行政许可论文第1篇

中华人民共和国《行政许可法》（以下简称《行政许可法》）实施以来，作为我国经济向现代化转型期的来规范政府行为推动我国经济转型建设的重要法律，《行政许可法》的实施实效让人有喜有忧。社会各界对这部被总理称为“行政机关自我革命”的法律规范充满了期望。不管是立法者，法律界还是社会各界都希望它能够成为我国政府职能转变和行政法治建设中的里程碑。肩负着诸多的期望，《行政许可法》实施以来，取得了良好的效果。但是在法律的实施过程中也出现了很多的问题不尽人意。《行政许可法》的生成与我国社会的联系何在，立法者的立法意图和精神在现实是否得到完美的体现，立法者的意图和现实中的实效差距何在，原因何在，我们又应如何弥补《行政许可法》的缺陷积极引导其正面作用推动我们社会和经济生活的发展。这是引发我思考的主要原因。本文或许并不成熟，是我自己对这个问题的一点思考.

[关键词]法的生成有限政府监督管理体制改革精神转变

一、《行政许可法》的生成

法的生成是指特定国家的法在特定环境与条件下形成并发挥作用的活动,《行政许可法》的生成体现了社会各阶层的意愿，具有特定的社会背景，经历了一定的过程。

（一）社会各阶层的意愿推动《行政许可法》的生成

由于我国一些地区和领域存在“乱收费，乱摊派，乱罚款”的现象，作为被行政许可人的公民，法人和其他组织的利益受到了严重的侵害，处于对自己合法利益的保护，社会民众对《行政许可法》的出台呼声强烈。法律学界也呼吁通过同意行政许可法律规范来完成行政体制改革。作为政治架构的政府也希望通过该法来完成“行政机关自我革命”。在各方主体的共同努力下，人民意志通过人民代表大会上升为国家意志最终通过《行政许可法》的形式表现出来。

（二）《行政许可法》的生成有特定的社会背景

任何一部法律的生成够需要必不可少的政治，经济，文化等条件的成熟。中国加入WTO后，WTO的透明度原则与我国传统的行政审批不透明出现反差，《行政许可法》的颁布实施是对加入WTO的一向重大承诺的兑现。国内正处于经济现代化的转型期，市场经济体制与行政管理体制的反差与日俱增。加之我国的经济改革重点已经放到了国家命脉行业如铁路，电信，医疗卫生等方面。而这些行业都是通过严密的行政审批保护的。要想打破突口，关键在于通过法律来改革行政审批制度。在外因与内需的双重推动下，《行政许可法》应运而生。

（三）《行政许可法》的生成经历了一定的过程

《行政许可法》的生成需要的必不可少的政治，经济，文化等条件的成熟需要一定的过程。随着市场经济的发展，我国传统的行政管理体系经历了从适应到不适应，再到脱节阻碍的过程。《行政许可法》的指定前后经历了七年的时间。它代表一种行政管理的新秩序。秩序冲突的背后是不同主体利益的冲突。对冲突利益的协调是法律的功能。行政主体，公民，法人和其他组织之间的利益经过激烈而漫长的斗争，最后《行政许可法》作为一个利益平衡的支点而出现。

二、《行政许可法》的价值

《行政许可法》的颁布实施具有多方面的价值，这里我们仅从公共权力制约和公民权利保护角度来探讨。

《行政许可法》旨在行政权力和公民权利之间寻找一个平衡的支点，希望在充分和有效发挥权力作用的同时，尊重和维护公民在“公域”或“私域”的自，使“行政权力与公民权利之间形成良性的互动，而最终达到权利至上的理想”。《行政许可法》是在框架下对公共权力和公民权利的重构。

