以下几种侵权责任对我国的影响最为明显：
1.专家责任制度。在WTO规则中，会计、法律、医疗、建筑设计等运用特别知识和技能的专家服务行业是国际服务贸易中的重要领域。这必然要求确立调整这一行业侵权纠纷的“专家责任”制度。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中（执业）给他人造成损害所应承担的民事责任。此类业务的性质及行为主体具有特殊性，所以在责任构成、责任承担等方面不同于一般的侵权责任。在我国，专家责任作为特殊侵权责任，已得到理论界的一致认同，但还未形成一套完备合理的制度。目前有关律师、医师、会计师等民事责任的专门规定，散见于相关法律法规、行政规章中。像规范医师侵权责任的《医疗事故责任处理办法》的重大缺陷及其给实践带来的危害已引起社会的强烈不满，并已影响到了医务行业的正常发展。能否确立完善的专家责任制度已成为影响我国专家服务行业顺利发展的重要因素。
2.《与知识产权有关的贸易协议》（TRIPS协议）中的特殊责任。首先是关于“即发侵权”问题。为有效制止侵犯知识产权的货物流入市场，将侵权活动制止于初发阶段是十分必要的，TRIPS协议中便确立了“即发侵权”制度。TRIPS协议第50条第1款规定：“司法当局有权采取迅速有效的临时措施，以达到：（1）阻止任何侵犯知识产权行为的发生。（2）制止侵权货物流入市场，经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全……。”照这一规定，侵权人对知识产权的侵害行为已发生但尚未造成危害或尚未付诸实施的，即构成侵权行为。其次是关于“法定赔偿金”问题，TRIPS协议中多次提到侵权人应向权利人支付法定赔偿金，即使是在“善意侵权”的场合也不例外（该协议第45条规定：“即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或二者并处”）。这是为了充分保护权利人，防止侵权活动发生和蔓延所采取的有力措施。
TRIPS协议的规定，反映了当代世界侵权责任制度和理念的新发展：第一，“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止。与此观念相适应，侵权法更加注重对损害事故的预防功能。第二，传统民法的“同质救济”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以达到充分保护权利人和有效预防侵权行为发生的目的。我国修订后的《专利法》、《商标法》虽然确立了“即发侵权”、“法定赔偿”制度，但这并未引起理论界对整个侵权法制度的思考。传统侵权法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必备要件，制度功能主要定位于损害发生后的补偿作用，对于制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注，这常常导致权利人明知自己有受到损害的危险，也只能在付出损害代价后才有权采取救济措施。同时，面对权利人得不到有效补偿的情况，理论和实践上仍企图在“同质救济”原则之下寻求更有效的措施，其效果往往不尽人意。在这些方面，TRIPS对我国的影响不应仅仅停留在个别制度的借鉴上，更多的应是引导我们对整个侵权责任制度进行理念的反思与制度的更新。
三、加入WTO后中国民商事立法的回应
挑战带来了风险同时孕育着机遇，面对从未直面过的国际大背景，我国民商事立法必须及时作出回应。
（一）立法观念的更新
我国入世后在将WTO基本原则内国化时必须更新民商法立法观念，因为观念更新的先行，完善立法意识的早启动，是有信心进入世界贸易大市场的基础与主要前提。
首先，应作开放性回应，即主动将国内法同WTO规则接轨。这不仅是我国成为WTO成员应尽的基本义务，而且是为防止我国在全球化浪潮中被边缘化所不得不接受的事实。开放性回应要求立法观念作技术化、社会化及科学化的更新。（1）技术化更新。WTO协议中有关网络、数据库、电子商务及生物技术等高新技术的法律规则呈上升趋势，当1996年欧洲一些生物学家提出取消农业生产者对植物新品种“合理使用”而增强其专有权性的建议时，我国对高新技术的保护才刚刚起步。入世后，须加强对高新技术的法律保护，弥补立法空白。（2）社会化更新。1994年4月15日，马拉喀什GATT多边贸易谈判部长级会议通过了《贸易与环境的马拉喀什决议》，并决定建立贸易与环境分管委员会，专门负责协调环境与贸易发展问题。WTO现已将环保和劳工标准纳入下一轮谈判的议题。我国民商事立法应具前瞻性，发达国家很可能利用环境标准形成灵活的绿色壁垒对发展中国家的商品进口进行限制，与其被动接受，不如尽早准备。我国民商事立法须加强对弱势群体、环境保护及可持续发展的关注。（3）科学化更新。WTO的透明度原则要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决，行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等迅速加以公布，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉；各成员方还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，因而，入世后我国应加强民商法立法技术的科学性研究。不仅法律条文要明确具体，具有可预测性与可操作性，其公布程序还应公开、透明。应严格遵照2000年3月通过的《立法法》，规范主体立法行为，同时避免法律与规章之间、法律与法规之间、法规与规章之间的效力冲突，尤其应防止行业部门和地方政府为维护一己之私利，制定对统一大市场进行条块分割的规章和地方性法规。目前祖国大陆同台湾、香港、澳门地区尚存在一国两法系四法域的格局，入世后随着相互之间贸易、投资的增加及统一大市场的形成，在立法上应注重法系间的相互借鉴，避免区际冲突的发生。
其次，将WTO基本规则内国化时更应注重防范性回应。在立法观念上加强本土意识和为权利而斗争的意识。以经济为先导的全球化有带来这样风险的可能：即以市场解构并替代一国法律，从而使市场凌驾于一国之上。因而各国必须弘扬本土文化以发展多元主义从而对抗全球化过程中可能出现的霸权主义。全球化进程并非是单向的，它不仅包括西方价值观向东方的扩张，还包括东方文化向西方的渗透。所以在将WTO规则内国化、制定我国民商法时，不应对WTO规则简单照搬，而应以其原则为基本参照，结合我国生产力状况，发掘我国优秀文化传统，对WTO规则进行创造性移植，使其本土化。另外，在WTO制定规则的过程中，发展中国家应努力为权利而斗争。因为全球化进程是为了寻求全球和谐而进行协调的过程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。发展中国家和发达国家在WTO中的利益矛盾缘于发达国家的新自由主义经济学理论，他们认为：“全球资本主义已抛弃了由民族国家管制的过时模式，代之以效益和福利最大化的新模式，较小的政府和较少的贸易障碍会导致更完善的市场，而更完善的市场则带来资源在全世界范围内更有效的分配，从而导致高增长率和世界财富总量的增加。”而发达国家的这种理论必然使市场化程度不高的发展中国家承担更大风险、作出更大牺牲。如劳动力价格低廉是发展中国家在经
济全球化过程中的比较优势，若WTO通过劳工标准协议，发展中国家将不得不将劳动力价格提升至发达国家水平，而发展中国家也因此丧失了比较优势。这种不分国情而适用统一标准的做法，有悖于实质正义。目前WTO的140多个成员国中大多数是发展中国家和最不发达国家，他们对WTO的互惠互利普遍感到失望，中国作为有实力和责任心的大国，应积极代表本国和其他发展中国家的利益，并同发展中国家团结一致，为权利而斗争，不断推进与优化规则。WTO既然是国际组织，如果发展中国家对其丧失信心，WTO也将最终丧失生命力。
（二）主要立法内容之构想
加入WTO后，我国民商事立法应从以下几个方面进行加强和完善。
1.民法典的制定。民法是规范市场经济的基本法，市场经济以社会分工和商品生产为前提，并要求自由交换，而民法中保护私有财产权的物权制度及推崇意思自治的契约理论恰恰反映了商品生产和交换的一般条件。民法作为市场经济的共同规律，在内容上具有为世界各国和地区共同认可、一体遵循的普适性，我国应借全球化的契机，大胆借鉴、吸收和移植国际社会的普遍经验，为市场经济、对外开放提供完善健全的国内法律环境。民法中的合同之债主要调整财产流转关系，根据建立统一开放大市场的客观要求，我国1999年颁布的《合同法》结束了多年以来合同立法三足鼎立、国内涉外合同关系分别立法的局面，统一了交易规则，赋予外资企业以国民待遇，改善了投资环境，并且《合同法》在制定之初就参考了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法》，基本实现了与世界普遍经验同步。我国加入WTO后，应加强同国际规则的进一步接轨，并且随着技术、通讯、法律等服务市场的逐步放开，在制定民法典时，宜在合同分则中增加此类有名合同的规定，并规定律师、会计师、医师等的专家责任。民法典中的物权制度主要调整财产归属关系和利用关系，完善市场经济法律体系必须完善物权法，因为合同法的完善不能满足市场经济的需要，财产流转关系不仅需要合同法调整还需要物权法调整，财产流转赖以存在的基础———财产归属关系正是物权法规制的主要对象。而目前我国物权法不仅简单滞后而且存在大量法律真空，应尽快制定物权法，尤其应完善对私有财产所有权的保护、公司独立财产权的界定，以及对以公有制经济为主、多种所有制经济共同发展制度的巩固，这无疑会大大提升投资者的投资信心；还应发展多种形式的用益物权和担保物权，为经营者充分发挥物的经济效益和社会效益，灵活迅速融通资金提供便利。由于物权制度不同于合同制度，它直接反映一国的经济制度，并与政治制度一起构成了一国特有的国家制度。所以我国在制定物权法时不应简单照搬国外经验，而应借鉴世界物权立法的普遍经验和发展趋势，结合我国国情，制定具有本土文化基础的物权法。
