民商法学论文第1篇

1.中国近代民商法学的诞生与成长

2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策

3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要

4.浅析民商法学案例教学的问题与出路

5.关于民商法与经济法关系的研究 

6.民商法学研究评述

7.经济法与民商法、行政法分界新探 

8.1996年民商法学研究的回顾与展望

9.浅谈民商法学

10.2000年民商法学研究的回顾与展望

11.人大民商法学:学说创见与立法贡献

12.民商法学的突破与坚持

13.2002年民商法学研究的回顾与展望

14.学术史视域下的近代中国民商法学研究

15.2005年民商法学学术研究回顾

16.民商法教学中的情境创设与理念超越

17.学术史视域下的近代中国民商法学研究

18.民商法学

19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望

20.中国政法大学民商法学博士点简介

21.浅析民商法学案例教学的问题与出路

22.关于民商法学中连带责任的浅析

23.中山大学法学院民商法学专业简介

24.2004年民商法学学术研究回顾

25.黑龙江大学民商法学学科

26.黑龙江大学民商法学研究基地

27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录

29.公安院校民商法教学研究 

30.面向现代企业需求的法学职业教育改革

31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授

32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思

34.论经济法与民商法的关系  

35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究

37.试论民商法文化的先进性与局限性  

38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析

39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

40.民商法在公安执法中的地位及应用方式 

41.“乘人之危”行为的构成要件及效力

42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查

43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查

44.无效民事行为诉讼时效浅述 

45.物业经营权的法律属性和担保方式  

46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介

47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线 

48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用

49.当代中国法学理论学科的知识变迁

50.论体育赛事民商事法律关系的类型化  

51.现代经济法产生的民商法基础 

52.案例教学法在民商法教学中的应用 

53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究 

54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍 

55.解析经济法对民商法的价值超越  

56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究 

57.民商法诚实信用原则探析 

58.民商法在公安执法中的地位研究 

59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨

60.我国经济中现代民商法的价值体现 

61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善

62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径

63.现代经济法产生的民商法基础 

64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析 

65.社会经济发展中民商法的变化与发展

66.民商法在电子商务发展中的创新 

67.试论民商法信用体系的构建 

68.浅析民商法与经济法的关系 

69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用 

70.关于私有财产的民商法保护剖析 

71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析 

72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角 

73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

74.民商法诚实信用原则研究 

75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则 

76.探究民商法中诚实信用原则 

77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程 

79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

80.民商法对人权的保护现状探究

81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

82.民商法对交易安全的保护探析 

83.民商法与经济法关系探究

84.经济法与民商法关系新探 

85.民商法与经济法二者的区别与联系 

86.关于民商法信用体系的初步探讨 

87.关于民商法中连带责任的探究

88.民商法的目的价值探析 

89.民商法目的价值的有效体现

90.论民商法上的外观主义 

91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例

92.民商法中诚实信用原则的探究 

93.谈民商法的信用原则  

94.民商法价值取向与构建和谐社会  

95.市场经济下民商法与经济法的关系研究

96.试分析现代民商法中的均衡问题  

97.论现代民商法在我国经济中的价值体现 

98.关于构建民商法信用体系的实践探讨

99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行 

100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径  

101.探究民商法信用体系的构建 

102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则 

103.民商法诚实信用原则的分析研究 

104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善 

105.浅论民商法与经济法的关系  

106.关于私有财产的民商法保护探讨 

107.民商法与经济法关系探讨

108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨

109.试分析民商法对消费者信息权的保护 

110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系

111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视

112.浅析经济法与民商法的互补关系

113.关于私有财产的民商法保护研究 

114.民商法与个人信用体系的构建  

115.民商法的目的价值浅析

116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究

117.论加强民商法建设的重要意义

118.民商法信用原则的体现

民商法学论文第2篇

关键词民商法连带责任关系诉讼程序

一、连带责任概述

（一）连带责任概念

现阶段，在我国的法律中，并没有对连带责任作出具体的解释。相关的法律学者从不同的研究角度，总结出了连带责任的不同概念。通常下，连带责任主要是指应严格按照相关法律法规中的要求，受一方因素影响，需要多个责任人共同来承担责任的行为，并且连带责任人所需要承担的责任，无法根据自己的所占份额进行划分。在承担责任时，在承担自身责任的同时，还需要承担全部的共同责任。当一个责任人承担对所有的共同责任进行承担后，责任人所需要承担的责任，主要是以消除责任的形式为目的，以实现对受害人合法权益的保护，待相关的财产遭受到一定的损失后，能够得到相应的赔偿。

（二）连带责任类型

1.两人以上侵权行为导致的连带责任

共同侵权主要是指两人及以上行为的产生对他人的合法权益造成危害的一种行为，即使该种行为不是蓄意而为之，但是对他人的权益造成了危害，将会被纳入到共同侵权范围内。国家相关的法律法规提出，两人及以上的人出现的侵犯他人合法权益的行为，行为人需要根据自身的职责权限及能力范围，主动承担与其相关的连带责任，通常在对案件进行处理期间侵权行为更为常见，表现为，侵害结果的产生是两人及两人以上而导致，若能够排除掉该种行为的蓄意性，并且也不是多人共同所产生的过失，对是否需要承担连带责任提出了疑问。针对该种情况，不同的人提出了不同的见解。一些人认为，该种情况的出现由于受多人导致，并且在侵权前并没有出现蓄意行为。因此，法律上认为该种侵权行为无法承担连带责任。还有一部分人提出质疑，认为侵权人侵权行为的产生，尽管没有蓄意，并且也没有出现共同的过失，在对该种案情进行审理期间，如何划分连带责任应根据侵权的后果来确定。

2.两人以上的危险行为导致的连带责任

两人或两人的人们在出现危险行为后，会引发他人的权益遭受到损害，但是不清楚损害的产生是由哪些人所造成，连带责任主要是指应由共同的危险行为人来承担相应的责任。对于由于共同危险行为给人们生活所带来的巨大损害，会对人们的共同工作及生活造成较大的影响。