（一）《行政许可法》的颁布有利于公共权力的制约

《行政许可法》最大的贡献在与推动有限政府的建设。有限政府，即权力受到严格控制的政府。这实际上是一种试图协调个人权利与政府权力的关系，在公民个人的适当自由和政府权力的适当范围内寻求平衡的政府理论。根据该理论，政府应该有明确的定位，有力的效率和完善的监督机制。公共权力应该在即定的范围内行使，应该有法律的授权，不能涉及法律授权以外的范围。行政许可是一种事前许可，对公民权利是一种极大的限制。在政府的行政职权中，行政许可是政府管制的重要手段，与去他管制手段相比，行政许可具有极大的优势。因此能否规范行政许可是能否实现有限政府的重要一项。《行政许可法》首先通过设定权的限定从形式上限制许可权；通过对行政许可事项的规定从实质上限制许可范围，明确了政府的职权范围；通过行政许可权的相对集中，“一个窗口对外”制度提高了政府的工作效率；并通过“信赖利益保护原则”完善了公共权力的监督和救济机制。从这些意义上讲，《行政许可法》推动了有限政府的建设。

（二）《行政许可法》的颁布有利于公民权利保护

从公民权利保护角度来看，在行政许可法律关系中，相对与行政主体，被行政许可人无疑处于弱势地位。《行政许可法》将行政主体和被行政许可人置于同一层面，不仅从实体上更从程序上保障了被行政许可人的合法权益，使其处于相对平等的地位。行政许可程序制度在《行政许可法》中突出了独立的地位，具有重要的价值，进一步打破了我国长期以来“重实体，轻程序”的观念。其次，《行政许可法》也通过大量的实体性规定来保护公民权利。例如规定在行政许可设定和实施中的公民参与权，基于公开原则的公民知情权，高效便民原则的适用，信赖利益保护原则等各方面的创新规定来保护公民权利。

三、实施《行政许可法》可能遇到的阻力及解决方法

诚如我们所见，《行政许可法》自实施以来对我们的社会和经济生活产生了巨大的影响，其积极作用是我们有目共睹的。但是由于主客观原因，它还有不完善的地方，加之于其相配套的相关管理制度没有随之改革，人们的思想认识不到位，新问题层出不穷。《行政许可法》难免遭到严重的考验和挑战，出现不适应的情况。我们应该才能敢各个方面努力，使其的立法目的完美实现，推动我们社会的发展。

（一）法律规范本身的不完善

1、个别条款立法意图模糊，政府是否给予行政许可空间过大

《行政许可法》第十三条的“可以不”让人费解。第十二条已经明确规定了可以设立行政许可的六种情况，十三条有紧接着规定了“可以不”设立行政许可的四种情况。“在法律规范中，‘可以不’有‘可以’的意思”，也就是“可以不”不排斥“可以”。那么对十三条的理解就成了符合该条规定的可以不设立行政许可，也可以设立行政许可。进一步，如果符合十二条的规定可以不加条件的设立行政许可，计算机符合十三条不设立行政许可的规定,也可以设立行政许可。这就给政府留下了过多的自由的行政许可范围，不符合《行政许可法》旨在建设有限政府的立法意图。对此，建议制定实施细则来详细明确规定政府的许可范围，限定政府的行政许可权。

2、行政许可主体过多，部分临时性行政许可期限不明确

根据该法第十四，十五条的规定，符合一定的条件，国务院可采用决定的形式设定行政许可，这就扩大了行政许可主体的范围。因为行政管理而采取的决定形式实行行政许可。既然是临时性行政许可就应该有一个明确的使用期限，否则存在临时性行政许可长期有效的可能。而十四条并为涉及期限，建议有关部门参照十五条的有关规定。设定国务院的临时性行政许可的实施期限。

3、行政许可的条件没有法定化，变相许可有可能出现

根据《行政许可法》第十六条的规定，行政法规，地方性法规和规章可以在法律设定的行政许可事项范围内，对该行政许可做出具体规定。法律规定所有的行政许可条件应该公开，明示，但是没有规定法定化。这就有可能造成在实施一项行政许可时被附加多个条件，每个条件又是一个许可。行政许可的条件是其隐蔽的门槛，说是条件，有一些是在条件掩护下的许可，“换汤不换药”。在我国，相当一部分许可机关靠许可收费来运转。在短期内，机构职能不能削减，编制人员不能控制，俨然许可的具体条件的出现是不可避免的。