2.知识产权法的完善。知识产权是重要的民事权利，由于其理论可以自成体系，其适用又往往涉及国际纠纷，其内容随科学技术的发展需要不断完善，若将知识产权纳入民法典会同法典的逻辑体系及稳定性相抵触，所以不应将知识产权法列入民法典，而将其作为民法典的单行法加以规定。目前我国已建立了以民法通则、专利法、商标法、著作权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但仍同WTO规则存在很大差距。WTO知识产权规则主要体现在TRIPS中，TRIPS对知识产权保护范围广，保护水平高。在权利内容上：保护版权和有关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权等七种权利，还对这七种权利规定了最低保护要求并延长了保护期限；在保护程序上：可采取民事、行政、刑事程序、临时措施和边境措施等；在终局裁定上：要求经任何程序作出的最终行政决定，均应接受司法或准司法审查。我国参照TRIPS的有关规定，于2000年对《专利法》、2001年对《著作权法》和《商标法》分别作了修订，与TRIPS的差距已大大缩小。加入WTO后，我国知识产权立法工作仍很艰巨，首先应按照TRIPS规定的最低保护标准对我国立法中与其抵触部分一一修订；其次对WTO作出保护而我国立法尚未涉足的领域进行立法，如数据库、集成电路布图设计、商业秘密的保护等，尽力扩大知识产权保护范围，加大保护力度。
3.商法的完善。商法是调整交易活动的法律规范，由于其因袭民法的基本理念和原则，自身又具有浓郁的营利性、技术性特色，故我国采取民商合一的立法体制，即将“民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法”。入世后，我国商法的完善应从基本价值和具体制度两个层面展开。首先，商法以商主体规范和商行为规范为主要内容，以效率和安全为其基本价值。目前世界各国商法出现了趋同化倾向，主要表现为对交易迅速、便捷的关注。如商行为定型化、商行为无因性、权利证券化、程序简易化、时效短期化等。现代商法追求效益价值，不轻易否认市场行为的有效性。而我国目前商法的主体规范及行为规范过分注重安全价值，忽视效率价值。我国加入WTO后，应尽快同国际规则接轨，实现价值重心由安全向效率的适度倾斜。“在商法价值关系中，过度强调某一价值，不仅致使相对应的价值受损，而且将使该价值自身的存在失去基础。从博弈理论上看，这种价值部署是双输对局。而双赢对局的产生，则以商法主体规范的安全价值与行为规范的效率价值互为对立、达到平衡为条件。”其次还应完善的法律制度主要有：市场准入的主体制度，应厘清企业同国家的关系，建立现代企业制度，避免行政权力不当干预；将《外商投资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》纳入《公司法》，并对我国现有《公司法》进行修正、补充，以改变我国主体制度对内对外分别立法的现状；为保障市场主体地位平等，应放弃所有制划分标准，而采组织形式划分标准，发展多元市场主体，形成以《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》为基本框架的市场主体制度。市场运行的制度规则，应尽快制订和完善调整有关信托、证券、期货交易及金融、运输、电讯、咨询、保险等市场行为的法律规范。市场主体的退出机制，入世后，企业竞争日益激烈，许多企业面临破产危险，应重新制定《破产法》，为市场主体提供及时、完善的退出机制。
4.电子商务法的制定。电子商务是通过网络所进行的一切商务活动，它不仅是一个新兴产业，而且可以成为企业进行商业交易所采取的便捷方式。随着知识经济时代的到来，知识和信息成为最重要的资源，信息的占有量和占有速度成为企业在市场竞争中成败的关键。由于电子商务具有兼容性和交互性，能迅速传递信息，降低交易成本，增加交易机会，并打破时空界限，因而电子商务成为国际商务通行的交易方式，并推动了经济全球化进程。联合国已于1985年开始制定了一系列电子商务法，美国、俄罗斯、德国、意大利等发达国家及马来西亚、韩国、新加坡、菲律宾等发展中国家也制定了电子商务法。WTO将电子商务纳入下一轮谈判的议题。我国对电子商务十分重视，国务院、原邮电部先后颁布了一系列法规、规章，主要有：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》
、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通讯管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国计算机信息系统安全保护条例》等。1999年新颁布的合同法中有5个条文已涉及电子商务的有关规定。理论界对电子商务立法也作了大胆探索，如有关电子商务法的调整对象、电子合同的订立、电子商务中有关知识产权的保护、电子签名的法律效力及电子认证的法律关系的研究已取得初步进展。但我国目前仍未制定出一部电子商务法。“电子商务本质上是国际性的商事活动，因而调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。”特别在我国加入WTO后，应加强对联合国通过的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》的研习，尽快制定同国际规则接轨的电子商务法，在国际商务中抢占经济信息化的领先地位。
注释：
①参见M·希尔夫：《权利，规则和原则———哪一个是WTO/GATT的法律导向》，朱益宇译，《环球法律评论》2001夏季号。
②参见毛寿龙：《迈向绿色的市场经济》，《公共论丛———经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联出版社1997年版，第165页。
③参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。
④参见徐国栋：《市民法典和权力控制》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第84～85页。
⑤参见易继明：《知识经济时代民法的变迁》，《法学》2001年第8期。
⑥参见刘剑文编：《WTO与中国法律改革》，西苑出版社2001年版，第13页。
⑦参见王家福：《WTO与中国社会主义市场经济法律制度建设问题》，《中国法学》2001年第1期。
⑧16参见赵维田：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第365页，第410页。
⑨英美法国家称之为“财产法”，大致同于我国及大陆法的“物权法”。本文采“物权法”，与我国及大陆法的传统相一致。
⑩这一点已成为有识之士的共识。自建国以来，工业等领域内科技的发展突飞猛进，而农业主要还沿袭着几千年来传统的耕作模式，农业机械化、规模化、集约化经营尚未形成，其原因并不在于农业科技力量的薄弱，而在于农业科技的推广与普及存在制度障碍，农业科技的发展也受到制约。从农业与工业等其他产业的发展水平的巨大差距，可以窥见其中的原因所在：根本之处在于农业生产要素得不到有效配置和充分利用，组织、配置农业生产要素的基本机制———土地利用制度已不适应农业生产发展的要求。
11.参见徐海燕：《市场经济与制度》，《中国民事与社会权利现状》，昆仑出版社2001年版，第273页。
12.委托合同与并非完全是同一制度，被规定在委托合同条款中，本身就不甚妥当。
13.崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》编委会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1997年版，第34页。
14.参见杨立新：《中国合同责任研究》（上），《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
15.参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第417页。
17.18.参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第154页，第159页。
19.参见我国《专利法》第61条、《商标法》第56条。
20.我国《民法通则》虽然规定了消除危险的民事责任方式，但以目前的制度，其应用范围仍十分有限，主要在物权请求权中有消除危险、排除妨害的权利，有关《民法通则》的执行意见也只专门规定在高危作业的场合权利人有预防性的消除危险请求权。
