民商法论文第1篇

关键词: 民商法 演进性 内在制度规则 外在制度规则 内容提要: 相对于政府试图建构经济秩序规则的经济行政法、民商法是一种在历史长河中逐渐演进的秩序规则。尽管在民商法的发展历程中， 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用， 但总体而言， 民商法是在社会经济发展中逐步演进而内生的。演进意味着它是在习惯、习俗和人们之间一次次交往中产生并发展起来的。所以， 民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗， 尊重当事人意思自治。 一、问题的提出 随着我国社会主义市场经济的深入发展， 民商法的地位日益凸显。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台， 民法典的编纂工作即将开始。但是， 立法者在制定民商法律时， 能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的。 按照西方法学理论和经济学理论， 社会秩序有两种情况， 一是所谓的演进秩序及其规则， 又称内生秩序及其规则; 一是所谓的建构秩序及其规则， 又叫外生秩序及其规则。根据这种看法， 民商法是典型的演进的经济秩序规则， 经济行政法是典型的建构经济秩序规则。其中， 演进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的， 建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。也就是说， 相对于以建构经济秩序规则的经济行政法， 民商法更多的是历史演进和社会经济关系相互博弈的结果。它不是刻意设计出来的， 不能为立法者随意左右， 其制定必须立足于历史和市场经济的发展。 二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则 (一) 内在制度规则 按照制度经济学的认识， 内在的制度规则是社会内部随着经验而演化的规则， 包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的， 虽然人们常常有意识地运用它们， 但这种运用只是个人有意识的行为， 而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度， 构成了一个社会最基本的规则。 美国制度经济学创始人凡勃伦认为， 人类社会生活是和其他生物的生活一样的， 也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进， 是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上， 一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯， 是众多个人对环境的适应过程， 而环境也在随着制度而不断变化。他说， “制度必须随着环境的变化而变化， 因为就其性质而言， 它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯， ......人们是生活在制度——也就是说， 思想习惯的指导下的， 而这些制度是早期遗留下来的。” 内在制度规则的实质是强调和突出个人之间的互动在社会发展中的意义和作用。“社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计， 而是源于千百万人的互动。”在这个互动过程中， 每个人都自觉不自觉地影响着制度的生成， 同时又受到这些制度的影响。这种互动表现在每个人的行动和交往中的常规性和划一性， 而“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果， 甚至常常也不是有意识遵循众所周知的规则的结果， 而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。” 作为习惯发展演化而来的习俗是一种集体性或团体性“习惯”。美国制度主义学派另一位大师康芒斯谈到， “ 个人可以从自然本性的重复或其他人类的重复中获得这种习惯， 不受集体意见的道德强制的影响。习惯实在是一个个人主义的名词， 因为只限于个人的经验、感觉和预期; 而习俗是由那些集体地同样行动的其他的人的经验、感觉和预期而来， ……。”(所以， “ 习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制， 是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。 换言之， 习俗一旦生成， 它也就成为一个社群或社会内部的一种自发自生秩序， 在这种秩序中， 它也并不要求人们都是理性的， 只要求每个 人按照惯例去做就是了。 惯例是在习俗基础上的演化，“当一种习俗在一个社群或社会中驻存一定的时间之后， 它就会自人们的心理层面推进， 从而在人们的社会心理层面沉淀下来而成为一种社会规范。”而“ 当一种习俗长期驻存之后， 它也会向习俗本身为其构成部分的作为一种社会实存的社会制度内部推进， 从而‘硬化’为一种‘惯例’。”习俗和惯例是比较难以分开的， 二者常常具有同样的含义， 但惯例相比习俗更制度化一些。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态， 一种情形， 那么惯例就是人们在社会活动中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一种规则。 惯例在社会经济发展中的作用是巨大的， 正如人们看到的那样， 在现实经济生活中， 各种惯例， 如国际贸易惯例， 对社会经济生活之运作起着最基本、最普通的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济社会能够正常运转。尽管我们常常谈到法律如何规范交易， 但事实上， 这些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现的。所以， 从这个意义上说， 法律只是一种补充， 是待用的东西， 而不是常规。“经济学家们把惯例和竞争视为支撑与规制市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统的话， 惯例就是市场运行的自动平衡与规制系统。” 从习惯到习俗， 再到惯例， 本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中， 由于许多内在制度是非正式的， 并在社会里不断演化， 所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合， 它们允许试验和重新解释。这样， 内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与， 变革大都是渐进的、缓慢的， 因而是可预期的。因此， 即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事， 从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。 所以， 这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程， 而不是“突变”。 (二)外在制度规则 所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”， 它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的， 这种主体高踞于共同体本身之上， 具有政治意志和实施强制的权力”。制度经济学认为， 它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。 外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果， 尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序， 它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分， 保持着群体的整合， 但内在制度本身具有众多缺憾， 如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用， 等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代， 就会显得滞后于社会发展之需， 特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。 按照制度经济学的看法， 外在制度主要有以下三种：第一种是所谓的外在行为规则， 它们的目的是“ 用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它们是一些“普适的禁令性规则”， 也就是说， 这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动， 即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人， 除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令，“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分， 但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的， 所以， 它们并不普遍适用， 如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体， 指示它们如何行事和应做什么”， 它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则， 包括宪法、行政法等。 外在规则是由国家制定或认可的法律， 具有国家强制性及规则的明确性， 克服了内在规则的不足。但须注意， 尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府， 但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则 的私法， 它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“ 法律”而已。所以， 它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果， 是历史演化的产物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的， 其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。 三、演进理性主义的民商法 民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人， 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然， 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的， 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程， 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的， 首先产生相应习惯， 再产生习俗、惯例， 并最终形成具有明确强制力的法律。 当然， 在这个过程中， 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以， 它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律、习惯与习俗属于同一连续体， 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明， 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过，“在社会发展某个很早的阶段， 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯， 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中， 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出， “一切法律均缘于行为方式， 在行为方式中， 用习常使用但却并非十分准确的语言来说， 习惯法渐次形成; 就是说， 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法学. 职是之故， 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14] 这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法， “原则上， 它不引起任何情感方面的问题， 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象， 是自然而然的东西， 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时， 只是在自然而然地去做， 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为， 受到什么法律的约束。所以， 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律， 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时， 即使是违约或侵权所导致的后果， 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时， 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中， 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法， 应该说这些侵蚀既是破坏性的， 也是创造性的。除了其他原因外， “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用， 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可结束某一法律规定， 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17] 民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的， 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说， “普通法的力量来自它对具体争议的解决， ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律， 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件， 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系， 以法国和德国为代表， 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此， 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物， 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映， 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法， 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法， 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯， 特别是有关商品交易方面的习惯规则， 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过， 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。 需要注意的是， 我们说民商法是演进理性主义的产物， 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说， 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候， 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物， 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典， 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样， 即使一个国家制定了民法典， 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。 庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为， 那个时代的法理学可以告诉我们， 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性， 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现， 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换， “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯， ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法， 他能够力求作的一切就是， 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20] 四、体现民商法内生性的三大基本原则 财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系， 是民商法的精神和灵魂所在。可以说， 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。 首先， 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。 内生秩序规则的主体是自由的个人， 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任， 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础， 没有受到神圣保障的财产权， 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容， 没有了契约自由， 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限， 没有了过错责任原则， 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容， 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情， 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序， 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时， 我们也注意到， 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响， 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制， 而非否定， 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因， 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础， 是社会秩序生命力的根本。 其次， 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。 内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果， 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化， 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时， 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产， 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产， 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说， 契约自由是个人利益最大化的重要媒介， 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任， 为自己的不慎和不合适行为负责， 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看， 过错责任原则是对个人自利追求的限制， 但其实质是无数个人自利追求的必然表现， 是个人自利得以实现的前提。过 错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任， 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现， 而不必过于小心谨慎。 最后， 这三大原则意味着社会的内生秩序。 也就是说， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序， 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说， 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的， 只不过表现程度和方式有异， 而其原因， 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善， 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理， 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础， 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带， 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终， 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能对自己的行为负起责任的人， 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。 注释: 徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》， 载《法学杂志》2009年第8 期， 第55页。 [美]凡勃伦: 《有闲阶级论》， 蔡受百译， 商务印书馆年1964 版、1997年重印， 第138- 141页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第120页。 [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 邓正来译， 三联书店1997年版， 第62 页。 [美]康芒斯:《制度经济学》 (上) ， 于树声译， 商务印书馆1994年版， 第187 页、第185页。 韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第192 页。 韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第202 - 203页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第129页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130页。 参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130- 131页。 [11]邓正来:《法律与立法二元观》， 上海三联书店2000年版， 第69 页。 [12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第132页。 [13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第14页。 [14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》， 许章润译， 中国法制出版社2001年版， 第11 页。 [15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》，许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第20页。 [16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》， 许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第41页。 [17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第33页。 [18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》， 唐前宏译， 法律出版社2001年版， 第114 - 115页。 [19]李国强、聂长建:《法律中的逻辑和经验作用探讨》， 载《法学杂志》2008年第1期， 第130页。 [20][英]卡尔. 皮尔逊:《科学的规范》， 李醒民译， 华夏出版社1999年版， 第91 页