3.两人以上共同危险行为所导致的连带责任

连带责任的产生若由两人及以上的共同危险行为所造成，会导致行为人的自身权益遭受到不同程度的损害，但是却无法确定损害行为的产生是由哪位行为人造成的。要求共同危险行为人应一起来承担相关的连带责任，以防止给人们的实际生活带来较大的损害，避免对人们的正常工作及生活造成较大的影响。

4.合作或合伙导致的连带责任

对于合作或合伙所产生的连带责任，由于在工作期间是由团队中的所有人共同来完成工作，任何一个合伙人均有权利承担起连带责任的管理重任。应严格按照国家相关法律法规中的要求。要求合伙人应主动承担相应的民事责任及连带责任，且承担的比例应严格按照合作控股中提出的要求，来承担责任。

5.委托行为导致的连带责任

造成的连带责任委托行为主要包括以下几点：造成的连带责任的产生与方权利不明确有直接关系,而且造成的连带责任未能清楚的写在授权合同中,连带责任的授权合同具有较强的不确定性。因人的欺骗行为而产生的连带责任，人与第三人应当共同承担连带责任。对于违法行为造成的连带责任,在了解相关的法律、法规规定情况下,仍从事非法行为,要求需要与委托人共同承担连带责任。

（三）连带责任特点

第一，共同承担。连带责任所涉及到的人数包括两人或两人以上，由于责任人之间具有连带关系，一旦其中一人需要承担责任，对其他人会产生连带效果，其他的责任人也需要承担起属于自己的责任。第二，救济补偿。连带责任作为一种民事责任，在履行该项责任时，应严格按照相关的制度及要求，与当事人根据相关的事项做好约定，以便能够保护权利人的根本利益，能够严格按照相关的法律要求依法获得赔偿，该种赔偿即经济补偿。第三，在所有的责任人中，若有一个责任人已经完成了自身的相关债务，其他的责任人将无需再履行相关的法律责任。

二、民商法学中连带责任的适用范围

（一）连带责任在关系中的应用

《民商法》对关系的规定指出，案件的委托人与人之间存在连带责任，主要表现为双方的利益，在对案件进行期间，人应清晰了解与被人之间的关系，并将其作为一种“保护伞”，从事与案件相关的不法行为及与案件相悖的行为，对于出现的以上行为并没有加以阻止。鉴于上述情况，被人应严格遵守民商法规定的连带责任。在这种情况下，人与人需要采取法律行动，以避免出现连带责任。

（二）连带责任在共同承担中的应用

连带责任主要是指建筑物、建筑物及其附属设施，由于建筑物的倒塌，对他人的财产完整和生命安全构成了极大的威胁。在这种情况下，应当要求建筑物所有人严格遵守民商法的有关规定和要求，承担自身所需要承担的责任。在实际的生活中，由于以上现象及以上行为的产生而导致的连带责任较为普遍。例如，当行人在建筑物下行走时，被从建筑物上掉下来的东西击中后，行人受的伤较为严重，但行人不知道建筑物中何人的不良行为伤害到他自己。针对这种情况,行人应该提前在当地法院提出立案调查申请，在调查后，仍然不知道和人所为后，要求法院严格遵守民商事法律的规定,建筑物的共同所有者必须承担相应的法律责任。在法律责任期间，一切行为都应当在法律允许的范围内受到控制，向责任人提起诉讼，并要求索赔。

（三）连带责任在公司设立中的应用

在对公司设立关系进行分析时，若股份制公司已经成立，但是却没有将公司发起人纳入到法律规定的范围内时，待公司中的所有资金缴纳完毕后，需要向相关的部门提交公司发起人的信息，并与公司中的所有股东进行沟通和交流，共同承担缴纳资金的权利。股份公司设立时，公司在做出发起行为后，正处于缴纳资本费用期间，若采用债权或财务等不能变相等抵押形式时，公司中的其他人则无需承担相应的连带责任。若在股份制公司中，公司中的责任人为了能够逃避相关的责任，通常会采用利用自身法人的身份，当出现该种行为后，对债权人自身的行为及权利均会造成一定的侵害，在承担连带责任时，需要将股东也纳入进来。

（四）连带责任在保证行为中的应用

近年来，随着社会经济的飞速发展，为了顺应市场经济的发展要求，应不断进行改革，引发融资及借贷行为等交易活动量增加。为了能够从根本上维护债权人的合法权益，一般来说，会将担保设置在相应的权利中，将保证人引入到融资和贷款活动中，以防止债务人拒绝履行合同，有效的避免债权人的根本利益遭受到严重的损害。因此，通过对保证行为进行了解可知，要求保证人自身应明确连带责任的要求，实现对债权人合法权益的有效维护，一旦债权人出现无法承担责任或拒绝承担责任时，应追究债权人的连带责任。

三、改善民商法中连带责任的对策

（一）完善连带责任诉讼程序

从民商法的法律程序上来看，在对已经发生的案情进行了解时，应结合实际情况对案情进行界定。在不同的行使案件下，民事主体观存在着一定的差异。在对民事案件进行分析时，应在法律的要求下开展各项民事分析工作，坚实公平、公正原则，不断完善诉讼程序，并做到删繁就简，以促进诉讼效率的提升。另外，应充分发挥程序法的作用，对程序采用多元化设计方法，以确保民商法的科学及合理使用。

（二）对民事主体的合法权益进行保护

在对民事主体的合法权益进行保护时，应严格按照民商法中提出的责任认定及培养要求开展各项保护性工作。例如，当债务人的数量较多时，在对经济赔偿问题进行判断时，其界定应以债务份额的大小为依据，采用该种判断方法，有助于确保债务纠纷的快速解决，保证债务纠纷处理的公平性。因此，在对此类案件进行处理时，需要将考察工作放在首要位置上，使民事主体责任更具合理性，确保民事主体的合法权益能够最大程度的发挥出来。