4、变更行政许可的条件过宽，行政许可补偿的标准没有明确规定

完善的公共权力救济制度是有限政府的一个重要标准之一。现代社会是法治社会，行政行为引起的公民信赖利益损失应该得到补偿；现代社会也是市场经济社会，行政主体这样契约的一方，批准行政许可就是做出了行政行为，应该遵守契约的精神，变更行政许可行为是一种事实上的违约行为，应给契约对方即被行政许可人因其违约行为引起的信赖利益以补偿。但是，《行政许可法》第八条的变更条件过于笼统，尤其是关于“公共利益”的规定更难以界定和把握。在现实生活中，很容易造成行政许可行为的随意性，造成公民不必要的损失，同时面对补偿要求，政府的经费会面临危机。

另外，《行政许可法》没有明确规定行政许可补偿的标准。而我国目前对行政补偿的规定不多，而且补偿标准很低，可以概括为“抚慰”标准或者“适当”标准。这就使公民信赖利益的损失得不到合理的补偿。建议有关司法解释对此做出明确的规定，并且根据公平合理原则的要求，适当提高补偿标准。

（二）法律规定超前，相关管理制度改革滞后

1、《行政许可法》规定了相对集中的行政许可权，却没有对行政权力进行重新的调整和配置，使相对集中的行政许可权很难实施。根据二十五，二十六条的规定，一个领域的多个行政主体实施的同类行政许可权归为一个行政机关行使。这里就存在两个问题。第一：在我国行政机关的职权是法定的，改变或者合并行政机关的行政许可权，必须符合法律规定的程序。如今现有机构没有调整，行政职权管理也没有经过重新配置。该法规定一个行政机关可以行使其他行政机关的职权缺乏法律依据，涉及到该行政机关在行政管理体系中的地位和其与其他行政机关的关系问题。这难免会:引起“争权”的问题，谁都不会轻易放弃自己的权域，在实施中会遭遇一定的困难。第二：行政许可一般是涉及一定相关专业事项的许可，具有很强的专业性，行政许可权相对集中由一个行政机关行使，可能造成许可机关缺乏该许可所应有的专业知识，并最终影响行政许可的质量。

针对此，我们建议把《行政许可法》确立的一系列重要制度具体化，完善相关工作，确保这些制度得到切实实行，更重要的是进一步划分行政许可的权限，理顺管理制度。

2、自律监管缺乏机制，市场调节必须引导。《行政许可法》旨在建设有限政府，规范政府的许可行为，把公共权力行使缩小在最小的领域，把社会自治全最大化。根据该法第十三条的归，可以通过公民，法人或其他组织自主决定的、市场竞争机制可以有效调节的、行业组织或中介机构能够自律的可以不设立行政许可。“这就意味着原来实施行政许可的某些事项将由行政管理变为自律管理。法律赋予这些组织履行与行政许可相近或相似的职能，但如何界定这些组织的权力范围以及依法规范他们的行为，这是法律的模糊地带，甚至是‘空白’”。就目前我国的自律组织而言，不仅仅是自身建设没有形成规模，缺乏社会诚信，加之不完善的监督和救济制度，很容易形成行业依托和行业垄断。大率制定的超前与相关自律管理制度落后的脱节是《行政许可法》在实施过程中遇阻的主要原因之一。

一部法的立法精神和意图在实施中得到良好的体现，是法律改革、体系重构和精神转变三位一体的。任何一方的或缺或者滞后都会影响到法的实效。针对传统的行政管理体制于现代经济的发展和理发的严重脱节的情况，建议在现行法律的框架下，对行政管理体系进行重构和调适，建立起现代化的行政管理体系，促进社会的发展。

（三）精神转变需要时日，普法工作应加大力度

如上所言，精神转变在发的实现中的地位至关重要。一部法律被良好的实施取得的预期的效果，创制法律，体系重构是重要的，但是更重要的是主体如何去实施。法律精神是存在于人脑之中的，作为法律执行者的人的思想是关键。它贯穿于法的运行的整个过程，并直接影响到法的实效。《行政许可法》旨在规范行政行为，依法行政，建设有限政府，实现社会自治。因此削减行政许可是必然的，它不仅削弱了行政机关的权力，加重了其责任，导致了收入的锐减，甚至还有可能使其面对被行政许可人的补偿请求。新旧法律的交替意味着秩序的冲突，而秩序冲的背后意味着利益的冲突。面对本机关利益的触动，一些行政机关工作人员观念陈旧，认识不到位，甚至有抵触情绪，不能很好的执行法律。因此，加大普法宣传，尤其是组织行政机关工作人员学习《行政许可法》，彻底领悟其精神和立法理念势在必行。