民商法论文第2篇

注册商标的重要性，已经不需要阐述了，大部分企业都会申请一两个商标使用。经过检索本人发现现在已经有不少的企业在多个类别申请了多达几百个商标，还有的企业跃跃欲试想要申请驰名商标。以本人和企业打交道的经验，企业对商标如何申请、如何使用管理，如何维护商标的价值，却并不为了解，本文将帮助企业对商标申请、使用、管理进行筹划。商标申请筹划如何申请，似乎不是个问题，想好一个好听的名字，委托知识产权公司或直接到国家商标局递交申请材料，然后等商标证就是了，现实并没有这么简单。我的客户常常为了申请一个商标发动全公司的员工一起想，不厌其烦地一批一批将这些名字让我查询，却没有一个能够注册。我国现在每年要申请上百万个商标，好听的、吉祥的名词不是早叫别人给注册了，就是因为构成近似而不能获得注册。商标申请也需要筹划。一、商标分层次注册一个企业可以同时拥有无数个商标，作为大型生产型企业也应该根据产品层次和产品种类适当储备一些商标。在公司拥有的众多商标中，应该有主次之分，主商标一般应当圈定一个，其他的商标为次级商标，还可以有一些为适应市场而短期使用的商标。1、主商标的申请主商标最好与商号保持一致。我们可以看到很多大型企业的商号（企业名称）和主商标是一致的，例如海尔集团的商标是“海尔”，红豆集团使用“红豆”商标，这是有道理的，当商号和商标为同一个时，因为“同一视觉识别” 将更容易推广，同时还可以防止另一个问题，当一个商标驰名以后，各种傍名牌、搭便车的行为将侵害著名商标，并可能造成其淡化，其中一种方式是将著名商标注册为公司的商号。因为我国商标和商号是两种注册体制，很容易钻这个空子，例如油漆有一个著名品牌“立邦”，各地叫立邦的公司很多，让人误认为该公司是“立邦”在当地成立的公司，如果将商号和主商标名称一致，可以有效防止这种侵权行为。主商标应当要突出显著性。我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”，TRIPS协议第十五条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合，均应能够构成商标。”显著性是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色，即能够起到区别作用的特性。按商标理论商标与商品或服务越没有任何的联系，便越具有显著性，没有意义的臆造的商标最有显著性，这是为什么？这个问题比较复杂，本人在《驰名商标的前生今缘》中有详细阐述。既然臆造商标显著性最强，那么如何臆造呢？海阔天空、胡编乱造其实也并不是件容易的事情。其实只是撇开产品或服务的联系，可以寻找其他有关的联系就可以。提供一种思路，可以将比较吉祥、好听的词汇的外文单词，音译成没有意义的中文，这个中文是臆造的词，应该是没有现实意义的，现实社会和词典中没有的词汇。二、次级商标的申请商标体现了企业对自己的商品乃至企业自身的一种观念或人文追求，甚至信仰，虽然法学家们多不提倡缺乏显著性的商标，但缺乏显著性商标也有其利，就看怎么利用。它的出现是不可避免的，也是不可缺少的，关键是如何更好地进行保护。国人还是非常喜欢用叙述性商标，直接叙述商品或服务的产地、名称、特点、质量、数量等的标记。例如用“立白”作为洗涤用品的商标，直接表达了产品的功效，这种商标在我国比比皆是，想商标名字都是千方百计去表达产品的特性。商标具有广告信息载体作用，厂商都期望尽量利用商标巧妙地向消费者传递信息。因此，企业选择商标时总是有一些打“擦边球”的标记，希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等，不但能起到标识商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消费者印象深刻，增强了商品或服务的吸引力。这样的商标可以作为次一级的商标来使用。三、时髦商标世界的变化日新月异，人们的意识也在进行着改变，而一些新式的具叙述性的缺乏显著性商标往往因其奇特的方式而易被识记，象“鲜橙多”等。而“神五”、“神六”、台风“麦娜”、“超级女声”等一些时髦、新奇在民众中认知程度很高的名字纷纷被抢注为商标，这些缺乏显著性的名词被注册为商标，但是迎合民众的从众、猎奇的心态，使新的产品搭乘这些名词能迅速打开市场，也未尝不是好方法。这些缺乏显著性叙述性的词汇、高认知名词都可以申请为商标，但是只能短期使用，由于先天的不足，最为长期的商标将导致其他一些问题出现。使用管理筹划注册商标是为了用的，但是怎么用， 在我国却并没有受到足够的重视，关于注册商标如何使用本人在《注册商标的使用策略》一文有过阐述，这里不多言。还是只说商标的管理。有人会惊讶商标还需要管理？不过是保管商标证书，十年去商标局续展一次。商标使用管理不是这样的简单，而是有大学问的。商标权人在对其新产品商标的培植中，只注重其驰名度的不断提高，而忽视对商标显著性的保护，最终可能为其商标带来致命的后果。提高商标权人对其商标显著性的维护意识，已体现出迫切性。商标的显著性丧失常常与商标权利人本身的不当行为有关，如权利人对其著名商标的疏于管理，对商标的不当利用，都可能导致退化。如何维护商标的价值，这是一个企业必须认真思考的问题。商标可能因为这些原因降低价值：一、商标出名容易被傍名牌借助著名商标在公众心目中的良好形象，想方设法傍名牌，或用相近的商标，或将著名商标当成公司的商号，或将著名商标用在非竞争性的商品上，傍名牌的行为给消费者造成严重的误导，削弱或降低了该著名商标所具有的信誉，对著名商标将构成严重的损害。上海的“培罗蒙”就是个教训，“培罗蒙”是上海成名很早的服装品牌，当“罗蒙”、“培罗成”等来“傍名牌”时，“培罗蒙”只是一笑而过，没有采取任何的措施，现在“罗蒙”傍成了驰名商标，尽管“培罗蒙”也是驰名商标，但是上海以外的人们反而认为“培罗蒙”是傍“罗蒙”，“罗蒙”的名气反而要比“培罗蒙”大了。二、被当成通用产品名称艾格福（天津）有限公司为“敌杀死”商标合法使用人，而四川省富顺县生物化工厂擅自印制“敌杀死”标签，生产，艾格福（天津）有限公司起诉，要求四川省富顺县生物化工厂停止侵权、赔偿损失。而被告四川省富顺县生物化工厂则称农业部《新编农药手册》中溴氧菊脂为中文通用名，其他名称为敌杀死。被告进而声称，因原告自身疏于管理的行为，“敌杀死”已实际成为了农药的通用名称，淡化了其显著性，故被告以产品名称方式使用，不构成对注册商标的侵害。当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为普通消费者所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中的驰名度极高的商标可能会被用来直接指代此类商品，逐渐成为作为商品的通用名称，一旦发生，商标将彻底丧失其识别性，不再具有区分功能，权利人所付出巨大财力和智慧创造出的商标价值将不复存在，对权利人而言，这无疑是一场灾难。这里仅仅列举几种情况，告知大家对著名商标如果疏于管理，或者管理不当将造成著名商标毁灭，具体的管理绝不象普通的知识产权公司宣传的那样，帮助监测有无侵权就可以了，需要更加专业的知识何技能，需要很好的筹划才行。作者：王瑜，知识产权公司首席律师，中国知识产权研究会高级会员。电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.com。

民商法论文第3篇

[论文摘要]法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律的主导价值则是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。调整对象的差异固然可以直接界定部门法的调整范围，但主导价值的不同则会决定不同立法的最终目的，从而使法律部门的划分成为必要。商法与民法主导价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。因此将对商法与民法主导价值进行比较。

一、商法的主导价值

效益，在经济学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。这也是效益的初级的或直观的衡量标准。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善环境而同时没有人因此而环境变坏，那就意味着效益提高了。法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。其在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。

商法是调整商事关系的法律规范的总和。而作为商法调整对象的商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利乃是一切商事活动的本质之所在，是商人据以从事经营活动的终极目标。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润最大化而存在的行为规则。因此，商法中的一些重要制度之构造，如商事登记制度、商是帐薄制度，商事名称制度等等，以及商行为中的一些重要规则之确立，如买卖、、仓储、证券、票据、保险、海商等等，都是为了确保商人的营利目标的实现。规范重点为商人的营利活动是商法的基本特征。这一基本特征本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。这也决定了效益在整个商法价值体系中的主导价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称帕累托最优态即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。商法还可以降低交易费用。

科斯于1937年在《企业的性质》一文中首创交易费用学说，以阐释企业存在及扩张的意义。后来，交易费用这个概念成为新制度经济学的理论基础和经济分析法律学派的基本范畴。交易费用是指生产以外的所有费用，包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用)，测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用)，时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用)，执行合约的费用，监督违约行为并对之实施制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。依科斯关于企业理论的一般观点，用企业内部的行政协调去代替市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。这是因为，由于组织生产不外乎通过市场交易和建立企业两种基本方式进行，与市场通过契约完成交易不同，企业是依靠权威(董事会和经理机关)在企业内部完成交易，把交易由市场移到企业内部，以节约交易费用。简而言之，企业存在的根据就在于它能够减少交易费用。公司法所确立的公司法人格制度之所以能发展完善到今天的地步，与其具有极大的经济功能密切相关，对此我们可以通过现代经济学家关于企业制度的起源和发展的学说来证实。应该说公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法人格制度的核心内容，是公司法人格制度的经济价值之根源所在。这种将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离的原则，被视为是成立公司之主要利益。所以，当历史发展到将法人成员的有限责任与法人制度完美地结合到一起的股份公司和有限公司为主要公司形式时，就使公司制度成为社会经济发展的强有力的杠杆，使其在资本迅速集中、资本有效控制、投资风险减少、利润最大化等诸多方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。真正实现了法人制度社会经济价值目标。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。

二、民法的主导价值

什么是公平?对此，英国著名法学家哈特认为:“同样情况同样对待和‘不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”实际上，公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。

在民事活动中，以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的交换关系合同关系，而且.可适用于非严格意义上的交换关系损害赔偿关系。由于就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的本等和利益的平衡，其立足点不在于主体的额外价值获得，因而，公平是其首要原则。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法所追求的目标。对此，我国著名民法学者徐国栋教授深刻地指出:“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必定用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”即公平是民法精神的集中体现。甚至可以毫不夸张地说，公平是民法的活的灵魂。因此，公平是民法的主导价值。超级秘书网

公平价值在民法中的具体体现是:民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己的合法民事权益:民事主体享有的权利与承担的义务具有对应性，不得显示公平:民事主体在承担民事责任时，责任与过错程度相适应。不少国家对公平原则还设有明文规定。

例如，《法国民法典》第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定:“由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。”我国《合同法》第5条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。考虑到现实生活中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情形，因此《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务。

三、结语

效益是商法的主导价值，商法自然应为繁荣市场、提高效率作出周密设计;公平是民法的主导价值，民法为维护正义、公序良俗作了很多安排。而这种差异的根源，正如我国台湾学者张国键先生所言:“商韦法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商韦法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利:民法所规定者，则偏重于保护一般公众之利益。”

参考文献

民商法论文第4篇

【关键词】民商法/经济法/研究框架/区别/联系

民商法与经济法（以下简称“两法”）是规范市场经济的两大法律部门。实现“两法”的协调，是构建市场经济法律体系的核心问题。我国法学界自1979年以来，一直未停止研究“两法”的关系，但进展不大，迄今少有共识。笔者认为，为了深化对“两法”关系的研究，应当在总结和反思已有研究成果的基础上，重构研究框架，更新研究方法。本文试图就此作点努力。

一、“两法”关系研究现状的简要评述

（一）国外研究现状的评述

西方国家对“两法”关系的研究，始于19世纪末20世纪初，即经济法产生之后，其历程大致分为三个阶段：对经济法的论述阶段；对传统私法（民商法）的反思阶段；对“两法”相互关系的综合研究阶段。在综合研究阶段，大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色。

从制度变迁的视角研究“两法”关系，以大陆法系学者为主，代表人物如德国的拉德布鲁赫、日本的金泽良雄、法国的阿莱克西·雅克曼等。他们以实在法严格划分法律部门为背景，借助于公法与私法划分的理论，从资本主义社会经济演变入手，指出传统私法的不足以及经济法产生及存在的合理性。其主要观点可概括为：(1)从市民法到经济法，是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹。(2)经济法为现代法，是对传统民商法的补充与修正。(3)传统私法的不足及社会化，是经济法的法文化基础。(4)民商法以个人为本位，经济法以社会为本位。

从功能契合的视角研究“两法”关系，以英美法系学者为主，代表人物如英国的施米托夫、美国的丹尼斯·特伦等。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景，基于法律实用主义观念，着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合，追求综合和充分发挥法律对社会经济生活的作用。其主要观点可概括为：(1)经济法是由国家对工商和金融事务进行干预的法律所构成；民商法基本精神是当事人意思自治，除对公共政策作最终保留外，当事人可以任意就其事务作出安排。(2)经济法的基本哲理是统制经济论和社会连带责任论，即国家可以为了社会公共利益而限制当事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由经济论，强调市场的公平自由运作。(3)经济法和民法分享对经济事务的调整职能。

西方国家对“两法”关系的研究，至少有下述几点值得我国法学界借鉴：(1)将“两法”关系置于市场经济的大背景中进行研究，强调经济政策与经济法之间的良性互动，而不是脱离现实经济体制去进行纯法律研究；(2)对应国家干预与市场调节的关系，研究经济法与民商法的关系；(3)研究重点不在于部门法之间的“地盘之争”，而在于部门法之间的互补和配合。

此外，前苏联、东欧国家也就“两法”关系作过众多研究，但其是以计划经济为基础的，对研究我国市场经济中的“两法”关系少有参考价值。

（二）国内研究现状的评述

我国自实行经济体制改革以来，民商法学和经济法学一直是热门学科，“两法”关系的研究，长期为法学界的理论兴奋点。综观法学界对“两法”关系的研究，有如下几个特点值得注意：(1)“两法”关系的研究尚停留在各部门法学的基础理论（总论）层次，未能深入到具体制度层次，这同“两法”关系最终要在立法和执法实践中具体落实和体现的规律是不符合的。(2)各部门法学基础理论（总论）中对“两法”关系的研究仅限于研究调整对象和地位，而对“两法”在价值目标、基本原则、功能和作用上的相互关系则缺少研究，这同“两法”关系要以全面实现“两法”的价值、综合和充分发挥“两法”的功能和作用为目的是不一致的。(3)研究“两法”关系仅限于法学领域，囿于就法论法的思维传统，而未将“两法”置于经济、社会大系统（尤其是市场经济）中进行研究，这同研究“两法”关系要服务于建立完备的市场经济法律体系是不吻合的。(4)研究“两法”关系虽然多运用西方国家立法例作为实证资料并进行比较分析，但缺少对不同立法例的背景和效果的比较分析，这同研究外国“两法”关系模式是否适于我国的问题应有充分、可靠的实证依据是不适应的。(5)研究“两法”关系的旨趣，主要在于研究“两法”的区别而不在于“两法”的联系，这同界定“两法”的分工是为了实现“两法”的更好合作是不合拍的。