（三）完善连带责任

通过对连带责任的相关内容进行了解可知，与商法中及民法中所规定的责任有较强的一致性及关联性，但是在实际的应用过程中，存在规定不足情况，无法对连带责任进行界定。要想明确连带责任，需要从程序层面及制度层面出发，以便能够更好的适应民商法中的要求，完成对合法权益的保护，确保民事主体的利益能够得到最大程度的保护。

民商法学论文第3篇

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭

去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归

入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.net.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来

频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）

学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）

此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。

其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。

综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓喆：《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》，载中国私法网www.privatelaw.com.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神

状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）

越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。

关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）

法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。

因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。

不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。

昂格尔无疑早就看

民商法学论文第4篇

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）

学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）

此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。

其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。

综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓?矗骸断执?穹ǹ蒲У睦?菲鹪?以人文主义法学为中心》，载中国私法网.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）

越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。

关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）

法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。

因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。

不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。

民商法学论文第5篇

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的、、思想文化等诸种因素的综合作用，在古代，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法法与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为生活主体以 及主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“商法的立法形式研 究”，《法商》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

通过对现实生活的实证不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

民商法学论文第6篇

值人民大学法学院喜迎60华诞之际，我们简要回顾人民大学民法学科发展轨迹，[3]从一个侧面展示新中国民商法发展进程，以期与法学界广大同仁一道，助推中国民商法学理论和法制建设的发展与繁荣。

一、新中国现代民法学的思想起源：商品关系说

早在1954年冬天，中国人就开始勾勒中国民法典的蓝图。但作为一种根植于特定历史时期、特定土壤的文化，法律必然受制于计划经济体制的强烈影响，我国当时并不存在以市场为导向的民商法及民商法学。直到改革开放后佟柔教授提出“商品关系说”，新中国现代民法学才得以诞生。

1978年改革开放后，社会主义商品生产和商品交换的发展给中国民法学带来了孕育和成长机遇。但当时经济体制处于逐步转轨和变革中，调整相应经济活动的法制建设和法学理论也处于摸索和论争中。对于如何建设与社会政治经济体制相适应的法律体系和框架，民法学者倡导制定民法典，作为调整经济关系的基本法；经济法学者则以当时的文件和领导人讲话中关于加强经济立法的提法，以苏联经济法学理论为基础，倡导把经济法作为调整经济关系的基本法。随之而来的便是长达七年的“民法与经济法关系”大论战。[4]其核心问题就是民法与经济法调整对象的界分问题。该论战不仅涉及到民法的调整对象和制度构建问题，更涉及到中国民法学的科学发展和理论构建。

中国人民大学的民法学者[5]深入参与了此次关键的学术大讨论，并提出了对本次论争具有决定性意义的学术主张。其中最具代表性的当属佟柔教授，其当时提出的“商品关系说”最后得到了学术界的普遍认同，并成为新中国民法学理论的奠基石。

1979年8月7日—8日，中国社会科学院法学研究所组织的“民法与经济法问题学术座谈会”是民法学者与经济法学者就调整对象问题的第一次正面理论交锋。会上，佟柔教授作了题为《我国民法的对象及民法与经济法规的关系》的主题发言，并提出了著名的“商品关系说”。他提出，尽管民法“内容包罗甚广，但在本质上是调整当时社会中商品关系的”。[6]社会主义中国存在着商品关系……就要有一个民事立法，而这个民事立法必以调整商品关系为主导。……在社会主义条件下，商品生产关系存在于哪些范围，存在多长时间，在它存在的范围、地点、时间内，我们的民法就在这个范围、地点、时间之内起作用。基于“商品关系说”，佟柔提出了由“权利主体制度、所有权制度、债和合同制度”构成的三位一体新中国民法体系。

1981年，佟柔教授主编的新中国第一部民法学系统教科书《中华人民共和国民法原理》（上下册）由人民大学出版社出版。该书以“商品经济说”为基础，对中国民法学的理论体系和具体原理作了系统阐述。该书一经出版即成为中国各大高等法律院校民法学教学的主要用书，其所构建的理论体系奠定了新中国现代民法学的理论基础。[7]佟柔教授在市场经济道路尚未确立的年代提出的该理论，后成为奠定新中国现代民法学基础体系的重要论断，并成为《民法通则》第2条的立法基础。[8]

二、新中国民法法典化的全程推动和理论贡献

自1954年第一次民法法典化运动以来，虽然我国先后四次启动民法法典化工作，但受经济体制变动的影响和法典化研究水平的限制，四次法典化运动都无果而终。直到2002年全国人大决定采用“分阶段、分步骤”的法典化道路，新中国民法法典化之路才获得了较为清楚的发展方向。在理论界，人民大学民商法学人始终是这一进程的积极倡导者、全程参与者和大力推动者。其构建的中国民法法典化的理论体系，为立法机关的法典化活动提供了最直接、最全面、最权威的立法资讯和参考资料。可以说，中国民法法典化进程深深地打上了人民大学几代民法学人的烙印。

（一）全程深度参与四次新中国民法法典化运动

1954年，新中国民法法典化首次被提上议事日程。郑立教授等应全国人大常委会法制委员之邀请参与起草研讨活动，掀开了人民大学法学院民法学人60年来深度参与中国民法法典化进程的序幕。

1962年，民法法典化再次启动，人民大学法律系民法教研室佟柔教授和赵中孚教授深入参加了这次《中华人民共和国民法典》（草案）的起草工作。人民大学民法学人对民法学展开了深入的研究，为法典化工作提供了积极理论支撑。[9]

1978年11月，随着改革开放政策和商品经济战略的提出，民主法制建设也被提上议事日程。与商品经济相适应，第三次民法法典化运动启动。佟柔教授等人应邀参与起草民法典。但因遭遇了“民法法典化活动时机尚不成熟”的质疑，立法机关决定先制定一批社会急需、条件又比较成熟的单行法规，暂不制定民法典。基于该计划，《民法通则》于1986年诞生。在《民法通则》制定过程中，佟柔教授等人民大学民商法学人就其中诸多重大疑难问题展开了深入研究，并提出了大量立法建议。佟柔教授此前形成的商品经济背景下的民法学说为《民法通则》提供了重要理论支撑，其提出的“商品关系说”直接被《民法通则》第2条所采纳。