21.例如，按我国《民法通则》规定，在公共场所、道路旁施工未设置明显标志或未采取安全措施的，只在“造成他人损害”的情况下才承担民事责任。这种行为的危害性十分明显，为何非要在已造成特定人损害的情况下行为人才承担责任呢？其实，在危险存在之时，可能受到侵害之人就应可以诉请法院责令其消除危险。另外，环境污染致害责任制度等也存在上述问题。
22.一些学者已对此作出了有益探索。参见关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，《中国法学》2000年第4期；洪艳蓉：《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期；蔡永民、王世声：《我国民法法典化的社会学思考》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期等。
23.参见[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《法的世界化———机遇与风险》，《法学家》2000年第4期。
24.朱景文：《比较法社会学的框架和方法———法制化本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第678页。
25.合同法制定中仍存在一些遗憾，如未对不当影响制度、损益相抵规则、情势变更原则等作出规定。参见梁慧星：《合同法的成功与不足》（下），《中外法学》2000年第1期。
26.梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。
27.张楚：《论我国商法规范的二元结构价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。
民商论文第4篇
县政协党组书记、主席
坚持中国特色社会主义民主政治发展道路，一个重要方面就是大力发展社会主义协商民主。党的十报告首次提出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式，要推进协商民主广泛、多层、制度化发展”。把协商民主纳入政治体制改革，写进党代会报告，是党的十的重要历史贡献，充分体现了我们党推进人民民主的坚定信心。
一、发展社会主义协商民主的意义
社会主义协商民主，是我们党在革命和建设实践中，对马克思主义民主理论的丰富和发展，也是确保人民当家作主的重要形式。协商民主植根于我国社会性质土壤中，符合社会主义民主政治的本质要求，反映了社会主义政治制度、政党制度的特点和优势，体现了人民的愿望和利益。
（一）协商民主是符合中国国情的重要民主形式。我国是一个幅员辽阔、人口众多的多党派、多阶层、多民族、多宗教的国家。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，出现了多种经济成份、分配方式、就业形式，产生了新的社会阶层、利益群体和社会组织，人们思想活动的独立性、多变性、差异性日益增强，价值取向和行为方式趋于多样。在新的形势下，这种多样性还将随着我国社会经济结构的变化而不断发展。从这一基本国情出发，在坚持发展选举民主的同时，坚持并完善协商民主这一民主形式，使人民民利可以得到更广泛、更有效的保证。
（二）协商民主有利于实现最广泛的政治参与。协商民主充分体现了社会主义民主的广泛性，其主体涵盖了各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士，蕴含着合作、参与、协商、包容的精神，在充分民主、平等、真诚的协商讨论中作出大家都能接受的决策，既反映多数人的普通愿望，又吸纳少数人的合理主张，既听取、支持一致性的意见，又听取不同，甚至批评的声音，能够最充分地调动社会各方面人士的积极性和主动性，有利于推动党和政府决策科学化、民主化，凝聚各方力量，集中各界智慧，形成发展合力。
（三）协商民主是实现党的领导的重要形式。我们党的领导，一个显著特点就是寓领导于协商之中。协商的过程，既是广泛听取各种不同声音，充分吸收有益意见的过程，同时也是让社会各方面了解和接受党的政治主张和路线方针政策的过程。通过协商，形成共识，使党的路线方针政策得到很好的贯彻执行。大力发展社会主义协商民主，体现了执政党对人民意愿和人民权利的尊重，有利于密切党与人民群众的联系，推动改进党的领导方式和执政方式，保证党有效治理国家。
二、发展协商民主存在的困难和问题
协商民主是我国社会主义的主要形式之一。随着我国经济、政治、文化等领域的快速发展，我国的协商民主日趋成熟和完善，但也存在一些问题。
（一）思想认识不到位。一些地方党政领导对协商民主认识不够深，停留在浅表层面，未把协商民主提高到民主政治建设的高度来认识和对待，不善于利用协商民主来开展工作，表达意愿，更多把协商作为征询意见、接受监督或者行使权利、了解情况的措施和机会。对协商民主的地位作用和重要原则认识不够，甚至存在将协商看作插手争权、增加麻烦、影响发展的认识倾向，对把协商纳入党委、人大、政府决策程序这一协商原则，未能引起足够的重视，协商在党委决策之前、人大通过之前、政府实施之前的“三个之前”规定未能真正落实。
（二）协商的规范性有待加强。协商不规范、随意性较大的现象在一定范围内存在，部分党政机关未将协商作为决策的必经程序纳入议事原则，不经协商不决策的规定没有真正贯彻落实，存在以党政主要负责人个人意见为标准，认为需要协商就协商，不需要协商就不协商，选择性、随意性协商的现象。有时甚至还有以情况通气代替民主协商、事后通报代替事前、事中协商的情况，致使协商的程序性、规范性、科学性不足，协商民主的作用没有得到较好发挥。
（三）制度建设有待完善。当前从中央到地方，对协商民主有不少的制度规定和文件要求。但从实际工作的需要来看，协商制度仍不健全，尚未形成系统完备的制度体系，特别是在协商内容、程序反馈机制等方面缺乏有效的制度规范。对于如何确定需要协商的重要问题，如何开展协商民主，如何体现协商民主的重要作用，没有硬性规定，仅靠党政机关临时性或者习惯性地选择协商主体、内容、途径和形式。
三、政协在推进协商民主建设中的作用发挥
任何民主形式都有一个不断建设、发展和完善的过程。人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的基本政治制度主要承载体，其界别设置、构成方式、运行机制和组织特点，与发展社会主义协商民主的要求有与生俱来的合理性、优越性和契合度。因此，要充分发挥各级政协组织作为协商民主的主渠道作用，必须进一步解放思想，转变观念，改进和完善人民政协工作。
一是加强领导，进一步强化党委政府在政协协商民主中的主导性。协商民主强调的是合作。没有协商各方的真诚合作，就没有协商民主的顺利进行。坚持党的领导，是不断增进参加政协的各党派、团体、各界人士团结合作的需要。各级党的组织作为“总揽全局、协调各方”的核心主体，协商的成效在很大程度上取决于其重视的程度和主导作用发挥的程度。因此，中央明确要求“各级党委要把是否重视人民政协工作，能否发挥好人民政协的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容”。各级党委政府应按照把政协的政治协商纳入决策程序的原则要求，自觉把政治协商转化上升为民主意识、执政意识，做到重大问题协商于决策之前和决策执行中，实现从“关心协商”到“必须协商”，从“可以协商”到“程序协商”，从“软办法”转变为“硬约束”，实现政治协商从制度文本到制度实践的跨越，充分发挥人民政协作为协商民主的主渠道作用。
二是完善制度机制，提高政协协商民主的规范性。现代民主是规则民主，完善政治协商制度是民主政治发展的内在要求。因制度刚性不够而存在的不规范、不严肃、难落实等现象，制约了协商民主的推进和发展。为此，要进一步强化政治协商的地位，注重政协政治协商与党委、人大、政府议事规则和工作规则的 协调衔接，真正把协商纳入决策程序，使之成为共同遵守的制度准则和规范。在具体工作中，就是要研究制定政治协商的规程，落实“各级党委政府和政协制定并组织实施协商的年度工作计划，明确界定和细化专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商的内容、形式、程序等，解决好“纳入决策”、“知情协商”、“反馈落实”等突出问题，建立健全协调配套、科学有用的制度，为开展协商提供规范和遵循。
民商论文第5篇
主题词：民商事审判表见认定处理法律效力
一、民商事审判表见的认定
（一）表见的本质
表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。
在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。
对于我国《民法通则》是否确认了表见制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无权，且因本人行为足以令人信其有权，即应成立授权表示型表见④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被人“有过错”，故使其与人承担连带责任，实际上并没采纳表见制度⑥。
本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效的法律后果。但此条的处理却是被与人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这里，本人的追认被法定为有效的必要条件，这显然不符合表见的立法原理。