在关于“两法”调整对象的争论中，虽然有“大民法”、“大经济法”、“不大不小经济法或民法”等多种观点，但各种观点持有者在思维方法上都是一致的，即基于“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设，认为“横向经济关系已由民法调整者就不能由经济法调整，反之亦然”。于是，“两法”调整“横向经济关系”的界限至今无法划定。其实，“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设是不符合法律调整社会关系的实然状况的。任何一种社会关系都处于经济社会大系统中，受到多方面因素的制约而呈现多重属性。不同属性往往分别有不同的法律需求，这就使得不同法律部门分别根据同种社会关系不同属性的法律需求对同种社会关系进行调整成为必要，只不过不同法律部门调整同种社会关系的依据、侧面、宗旨、原则、方法等有所不同而已。正因如此，成为法律调整对象的社会关系才可能受到法律的全方位调整。例如，企业合并行为，民商法可以协调合并当事方及其利害关系人的冲突，但对合并造成的垄断，民商法无可奈何，只得由经济法来消除或减缓合并所造成的此种不良社会影响。又如，某公民从某商场购买一台彩电，作为平等主体之间的关系要受到合同法的调整，而作为不平等主体（即强、弱主体）之间的关系要受到消费者权益保护法的调整。所以，对“两法”调整对象作平面界定是不可取的。

二、“两法”关系研究框架的初步设计

鉴于我国法学界的“两法”关系研究框架过于简单的教训，应当设计一种能分别从多角度、多层面、多因素分析“两法”关系的研究框架，以揭示出“两法”的复合性、结构性、动态性相互关系。其中应当包括基本理论和具体制度两个层次的研究。

（一）“两法”关系的基本理论研究

1.市场经济的法律需求。现代市场经济是法制经济，其运行机制是微观经济机制与宏观经济机制、经济机制与社会机制的综合体。它既对整个法律体系有整体需求，又对“两法”等各个法律部门有个别需求，我国社会主义市场经济较之西方国家市场经济有许多特征，因而它对整个法律体系和各个法律部门的需求具有中国特色。明确市场经济的法律需求，是研究“两法”相互关系的基点。

2.“两法”的界定。我国法学界对“两法”关系的界定有诸多不同观点，各有其合理性和不足，需要从基本观念和基本方法上进行反思。基此反思，由“平面”界定转向“立体”界定，由一元标准（即调整对象）界定转向多元标准界定，由单纯法律界定转向法律与经济、社会结合界定，以现代市场经济的构成为基础，以“两法”对市场经济的功能为根本，并综合考虑其他因素，对“两法”的性质、地位、范围和结构重新界定。

3.“两法”关系的制约因素。将“两法”关系置于政治、经济、社会、文化的大系统中，分别研究制约“两法”关系的政治因素、经济因素、社会因素和文化因素以及各因素对“两法”关系个别影响和综合影响的程度和方式。

4.“两法”关系的模式比较。在法国、德国、日本、新加坡、韩国和我国的台湾地区，“两法”关系各有其特殊性。通过对“两法”关系各模式的基本特征、形成过程、优势和缺陷进行比较研究，寻求可为我国借鉴的经验和教训。我国“两法”关系的现行模式是在经济体制转型过程中形成的，存在着残缺、错位、冲突等诸多与市场经济不适应的问题。只有明确和剖析这些问题及其原因，才可能对我国“两法”关系的目标模式作出科学的设计。

5.“两法”在价值目标和基本原则上的关系。公平与效率、自由与秩序、安全与发展都可以作为“两法”价值目标的内容，但各项价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、时空地位、组合体系、实现方式都不尽相同。各个法律部门都应当在各自领域内互相配合地运用其法律手段，共同追求整个价值目标体系的完整和全面实现。基本原则取决于价值目标。“两法”既有通用的基本原则，也有各自特定的基本原则。各法律部门的基本原则之间应当相互兼顾和依存，共同构成对市场经济法律体系能够起到统领、凝集、指导作用的基本原则体系。

6.“两法”在功能和作用上的关系。法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中，法律的作用则为法律调整方法的实际运用过程和效果所显露。“两法”在价值目标上的关系决定了“两法”对市场经济的功能有大致分工：民商法以私法功能为主、公法功能为辅，着重与市场调节相对应；经济法以公法功能为主、私法功能为辅，着重与国家干预和社会协调相对应。因而，应当在“两法”之间和各自内部合理配置法律调整方法。“两法”对市场经济各有积极和消极两方面的作用，而这两方面作用的大小，除了与调整方法配置合理与否相关外，还取决于调整方法的实际运用状况。因而，应当对各个法律部门的各种调整方法合理安排适用条件并合理设计其运用过程，力求使“两法”的积极作用得以充分发挥，消极作用得以尽可能抑制。

7.“两法”相互协调的实现过程（立法和执法）。“两法”相互协调的主要标志是在规范市场经济的过程中因冲突少而合力大和效果优。实践中由于种种原因，“两法”相互协调总是相对的，相互冲突总是难免的。为此，需要在立法和执法中采取相应措施来提高“两法”相互协调的程度。在立法过程中，主要是从立法体制、立法程序和立法技术上，寻求科学立法、民主立法并在立法例中提高协调度、降低冲突率的对策。在执法过程中，主要是从执法体制、执法程序和执法技术上，寻求既坚持有法必依、执法必严、违法必究，又能够科学解释法律、合理填补法律漏洞、正当运用自由裁量权的对策。

（二）“两法”关系的具体制度研究

1.完善市场主体制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)市场主体制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)市场主体制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善市场主体制度为主题进行组合的基本要求；(4)市场主体的民商法主体资格和经济法主体资格的关系；(5)国有企业实行现代企业制度的“两法”对策；(6)国有事业单位转化为市场主体的“两法”对策；(7)发展非国有市场主体的“两法”对策。

2.完善市场运行制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)市场运行制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)市场运行制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善市场运行制度为主题进行组合的基本要求；(4)维护公平竞争和交易安全的“两法”对策；(5)保护消费者的“两法”对策；(6)加强质量管理的“两法”对策；(7)发展市场中介服务的“两法”对策；(8)完善金融、房地产、资源、技术、劳动力等特殊市场的“两法”对策。

3.完善宏观调控制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)宏观调控制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)宏观调控制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善宏观调控制度为主题进行组合的基本要求；(4)调整产业结构的“两法”对策；(5)预防和治理通货膨胀的“两法”对策；(6)预防和治理通货紧缩的“两法”对策。

4.保障可持续发展的“两法”组合对策。其主要研究：(1)可持续发展的基本特征、现实意义、前提条件和主要途径；(2)可持续发展的立法现状评述；(3)“两法”以保障可持续发展为主题进行组合的基本要求；(4)适应知识经济，发展高新技术产业的“两法”对策；(5)保护环境和自然资源，实现生态平衡的“两法”对策；(6)开发和配置人力资源的“两法”对策；(7)维护社会稳定的“两法”对策。

5.回应经济全球化的“两法”组合对策。其主要研究：(1)经济全球化的基本特征、主要表现、国际背景、现实影响和演变趋势；(2)我国在经济全球化中的地位和在加入世界贸易组织后的新问题；(3)经济全球化对我国现行立法的挑战和我国未来立法对经济全球化应当持有的基本态度；(4)“两法”以回应经济全球化为主题进行组合的基本要求；(5)扩大对外经济合作的“两法”对策；(6)引进外资、外智的“两法”对策；(7)抵御和救济国际金融风险的“两法”对策；(8)增强我国企业国际竞争力的“两法”对策。

三、“两法”的区别

（一）表层区别

1.民商法强调意思自治；经济法在尊重意思自治的同时，强调限制意思自治。民商法作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。它具体表现为：一方面，在许多情形下，当事人可以通过自己的意思排除法律的适用；另一方面，法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。经济法则从社会公共利益出发，从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手，利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制，总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由，拓宽社会整体发展空间。实质上，经济法产生和发展的过程，也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。

2.民商法强调对所有的市场主体都平等保护；经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定，如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而制定的产业政策法等，注重偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”，促进社会持续健康快速发展。

3.民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。（注：参见刘水林：《经济法与民法的市场经济学观念基础研究》，《法商研究》1997年第1期。）也就是说，在微观经济活动中，大量的经济关系是企业等活动个体相互之间的平等经济关系，这些应归民商法调整；同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。

4.民商法主要重视经济目标；经济法不仅重视经济目标，而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例，由于市场机制和与之对应的民商法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，强调个体的交易安全和利益追求，对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷。而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制与制度，有效地使用经济手段与其他措施，避免社会、生态等问题的产生，将国家经济发展导入可持续发展的轨道。传统法学其他学科也有过于注重经济目标的现象，如在我国，过去的盗伐森林罪以被盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准，而倘若盗伐珍稀濒危树种则有可能因经济价值不高不够定罪量刑标准，但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。

5.民商法国际通用，强调全球化；经济法有国别特色，突出本土化。这是因为，民商法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同。政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉，更重要的是要致力于改变意识形态，获得文化霸权。（注：参见［日］川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。）现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式——因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取最大化利益。中国要赶超发达国家、制度霸权，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。中国现代的、作为一种正式制度的经济法不宜靠移植、借鉴来创立，而应当从中国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究，探索政府对市场运行的有效和适度干预方式，促进经济、社会的快速和健康发展。中国的宏观调控政策的运用所取得的经验，相应的立法及法律实施的成果等，是中国更有特色的东西，也是可以用来进行研究的重要资源。6.民商法的稳定性较强；经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体——民事主体的资格和身份，进而又确立民事主体的基本权利范畴，在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则——自愿、等价、诚信、有偿，以法律的形式固定下来，极为稳定。而经济法的许多内容，如鼓励外商投资的法，向重点产业倾斜和体现产业政策的法，对经济发展进行预测、引导的计划法，国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的法、国有化法等，大都不具备比较长期的稳定性。其中，体现某种经济政策的法，政策目标一旦达成，效用即告完结；体现某种倾斜原则的保护性质的法，在一个国家经济发展走向成熟以后，其力度便渐趋减弱，且为国际贸易规则所不容；甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性，在垄断的判断上因“在快速发展的部门，兼并是为了竞争；在夕阳产业里，兼并常常出于垄断”（注：汪丁丁：《回家的路》，中国社会科学出版社1998年版，第229页。）也具有一定的不稳定性。

（二）深层区别

任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设，再基于这种假设进行制度设计。假设不同，立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别，是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。

1.对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法，当时作为市场主体的市民，实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础，当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”。它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响，他们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正，使它所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。（注：参见徐国栋：《论市民社会中的市民》，《天津社会科学》1994年第6期。）现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序。（注：参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。）换句话讲，理性经济人只是市场经济的“生成元”，但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，经营者已不再是手工业者和小作坊主，有许多是现代化的大公司、大财团，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者。因此，在经济法看来，现代市场经济条件下，生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动，两者实际上是一种支配和被支配的关系。（注：参见［日］正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45～46页；［日］今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。）再就经营者之间而言，大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大，经济巨人和经济侏儒并存，它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全，经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用，以维护公平和安全。它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定，以实现相互关系中的实质正义。也正是如此，经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。（注：参见吕忠梅：《论经济法的边缘性》，《法商研究》1995年第4期。）为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。

2.对于市场整体的假设不同。民商法所假设的市场整体源于古典经济学，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加，1+1=2、1+1＞2、1+1＜2均有可能。这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同，因而对市场整体的影响力不同所致。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制，鼓励人们为个人权利而奋斗，突出个体交易安全。它也许会对个别交易之间的相互影响、相互冲突进行协调，但不会特别关注个别交易对整个市场整体的间接影响。无数个别交易效益的市场累积，就是社会整体经济效益的增进；个人利益的实现程度，就是民商法所追求的效益价值；无数个别交易安全的市场，就是民商法对市场整体规范的价值关怀。经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的，但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益，则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价，同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹，强调市场整体的系统安全，实现社会整体效益的最大化。同时，对个人利益的极力追求不能克服市场秩序的盲目性状态。因此“经济法规制的目的，概括抽象地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”（注：［日］金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第49页。）原因就在于个体行为成为整体行为的一个组成部分的同时，都影响整体，这种影响可能为正、为负或为零。全社会范围内个人财富最大化的市场相加并不等同于社会财富最大化。它特别表现在当自由资本主义时期的初级机器生产被垄断资本主义时期的大机器生产代替后，经济活动的整体性质充分展现，任何有机体的越轨行为（如垄断）不仅波及他人且波及整个社会。（注：参见刘水林：《试析民法与经济法的基本假设差异》，《法律科学》1998年第3期。）当然，“一切法律都是以约束人作为它的开始，又都是以推进人的自由和社会的自治作为它的归宿”。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》1998年第3期。）经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。