1998年，我国第四次民法法典化工作启动。当年1月13日，第八届全国人大常委会副委员长王汉斌邀请五位民法学者[10]座谈民法典起草，与会学者一致认为起草民法典的条件已经具备，王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草，并委托由九位学者[11]组成的民法起草工作小组，负责民法典草案的起草工作。新一代人民大学民商法学人仍然是本次民法典起草工作的重要力量之一。第四次《民法典草案》于2002年12月23日提交九届全国人大常委会审议。常委会并未决定将《民法典草案》提交全国人大表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。

除四次民法法典化和《民法通则》外，人民大学民商法学人同样是1999年《合同法》、2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》的重要推动力量。在合同立法中，王利明教授等新一代人民大学民商法学者继续全程参与国家立法。例如，王利明教授对合同的概念作了精辟论述，对合同法的基本原则（尤其是鼓励交易原则）作了深入分析，并对我国合同法“不能采纳德国法上的履行不能、瑕疵担保制度”的主张作了可行性论证。这些都为合同立法提供了直接的理论支撑。[12]在《物权法》和《侵权责任法》制定过程中，人民大学民商法学人为从编撰学者建议稿、参加起草论证活动、组织国际国内高端学术会议等方面向立法机关提供了全方位的理论支撑和智力支持。《物权法》历经10余年起草论证和8次草案方得以颁布，人民大学民商法学人伴随着走过了每一次艰辛历程。典型的如，物权立法于 2006年进入攻坚阶段，但物权法上的平等保护原则等理念和制度设计却遭到了违反宪法的质疑和批评，人民大学民商法学者对所涉问题展开了深入论证，对此种质疑作了有效地回应[13]，并最终推动了物权立法的成功。

（二）全面构建中国民法典的理论体系

比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。在法典化正式完成之前，是否存在一个民法典理论体系，理论体系是否科学合理具有决定性意义。就新中国的民法体系化和法典化而言，应当说，中国民法学理论界已经提供了充分的理论准备，已经为民法法典化提供了强大的理论参考体系。

在该理论体系的构建进程中，人民大学民商法学人无疑是最为重要力量之一。除了几代人民大学民法学人长期以来为中国民法体系化和法典化提供的理论积淀外，中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]结合我国的法律文化传统和现实国情，编撰了《中国民法典学者建议稿》，由法律出版社出版了《中国民法典学者建议稿及立法理由》系列丛书，对我国未来民法典的体系构建和制度设计做了深入研究和详细说明。该系列丛书是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有5本，涵盖建议稿的八篇全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，已经受到了广大法学界人和国家立法机关的广泛参考和借鉴。[15]

在起草学者建议稿同时，人民大学民商法学人还就我国民法体系化和法典化的重大疑难问题展开了深入研究，从民法法典化的价值理念到立法模式、从框架结构到具体制度，推出了一系列研究成果，[16]成为我国立法机关的重要立法参考资料。例如，“民商合一”与“民商分立”是20世纪以来商法理论中最为重要和基础的问题之一，[17]也是我国民法法典化运动面临的难题。人民大学民商法学人对此进行了系统研究，从商法的起源、民法与商法的功能与角色、市场经济背景下的交往模式和比较法的发展趋势等角度做了深入考察，并提出我国应采民商合一的观点。[18]此种主张在我国理论界和立法界已经日益获得了更为普遍的认同。

（三）大力推进“分阶段、分步骤”模式下的法典化进程

在“分阶段、分步骤”法典化进程中，人民大学民商法学人一如既往地深度参与、大力推动立法进程。无论是中国物权立法，还是侵权责任立法，中国人民大学民商法学人都发挥了不可替代的作用。典型的有三：

一是根据立法进程编撰立法专家建议稿。除《中国民法典学者建议稿及立法理由》外，人民大学民法学人还根据物权法立法需要，组织编撰了专门的《中国物权法草案建议稿》，并出版了《中国物权法草案建议稿及说明》[19]。该作品成为我国物权立法进程中的重要参考资料，并荣获第四届中国高校人文社会科学研究优秀成果奖法学类一等奖。在侵权责任立法进程中，人民大学民法学人再度建言献策，组织中外学者先后编撰了《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》[20]、《中国侵权责任法:学者建议稿及其立法理由》[21]，再次对我国侵权责任立法提出了系统的立法建议，很多直接被立法所采纳。在侵权责任法颁布之后，人民大学民商法学人根据制定司法解释的需要，及时编撰了《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，对《侵权责任法》提出了系统的解释方案。[22]

在向立法机关提供学者建议稿同时，人民大学民商法学人围绕立法中的重大疑难问题展开深入研究，在《中国法学》、《法学研究》等权威期刊上发表了大量论著，为立法进程提供了大量理论准备。仅以侵权责任立法为例，自2007年侵权责任法立法工作启动以来，人民大学法学院民法学人先后在《中国法学》、《法学研究》两个刊物上发表了近10篇学术论文，就侵权责任法的体系构建、侵权责任法的比较法借鉴方法、侵权责任法一般条款、受害人救助机制、医疗侵权责任制度、死亡赔偿责任制度等重大疑难问题作了系统研究，[23]为我国侵权责任立法提供了前沿参考。

二是参加国家立法机关的法律草案起草和论证活动。无论是1986年《民法通则》、1999年《合同法》，还是新世纪的2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》，人民大学民商法学人一直是国家立法机关的重要智囊团体，几乎应邀参加了全国人大法工委等立法部门组织召开的每一次重大法律草案起草和论证活动，为法律草案的拟定和修改提出建设性建议。如前所述，在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林教授、董安生教授等人大民商法学人也是积极参与者和大力推动者。

三是针对立法中的疑难问题适时举办高端国际学术研讨会。在物权法和侵权责任法制定过程中，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心与全国人大等立法机关、最高人民法院等司法机关和中国法学会民法学研究会等学术组织联合召开了一系列高端立法研讨会，邀请全球范围内的权威学者参与我国民事立法和司法解释制定工作的研讨活动，围绕立法草案及其重大疑难问题深入讨论，为立法活动提供前沿的理论资讯。[24]