四、《行政许可法》的实施可能产生的新问题

《行政许可法》的积极作用是我们有目共睹的，但是它也存在一定的负面影响。根据该法一些行政许可被取消后，有行政管理变成了市场自律，可能在短期内造成管理失控，影响社会的稳定和人民的切身利益。我国目前处于社会的转型期，改革的对象是直指铁路、电信，医疗等行业。面对突然的“断奶”，这些长期在严格审批程序保护下的行业必须直面市场，没有“保护膜”，容易引发严重危机。在这些行业中最引人注目的就是涉及公共安全，医疗卫生等行政许可取消后的不良后果。针对此，建议政府有步骤有计划的逐步进行，循序渐进，不能急于求成，并建立起自律管理机制的监督和完善制度。

《行政许可法》的颁布和实施对社会和经济生活的影响是巨大的，实施以来取得了良好的效果。然而它的缺陷也日益暴露，况且随着新问题的层出不穷，《行政许可法》难免出现不适应。我们应该用积极的心态去面对《行政许可法》，用各种方式去完善它，引导它的积极作用：我们应该用发展的观点去看待《行政许可法》，不断的去发展它，促使其解决新的问题。总理在全国贯彻落实《行政许可法》的会议上讲到；“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”，《行政许可法》的实施效果有待于整个社会的努力！

参考文献

1、钱振明：有限政府理论研究：研究之现状问题，苏州大学学报（哲学社会科学版），2002年第4期

2、应松年，杨解君，《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社，2004年版

3、张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版

4、董炯：《权利至上，制度设计及其运作—行政权与公民权平衡中的行政法》，《比较法学研究》，1998年第三期

行政许可论文第2篇

行政许可是行政许可法的基础概念，对于行政许可概念的理解不同、对其内涵和性质的把握不同，往往会影响到对行政许可法的理解，进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此，对行政许可概念及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。

那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？

《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度？抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示，如《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]

在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。[ii]目前，我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种：

一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[iv]

二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。[ix]

三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权利的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]

四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、颁发给许可证、执照等）是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利的合法性证明（许可证）。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强称之为“证权”行为。[xi]

五是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括：行政行为是一种核准行为，行政行为是一种羁束行政行为，行政行为是一种授益性行政行为。[xii]

虽然，关于行政许可，学界相关的学说纷呈，但我们发现这些学说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面，而没有深入行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，这里有一个疑问，对行政许可这样一个中观（相对于宏观和微观的法律概念来讲）的法律概念的解读，能否达到层次分明的程度呢？或者说它在法律学规范语境的层面有哪些涵义？

二、方法的选择：多元视角下的诠释

在一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看来，法的构成要素不外乎三个，即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律现象所包含的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法学）来意存在的基础，而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科；法律所包含的逻辑因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面，分析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。

对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学来讲，最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析实在法的法律概念和法律规范，并形成一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力，将一切非法学的因素从法学研究中驱除出去，注意事实与价值的区分，认为法学研究就应该价值无涉，从而将价值因素驱除出法学研究领域。

如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义，那么价值法学所关注的是法律的价值，它认为法律是一种正义与善良的观念，从价值入手，进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了前所未有的发展，而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜，弘扬自由、理性、平等、人权等价值理念，使用的方法就是价值分析方法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价值，其目的在于探求人类对法律的终极价值观。

社会分析法学将法置于宏观的社会视野中，所关注的是法律规范的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会分析法学实际上是综合了多种学科的方法，因为在分析的过程中涉及到大量其他学科的知识，如社会学、经济学、历史学甚至是文学理论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表，其内容包括：㈠研究法律制度和法律学说的实际效果；㈡结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；㈢研究使法律规则生效的手段；㈣对法律史进行社会学的研究；㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地得到解决；㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说，社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv]社会分析法学的主要核心范畴有“活法”（即指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[xvi]）、“经验”（即霍姆斯大法官理解意义上的：法的生命不在于逻辑，而在于它的经验。）、“社会利益”（庞德社会法学中的核心范畴）等等。