3.对政府与市场关系的假设不同。民商法建基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，。市场机制的自我调节功能，可以使经济恢复正常运行状态，外部干预，特别是政府干预只能破坏市场机制的充分作用，不利于市场的运作。要实现经济的理想状态，就必须实行自由放任。这时，政府在市场中的地位与普通市场主体的地位之间存在着明显的沟裂，传统市民社会因自由竞争的需要形成了主体平等化的市场结构。而在现代市场经济中，经济法却认为，政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，政府经济行为不仅会影响市场结构，而且它本身就是市场结构的一个组成部分；（注：参见杨灿明：《市场结构与政府经济行为》，湖北教育出版社1997年版，第1页。）市场不是万能的，它存在公共物品短缺、外部性、垄断尤其是自然性垄断等失灵现象，这为政府进行某种形式的干预提供了空间。（注：参见［美］斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济——政府在市场经济中的角色》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版。）政府取得了相对独立的市场地位，它除了在行政管理中调整经济关系外，还通过各种途径在诸多的平等关系领域渗入其干预的力量，主体平等化的市场结构被逐渐破坏，平等关系和非平等关系日益交错融合，这导致了民商法与经济法必须携手合作，对市场经济进行综合调整。但政府也不是万能的，政府存在不当运用权力的倾向和可能，政府干预需要成本，政府也有失灵的时候。经济法的任务在于弥补市场、政府的双重失灵。从这个角度看，民商法和经济法都是市场内部的法律。特别需要指出的是，这种政府观念的转化，引起了国家观念由夜警国家向福利国家，由消极国家向职能国家的过渡。正如英国著名的法学家L·D·韦德所说，在200年前，人们希望国家不要压迫他们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由，而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。（注：李东方：转引自《近代法律体系的局限性与经济法的生成》，《现代法学》1999年第4期。）

四、“两法”的联系

（一）调整范围交叉

在现代市场经济中，市场调节和国家干预都覆盖全社会，即市场调节的范围和国家干预的范围都及于整个市场。所以，与市场调节对应的民商法和与国家干预对应的经济法，在调整范围上必然有交叉。即民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。经济法是社会经济生活发展到一定阶段必然地从民商法中独立出来的法律部门。它与民商法的调整范围是有交叉的，它对微观经济关系的调整仅是对民商法中因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分的调整。说经济法的调整范围内包括“横向经济关系”，这不违反《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于民法调整对象的规定。因为《民法通则》第2条只是表明民法调整对象中包括横向经济关系，正如“关于《民法通则（草案）》的说明”中所指出的，民法主要调整横向的经济关系，并非横向经济关系只能由民法调整，或者主要只能由民法调整。例如，在我国的企业法体系中，国有企业制度主要反映了社会利益属于经济法；而合伙企业法律制度主要属于民商法；而公司法因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质，其法律文件中包含了民商法和经济法等诸多不同性质的法律规范。

（二）职能互补

民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。例如，市场是通过价格来配置资源的，定价权是市场主体一项重要权利，国家一般不得干预，而只有当经济过热，物价上涨无法控制时，才会引起国家的宏观调控；只有出现恶性通货膨胀，才会出现价格管制。国家不会也不应时时在价格领域发生作用。

当然，我们并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。例如，与不完全竞争相关的问题，包括卖方垄断、买方垄断、新兴产业以及规格统一化等，根据技术革新和需求的变化在一定程度上可以由市场机制自身的职能，通过当事人直接交涉内在地得以解决。但反过来，我们也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。因为实践证明，很多情况下由市场机制内在解决市场失灵需要较长的时间，为了能够尽快形成公平和自由竞争的社会基础，并尽可能增强整体经济效益，需要政府对市场的介入和规制。经济法在不损伤市场机制的前提下，向“市场机制的外在化”转移，从市场外部介入并纠正市场失灵。

一般认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款，是民商法与经济法的连结点和分界：一边是经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法等市场规制法来具体调整。（注：参见史际春、徐孟洲：《大陆六法精要·经济法》，台湾月旦出版公司1994年版，第14页；史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第143页。）也就是说，“诚实信用”等原则作为民商法的一般条款，仅要求市场行为不以损害他人利益为目的，谈不上限制或牺牲自己的利益满足他人利益，即便这样，它也少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。而在经济法中“诚实信用”等不再只是一种理想，类似的道德化法律条款却比比皆是，它具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益，真正体现谋求社会的整体公平。

（三）取向趋同

现代民商法的发展实践表明，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。在法理学上，20世纪初出现了根据社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务的法律思想，现代的学者更是明确提出了更新传统法理学，打破建立在私法本位基础上的“权利义务法理学”，以权利和权力作为现代法理学核心范畴的观点。（注：关于以权利和权力作为法理学核心范畴的具体思想详见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。）在立法上，社会经济的发展不仅要求对民商法的市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充（注：参见［日］铃木一郎：《民法总则》，劲草书屋1984年版，第9～10页。）——现代民法已经承认对所有权绝对性的限制；在契约规则上，从追求形式的正义到追求实质的正义，对经济上的弱者给予特殊的保护；承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力；承认司法机关、行政机关可以基于社会利益的需要，运用诚实信用、公序良俗等民法基本原则，对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将其作为解决个人之间权利冲突时的准则。但是，即使民商法运用社会利益条款进行干预时，基于其法律责任上的补偿性和事后救济性与诉讼程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社会本位所做出的一切努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加以及形式主义的发展。另一方面，国家制定了包括反垄断法等大量的经济法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去由民商法调整的问题，依据新的法律、政策加以规定。高扬社会公益本位理念的经济法超越其限度，脱颖而出。“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考察和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以社会学的运动法则控制自由竞争的时候。”（注：［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。）总之，民商法中的社会利益原则实际上是私法走向公法的契机，是私法与公法的一条界限。民法在现代的修正或者说民法的公法化倾向，就是经济法的先兆。“在这个意义上，也可以说经济法就是从超越民法界限的地方开始的”。（注：［日］丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第59页。）它表明，民商法的现代化、社会化与经济法是具有同质性、共生性的。

民商法论文第5篇

「关键词商法；民法；科学；发展

我们讨论商法、民法的关系，目的在于探讨如何正确处理商法、民法之间的关系，其实质是在商法领域如何树立科学发展观，在民法领域如何树立科学发展观的问题。为此，我想谈以下几点认识。

1.商法、民法的关系问题，似乎只存在于大陆法系某些国家，其他法系，特别是英美法系，由于不存在民法的概念，显然也不存在商法、民法的关系问题。

2.大陆法系商法与民法的关系，集中到一点，就是商法是民法的特别法。表现在三个方面：第一，是法典的明确规定，如《法国民法典》第四条、第五条的规定，《日本商法典》第一条的规定：“本法无规定的……适用民法”，表明民法是一般法，商法是特别法。第二，是学者的观点，如法国的一些学者认为，商法是关于一定商行为的特别法；德国的一些学者认为商法是适用于商人的特别私法；日本的一些学者认为商法是关于商事的特别法。第三，是商法规范的性质，被认为是民法的特殊、补充、替代或变更规范。这种关系的根源在于，民法是对简单商品所有者一切本质法律关系所作的规定.

3.科学发展观其要义，一是要符合客观规律；二是符合目的“仅合规律不合目的，或仅合目的不合规律，都必然导致社会的停滞甚至倒退。”规律即追求真理的过程；目的就是以人为本，即实现价值的过程。通俗而明确的表述，科学发展观是“以人为本，全面协调可持续的”发展观.

4.目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述准确地揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，同时也反映了民法“无可奈何花落去”的现实处境，不得已地采取“傍大款”的方式维持其生存。但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。面对科学发展观，对商法和民法来说，都面临一场真正的、深刻的法律革命，而“民法商法化、商法民法化”、“民商法”这种反对法律革命的论断，本质在于阻挡这场深刻的法律变革，开历史的倒车。

5.面对科学发展观掀起的这场法律革命，涉及商法与民法的各个方面。首先，从法律渊源看，只有法律、法规和具有法的意义的习惯，才被认为是法律的渊源，并且依次法律的效力递降，并且法律被分为基本法律和法律。在我国《民法通则》是基本法律，是由全国人民代表大会通过的，各种商法法律是全国人大常委会通过的，效力低于基本法律。这里的问题是：第一，宪法在一国法律体系中的地位；第二，宪法之下一位阶的法律部门与宪法的关系；第三，部门法与部门法之间的关系，在部门法之间能否由一个部门法统帅另一个部门法；第四，惯例的地位。

6.市场经济适应价值规律，以分散主体决策，实现资源优化配置。商法作为市场交易的行为规则，要体现这种要求，从其产生直到今天，惯例就具有特别突出的地位。因为，商法是由商人们自己创造的，是用以调整他们彼此之间的市场交易关系的习惯和惯例的总称，是市场交易实践的产物。今天，各地商法的总趋势是向协调、一致和统一的方向发展，其“公平”、“灵活”、“便捷”的特性，深人人心，影响到世界上越来越多的国家，如法国、丹麦、前南斯拉夫、瑞士等，比如《日本商法典》第一条明确规定：“本法无规定的，适用商业习惯法。”美国《统一商法典》不仅承认商业习惯，而且对于商人们之间普遍适用的“交易作法”和“贸易惯例”给予法律的确认，并且在市场交易关系中，首先适用包括惯例的商自治法，这就区别于《日本商法典》以及我国《民法通则》的规定：“本法无规定的”“适用国际惯例”。这方面法国有明确规定：“任何情况下”“都应考虑贸易惯例”；并且在美国存在着惯例、协议优位原则。值得指出的是为了“切实解决好关系经济体制改革全局的重大问题”，“坚决破除一切妨碍发展的观念和体制机制弊端”，我国明确提出要“加快熟悉和善于运用国际规则和国际惯例，积极参与有关国际事务和国际规则的蹉商和制定”.而市场交易惯例可以有效地导向商人（企业）的市场交易行为符合客观规律，形成一种适应经济全球化的新的市场交易法律秩序。

现代商法在适用上有一个前提，即假定一切市场交易都是在商人与商人之间进行的，因为“商人”指经营某种货物的人，或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人，或者他因雇佣其职业表明具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人“。而”商人之间任何其双方当事人均可被视为具有商人的知识或技能的“人之间的交易。一是把消费者排除在商人之外，因为消费者购买的”消费品“是”主要供个人或家庭使用或为此种使用而购买的货物“不是为了市场交易，消费者是不具有对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人；二是在网络时代，商人所具有的专门知识或者技能，包括网络技术优势，而消费者处于技术弱势地位。凡此种种均要求给予消费者以特殊保护，消费者的利益要适用消费者保护法。因此，现代商法摆脱了作为民法特别法的近代商法的适用困境。三是商人是”具有专门知识或技能“的科学合理的商人标准，有效地摆脱了近代商法繁琐的界定。在时间就是金钱的当今社会，商人不可能拿出时间学究式地探讨近代商法诸如必然商人、应登记商人、自由登记商人、大商人和小商人、拟制商人、表见商人等诸多商人概念。商人作为”具有专门知识或技能“的专家，不仅是赋予商人的荣誉，更深层次的是要商人承担具有专门知识或技能的责任，如严格责任、产品责任等一系列责任的设定。作为专家它要求每一个商人应当而且必须具有专门知识或技能，而不问是否实际具有，它准确地反映了新经济时代对商人的要求，从而有效地激励商人竭力使自己成为所从事的市场交易领域的专家。现代商法商人的”‘人’包括个人或组织“（《美国统一商法典》第l～20l条）：”单数词具有复数的含义，复数词具有单数含义“（第1—102条）。这种简明科学的界定，从根本上区别于作为民法特别法的近代商法将商人分为法人、自然人。并且法人又分为公法人和私法人；私法人又分为财团法人和社团法人；社团法人又分为营利社团法人和公益社团法人，还有什么法定代表人和法人代表等等。我国商人在如此繁琐的法人概念面前一头雾水，弄不清究竟什么是法人，谁是法人，导致曾有人误认为法人就是犯法的人，坚决拒绝充当法人。因此，要在全社会树立科学发展观，在法制领域树立科学发展观首当其冲。并且现代商法适应现代市场交易，在法的适用／顷序上也根本有别于作为民法特别法的近代商法。现代商法首先适用的是商自治法；其次适用的是商法特别法及本国签字承认的商法条约、协定；最后是按照立法程序，对现代市场交易主体和现代市场交易行为所作的基本规定——商法法律及法典。商自治法在商法适用中的突出地位，反映了现代商法全球化的发展趋势。商自治法包括：一是公司、企业制定的章程；二是合同条款；三是惯例等对商人市场行为起导向、约束的行为规则。