（四）民法法典化进程中的理论贡献

自佟柔教授提出“民法商品关系说”这一新中国开创性民法学理论以来，人民大学民商法学人长期致力于新中国民法学理论的全面创建，着力增强民法学理论的中国元素，奠定了新中国民法法典化（包括分步骤立法）的理论基石。个中内容，难以一一列举，现笔者试举数例，简要回顾人民大学民商法学人在新世纪前后提出的部分创见[25]：

1. “中心轴”民法体系化理论。王利明教授提出，民法法典化和体系化需要围绕某一“中心轴”逻辑地展开，民法典必须围绕“中心轴”追求体系的逻辑性和严谨性，应当以法律关系为中心轴构建自身体系。[26]

2. 债法小总则[27]、侵权责任法[28]、人格权法[29]独立成编法典化理论。侵权责任法独立成编理论已经为立法所接受，债法小总则、人格权法独立成编理论已经获得了广泛认可。

3．民事法律行为论。董安生教授是我国首位系统研究民事法律行为这一民法基本理论问题的学者，其在系统分析和借鉴中外法律行为理论及立法成果的基础上，联系我国的司法实践，对法律行为制度的适用范围、意思自治原则的价值、法律行为的概念、法律行为制度的基本规则、意思表示原理、法律行为控制中的强行法与推定法等问题，进行了较为全面、深入和富于创造性的研究和探讨。[30]

4．“物格”物权客体理论。杨立新教授提出，要区分为不同物的物格，确定对不同物格的物的不同法律地位，确定民事主体对不同物格的物具有不同的支配力和保护方法。脱离人体的人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物，为第一格，即生命格；抽象的物，例如网络空间和网络虚拟货币、有价证券等，为第二格，即抽象格；其他一般物为第三格，即一般格。[31]

5. 物权平等保护论。针对物权法平等对待国家所有权、集体所有权和私人所有权违反宪法的责难，中国民法学界予以了理论证成。王利明教授当数论述得最为彻底、最为深刻的学者[32]，倡导物权法应当坚持各种物权之间的平等保护原则，有力地推动了我国物权立法进程。《物权法》最终采纳了该理论，并获得了广泛认可。

6． 合同法“鼓励交易基本原则”。王利明教授在统一合同法制定过程中首倡该原则，要求严格区分合同无效与可撤销，尽可能减少合同无效情形；严格区分合同无效与效力待定、合同的成立与合同的生效；应将合同形式要件作为证明合同存在的证据，而不作为决定合同成立的标准；应确定合同的解释制度和漏洞填补制度，使更多欠缺部分条款的合同能够最终得以弥补。其中大都被合同法所采纳。[33]

7．侵权责任法归责原则体系论。王利明教授是国内最早系统研究侵权责任法归责原则的学者，其首次系统地提出了我国侵权责任法的归责原则理论，推动了我国学界对该问题的研究，其提出的理论最终被《侵权责任法》广为接受。[34]

8．侵权责任形态理论。杨立新首次系统研究侵权责任形态，即侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。其提出，《侵权责任法》规定了十种责任形态，包括自己责任、对人的替代责任、连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、相应责任、分担责任、适当责任、垫付责任。[35]

9．侵权死亡赔偿“物质生活水平维持说”。张新宝教授首倡，死亡赔偿金只能是对死者近亲属财产损失和精神损害的救济，在制度上则体现为对死者近亲属相关财产损失的赔偿、精神损害的赔偿以及对被扶养人合理生活费的赔偿和死亡赔偿金。应以“维持被扶养人或者近亲属一定的物质生活水平(物质生活水平维持说)”修正“扶养丧失说”和“继承丧失说”作为被扶养人生活费和死亡赔偿金的理论基础。[36]

10．民法价值判断的实体性论证规则理论。王轶教授首倡，民法学者讨论价值判断问题，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。[37]

（五）商法学的兴起与发展

伴随着社会主义市场经济体制的确立，我国商事法律体系逐步建立和完善。适应这一趋势，中国人民大学法学院赵中孚、叶林、董安生、郭锋、黎建飞、邢海宝、贾林青等积极投身于商法学基础理论和制度研究，推动中国商法学的发展和繁荣。在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林、董安生、郭锋等都积极参与并建言献策。例如，董安生教授参与了20世纪90年代关于商法学独立性的深入讨论，并提出了系统的观点[38]。再如，叶林教授参与了2005年《中国公司法修改草案建议稿》的撰写，随后又参加了国务院法制办的公司法修改专家顾问组，其积极倡导公司折中资本制度，主张兼顾债权人利益和其它多方利益。其提出，公司治理外部关系而言，公司治理主要包括公司权力的内部分配和制衡，在此意义上，公司机关设置规则就成为公司治理的重要内容。就外部关系来说，公司治理不仅要界定企业与公司的关系，还要调整公司与所有的利益关系集团之间的关系。[39]

三、新中国婚姻家庭法学理论的开创与发展

在新中国婚姻家庭法学的发展史上，人民大学民商法学人同样扮演了举足轻重的角色。1950年《婚姻法》及最初的婚姻法学理论主要源于对苏联模式的简单继受。自1950年《婚姻法》颁布以来，人民大学民商法学人结合中国文化传统和实际国情，开创了新中国自己的婚姻家庭法学理论，成为新中国婚姻家庭法制发展与完善的主要理论贡献者。

在立法中，1978年，中央政法小组修改婚姻法领导小组以1950年《婚姻法》为蓝本，起草新的婚姻法。杨大文教授应邀参加修法小组，并负责执笔起草条文，先后草拟出六稿。1980年，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改后的《中华人民共和国婚姻法》。1994年，全国人大内务司法委员会再度决定修改婚姻法。1996年，修改婚姻法领导小组和办公室成立。杨大文教授应邀作为六位专家组成员，全程参与了修改稿的起草和论证工作。龙翼飞教授应邀参加修订活动并提出了诸多建设性意见。九届全国人大常委会于2001年通过了修改稿草案。