（一）限制－准许－自由或权利：行政许可的逻辑形式构造

在分析实证法学家[xvii]看来，一门学科的发达程度取决于这门学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手建构理论体系，阐释某些基本的法理。[xviii]美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说明了这一点。[xix]霍菲尔德对权利概念的精确分析，为我们认识其他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法作为它的出发点。[xx]”因此，语义分析是我们认识行政许可的逻辑起点。在现代汉语中，许可通常的含义：“准许、允诺。”[xxi]在英语世界中，许可（licensen）作为名词时，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词是，许可是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，二是指被授权免于限制，正如霍菲尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵就指向“特权”（privilege）同样的东西。在大众日常语境中（不管是在汉语环境还是在英语环境中），人们对许可概念的理解和使用都是比较模糊的，如“获得了许可”或“许可某人做某事”等，虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与交流，但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话，那么，在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中，许可已经内化为一种法律行为抑或法律制度，它的含义已经不是大众语境中的理解了，虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的含义为基础的。从分析法学的视角来看，准确地讲，“许可”表示创设一种特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts），所谓构成性事实，也称组构性事实、同成性事实或处置性事实，根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系，或同时具有上述两种的事实。[xxiii]例如，甲要进入乙的土地从事活动，必须得到所有权人乙的同意。一旦甲获得许可，被许可人甲就获得了进入乙土地活动的“特权”，没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在私法领域中还有一个特许的概念，特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，在我国通常称为特许经营。

由此分析可见，许可牵涉两个主体，即许可人――被许可人，牵涉两个主体的意思表示，即被许可人的愿望－－许可人的准许。许可概念在逻辑上预设了另一个概念，就是限制，没有限制就无所谓许可，许可是创设自由（特权）或权利的构成性事实。[xxiv]这一逻辑关系就类似于自由（无义务）（privilege）――无权利（noright）。

揭示了许可的本质和内涵之后，再来考察行政许可就显得相对容易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可，公法意义上的许可包括但不限于行政许可，行政许可是私法意义上的许可在行政法领域中的运用，但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常识中，这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现，但要对各种具象进行抽象，在本质上作统一的界定成为一个“不可能的任务”。原因就在于它的使用范围太广，采用的手段多样化，而且每个领域和每种措施差异太大。因此，《行政许可法》第2条提供了一个简单的描述性定义，该法规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程：申请－审查－准许。申请是相对人，审查与准许是行政机关，一个行政许可便由双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可以从事特定的活动，不准予就不能从事特定的活动。换言之，获得许可，就获得了从事特定活动的自由或权利。

据以上的分析，行政许可的基本逻辑构造可以展现为：限制――准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实，行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律的自由或权利。

（二）公权力的介入与许可方式多样性：行政许可的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政许可的本质表现为：限制――准许――自由或权利，是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实，于相对人来讲，许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自由或权利，然而，逻辑不是行政许可这一法律规范的全部，离开了行政许可中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政许可这一概念。公法领域的行政许可与私法领域的许可，在逻辑构造上面呈现某种相似性，表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。[xxv]从分析法学方法论的视角来看，因其只注重逻辑形式与语义分析，展现出来的是事实无涉和价值无涉的分析结果，因而，在社会事实因素的层面上，公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区分。

从一般的法社会学的理路来看，公法上的行政许可和私法上的许可，在双方主体上呈现巨大的差异，分别表现为：行政主体――相对人；民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为，在政治相对民主下的市场经济体制中，行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会的公共服务，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政许可的逻辑形式构造）和部分学者最新的研究成果表明：行政许可本质上乃是一种权利。[xxvii]但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看，这种权利观念并未深入人心。[xxviii]所以，可以预见行政许可在以后相当的时间内，仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观念中，而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出现这种认知上的偏差，其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看来，行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释：