7.关于法典。按照商法是民法特别法的思维，形成了法典崇拜，认为法典必须完整、清晰、逻辑严密；产生了多达一万六千多条的《普鲁士民法典》；表现为《法国民法典》第四条、第五条的规定；表现为《德国民法典》被认为是法律职业者使用的一个基本工具；表现为《民法典》既然包罗万象、尽善尽美，因此禁止人们公开评注。以民法为核心，显然不能建立正常的、科学的商法与民法的关系。因为商法是一种市场交易的法律规则，从内涵说既包括商法典，也包括商法典之外的商法法律、法规、规章、惯例；从外延上说，既包括国内，也包括地区以及国际上通用的商法规则。它不盲目崇拜法典，而着眼于以世界范围为市场的市场交易实践。法律全球化与共同法发现是其应有之义。因此，法律全球化与共同法发现应从商法起步。因为商法已经成功地提供了统一的具体途径和方式，这就是一国的统一、地区的统一和世界范围的统一。方式一是公约、条约、协定；二是统一法即示范法；三是统一规则，即示范性的标准条件。其中示范法是商法统一的典型形式。并且科学地解决了一国商法统一与全球商法统一的关系，如我国明确要求市场交易主体要“善于运用国际通行规则发展和保护自己”，我国《海商法》第二百六十八条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”第二款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见共同法并不难发现，关键在于要有新视角、新思维。如果思想不解放，没有牢固的科学发展观，固守商法是民法特别法的观念，是绝对不可能发现共同法的。

8.关于法官。在商法是民法特别法的架构中，拿破仑皇帝等极少数人具有立法垄断权，法官只能在审判权限内解释和适用这些“法律”，法官被认为是机械地操作的“低能”、“弱智”的“工匠”。我国有的学者以此为据，认为它“对法官素质的要求相对较低”，“尤其对我国来说，是显而易见的”，以此为由而充分论证在我国制定德国式的《民法典》的必要性。问题在于：第一，人和法的关系。如果说法是公正善良的艺术的话，它顶多是一件艺术晶，是一种静态的存在，需要人去再创造，再演绎。正如一部音乐作品、戏剧作品，音乐家、表演艺术家则是在忠于乐曲、剧本的前提下对作品的艺术再现，是一种再创造。审判如果没有法官的智慧，是绝对不可能使法律成为公正善良的艺术的。我国涌现出了一批宋鱼水式的优秀法官，优秀的法官理所当然的是忠于法律的审判案件的艺术家，而不是机械执行法律的“弱智”、“低能”的“工匠”，只有这样才能使法律真正成为公正善良的艺术。即便出现电脑量刑，鼠标也不可能代替法官的智慧。基于此我国对审判机关给予了充分信任，明确提出要“支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，在高度信任的基础上，提出了要“提高司法队伍素质，加强对司法活动的监督和保障”.第二，在我国要强化宪法意识，树立宪法权威，也急待改变一些人心目中被扭曲了的法官形象，赋予法官决定立法是否违宪的权力。