在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。表见之制度价值，就在于保护交易安全。在制度中，真实的权是确立本人与人之间法律关系的基本前提，而授权意思则是人与第三人进行行为时意思表示的基本内容，这样才能发生本人与第三人的法律效果归属关系。然而，在本人与人之间没有权关系的情况下，表见制度赋予人的无权行为有效，其目的在于保护交易安全，所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。交易安全的保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权之情形，若被人有过错，第三人无过错，对无权人行为风险之分配，尚可根据老的过错原则予以决断，被人的静的安全与第三人的交易安全冲突尚不激烈，而惟有二者均无过错之时，两种安全的冲突才升至白热化，讨论交易安全保护亦更有现实意义，表见制度正是克服此种冲突的手段，即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全。根据表见制度，即使本人与第三人对表见的发生都没有过错，但当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖，从而维护交易安全。如若否认被人无过失时成立表见，必将极大地缩小其适用范围，削弱其保护交易安全的功能，从而造成整个社会交易秩序之振荡，表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值⑦。因此，表见制度实质上是把某些无权“转化”为有效，从而应合了现实的要求。
基于表见巨大的制度价值，为了弥补《民法通则》未规定表见的立法漏洞，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》确立了表见制度。该法第49条中规定为：“行为人没有权，超越权或者权终止后仍然以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为视为有效。”此项规定是我国已在立法上确认了表见的法律依据。表见是虽无权但表面上有足以使人信为有权而须由本人承担授权之责的。表见的权有欠缺，本属于无权，因本人行为造成表面上使他人相信有权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更值保护。所以，表见发生有权之效果。例如：甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与订立合同，此即为表见。
（二）表见的表现形态
表见，按《合同法》第49条的规定，可分为三种类型：
第一，因越权行为而产生授权表象之表见。这种情形以一定真实的权为基础。权之范围，属于本人与人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，如果人既有权，只要第三人基于善意，与人所进行的超出人真实权限的行为，即可构成表见。越权表象在实践中一般有两种情形：①本人授权不明。所谓授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对权限可作或大或小的解释。即使本人真实授权权限较小，但第三人实难考证。在这种情况下，人违背了本人的真实权限而与第三人为法律行为，即构成表见。②有限制的权。权之限制，是指本人对人原有或应有的真实权加以限制。这种情况多发生在商业领域的职务授权中，如公司的董事长对总经理或部门经理的法定商业代表权限进行。
第二，因表示行为而产生授权表象之表见。因表示行为而产生的授权表象实质本人以自己的行为表示授予他人权、或知道他人表示愿为其人而本人不作反对表示。因表示行为而产生的授权表象具体表现在两个方面：
其一，本人对授权表象有积极作为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示他人为人，但事实上本人并未对他人进行真实的授权意思表示。如，甲公司经理与本公司采购员乙在一次产品订货会上与丙厂的厂长相互认识。交谈中甲公司经理向丙厂的厂长介绍了本公司代购员乙，并表示可能委托乙购买丙厂的产品。之后，甲公司经理已放弃向丙厂订货的想法，但未告知丙厂。后来，丙厂与采购员乙联系，采购员乙以甲公司的名义与丙厂订立了购销合同。由此，甲、乙、丙即构成了表见关系。因为甲公司经理的行为足以使丙厂厂长信赖乙的权，况且丙厂厂长对乙没有实际权在主观上无过失。积极作为的授权表象还表见为以公告的方式表达本人的授权意思、授权证明文书的借用（包括单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等等）。
其二，本人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表态的义务。但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人便有积极作为之义务，否则将承担不作为的法律后果。无权中，正是由于本人对他人假托自己的授权行为不作否认表示，因而客观上使第三人误信，方构成了有违本人真实意思的表见。然而，对于本人的这种消极义务行为如何确认呢？可以参考的事由常见有以下情形：①行为人之想对第三人已作出催告，即第三人已将无权之行为人与自己的法律行为告知了本人，并要求他在合理期限内答复。不过，第三人是否必然具有催告义务应视具体情况而定。②无权的行为人就自己的行为告知本人，要求本人作出有效的承认而本人不作否认。
第三，因行为延续而产生授权表象之表见。权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与人进行的法律行为即构成表见。对于权消灭，不得对抗善意第三人，日本、我国台湾地区法律均有明确规定。也就是说即使权已实际消灭，只要第三人善意不知而与原人发生法律行为即可构成表见。实践中的具体情形有：①权消灭后，本人未收回授权书，或未以正常方式通知第三人。《德国民法典》第172条第2款规定：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。”②直接向特定第三人表示授权的，权消灭后未直接通知第三人。《德国民法典》第170条规定：“权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对于第三人仍然有效。”③以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告权的消灭。《德国民法典》第171条第2款规定：“权在未依权授予之同一方式撤回前，权继续有效⑧。”
（三）表见之法律要件
表见要发生有效的效果，自然要符合的一般要件，如须有三方当事人，为合法行为等等。这里主要说明作为表见的特别法律要件。
1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名的规定，表见只是适用于显名。
2、行为人无权。表见是广义无权，行为人若有权，使用有权的规定，即使权有瑕疵，也只能使用狭义无权的规定，与表见无涉。
3、须有使相对人信其有权的表征。这一点是表见与狭义无权最大的不同，也是表见之所以发生有权效果的根本理由。所谓“信其有权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有权。
4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见；若相对人有恶意，得知行为人无权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连代赔偿责任。
二、表见与无权
（一）无权的概念
无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。民法通则第66条第1款规定：没有权超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。
无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。
（二）狭义的无权
所谓狭义的无权，是指行为人不仅没有权，也没有使第三人信其有权的表征，而以本人的名义所为之。
1、狭义无权，是不属于表见的未授权之，越权，权终止后的情形。
第一，未授权之无权。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之。
第二，越权之无权，指超越权限范围而进行行为。
2、狭义无权的效果
第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被人在1个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。
第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权为无效的意思表示。催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第47、48条对法定和委托都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用的规定。