1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责任的领域那样，表现为强制执行或潜在的强制和支配能力，而是以对社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解，每个人让渡一部分权利出来交给共同集结起来的集体（社会），国家（政府）便产生了，按照现代西方秩序的合法性逻辑，人们成立政府的目的是为了更好地保护权利。于是，政府（国家）承担了权利主体集体让渡部分权利而赋予的责任，对有关人身健康、公共安全、产品质量等等社会事务实行宏观调控，限制和制止公民、法人或其他组织未经允许而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡，损害社会公共利益的活动。需要指出的是，国家公权力对社会公共事务的介入以及有可能影响到个体利益，这都表现为一种社会效果，因而属于法律制度的社会事实因素。

2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下，行政机关以何种方式实现许可，这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式：对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可，以一般许可的方式出现；对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可，一般以特许的方式出现；对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可，一般以认可的方式出现；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可，一般以核准的方式出现；对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项设定的许可，一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。

（三）公益与私益的衡平：行政许可的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然要面对“国家公权力为何要介入社会公共事务及私人利益领域？它的正当性何在？”，“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时，法律能否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么？”这些都是具有价值评价性质的根本问题。因此，为了探究对行政许可这一法律规范完整的认识，导入某种价值的分析是必要的。我以为，行政许可的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。

公益源自何处呢？在国家产生之前，每个人都出于绝对自由的状态，是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯，他们联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此行事的时候，公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不够，因为公益不是观念上的东西，它是客观的、物质的。因此，当任何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中，那么国家为了整个社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产，以满足社会成员对社会秩序的要求。公益便产生了。

相对于公益来讲，私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私权利中，利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的，它源于人之所以为人的本性。在自然状态中，人们就享有自然权利，由于自然状态不利于权利的保障，因而人们让渡自己部分权利结成国家，但有些依附于人身的权利是不能让渡的，它们理所当然成为私权利，私益也就蕴于其中。

但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的集合，也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最大化实现而危害到他人利益时，私益有可能寻求公共保护，私益可能成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时，公益的代表――国家就可能并且应该出面调解。由此看出，公益以私益的先在为前提，某种意义上讲，公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关系在应然性上体现于：公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。[xxx]从价值角度评价，公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言，两者互相依存，良性互动，共同发展。

当然，从上述理论层面落入具体化的社会关系中，公益与私益之间时常产生矛盾乃至冲突，无法兼顾时，那么国家权力可否为了公益而限制或否定私益？限制或否定应当控制在怎样的范围之内？[xxxi]对公益与私益进行合理的配置，是行政许可法律制度乃至整个当代行政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无能为力，而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的理论见解有了用武之地，为我国行政许可法律制度的制定和实施提供了合理的依据。它找到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和谐的平衡点，即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的，并且为了维护公共利益，有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现：行政机关成为公共利益的促进者，依靠自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控；公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政策决策的参与者和受益人。

三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡

上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构造，在此基础之上，我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题：即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准？以及当国家公权力的这种介入超过必要限度，公民是否能够获得法律救济？

（一）个人自由与行政许可

自由与国家权力哪个是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于国家并成为国家的目的，为何在某些领域中的自由（不包括思想自由）需要国家的公权力的介入，并通过一系列的构成性事实创设自由或权力？理由很简单，个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由，国家公权力介入变得理所当然，获得了合法性资源与正当性，行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。

行政许可作为一个具体行政行为，是创设自由或法律权利的构成性事实；作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制，同时也为自由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为，保护个人自由，明确这一点很重要。对政府而言，除非有足够的理由，否则不要随意设定许可干预个人自由，对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，这在当下权利本位的背景需要强调的。

（二）干预超过必要限度在行政法上的救济

据以上分析，行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii]

什么是公共利益？在《行政许可法》第12条列举了国家安全、公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全，但这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几种公共利益，行政许可法没有给我们提供答案，现有体制下司法机关所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样，公共利益存在不确定性和“羊皮化”的倾向，对治理的实质理性是不可靠的。[xxxiv]特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况下，对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为（虽然《行政许可法》第46条之法律规范规定了相关听证程序，但行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序），相对人在法律上缺乏有效的救济途径。