民商法论文第6篇

中国"入世"前后，立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵，有的还会再忙相当一段时期，以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等，企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系。不过"入世"对法学研究（尤其是对民商事法学研究）的影响的长度及深度，可能将超过上述国家机关与企业。因为法学研究不能停留在了解和解释修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章及司法解释上，这仅仅是第一层面的东西。而中国知识产权的几部主要法律都在"入世"前夕作了较大修改，目的正是解决这第一层面的问题。本文也就从这里说起吧。 一、世界贸易组织中的知识产权制度 商品贸易、服务贸易与知识产权保护是世界贸易组织的三根支柱。商品贸易指的是有形货物买卖，对此大家比较熟悉。服务贸易在世贸组织的协议里，指四种情况： （1）跨境提供（例如电信服务、网络服务）；（2）人员流动（例如劳务输出）； （3）出国消费（例如旅游服务）； （4）商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）。1 从两个方面看，可以是说"知识产权保护"在今天是世界贸易组织的三根支柱中起最重要作用的。 第一，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上也充满了知识产权保护问题。 就商品贸易而言，一切来自合法渠道的商品，都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品，一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题。在服务贸易中，服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题，与商品贸易是相同的。不同的是：在跨境服务中，特别是在计算机网络服务中，一个企业在本国作广告，可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是跨国界传播。商标权的特点却是地域性。版权及专利领域也会出现类似的纠纷。这种特别的侵权纠纷，在有形货物买卖中是不可能出现的。 第二，从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护的作用也应当是居首位的。 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠"出大力、流大汗"，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指"自主知识产权"的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。 美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入"知识经济"发展时期的重要标志2。我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业3。 世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密4。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了；地理标记已经包含在修改后的《商标法》中；商业秘密保护则在反不正当竞争法中；半导体集成电路设计的保护，2001年在我国入世前已经颁布了行政法规。 二、我国为"入世"对知识产权法作的改进以及仍旧存在的不足 从我国的立法来讲，针对"入世"，要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突。要做到这一点，我们只要满足知识产权协议的"最低要求"，就可以了。在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。 在过去，中国已有的各知识产权单行法，与世贸组织的差距最大的，应属商标法。这一问题已经随"入 世"前的商标法修订而基本解决。 "入世"后，更广泛的商品跨国流通与服务的市场准入，是双向的。故中国企业进一步了解商标、了解商标法，制定正确的商标战略，对于在国内外增强自己的竞争力，不断发展自己，就非常重要了。 对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有"识别性"。如果用"牛奶"作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用"三元"、"蒙牛"、"帕玛拉特"等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。 在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法及为提高质量与更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时自己的无形财产--商标权也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。世贸组织的知识产权协议第21条规定商标可以离开企业的经营做有价转让，正是国际条约对商标离开"标识"功能仍旧有价值的肯定。有认曾认为，如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的"珠江"商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元 5！1999年11月，上海景福针织厂破产后，原该厂的"飞马商标"，则拍卖出310万元 6！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）、企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。 这次《商标法》修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。 "地理标志"保护的增加 7 这种保护过去于中国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它"是什么"。 "地理标志"是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称"原产地标志"。它指的是这样的地名：有关的商品或服务所具有的特点、质量或声誉与该地的自然环境或人文环境有密不可分的联系。8 世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的"财产权"。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注"青岛啤酒"的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的。但如果在使用中产生了"第二含义"并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的"茅台"酒、"泸州"老窖，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的"原产地名称"型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的"瓦尔司"（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。 世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是"地理标志"。它可能包含国名（例如"法国白葡萄酒"）、也可能包含一国之内的地区名（例如"新疆库尔勒香梨"），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如"景德镇瓷器"）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个"来源"，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的"地理标志"。这种标志与一般的商品"制造国"落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上"新加坡制造"字样。这并不是应予保护的"地理标志"。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把"Made in China"当作了"地理标志"。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（ 产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。"地理标志"有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。 2001年《商标法》修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了"原产地"标志，随后的条文中却使用了"地理标志"。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：《著作权法》对于"版权"与"著作权"系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。 在美国等一大批国家，地理标志是通过"证明商标"或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。 地理标志有可能成为我国知识产权中的"长项"之一，而不象专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的"短项"。所以如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中"扬长避短"，是有关企业可以研究的一个问题。 "驰名商标"保护的增加9 早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。 在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标"近似"的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的"三菱"商标与德国的"奔驰"商标相近似。主要因为"奔驰"是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的"佳能"（Cannon）"彪马"(Puma)等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。 我国过去行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关"依法行政"，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而，有助于鼓励我国企业的"名牌战略"。 对"在先权"保护的突出10 世贸组织的知识产权协议在第16条1款中，把"不得损害已有的在先权"，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。 在协议没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的"在先权"。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利： （1）已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）； （2）已经受保护的工业品外观设计专有权； （3）版权； （4）已受保护的地理标志权； （5）姓名权； （6）肖像权； （7）商品化权； 中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把"在先权"这一概念引入了当时该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与Trips 的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的"主观状态"。如果行为人不是"以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的"，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。 在2001年的《商标法》修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与2000年同属工业产权领域《专利法》修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。 禁止"反向假冒"－－唯一与WTO的要求无关的修正11 商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的"商标假冒"。这种行为应予禁止，是没有争议的。 而倒过来，未经许可而撤 、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法 ，是否应予禁止，是否侵害注册商标人的利益? 在 过去，还缺少明文规定。 1997年4月9日， 国家工商局认定了第二批23个商标为"驰名商标"。位居序号第1的，是天津油漆厂的"灯塔"商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义 。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒。这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而"灯塔"之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且(主要在灯塔产品出口之后)专有人针对它从事"反向假冒"，即撤换掉"灯塔"商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品 ，为假冒者去"创牌子"。 在市场经济中， 在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的。一是切近的，即 尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的"牌子"(包括商标、商号等等)，不断提高 市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。否定"反向假冒" 构成对他人商标的侵害，主要是只看到(或只承认)现代真诚经营者的第一个目的。所以，他们认为：别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其 标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素。这在前面已重点 分析过了。该看法也混淆了"专购再销"行为与反向假冒的区别。下面再进一步分析这种看 法在实践中的危害及其与国际商标保护制度发展方向的相背。 目前我国在国际市场上得到 消费者公认的驰名(名牌)商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点。从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。 从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假 冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反 向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商 品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定，与法国完全相同。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。香港地区的商标法例也有相同 的规定。意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的 注册商标。葡萄牙1995年工业产权法第264条也有相同规定，并对反向假冒者处以刑罚。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。 如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较 高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法 ，也有与法国等同完全相同的规定。例如：1996年的巴西《工业产权法》"商标"篇第189 条规定：凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，"均构成对注册商标 权的侵犯"。又如，肯尼亚1994年《商标法》第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。而发展中国家禁止反向假冒最典型的法律，应属2000年9月《安第斯条约组织》的工业产权协议（即486号决定）。该协议在第154条（b）款使用了与法国知识产权法典一样明确的表达、与美国商标法一样详细的规定，指出反向假冒构成对注册商标权的侵犯。 联合国世界知识产权组织1988年曾出版过一部 "Introduction to Intellectual Property"。 在当时的"商标权权利范围"一节中，尚不涉及"反向假冒"问题。1997年该组织重新编辑 出版该书时，则在解释"注册商标所产生的权利"时，明文写出了"消除注册商标权人合法 附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售"的行为，同样属于"侵犯商标权"。这见于 该书(英文本)第205页。世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国《知识产权法典》7 13-2条一致。所不同的是：法国法律把"禁 止他人未经许可使用商标权人的商标放在第一 位，而把"禁止他人未经许可改动或撤换"商标权人的商标放在第二位。世界知识产权组织 则把后者放在第一位，认为这是商标权人"积极权利"中的一项内容，而禁止他人使用则是其"消极权利"中的一项内容。 可见，就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲 ，也无异议地认为"未经许可而使用他人注册商标"与"未经许可而中断他人合法使用自己 的注册商标"，都同样属于违法使用。 在中国，过去商标法中无明文禁止"反向假冒"。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在《商标法》第五十二条中明文增加这种许多国家及国际条约都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。 程序法方面的完善12 与2000年《专利法》修正案一样，商标的"确权"之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商示制度进一步走向人们期望的"法制"与"法治"。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。 此外，法定赔偿制度的确定；将"不知"并且不能推断其"知"（即以是否能说明"提供者"）改为与赔偿责任相联系、而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。《专利法》修改时被"忽略"的诉前证据保全制度、与《专利法》的修改时已经注意到的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的《民事诉讼法》也是一个贡献。 其他修改 商标权主体中明文增加"自然人"，反映了我国市场经济的发展。 将"不得作为商标使用"的条文与"不得注册"的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的"商标不得使用"哪些标志改为哪些标志不能"作为商标使用"等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。 其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的《商标法》中应当被注意到的新内容。 当然，由于这一次修改《商标法》，着眼点主要在于与世贸组织的差距上，故除此之外的问题，人们则关心得不多，也研究得不多。例如，除中国（包括台湾地区）的商标法仅仅保护到"商标专用权"，其他国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到"商标权"或"排他权"。我国（及台湾地区）的商标法正式英译本中，均是"Exclusive Right to Use"（专用权），其他国家则是" Trademark Right"或"Exclusive Right"。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的"排他权"，都更接近完整的财产权或我国民法学者常用的"物权"，亦即所有权、用益权、质押权等等的总和。在使用英文的国际经济、法律交流的场合，将明显反映出只有我国在商标领域赋予注册人的权利是不完整的。而实际上，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权，才更接近"知识产权"（亦即"知识财产权"）的实质。不过，从这次修改商标法的过程看，我国从"商标专用权"到"商标权"，至少还有很长一段理论与实践上的路要走。 最后，无论在我国的市场经济实践中，还是在一些外国今天的商标法中，都能明显看到信息网络化的影响，例如实体法中商标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反、历史的痕迹却仍旧不鲜。与同一次会上修改的《著作权法》相比，它在这方面也是略显逊色的。 在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在"入世"之后，我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然，立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体，也是一种积极的促进方式。多年来，亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约，都是自己首先在国内法中开始保护的。 世贸组织在下一轮多边谈判中，发展中国家将力争讨论把"生物多品种"的保护与"传统知识"的保护纳入知识产权范围的问题，这应引起我们的关注。大量我国独有而外国没 有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护，就属于前者；我国的中医药及中医疗法的保护，我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等，则属于后者。这些，应当说是我国的长项，不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的，一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后，应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中"扬长避短"，使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。 此外，在《商标法》修正案中已经提到一笔的地理标记保护，我感到还很不够。法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记，就知道要在国内法和国际公约中大作文章，不遗余力地强调对它们的保护。1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后，法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用"香槟"二字，因为它是法国葡萄酒的地理标记。而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记，我们的立法中却对此轻描淡写。意大利出产的许多石料及石制品、台湾地区花莲县的许多石制品，在国际市场上都叫"大理石"或大理石制品。我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势、禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度。 千万不可一提起知识产权，就似乎我们统统是弱项；一讲知识产权保护，好象就只是保护了外国的东西；一谈到"入世"与修订知识产权法，就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容。其实，我们首先应当考虑的是我们自己有哪些长项？我们是否保护了我们自己的权利？这一方面保护的力度够不够？ 程序法方面我们有了很大进步，同时也留有一些问题。 世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约。 在保护知识产权的程序上，我们还有些明显的欠缺。例如，诉讼前的证据保全，是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度。这一类缺陷，与诉前禁止令一样，虽然在我国专利法及商标法、著作权法的入世前修改中，均已经从原则上增加了，但是把它作为民事诉讼中的一项完整制度，则差距还很大。例如，在依法下达了诉前禁止令后，如果诉讼中已经认定不构成侵权或者认定可以，那么解除禁止令的决定是否一定要等到最终判决时下达？如果可以在诉讼中下达，那么又依照什么法定程序？因为民事诉讼法中根本没有这项制度、新修订的知识产权法中则虽有诉前禁令的下达制度、却又缺少诉中解除禁止令的制度。就是说，我们为了入世而增加的有些内容，虽然为民事诉讼法的日后完善作出了贡献，但它们本身仍旧不是完整的。 在《著作权法》与《专利法》中，明显的不足主要是理论上的。《反不正当竞争法》中，与世界贸易组织知识产权协议的主要差距是在商业秘密的构成三要件上，我国增加了"实用性"这一第四要件，于是缩小了保护范围。这些须由另外的专门著述去讨论了。 由于对这三法进行修改（以及其他许多法律的修改），大都是因为"入世"谈判中其他成员提出我们的法律与世贸相关条文的明显差距（或者叫"不接轨"之处），以及因为我们自己发现了我们的法律与世贸相关条文的不接轨之处，所以我认为对应当深入下去的法学研究来说，这些只是第一层面的问题。 三、"入世"对法学研究提出的第二层面问题 有些重大的理论问题如果不解决就会影响到我们的立法，会影响到我们的司法实践。大家知道，大陆法系和英美法系这两个法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。但是从20世纪80年代之后，国际上出现了一种经济全球化的趋势，包括知识产权保护在内的商事法律制度也是如此。经济的全球化以及知识产权法律制度以及其他一些民商事法律制度的趋同化，已经使得英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这种背景下，如果我们的研究仍旧盯在过去的大陆法系，特别是盯在也是从欧洲大陆法系国家舶来的我国台湾和日本法律，我们就会自己给自己造成一个误区，甚至停留在上世纪八十年代之前。我们加入WTO可以说给我国带来了一种全新的法律体系，我们作为立法者和司法者，我们的思想也应该有所更新。 这里仅商业秘密 为例作一些说明。大陆法系国家的立法过去把物权和债权分得很清楚，但两者有时是很难分清楚的，有时是可以相互替换的，有时则是会互相转化的。这在大陆法系的过去的法学理论中是完全不能接受的，但是现在则已经接受，原因是TRIPS协议已经把它们融合起来了。上世纪八十年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密，即把它从知识产权排除出去了。当时的美国有些州也有类似的看法，认为商业秘密只是合同法或侵权法（也就是大陆法系中的债权法）规范的内容。依据这些法产生的权利只是一种对人权，只对某一个或几个的特定对象有效力，不是对世权。换句话说，商业秘密既不是大陆法系理论中的物权，也不是英美法系理论中的财产权，而是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权，不再是对人权了。对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。从美国的判例法来看，这种变化是非常清晰的。在上世纪七十年代末以前，美国的法院几乎没有任何争论地认为商业秘密仅仅是对人权，而不是财产权（对世权）。这种认识在法院审理有关杜邦公司诉克里斯托夫的案件时产生了较大的争议，这个案件的判决导致了后来美国的"反不正当竞争法重述"的改变，有关的立法也改变了。这个案件的判决说得很清楚，如果只把商业秘密作为一种因合同产生的权利或因侵权法产生的权利来保护，在有的情况下就没有办法保护。 其实，类似这种的法学理论上的突破早就有过。过去我说过服务有时也是财产。当然，我讲的财产不是我国有些民法学者所谓物权与债权之上位概念的财产，而是说它有时候具有物权的性质，能够产生对世权。这个话也不是我杜撰出来的。早在19世纪，英国就有这样的判例13。这个判例说的是有一个剧院曾经雇了一个名演员演出，并签了合同，合同约定他在这期间就不能到别的地方演出了，这样，该剧院的票就可以买高价了。但是，另一个剧院用更高的工资把这个演员挖过去了，这个演员同时在两个剧院演出。这时候原来的剧院因票卖不出高价而起诉到法院。法院说，剧院可以依照合同告演员，但是这样的话它就捞不回失去的东西。另一个选择是告后一个剧院的老板，但他们之间没有合同怎么告。法院的解释是，演员提供给剧院的服务在有些情况下是对世权。这个案例出现在英国学者劳森的《财产法》当中，但有的人并没看懂这个案例就认为这是妨害或侵害债权的案例，倒是最高法院的法官孔祥俊博士翻译该书时讲清楚了，说这时服务已经成为对世权了14。这是债权转换成物权的第一个案例。第二个才是美国的杜邦公司的那个案例。当然，到了世界贸易组织成立，这个转换过程结束了，虽然在理论上有些人仍然认为商业秘密不是一种对世权，但现在在实践中也没有什么可争论的了。 不仅物权和债权可以互相转换，而且物权请求与债权请求也可以相互替换，现在实践中已经习以为常了。只是在一般民法学家看来，民事诉讼中的两种诉求是必须分清楚的，一是主张物权之诉，另一是主张债权之诉。主张物权之诉无需被诉人存在任何过错，而主张债权之诉一般必须有过错。实际上，我国过去的司法实践、司法解释和行政管理里已经打破过这种认识。比如，最高人民法院参照多年前国家科委的有关规章起草的合同法技术合同分则的司法解释里有这样的规定：如果第三人通过合同善意地取得了某人的商业秘密，该第三人有权继续使用，但需要向权利人支付报酬。就是说，以赔偿代替了禁令。这也就是把人家的物权诉求去掉了，而代之以债权之诉。无论它取得的报酬是什么，是不当得利也好，是侵权所得也好，都得给人家。但是，禁令则不同，禁令是与物权之诉相对应的。要保护财产权首先是要求有禁令，而禁令则不管你是否有主观过错。善意的第三者一般是没有过错的，没有过错反倒要人家赔偿，让人家承担债权之诉而不是物权之诉，按照民法的逻辑似乎是讲不通的。但实际上我们就是这么做的，也是合理的。这就是物权之诉和债权之诉的相互替换的体现。 其实,WTO知识产权协议中也有相关的条文,这就是第44条和第45条的规定。当时，我就一直看不明白第44条，觉得这些规定很怪：如果销售商销售的是侵权产品，包括假冒别人商标的产品，为什么还允许国家不下禁令，反而让他们继续销售呢？我到WTO总部询问相关的专家才明白了里面的道理。当时，他们给我讲了一个英国的判例。在前苏联时代英国曾经有一个情报机关的人跑到苏联去 了，写了一本小说，披露了一些英国情报机关没有披露的东西。英国情报机关说他未经许可就发表了英国情报机关的作品，侵害了它们的版权，要求禁止出版该书并给予赔偿。但前苏联不理会，书还是出版了，并在许多国家发行。苏联垮台后，该书要在英国出英文版，英国情报机关又到法院起诉出版商，要求法院下禁令并赔偿。这个案件最后上诉到作为英国终审法院的上议院那儿。审议这个案件的合议庭由五个人组成，四个法官都认为在这个案子再下禁令没有意义了，英国之外的所有国家都看到这本书了，倒不如把赔偿额加倍来代这个禁令。惟一持异议的法官认为其他四个法官把物权请求和债权请求搞混了，赔偿是债权请求，禁令是物权请求，不能互替。他的不同意见和我们有些硬搬大陆法系的民法学者的理论如出一辙。但四个法官认为这是僵化的观点，如果固守传统的理论而在这里不将物权请求和债权请求相互替换，即使下禁令也没有任何么意义，多一倍的赔偿金，对各方都有好处，何乐而不为呢？最后这个案件就这么判了。 TRPIS协议里的规定也就是这个意思。同样，1980年《联合国国际货物销售公约》也有这样的规定。如果某一产品侵害了别人的知识产权，但进货商进货的时候不知道，也不可能知道，那他可以继续销售，但销售后的利润有一部分得给被侵害人。这就是用债权请求代替了物权请求。从这里我们可以看出，国际贸易里的理论是灵活的，而不是僵死的。无论是什么权威的或是传统的理论，都必须适应和符合国际贸易发展的需要，使国际贸易能够前进，使贸易双方不受损失或使双方都获利。只要有这样的结果，受侵害的权利人未必就不同意。 针对世界贸易组织规则的这些灵活性，所以我认为，我们的思想在入世后必须要有所更新，不要认为英美法系和大陆法系仍就是对立的，它们在某些方面融合了。世界贸易组织的规则就是这两个法系相互融合的成果，如果我们过去学的是英美法系的东西，该丢弃的就要丢弃。例如专利的先申请原则、商标及地理标记的不注册原则，等等。同样，如果我们过去学的是大陆法系的东西，该丢弃的也要丢弃，否则就适应不了世贸组织的法律框架。 讲到世贸组织的知识产权协议，我觉得还有一个条款条大家应该注意，那就是第62条第5款。在世贸组织也好，在其他国家也好，知识产权并不全都是投入智力劳动后就自动能依法产生权利。除美国等极少数国家外（美国的专利法实行"发明在先"原则），至少专利权和商标权在大多数国家必须经过行政批准后才产生相应的权利。在WTO知识产权协议里地理标志也要经过行政批准。这种依行政批准或注册而产生的权利就比较特殊，在诉讼中就会产生比较特殊的问题。知识产权侵权诉讼的原告一般说是权利人，被告一般是侵权人或者被指控侵权的人。对于专利、商标或地理标志这些依行政批准或注册而产生效力的知识产权来说（版权是自动产生的权利，产生类似问题的情况比较少），被控侵权的被告在多数情况下并不作自己没有侵权的辩解，而是会主张权利人的权利无效，从而达到认定自己不存在侵权行为的目的。这个时候，侵权之诉就转变成为确权之诉，并与确权之诉交织在一起。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，有关知识产权侵权诉讼的判决书里一般都含有确权的内容，也就是说知识产权的有效性直接由法院认定。但是，在有的国家则要回到行政审批机关去认定专利权或商标权的有效性，然后再由法院再来判。过去我国的专利法就存在这种情况，在诉讼中遇有专利确权的时候，法院中止审判，等待专利复审委员会作出终局裁决。现在我们已经改过来了，虽然行政审批机关仍然可以对专利或商标的有效性作出裁决，但法院享有最终的司法审查权。 然而，这种安排也会出现另一个问题。有的知识产权存在一部分模糊区，特别是专利和商标更是如此。无论是行政裁决，还是司法裁决，说权利存在或不存在，或者说侵权或不侵权有时候都可能不为错。这样的话，不同的机关，甚至同一个法院里的不同的审判庭或不同的法官作出的裁决就会大相径庭。某些知识产权模糊区，谁也讲不清楚。比如美国的知识产权诉讼有一审、二审、三审甚至四审，结论是来回翻的，翻到最后最高法院判完了，法学家还可能认为最高法院的判决是错的，等着下一次由别的判例来纠正它。所以，我主张，知识产权诉讼，或者至少是侵权诉讼中反诉知识产权无效的案件还是由原审侵权的审判庭一直审下来，不要把它中断或中间交给其他庭来审理为好。虽然专利权和商标权的效力是由行政审批机关确定，但针对这一确权决定的诉讼与一般行政诉讼毕竟不是一个领域的问题。这里也就涉及对WTO知识产权协议第62条第5款的理解的问题，我的理 解是，知识产权确权诉讼不同于一般的行政诉讼，不能理解为一般的民告官，他要确定自己的某一项权利。因此，为了保持涉及知识产权侵权和确权两个问题的诉讼的一致性，特别是专利权和商标权涉及原先行政审查机关裁决的问题，应由同一个法庭来审理这两个问题，以尽量避免出现同一法院不同法庭相互矛盾的裁与判。 与行政庭、民三庭机械分工相联系的又一个问题是：2000年修正后的《专利法》第57条与2001年修正后的《商标法》第53条都有相同的规定，即侵权认定可由行政机关作裁决；而同样的行政机关却仅仅有权对侵权赔偿额作调解，只有法院才有权确定侵权赔偿额。于是知识产权侵权纠纷的当事人如果对行政裁决不满，则必须去同一法院的行政庭与民三庭分别起诉－－在行政庭请求撤销行政裁决，在民三庭请求赔偿。这样一是对当事人极为不便，二是非常可能出现一庭认定不侵权而另一庭则确定了侵权赔偿额的冲突判决。这对知识产权的有效保护也是极为不利的。 由于我们对世贸组织协议条文再作进一步研究，可以暴露出我们过去研究成果中的一些有待深入的问题，所以我把这当作第二层面。如果不限与研究世贸组织协议的具体条文，而从宏观上对世贸协议的产生与发展趋势再作一些研究，我们才有可能接触到第三层面。 四、我们的研究与立法怎样才能在总体上不落后 在中国"入世"前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的，都是使"入世"后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。 作为立法机关，以及为立法机关的法律起草而从事立法研究的人们，恐怕就不能停止在仅仅关注上述问题上了。 仅以有形商品贸易为支柱的原"关贸总协定"演化成"世界贸易组织"，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。 与中国争取"入世"的进程几乎同步的，是"知识经济"、"信息网络化"等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。 这样看来，我们与发展着的世界贸易法律规范之间的差距还有可能拉大。原因是我们对现象已有了足够的重视并采取了相应的措施，对实质却还缺乏思考，更不消说深入研究了。 我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与"关贸总协定"时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。 拿党的十五届五中全会的话来讲，就是必须"以信息化促工业化"。 但是，绕围着社会主义市场经济的发展，我们的立法以及相应的法学研究至今依然几乎是把全力放在有形财产与有形市场的规范上，而这与生产力领域的"信息化促工业化"已经不相适应，当然也跟不上世贸组织出现后所展示的发展趋势了。 我感到，这的确是我国"入世"后，在"接轨"问题上应当认真思考和深入研究的。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 1 参看赵维田著《WTO的法律制度》，吉林人民出版社2000年出版，第353页。 2wibeside:http://www.iipa.com" TARGET=_blank>http://www. iipa.com。 3参看《互联网世界》2001年第5期。 4参看《与贸易有关的知识产权协议》第二部分。 5参看《商标通讯》1998年第5期。 6参看《中华商标》2001年第8期。 7见2001年商标法修正案第3条、第16条。 8见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。 9见2001年商标法修正案第13条、第14条。 10见2001年商标法修正案第9条、第31条。 11见2001年商标法修正案第9条。 12见2001年商标法修正案第32条、第33条、第43条、第53条、等等。 13参看 The Law of Property,by F.H.Lawson and co.,1982 edit,Clarendon Press,Oxford, at page32. 14参看《财产法》孔祥俊等译，中国大百科全书出版社，第30－31页。