在理论上，鉴于简单继受而成的1950年《婚姻法》及其法学理论的明显缺陷，人大法律系的学者积极致力于构建符合中国国情的婚姻家庭法理论，编撰了新中国最早的婚姻家庭法学教材《婚姻家庭制度讲义》（铅印本），奠定了我国婚姻法学理论发展的基础。1958年杨大文、刘素萍等编写的校内本科生教材《婚姻法基本问题》和1963年中国人民大学出版社出版的《婚姻家庭制度讲义》便是教材中的典型代表。这些教材在回顾婚姻家庭制度发展演变历史基础上，阐述了婚姻法的立法精神、任务、作用、基本原则，重点论述了婚姻法所确立的结婚制度、家庭关系以及离婚制度，基本上奠定了我国婚姻家庭教科书体系，该体系延续至20世纪80年代。[40]

改革开放以后，杨大文教授、龙翼飞教授、孙若军副教授等人大民商法学人充分考察中国的文化传统和风土习俗，对中国婚姻家庭法学理论予以了大力完善。其提出的结婚年龄、婚姻效力、离婚条件等具体理论直接为后来法律修订活动、司法解释和婚姻法司法适用采纳。以离婚条件为例，我国1950年婚姻法没有规定。杨大文教授等在“感情论”与“理由论”之争中积极论证采用“感情论”的合理性，在几个草案稿中都规定有“夫妻感情确已破裂，调解无效，应当准予离婚”，后详细阐述了这一法定离婚实质条件。[41]随着婚姻家庭法学的进一步发展，离婚法定标准又面临“感情破裂说”还是“婚姻关系破裂说”之争，其于90年代末达到高潮。杨大文教授对“婚姻关系破裂说”作了深入阐述，后被于2001年被《关于修改的决定》部分采纳，且已经得到了学界的广泛接受。[42]

四、新中国劳动与社会保障法学的开创与繁荣

从关怀教授参与建国后第一部《劳动法》（1956）的起草工作开始[43]，人民大学两代民商法学人长期活跃在新中国劳动法理论战线上，开创了中国劳动法学理论体系，推动了新中国社会保障法学的发展，并长期大力襄助国家立法和法律修订工作。

从1956年至1979年劳动部第二次起草《劳动法》之前，关怀教授、王益英教授、李景森教授等人大民商法学人对劳动法的概念、劳动权、集体合同法律制度、劳动争议纠纷解决机制作了开创性研究，奠定了新中国劳动法学的理论基石。例如，关怀教授首次系统论证了劳动权，先后在《教学与研究》、《政法研究》上发表了“新中国是真正自由劳动的国家”、“论我国公民的劳动权”等论著，前者被《新华月报》列为本月重要论文索刊之中。[44]关于劳动争议纠纷解决机制，关怀教授积极倡导摒弃“以群众来信、来访的方式处理劳动争议”的模式，呼吁恢复劳动争议处理制度，通过以企业调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会仲裁及法院审判三道程序解决劳动争议。粉碎“四人帮”以后，关怀教授积极参与1987年《国营企业劳动争议处理暂行规定》和1983年《企业劳动争议处理条例》及《劳动法》的制定工作，其主张最终被立法部门所采纳。[45]

1979年，关怀教授应劳动部之邀参加《劳动法》起草活动。经过10余次修改的《劳动法草案》于1984年提交全国人大常委会，但因分歧较大再次搁浅。市场经济体制确立后，我国先后制定了劳动法和劳动合同法，并正致力于社会保险法等社会保障法的发展。从立法层面上看，关怀教授继续深入参与了1990年第三次《劳动法》起草和论证工作。该法于1995年1月1日劳动法开始实施，成为新中国成立后第一部综合性调整劳动关系的法律。

进入新世纪，我国不但制定了《劳动合同法》（2007），而且还大力开展社会保障法制建设。林嘉教授、黎建飞教授、郑爱青副教授等新一代人大民商法学人全程参与了新世纪劳动法和社会保障法的起草论证工作，就中国劳动法学的完善、中国社会保障法学的构建作了大量开创性研究，并受到理论界和立法机关的广泛认可。

关于劳动法学理论的研究范式，林嘉提出，最近三十年来在劳动法的价值观念、立法策略、利益衡量、学科定位等多种因素的共振下，我国劳动法不断被赋予新的时代意义，最终实现了范式的转变：在调整方式上实现了从政策调整到法律调整的转变，在价值观念上确立和深化了倾斜保护劳动者和保护劳动者基本权利的原则，在劳动法定位上实现了从国家本位到社会本位的转变，在调整模式上实现了从单一模式到个体自治、团体自治和国家强制三种模式共存的转变。关于我国社会保障法制发展的指导思想，林嘉提出，应该以公平优先、兼顾效率作为中国社会保障立法的指导思想，社会保障法首先应当以社会公平为其价值追求，在公平的前提下兼顾效率。中国的社会保障立法首先要实现一个全覆盖、低水平的社会保险制度，保障公民的生存权这一基本人权，这充分体现出公平优先。在这一水平之上，可以构建多层次的社会保险制度，体现出兼顾效率。

黎建飞教授对我国社会保障立法的必要性和具体路径做了深入研究。关于制定社会保险法的必要性，黎建飞教授形象地指出，[46]其肩负着直接的、与民之生活关系密切的保障任务。社会保险法的历史启示在于:社会保障是社会成员所必需的，它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。黎建飞教授同时对我国社会保障立法的具体模式和路径做了深入分析。[47]关于农村社会保障问题，黎建飞倡导，我国农民社会保障囿于城乡分离的二元社会结构，城乡社会保障存在差距，解决农村养老的有效方法是要逐步建立农村社会养老保险制度，依靠社会的力量和长时期的养老基金积累，保障农村的老人安度晚年。[48]