第三，行为人之无权行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。
（三）表见与狭义无权的区别
表见与狭义无权，都具有无权的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：
第一，表见中，行为人虽然实质上没有权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有权；而狭义无权，行为人不仅实质上不具备权，表面上也没有让第三人相信其有权的理由。
第二，表见与狭义无权的成立，对第三人的要求不同。表见的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权，不论第三人是否善意均可成立。
第三，表见成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见的后果直接归属于本人；狭义的无权，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权行为时，不承担无权所产生的后果。
第四，表见的后果直接由被人承担，而狭义无权的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被人的意思表示，即被人对无权行为的追认或否认。
三、表见的法律效力
（一）本人与第三人的有效的效果归属
表见一旦构成，即按有权的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。本人应受无权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见责任的抗辩理由。实践中，表见多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。
需要指出的是，在表见关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见不成立。
（二）本人与人的责任赔偿关系
在有权中，本人对人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与人即可有据可依。但在表见中，本人与无权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。如果本人分清其与无权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，人无过失而为行为并构成表见的，人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。
参考文献：
张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年
江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年
孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年
梁彗星《民法总论》法律出版社1998年
注释：
①张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页
②张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页
③江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年第139页
④张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第276页
⑤孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年第93-99页
⑥梁彗星《民法总论》法律出版社1998年第231页
民商论文第6篇
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
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10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
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25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
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34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
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41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
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46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
民商论文第7篇
在西方，人们对民主的期待经历了从政治选举权的普及到民众参与品质的提升等多种努力，然而现实总是不能令人满意。代议制民主在现实政治中更多的表现为形式和程序，民主沦为象征性的、符号式的、表演式的，“较多的民主却意味着更少的实质”无效的公共政策、普遍的政治冷漠、膨胀的行政权力、种族间的多元文化冲突等。这些日益凸显的弊端，再次激发了人们寻求民主政治发展的新途径。同时，随着工业化与全球化的发展、科技以及生产的加速，人与自然，人与社会之间的关系都出现了异化，人类“生活在文明的火山上”。风险成为现代乃至未来社会的核心，与以前的风险相比，现代风险更具有不确定性、难控制性、突发性，并且随着全球化的推进，还表现出高度的传播性和渗透性，这些新特性打破了科学家对知识和理性的垄断、超越了单个民族－国家的控制以及仅仅以人类为中心的政治形式，人们亦不能希冀再用旧的观点和思维来解决。风险社会的出现呼吁人们之间的相互尊重、共同参与、理性讨论，需要寻求一种新的反思性思维，需要所有利益相关者的广泛参与和有效表达，即沿着协商民主的方向群策群力，才能从容应对。与古希腊民主理论、精英式民主理论及参与式民主理论相比，协商民主具有一定的理论进步性。20世纪80年代，约瑟夫•毕赛特最先提出了协商民主，90年代以后，哈贝马斯和罗尔斯开始论述协商民主，在理论层面阐明了协商民主的理论设想、理想程序、理想目标等内容。理论设想中的协商民主蕴含着政治平等、合理论证、公共理性、偏好转变等基本要素，并明确包含了民主、协商两方面的内容。在目前的政治发展中，协商民主进入了实验环节，以美国为例，形成了协商民意调查、21世纪城镇会议、调解团体、全民公决、专题小组、公民陪审团等实践形式。作为从理论走向实践的桥梁，协商民主实验反映出了西方特定环境、特定制度设计下的实践尝试。通过实验，也凸显了理论与西方政治现实之间的张力。在现实中，协商民主不是一种孤立的新生事物，它深深根植于当代西方的客观环境中，面临着经济不平等的侵蚀、集团利益与公共利益之间的博弈、多党竞争制度和选举制度的缺陷、政治不平等的普遍化、文化多元性与一致性的挑战、人们实际参与协商的能力不足等难以逾越的困境，这就使得它在西方的发展仅能停留在理论层面上，在实践层面上则很难有所突破。
二、对我国协商民主的比较分析
我国的协商民主更多的体现着自己的特殊规定性，与西方的协商民主属于不同的思想体系，拥有不同的价值取向，并表现出不同的实践形式，也正是这些本质上的不同，协商民主在我国发挥着独特的优势。
第一，中西方协商民主在政党制度上相区别。西方实行竞争性的政党制度，各个政党围绕选举进行激烈争斗，彼此之间呈现出对抗竞争甚至不惜相互倾轧的恶劣关系。在我国，实行中国共产党领导的新型政党制度，一党领导多党合作，多党参政，政党之间相互监督。这既不同于西方国家通过选举实现轮流执政的竞争对抗关系，也不同于一党独大式的统治形式。中国共产党是执政党，各个派是参政党，各党派都以宪法为根本的活动准则，政党之间是团结合作、相互监督的亲密友党关系，能有效避免各党之间的相互猜疑、互不信任甚至争斗，既民主又高效。
第二，中西方协商民主在价值取向上相区别。西方的民主政治文化在发展中偏重个人主义，强调个人自由、个人利益和价值的实现。落实在协商民主实践中，个人主义、个人利益绝对至上的价值取向容易忽视人们之间的合作及社会关系的广泛化，会造成人际关系的冷漠、社会的混乱及分歧冲突的固化。我国则偏重集体主义，集体利益优先。在我国的传统文化中，“仁”“礼”“义”以及“和为贵”“和而不同”等传统命题尊重多样性、自主性、和谐性，提倡礼让、包容、和谐共生，重视合作凝聚之力，这种价值取向更容易促成共识的达成，较之西方具有明显的优势。
第三，中西方协商民主在发展目的上相区别。协商民主在西方的诞生，很大一部分是出于解决当代自由主义民主诸多困境的缘由，其目的是使现有资本主义民主能得以持续运转，使资本主义的阶级矛盾有所缓和，从而更有利于对人民进行统治。所以，这样的发展目的得不到民众的广泛支持，并使西方协商民主最终归于失败。在我国，中国共产党领导下的多党合作与政治协商制度是实现人民民主的重要形式，是各种社会力量联合、团结的主渠道，是一种受宪法保护的制度安排，是确保人民民主、民众权利得以落实的必须和应当环节。在我国发展协商民主不是暂时性的政治手段和方法，而是我国革命、改革与现代化建设实践不断完善的产物，是以实现真实民主和保障公民有序政治参与为发展目的，在实践中能得到民众的广泛支持。