民商法论文第7篇

关键词WTO经济法功能综合系统调整直接导向影响实现经济效益体现社会公平

改革开放二十多年来，我国法学界在经济法与民商法的调整对象、价值取向、功能作用①及相互关系等基础理论方面的研究和争论从未间断过，可以说是成果颇丰，但其中一些问题至今尚无定论。对于这些问题的探讨，学者们大都是沿建国50年以来我国自身的发展历程，着眼于计划经济向市场经济的过渡，并以之为背景而进行的。如今，我国加入世界贸易组织已成定局，问题的焦点已不再是我国自身经济体制的转型与发展，而是如何将我国融入WTO这样一个真正的、完全意义上的市场运作机制之中②。因而我们不仅要探寻自身发展过程中的规律，更要分析世贸组织所确立的规则，亦即世界其他国家业已形成的一般规律，以WTO所确立的全球通行的交易规则为背景对经济法和民（商）法的一些基础理论问题做出重新认识。本文拟就我国加入世界贸易组织之后经济法的功能问题，谈些许思考。

引论：

考察经济法的起源与发展，我们不难发现：19世纪末20世纪初，在西方，资本主义国家为了克服经济发展过程中市场调节的盲目性与滞后性，排除市场竞争障碍（垄断、限制竞争与不正当竞争行为等），制定了现代意义上的“经济法”，其功能就是对付社会经济发展中因市场失灵引发的经济危机。所以有学者分析指出当时的经济法就是“危机对策法”。而在东方，“社会主义革命的胜利，直接刺激了社会主义经济法的出现”①。那时的经济法，功能也比较单一，即作为国家推行经济政策、实现经济计划的手段。在改革开放前的我国，经济法实质上“已经成为国家行政权力命令的翻板”②。当前，随着社会主义市场经济建设与改革开放的逐步深化，经济法被赋予了新的活力，它具有其他部门法所无法替代的独特功能，因而在我国法律体系中的地位也日益重要起来。当我国社会主义市场经济建设进入攻坚阶段，当我们面临社会转型时期的当代中国而思考我国经济法体系构建，当我们最终选择“入世”并准备面对WTO带来的机遇和挑战保

本论：

世界贸易组织（theWorldTradeOrganization,简称“WTO”）由三个总协定（货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定）及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨，是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈判达成协定，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三：解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三：最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺，就是接受世贸组织规范对国内政府贸易管理活动的约束，接受世贸组织通过争端解决机制、贸易政策审查机制和透明度制度对国内贸易行政活动的监督。

通过上述世贸组织的基本情况，我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的，其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而，WTO的实践也不断提醒我们，仅有民商法规制是不够的，纯粹的贸易自由，必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时，各国都会或多或少做些保留条款，并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式，已为世界多数国家的发展所证明。因而，我国的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时，辅以经济法的保障。让经济法扫除市场经济发展过程中形成的障碍，反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控，将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整，成为民法调整经济关系的“环境法”。

加入世贸组织，将使我国面对一个完全的、绝对的市场运作体系，经济法在其中所特有的功能将表现在以下四方面。

一、对社会经济关系进行综合系统调整之功能

经济法能够以全局观念，对社会经济关系进行综合系统调整，并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。

现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展，社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待，进行分别调整；又能一视同仁，进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的，但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。

以民法为核心的传统法律部门只能在微观领域对社会经济做有限的调整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品经济市场自我调节的盲目性导致垄断的产生，使得社会经济运行秩序紊乱、经济结构呈不平衡状态。而从个人立场出发的民法，只能从微观领域对此作些修补，无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题，无法从全局进行调节。

以全局观念综合调整是经济法特有的功能。随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展，经济关系复杂多样，相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。经济法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求，实现了微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系，另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性运行，维护社会公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面，经济法运用财政法、金融法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控，使整个社会经济均衡高效地发展。例如，财政法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调节法的适用，可以干预扶持第三产业的发展，使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。

二、对社会经济发展施加直接、导向性影响之功能

市场机制的重大缺陷集中体现为市场配置资源的间接性、盲目性和滞后性，造成资源浪费。这就需要国家的直接调控和指导，由国家在遵循社会经济自身规律，在市场经济机制自发运行的基础上，运用“国家之手”进行调节、控制和指导，排除社会经济正常运行中的障碍，引导社会经济按照国家意志所期望的途径，朝着国家意志所希望的方向运行，以达到社会经济良性运行、协调发展的目的。与此同时，必然少不了有相应的法律手段作为保障，而这种法律又必须具备能够对社会经济施加直接的、导向性影响的功能。

市场经济的运行虽然离不开民法，但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范①，对经济运行的保护主要是消极的。其一，民法对社会利益的维护是间接的，基于市民社会和政治国家分野的理论，反对国家直接干预私人经济活动。它主要是通过调整社会一般私人利益冲突来实现个人利益之间、个人利益与社会利益之间的平衡，而不是直接协调国家、社会和个人之间的利益。其二，民法对经济生活的影响是非导向性的。民法从尊重个人意思出发，对市民之间的相互关系采取放任自由的态度，只是要求人们消极地不违反公共利益、社会秩序和善良风俗，而不是引导人们积极地维护它们。其三，从调整方法上看，民法主要由任意性、授权性规范构成。任意性规范就是为主体提供一种选择，与强制性规范不同，民事主体可以根据意思自治原则形成合意而随意排除任意性规范的适用；授权性规范在于指明权利人可以取得何种资源，即对人们的需要和利益的确认。民法的这种调整方法，决定了它不可能具备对社会经济施加直接、导向性影响的功能。要想实现社会经济按预期、良性发展和协调运行，就必须超越民法的界限。

经济法的法律本质就是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行、协调发展之法①。其一，经济法对社会经济关系的影响是直接的。与国家不介入私人经济生活领域的民法相反，经济法赋予国家直接介入经济活动的权利，通过直接调整国家和经济主体的社会关系以促进社会经济协调稳定和发展。由于国家是整个社会利益的代表，它可超越个人主义立场，从社会经济发展全局出发，通过强制、直接参与宏观调控等手段调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，促进经济的合理运行和发展。因此，经济法弥补了民法只能通过调整私人经济关系、间接保障社会经济正常有序运行的不足，尤其是克服了民法对有关社会经济整体结构和运行的社会关系无力调整的局限。其二，经济法对经济生活有导向性的影响。较之民法对社会关系所采取的放任自由和消极限制的态度，经济法对经济生活采取限制、禁止、和积极促导的态度。这是基于国家直接调节社会经济和以社会效益为追求目标的要求。为保障国家调节经济、促进社会效益的提高，既有必要依照强制方式禁止、限制某些经济行为，也有必要运用计划、经济政策和经济杠杆对社会各种经济活动主体进行引导和促进。其三，在调整方法上，经济法也与民法不同。后者多由任意性规范调整社会关系，有少部分依强制性规范；而前者则由必要的强制性规范和大量的义务性、禁止性规范构成，并采取制裁和奖励相结合的方法对社会关系进行调整。

可见，经济法就具备了其独有的对社会经济施加直接、导向性影响的功能。因而，当今世界各国正日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法为主导的产业政策法，就是成功的一例。从1961年到1967年日本先后颁布了《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》、《石油业法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《沿海渔业振兴法》、《林业基本法》、《中小企业现代化资金促进法》、《中小企业振兴事业团体法》等，对产业结构和产业组织进行规范和调整。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入二十年的高速增长奠定了基础。