五、面向新世纪的人民大学民商法学

60年来，人民大学民商法学人始终走在中国民商法学理论建设的前沿阵地，始终秉艰苦奋斗、求真务实、团结协作之精神，始终以国家法制建设和社会进步为己任，长期致力于中国民商事立法的体系化和法典化。尤其是老一辈法学家在异常艰苦的社会环境中淡泊名利、潜心治学、无私襄助国家法制建设之精神，是人民大学中青年民法学人的精神财富。新世纪的人民大学民商法学人将进一步传承和发扬60年来的光荣传统。[49]

民法法典化是几代中国人的梦想。虽然我国现代意义上的民商事法制建设道路还不长，但是，我们已经在60年，尤其是改革开放以来的短暂30年中取得了举世瞩目的辉煌成就，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》相继颁布，一部有中国特色的民法典可谓呼之欲出。60年的法制建设经验告诉我们，中国人有能力在新世纪打造一部充满中国元素的《民法典》，藉此推动和繁荣世界民事法律文化。

面向未来，人民大学民商法学人希望与全国法学同仁一道，憧憬中国民商法理论体系的新高度，迎接一部中国特色当代民法典的诞生，期待中国民商事法律体系化的新境界。我们也相信，在新中国民法典诞生之际，中国民商法学又将迎来法学方法论的新时代。[50]

注释:

[1]本文以中国人民大学法学院民商法教研室编撰的《民商法学科史》为基础，系经教研室集体讨论而成，具体由中国人民大学法学院博士研究生熊丙万参与执笔。笔者在搜集和整理60年光辉发展史的过程中，深为大量历史人物和事件所震撼，但要真正做一个全面回顾与总结，笔者甚感困难，只能是挑选历史中的部分人物、事件和思想予以展示。如有遗漏之处，还请各位海涵。

[2] 此处所称民商事法律制度“法典化”不限于独立的民法典，还包括《婚姻家庭法》、《劳动法》等各类民商事法律的法典化。

[3]本文所称民商法学包括传统民法、商法和劳动与社会保障法，主要以人民大学民商法学教研室所包括的研究方向为考察对象。考虑到我国婚姻家庭法制及其理论的特殊发展历史、劳动法与社会保障法的社会法特征，本文先介绍传统民法学，然后再分别介绍婚姻家庭法学、劳动法与社会保障法学。

[4] 1986年《民法通则》的颁布终止了本次大讨论。

[5] 佟柔、赵中孚、王利明等都参与了本次学术大讨论。

[6] 佟柔教授在提出“商品关系说”之后对其予以了进一步发展。其代表性论文如，《我国民法科学在新时期的历史任务》、《我国民法调整对象问题研究》、《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》都分析了民法调整对象。另外，在《民法概论》（佟柔、赵中孚主编，中国人民大学出版社1982年版）、统编教材《民法原理》（佟柔主编、赵中孚、金平副主编，高等学校法学试用教材，法律出版社1983年版）中，“商品关系说”得到了系统深入的阐述。

[7] 除《民法原理》外，佟柔教授后来还组织编撰了大量民法学教科书，对民法学理论予以了进一步丰富和完善，成为后生民法学人传承和发展的理论起点。如1982年中国人民大学出版社《民法概论》、1982年法律出版社高等学校民法试用教材《民法原理》、1984年中国大百科全书出版社出版《中国大百科全书·法学卷》、1985年中国政法大学出版社《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》第一辑、1989年上海人民出版社出版《中国法律年鉴·民法学》、1991年法律出版社出版《中国法学四十年》中的《民法学》与《民法通则要论》(张友渔主编)。

[8] 参见江平：《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第587-588页。

[9]例如，佟柔教授对计划经济背景下合同的功能和定位作了深入研究，后成为当时计划经济背景下民法学界的主流观点，开创了这一时期的民法学学说。参见佟柔、胡金书：“巩固合同纪律，为实现国民经济计划而斗争”，载《政法研究》1956年第1期。

[10] 五位民法学者分别是：江平、王家福、梁慧星、王保树、王利明。

[11] 九位成员分别是：江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、肖峋、魏耀荣、费宗祎。

[12]参见王利明：“统一合同法制订中的若干疑难问题的探讨（上）”载《政法论坛》，1996（4）；“统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（下）”，载《政法论坛》，1996（5）；王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996（5）

[13] “物权法对国家所有权、集体所有权和私人所有权实行平等保护原则”即为其中争议最为激烈的问题之一。对此，仅人民大学法学院王利明教授其先后就“物权法的平等保护原则”10余篇，积极倡导社会各界准确认识该原则。例如，王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》2007（1）；“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日。

[14]在世纪之交，国家大力推动法学研究活动，先后在全国范围内设置了9个教育部人文社会科学重点研究基地（法学类）。鉴于中国人民大学民法学科长期以来在国家民商法学教学和研究中的重要影响，1999年9月，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心落户人民大学法学院，依托原民商法教研室挂牌成立，王利明教授和杨立新教授先后担任中心主任。自成立以来，中心极大地推动人民大学法学院民商法学的教学研究，日益成为中国民商法学理论研究和民商法学人才培养的重镇。中心先后两次在教育部重点研究基地评估中被评为“优秀”，于2007年获得“教育部先进集体”荣誉称号，于2009年教育部重点研究基地评估中取得了在百所重点基地中排名第六、法学研究基地中排名第一的优异成绩。

[15] 需要指出的是，中国社会科学院梁慧星教授也同期主持编撰了《中国民法典草案建议稿附理由》（法律出版社2004年版），同样是我国民法法典化进程中的重要理论和立法参考。

[16] 例如，王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2007年版，该作品入选新闻出版总署第一届“三个一百”原创图书出版工程；《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版；王利明:《论中国民法典的制订》，《政法论坛》 1998年第5期;王利明:《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期;王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》，《法学》2003年第 1期;王利明:《试论我国民法典体系》，《政法论坛》2003年第1期;王利明:《中国民事立法体系化之路径》，《法学研究》2008年第6期。

[17] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第40页。

[18] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版。赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第48页。值得注意的是，人民大学民商法学科邢海宝教授就此提出了不同主张，倡导建立制定一个商法总则，进而制定一部商事法典，以宣扬商法精神或商人精神。