第四，中西方协商民主在发展路径上相区别。西方协商民主的发展从理论研究起步，在自由主义民主理论、共和主义民主理论、批判理论等基础上，众多学者著书立说，相互论战，展开了相关理论性探讨。但近年来通过实验的方式在实践层面尝试时，仅以有限的几个非正式组织、学术团体、个别学者的支持为动力，既缺乏政府和政党组织的认可和支持，也缺少普遍的社会关注，更没有完善的法律和制度来保障，这就极大地限制了西方协商民主的发展广度和深度，也使其理论和实践相脱节。我国的协商民主坚持理论发展与实践发展相结合，既注重吸取古代协商实践的有益成分，又注重结合现代实际问题的解决使协商民主不断创新和完善。同时，我国的协商民主坚持广泛的、多层次的制度化发展，既有国家权力机关、政党组织、社会团体之间的协商，也有在基层社区、广大农村之间的协商，且在发展中侧重于国家层面和地方层面的双向互动，能充分发挥宏观领域协商与微观协商的互动效应。而且，结合协商民主的发展实际，我国及时出台相关的政策和法律，为协商民主的发展提供充足的保障。
三、小结
民商论文第8篇
[关键词]现代司法理念全球化WTO国际民商事管辖权国际协调
对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。
一、全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成
理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的
eidos或idea，由idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。
现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和
普遍性，是以下因素的综合结果。首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念
到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：
1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
2、司法平等。首先是指国际社会各国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
3、司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各
国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
7、司法文明。司法文明在国家之间意味着司法的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的。
二、现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：
从司法沙文主义到国际协调主义的转换
国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（internationaljurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competencegenerale）或“国际的管辖权”(competenceinternationale)。[40]国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]
正因为国际民商事管辖权对维护国家、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
司法沙文主义是绝对的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（Anti-Chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]
国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]
国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国际礼让的精神，强调司法的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。
正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
三、我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善
我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来，我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐，但客观地说，在某种程度上忽视了国际协调，还存在很多缺陷与不足，与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53]（1）立法分散、缺乏规模化和系统性，法律空白多，远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典，甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有，至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外，[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定，但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条，民诉法适用意见规定了8条，就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定，远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。（2）立法缺乏整体协调性，法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾；[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度，但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定，在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56]（3）《适用意见》第15、306条规定，对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理，而不管别国法院如何处理，拒绝国际司法合作与协调，司法沙文主义的倾向比较明显。（4）参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够，缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止，我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约，但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。（5）对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定，不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。
可以说，我国缔结《联合国》是返回“政治的联合国”，加入WTO则是重返“经济的联合国”，这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志，必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化，因此，在我国加入WTO后，对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨，实践现代司法理念，完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。
（一）加强立法的国际本位理念，积极参加国际民事诉讼统一
化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏国际理想，很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后，这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年，共易6稿制订的，其顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理，在立法指导思想上具有一定的超前意识，一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范，在一些方面作了有益的探索和尝试，[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定，可大大填补了我国现行法律的空白，应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。