三、最有效实现经济效益之功能

经济法的实施能最有效地节约交易费用、最有效地保障社会经济健康发展。

（一）、经济法可以最有效地节约交易费用。关于这一点，已有学者作了精彩的论证①，笔者在此仅为简单阐述。“交易费用”的概念是由科斯提出的，他运用交易费用范畴分析制度的产生及其功能，认为交易费用的存在必然导致制度的产生，而制度的运作又反作用于交易，降低了交易成本。随着商品经济由低级向高级发展，交易费用逐渐增大，民法、商法、经济法相继产生，其降低交易成本的能力依次增强。

民商法的基本精神就是在产权界定清晰的法律基础上，充分肯定和保障权利的自由交换，即“私法自治”。当交易成本为零时，民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易，不需要经济法的介入。亦即通过维护和保障自由交易，防止交易费用由零到正。随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展，垄断和限制竞争等市场障碍出现，交易费用继续增大，市场经济秩序崩溃，市场经济合理地走向了自己的反面。民法的经济基础被扭曲，因而它对降低此类交易费用无能为力。交换社会化要求建立一种对交易双方都进行规范并能解决社会生产无序性的制度。

较诸民商法，经济法能够最有效地节约交易费用。它借助政府干预，同时赋予了政府用抽象行政行为进行干预的权力，通过灵活积极的干预从而降低成本。经济法降低的不是两个交易者之间的小交易费用，而是关乎整个社会公共利益、关乎整个经济秩序的巨额交易费用。例如，当交易行为有直接负外部性，即有强烈的社会危害（两个大企业进行垄断兼并，或买卖双方达成倒卖国家文物的契约等危害行为）之时，由于该交易不直接针对特定的第三者，既无法依据民法的合同责任，也无法依据侵权责任对其，因而政府选择了以经济法直接禁止这种交易，不仅可行，而且交易费用低。

（二）社会经济发展不能没有法律的保驾护航，资本主义社会之前，诸法合体，以刑法保护为重；近代资本主义经济发展则主要得益于民商法；而能够最有效地保障社会经济健康发展的应是经济法。因为“经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系，是公正地保护人们的发展权益，进而使发展达到秩序化的法。”①

以民商法为核心的私法并不直接保障经济发展，其涉及经济的部分主要是调整商品关系或平等主体之间的财产关系。例如，民法的所有权就是对人们的既得财物和利益的法律确认；民法的债权主要就是人与人之间进行商品交易的权利。强调所有权和债权并不能直接解决创造财富问题。虽然民法为经济主体提供了反映价值规律的法律环境，虽然民商法是市场调节的法律保障，但它们对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如对垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除。至于对市场的盲目性、唯利性和滞后性，民商法更是完全无法解决。因而，民法能够间接地促进社会主义市场经济的发展，却并不能保障社会经济持续、健康地发展。

经济法为什么能够保障社会经济持续、健康发展呢？这就要从经济法与民商法产生基础的不同谈起了。民商法根源于社会分工、个人占有和个体小生产；经济法则根源于集体协作、共同占有和社会化大生产。这就决定了民商法以调整个体利益关系为主要任务，通过协调个体利益，进而促进社会经济发展，但此过程具有很大的不确定性；而经济法则直接以调整人们在社会化生产中的相互关系为首要任务。例如，通过企业法等经济组织法为市场经济活动创造合格主体；通过财政法和金融法来调控社会经济，促使社会经济总量平衡、结构合理、效益优化；通过税法来实现社会分配公平；通过产品质量法和消费者权益保护法保护处于弱者地位的消费者的权益；通过反不正当竞争法和反垄断法维护公平的竞争环境等等。所以经济法能够保障经济持续快速健康发展。

从当今世界各国的实践上看，二战后日本和德国的经济迅猛发展，令世人瞩目，与这两个国家具有完善的法律制度密不可分，经济法的作用尤为突出，有完善的法律制度规范保障的经济是“理性的经济”，能够持续、快速、稳定、协调发展，中外的实践无不证明了这一点。

四、最充分体现社会公平之功能

经济法通过对社会经济关系的调整，力争创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，从而实现社会整体利益与个体利益的衡平。

在一个法治的社会中，个人利益与社会利益应当保持平衡，然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现，二者是相辅相成的。在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，各经济主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合。这就需要我们妥善处理各类矛盾，平衡各种经济行为，协调各种经济利益，尤其是社会整体利益与个体利益的关系。

最能反映个体利益的基本法是民法，传统民法以个体、权利本位为指导，强调社会个体的权利、平等和自由，忽视甚至对抗社会整体的意志和利益，忽视个体为国家、社会所承担的义务和责任。民法的价值观决定了民法不可能由注重个体利益转向注重社会利益或者转向个体利益与社会利益并重。随着自由资本主义迅速发展而出现了一系社会问题，尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公，使人们对市场制度的正义性及其功能产生了怀疑。在民法领域，社会性立法活跃，这一趋势被描述为“从个人本位到团体本位”，包括公共利益原则，诚实信用原则和禁止权利滥用原则的确立、严格责任的产生和发展等等。事实上，民法所做的努力正是为了尽力避免个体利益与社会利益的冲突。然而，民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他个人的利益。民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人。

经济法正是为补充民法的不足，解决这些矛盾，从社会整体利益出发，兼顾个体利益，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，从至高点维护社会整体利益，从而达到社会整体利益与个体利益的衡平。与民法相比，经济法更侧重于结果意义上的公平。民法鼓励追求自身财富的最大化，而经济法则强调少数人为了社会整体利益必须做出牺牲。一个典型的例子是所得税法。世界各国无一例外地采用累进税率制。收入低于法定纳税水平的公民不纳税，反之则要对超出部分按比例纳税。从实际纳税额上看，收入越高则纳税越多，高收入的人可能将用近一半的收入来纳税。这是一种“剥夺”，但它又是符合社会利益的。从缴纳比例看，应纳税额随收入增加而上升之比例是有上限的，而不是无止境的。其结果，通俗点说就是不能让高收入的个体有“干了白干”或“为他人做嫁衣裳”的感觉。这是一种“鼓励”，在保障社会利益的同时，兼顾了个体的利益，以保证个体积极性的充分发挥。人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利，民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的，法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由，也要保护弱者生存的权利。归根结底，经济法突出了社会整体利益，旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展，在推动社会全面进步的同时，实现社会利益与个体利益的衡平。

结论：

加入世界贸易组织，就意味着我们将自己完完全全地放到了世界大市场之中，只有按照WTO规则校准自己，才能从中获益。市场经济“是民主与法制的经济”①，它不是市场主体单纯的自由竞争，而是一个有序化、制度化的过程。这一过程是通过一系列法律制度来实现的。与计划经济不同，在市场经济条件下，经济权力关系和经济权利关系是统一的复合关系体。如果将经济活动主体看作是国民经济的“细胞”，民法就是要激发它们的活力，为其参与市场经济活动提供了最基本的法律准则。经济法则把这些“细胞”组织起来，使之按照国民经济运行的要求有规律、有秩序地进行自主经济活动。经济法必须考虑到与鼓励私人竞争的民商法相协调才能实现其价值。总之，在功能上，民法着重于创设一种自由竞争的市场秩序，是“无形之手”（市场机制）运作的法律保障；而经济法着重于从外部维持这种市场秩序，引导市场避免走向盲区，是“国家之手”（政府干预）在经济领域运作的法律保障。

ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW

AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO

-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw

Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.

Keywords:WTO,economiclaw,functions

＊王继军：山西大学法学院院长，教授，硕士研究生导师。

民商法论文第8篇

论文摘要：现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。

当前经济法研究存在着几个基本的理论误区,它涉及到经济法与经济体制的关系,经济法与民、商法的关系,这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识,将直接影响经济法概念的理解,经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。

从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。

从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:第一,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。超级秘书网

笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。

未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。

参考书目:

1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年出版。

2.李正义、俞木传:《经济法概论》,东北财经大学出版社2002年出版。

民商法论文第9篇

关键词：商品经济代位权债权人清偿

在传统民法中，基于债的相对性，债权人的履行请求只能针对债务人，原则上是不及于第三人的。随着商品经济的迅猛发展，传统民法中的债的担保制度已经不再能全面地满足确保交易稳定安全的要求。因此，债的保全制度产生了：法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人对合同关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。其包括代位权制度，即当债务人怠于行使权利，债权人为保全自己的债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。

在商品经济日益发达的大背景之下，个体经济的规模不断膨胀，个人自由的过少限制使其他个体遭到了损害，交易与流通秩序无法得到很好的确保。因此，有利于保护交易安全的债的保全方法——代位权制度找到了其存在的空间。代位权制度是在近现代民法中出现的，而其法律体系的最终形成是在最近的一百年间。

传统民法理论代位权行使的效力遵循“入库规则”。所谓“入库规则”，是指行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后依据债的清偿规则由债权人从债务人那里接受清偿。其效果，并不是为了满足债权的实现，而是准备债权的实现，其强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。当代位债权人在保持住债务人财产后，应把行使代位权诉讼所取得的财产先“入库”，先归属于债务人，然后由债务人向债权人进行平等清偿，此即“入库规则”的意旨。“入库规则”的内在涵义包括债权人代位权制度并非是一种直接满足债权的制度，而只是一种保全债权的制度。因此，通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保，代位债权人与其它债权人平等受偿。同时，它也体现了债的平等性，债权人在收取自己债权时一律平等。

在代位权制度中，按照传统的保全机能，代位债权人无权直接请求次债务人向自己给付。可是，若债务人拒绝受领次债务人的给付，保全机能将无法实现。随着商品经济的发展和财产流转速度的日渐加快，传统的保全机能发生了一定的变化。当债务人怠于行使权利时，有些国家的学者或法律允许债权人请求第三人直接向自己履行。有些学者称之为债权人代位权本来的趣旨与现实机能的悖离。

在我国，随着国家经济体制向市场经济的转变，市场交易中的纠纷不断增加，为了逃避债务,有些债务人故意不主张或者放弃自己的债权，使不少债务案件的判决难以得到执行。同时，存在很多企业体制僵硬，经营观念陈旧，长年亏损，企业间相互推诿债务，经济流转停滞，出现了难以解决的“三角债”问题，国民经济的发展受到了阻碍。国家为了提高司法效率，在立法时就采取了直接清偿原则。

关于代位权，我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称《合同法》解释）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经过人民法院审理后认为代位权成立的，由次债务人履行清偿，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务归于消灭。”从此条可以得出，《合同法》解释进一步地改变了债权代位权制度本来的功能，代权人代位权直接承担起了债权实现的机能，脱离了其传统意义上的保全功能，因为代位债权人可以直接受领次债务人的给付，使自己的债权得到清偿。

立法者对直接清偿原则的规定，可能基于以下几个原因的考虑：担心债务人在次债务人清偿后由于种种原因不向债权人清偿债务；保障债权的实现，有效地保护债权人的利益；直接向债权人清偿更有效率，可以大大简化诉讼程序，便于及时清结债权债务，符合诉讼法。

但是，《合同法》解释的有关规定导致我国的代位权制度与传统民法理论不一致，在实行中存在很多问题。代位权行使的目的是为了让债务人的一般担保财产恢复应有的状态，是对债务人故意违反诚信的补救。若代位权的目的由保全债权扩充为实现债权，将造成对债的相对性的严重破坏。

再者，《合同法》解释第20条的规定还可能在一定程度上赋予代位权人优先受偿的权利，这点值得商榷。当债务人的财产存在无法履行债务的可能时，债务人的其他债权人也有保全债权的必要，但是并非每个债权人都能得知其债务人的债权情况。代位权人的债权与债务人的其他债权人的债权都是没有担保的一般债权，若使代位权人具有优先受偿的权利，则将造成债的平等性的破坏与违背。

在我国立法者在制定法律时，一方面，要切实保障债权人的合法利益，为妥善解决我国的“三角债”问题提供可行的途径；另一方面，对于实现代位权的立法初衷，对于债的相对性与平等性不可加以违背或破坏。立法者应将上述因素均纳入立法的考虑范围，从而使优质、善良的法律得以制定与贯彻，使商品经济发展中的交易安全与良好秩序得到维持与保护。

参考文献:

[1]王家福:《中国民法学?民法债权》[M]，法律出版社,1991版