[19] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。

[20]杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。

[21] [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。

[22] 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，载中国民商法律网civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49876，2010年7月10日访问。

[23]参见王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，《中国法学》2008年第4期；王利明：“建立和完善多元化的受害人救济机制”，《中国法学》2009年第4期；杨立新：“我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴”，《中国法学》2009年第5期；杨立新：“中国医疗损害责任制度改革”，《法学研究》2009（4）；张新宝：“侵权死亡赔偿研究”，《法学研究》2008年第4期；张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿责任制度解读”，《中国法学》2009年第3期；朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，《法学研究》2009年第5期；朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，《中国法学》2009年第3期。此外，人民大学民商法学人还在各类核心期刊上发表了关于侵权责任法立法的论文达100余篇。

[24]例如，在侵权责任法立法过程中，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院先后组织召开了近10次国际学术研讨会，邀请了来自法国、德国、奥地利、日本、美国、英国、我国台湾地区、香港地区等十余个国家和地区的五十余个一流大学和研究机构的学者出席会议并参与深入讨论，其中多次研讨会系与全国人大法工委联合召开，直接为最高级立法机构提供了前沿参考信息。例如，侵权法高层论坛（北京，2008.11）、“侵权责任法立法建议”研讨会（北京，2009.01）、侵权责任法国际研讨会（北京，2009.05）、“海峡侵权法立法学术研讨会”（成都，2009.06）、中美侵权法国际研讨会（北京，2009.07）、中美侵权法草案研讨会（北京，2009.11）、中日侵权责任法研讨会（苏州，2009.11）、《侵权责任法》实施问题国际研讨会（成都，2010.07）。关于2005年6月1日以后的国际会议信息，可参见林嘉主编：《人大法学》网络版，law.ruc.edu.cn/rdfx/。

[25] 需要说明的是，中国人民大学民商法学科教学研究人员的理论创见远不限于此。

[26] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第190页以下。

[27]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第579页以下。

[28]例如，王利明教授早在1997年就提出了侵权责任法独立成编构想。王利明：《合久必分：侵权法在债法中的地位》，载《法学前沿》第一辑，法律出版社1997年，第104页。

[29]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版。该书对人格权的相对独立性进行了专门论证，明确主张“民法应当单独设立人格权制度，对各项人格权作出具体规定”。

[30] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。该书许多观点为国内理论研究中首次提出。

[31] 杨立新著：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版；杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、朱呈义：“动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格”，载《法学研究》，2004年第5期。

[32]参见王利明：“关于中国物权法的基本原则、主要内容”（上、下），载《中国法律》2001（3）、2001（4）；王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；王利明：《试论物权法的平等保护原则》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006/03；王利明：“物权法平等保护原则之探析”，载《法学杂志》2006年第3期；王利明：“试论物权法的平等保护原则”，载《中国法律》2006年第3期；王利明：《物权法草案对平等保护原则的体现》，建设部《城乡建设》2006年第 5期；王利明：《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；王利明：《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》 2007（1）；王利明：“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日；王利明：《物权法平等保护原则之探析》，《理论参考》，2007/06。

[33]王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996年第3期。

[34] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。

[35] 杨立新：“法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题”，载《法律适用》2010年第Z1期。

[36] 张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿制度解读”，载《中国法学》2010年第3期；“论侵害生命权之损害赔偿”，载《法学研究》2008年第4期。

[37]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[38] 参见董安生、王文钦、王艳萍编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版。

[39] 参见叶林：《公司法研究》，中国人民出版社2008年版。

[40] 参见马忆南《二十世纪之中的中国婚姻家庭法学》，载《中外法学》1998年第2期。

[41]20世纪80年代末，“感情破裂”标准遭到流行的“婚姻关系破裂”论的挑战。杨大文教授对此予以了反思，倾向于采用“婚姻关系破裂论”。参见杨大文：“完善社会主义初期阶段的婚姻家庭制度”，载《中国法学》1989年第2期；陈甦 《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第159页。

[42]专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿，均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文。例如，王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》第433条、第434条。

[43] 1956年劳动部主持起草《劳动法》，关怀作为劳动法学专家积极参与了起草工作。然而，此后政治运动迭起，劳动法起草工作因此夭折。

[44] 参见“为了劳动者的权益——记劳动法学家关怀教授”，载《人权》2007年第6期。

[45]参见 “当代中国法学名家——关怀”，载《中国劳动和社会保障法网》，cnlsslaw.com/list.asp?Unid=3973，2010年7月4日访问

[46] 黎建飞：《雪中送炭，还是锦上添花：﹙社会保险法﹚制定中的疑惑》，载《河南政法干部管理学院学报》2005年第5期。

[47] 黎建飞：《社会保险立法的时机、模式与难点》，《中国法学》2009年第6期。

[48] 黎建飞：《农村养老：期待由家庭走向社会》，载《人民日报》2005年12月11日。

民商法学论文第7篇

关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次

当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

一、民法与商法关系的实质

对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

二、我国当前民商立法模式的论争及评介

对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论

我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商

而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。 2.民商分立论

在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

三、我国未来民法典中商法规则的设计

民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

1.探求第三条道路的必然性

其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

2.三级层次并非民商分立的变脸

民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分

为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。 其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

参考文献：

[1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]　余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。

民商法学论文第8篇

关键词：商事立法　路径选择　商事通则　原则与框架

在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向，建立健全符合国情的商事法律制度，进一步推动我国市场的健康发展有着十分重要的价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

(一)《民法典》模式

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]

(二)《民商法典》模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。

民商法学论文第9篇

关键词：民商合一;合同法;整体性思维;商法技术;商法理念

中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02

一、问题的提出

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实;另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

（一）合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。

就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

（二）合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则;引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域;又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984 年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授;民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解;也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。

参考文献：

[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的思考[J].东南学

术，2013，（5）.

[2]张谷.中国民法商法化举隅[J].金融法苑，2005，（1）.