（四）完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益，知识产权及其法律保护也具有严格的地域性，因此很多国家都将其规定为内国专属管辖，如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定，1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后，这两类纠纷将与日俱增，为保护我国国家利益、社会稳定，应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述，选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势，其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现，我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件，与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合，[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合，这与国际社会的普遍做法背道而驰，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，浪费司法资源，应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家时，原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即：（1）相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院的，他国一般应不再受理或停止诉讼；（2）相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定，如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条，我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”（FurumNon-convenienceDoctrine）。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63]非方便法院原则作为国际礼让的标志，使司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的，[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定，我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时，与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正，因而采用必要管辖权制度很有必要。
（五）进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势，进一步实现司法改革“公正与效率”主题，提升中国法治的权威性和公信力，2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力，是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要，应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件；排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要，此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷，没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性，笔者认为不妥，应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点，对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。
（六）对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题，至今近7年来，除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题，我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法，这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展，区际民商交往的蓬勃发展，区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面，势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]
（七）增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成，国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权，已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改，理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]
[1]蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。
[2]蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。
[3]参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。
[4][英]DennisLloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[5]柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。
[6]康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。
[7]黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。
[8][美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。
[9][英]DennisLloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[10]参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。
[11]其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.
[12]范愉：《现代司法理念漫谈》，/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。
[13]参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，/index.htm,6/9/2004.
[14][徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，/asp/news/show.asp?,6/9/2004.
[15]徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，/asp/news/show.asp?,6/9/2004.
[16]李富金：《民事简易程序司法解释与现代司法理念》，http;///faxuejieti,5/30/2004.
[17]参陈兴良：《21世纪刑事司法理念》，,2004;徐国俊：《论刑事审判监督权与司法理念的转换》，,6/9/2004.杨解君：《论行政法理念的塑造—契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》，2003年第1期。
[18]孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念—兼与〈中美两国司法理念的比较〉一文商榷》，/wenzhang/default.asp?id=15339,6/9/2004.
[19]参苏力：《法治的本地资源》，法律出版社1998年版。
[20]参黄进：《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》，1997年第4期。
[21]法律趋同化的理论请参李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。
[22]《马克思恩格斯全集》第4卷，第121-122页。
[23]《马克思恩格斯全集》第1卷，第254页。
[24]《马克思恩格斯全集》第1卷，第254-255页。
[25]参李双元等：《关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察》，《法学研究》，1997年第2期。
[26]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》。最高人民法院副院长万鄂湘也认为世界各国司法制度具有以下共同特点：“中立性”“独立性”“统一性”“专业性”“公开性”“权威性”，参万鄂湘：《加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革》，《上海行政学院学报》，2002年第4期。
[27]参李双元等：《比较法与国际社会法律的协调发展》，载李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。
[28]参任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》，2003年第1期。
[29]参李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1998年版。
[30]边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。
[31]参蒋惠岭：《现代司法理念中的司法中立》，《人民法院报》，2003年2月10日。
[32]参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
[33]参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
[34]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第12页。
[35]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。
[36]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第11页。
[37]参陈光中、[加]丹尼尔•普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第84页。
[38]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。
[39]朱亚峰：《树立文明司法新理念》，,6/9/2004.
[40]参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。
[41]丘国中：《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善》,,5/30/2004.
[42]我国最早提及“司法沙文主义”的著作是李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版。
[43]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第206页。
[44]参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。
[45]张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。
[46]张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[47]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。
[48]该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”
[49]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。
[50]有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。
[51]除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。
[52]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。
[53]关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。
[54]国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。
[55]黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56]费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。
[57]加入WTO对我国法律体系和制度的影响，参：《WTO与中国法治建设》，htpp://,5/30/2004;陈光中：《WTO与我国诉讼制度改革》，,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》,,5/30/2004。
[58]关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，,5/30/2004.
[59]当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意]莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。
[60]参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版
[61]当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。
[62]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。
[63]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
[64]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。
[65]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
民商论文第9篇
[论文摘要]法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律的主导价值则是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。调整对象的差异固然可以直接界定部门法的调整范围，但主导价值的不同则会决定不同立法的最终目的，从而使法律部门的划分成为必要。商法与民法主导价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。因此将对商法与民法主导价值进行比较。
一、商法的主导价值
效益，在经济学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。这也是效益的初级的或直观的衡量标准。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善环境而同时没有人因此而环境变坏，那就意味着效益提高了。法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。其在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。
商法是调整商事关系的法律规范的总和。而作为商法调整对象的商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利乃是一切商事活动的本质之所在，是商人据以从事经营活动的终极目标。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润最大化而存在的行为规则。因此，商法中的一些重要制度之构造，如商事登记制度、商是帐薄制度，商事名称制度等等，以及商行为中的一些重要规则之确立，如买卖、、仓储、证券、票据、保险、海商等等，都是为了确保商人的营利目标的实现。规范重点为商人的营利活动是商法的基本特征。这一基本特征本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。这也决定了效益在整个商法价值体系中的主导价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称帕累托最优态即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。商法还可以降低交易费用。
科斯于1937年在《企业的性质》一文中首创交易费用学说，以阐释企业存在及扩张的意义。后来，交易费用这个概念成为新制度经济学的理论基础和经济分析法律学派的基本范畴。交易费用是指生产以外的所有费用，包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用)，测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用)，时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用)，执行合约的费用，监督违约行为并对之实施制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。依科斯关于企业理论的一般观点，用企业内部的行政协调去代替市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。这是因为，由于组织生产不外乎通过市场交易和建立企业两种基本方式进行，与市场通过契约完成交易不同，企业是依靠权威(董事会和经理机关)在企业内部完成交易，把交易由市场移到企业内部，以节约交易费用。简而言之，企业存在的根据就在于它能够减少交易费用。公司法所确立的公司法人格制度之所以能发展完善到今天的地步，与其具有极大的经济功能密切相关，对此我们可以通过现代经济学家关于企业制度的起源和发展的学说来证实。应该说公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法人格制度的核心内容，是公司法人格制度的经济价值之根源所在。这种将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离的原则，被视为是成立公司之主要利益。所以，当历史发展到将法人成员的有限责任与法人制度完美地结合到一起的股份公司和有限公司为主要公司形式时，就使公司制度成为社会经济发展的强有力的杠杆，使其在资本迅速集中、资本有效控制、投资风险减少、利润最大化等诸多方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。真正实现了法人制度社会经济价值目标。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。
二、民法的主导价值
什么是公平?对此，英国著名法学家哈特认为:“同样情况同样对待和‘不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”实际上，公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。
在民事活动中，以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的交换关系合同关系，而且.可适用于非严格意义上的交换关系损害赔偿关系。由于就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的本等和利益的平衡，其立足点不在于主体的额外价值获得，因而，公平是其首要原则。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法所追求的目标。对此，我国著名民法学者徐国栋教授深刻地指出:“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必定用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”即公平是民法精神的集中体现。甚至可以毫不夸张地说，公平是民法的活的灵魂。因此，公平是民法的主导价值。超级秘书网
公平价值在民法中的具体体现是:民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己的合法民事权益:民事主体享有的权利与承担的义务具有对应性，不得显示公平:民事主体在承担民事责任时，责任与过错程度相适应。不少国家对公平原则还设有明文规定。
例如，《法国民法典》第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定:“由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。”我国《合同法》第5条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。考虑到现实生活中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情形，因此《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务。
三、结语
效益是商法的主导价值，商法自然应为繁荣市场、提高效率作出周密设计;公平是民法的主导价值，民法为维护正义、公序良俗作了很多安排。而这种差异的根源，正如我国台湾学者张国键先生所言:“商韦法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商韦法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利:民法所规定者，则偏重于保护一般公众之利益。”
参考文献