行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配，引起既得利益集团的抵制，并设法规避法律的制约。从目前行这许可法实施以来的情况看，这种效应已经显现出来了，如混淆审批制与核准制，将听政会该为座谈会，将许可作为非许可的审批来实施等，又如在许可被废止后向其他形式转化，行政机关通过设立黑名单等方式干预市场秩序，将自己的影响扩张到这些领域。对于这些规避行政许可法的做法，《行政许可法》甚至整个行政法都不能提供有效的法律途径，只能通过非法律途径的申诉、上访或者依靠媒体监督等方式来解决。

行政许可论文第3篇

当然，许可机关的自由裁量权并不是漫无节制的，首先，它必须依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、严守法定范围；其次，它还必须恪守特定主观原则。在英国称之为"合理性"原则，在美国又可解释为"非专断、反复无常或滥用权力"原则。也就是说："自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意志做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事"。②

行政许可权的构成

行政许可权不仅是行政机关发放许可证的权力，它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成：

核准权：行政机关对申请人的许可申请审查斟酌之后，认为符合条件就予以批准，发放许可证。核准权是许可权的主要体现，其行使必须基于以下条件：①相对人符合许可标准和条件。比如企业法人申请营业执照首先应具备资金、人员、场所、章程等营业条件。②许可申请必须在法定范围内提出.例如我国法律禁止私营企业生产军火,私营企业就无权提出这类许可申请。③申请程序合法。如申请从事食品服务业的营业执照，必须首先取得卫生许可证和个人健康合格证。④行政机关认为适当。只有行政机关认为适当，才可能最终发放许可证。如果认为核发许可证不适当，比如，因从业人员饱和就可不发某类生产经营许可证。因现有电台设置密度大就可少发或不发电台许可证。

拒绝权：行政机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观环境不允许，可以驳回申请，拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请的否定行为，因此必须履行某些法定程序，如审查、核实，必要时可以公开听证。而且行政机关应该向申请人说明拒绝理由。我国行政诉讼法目前已把行政机关拒绝发放许可证的行为列为被诉行政行为，行政机关行使拒绝许可权随时可能被诉，尽管很大一部分拒绝权基于许可机关的自由裁量。中止权：这项权力是保证被许可人依法从事许可活动、履行法定义务的重要手段。许可证发放后，可能出现各种情况，如果许可机关认为被许可人活动超越权限、服务水平下降、许可数量增多引起混乱等，可以暂时停止被许可人从事的经营许可的活动，限制其行为，这就是行政机关的中止许可权。中止权不同于吊销权，因而不属于被诉行为。

变更权：许可机关根据相对人请求或自身需要，对许可事项的具体内容加以更改的权力。变更的范围包括许可的条件、许可的范围、许可的具体内容、许可的期限等。例如，在经济过热时期，工商局核发的营业执照可能包含了范围较广的许可事项，一般公司可能有权从事汽车购销活动，及其他专控商品经营活动，但随着经济政策的调整可能造成经济降温，因此，行政机关可以变更核准的许可事项，以保证经济的协调发展。

吊销权：行政机关因相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权力。如果相对人在许可证被吊销后继续从事某种许可事项，则构成违法。吊销权既是一种处罚形式，属于行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式，并在行政许可制度中占有极其重要的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服，有权向法院提讼。行政机关吊销许可证，一般应严格依照法定程序，包括公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院在1959年的一个判例中这样说："如果一个洒店主人允许在其店内进行赌搏和酗洒，那么他就被认为不适于持有许可证，行政机关可以吊销之，但必须依正当程序条款进行。"③

对行政许可权的法律控制

如前所述，行政许可是以限制相对人行为自由为前提的管理形式。对某一行业、某一活动实行许可制度意味着首先禁止人们在这一领域内活动的普遍自由，然后规定标准、条件，允许符合最低条件的相对人从事这一活动。因此，确定许可制度，为行政机关设定许可权等问题直接关系到公民、法人在国家行政管理活动中享有的权利和承担的义务。如何对行政许可权的设定及许可权的行使加以法律控制是一个必须解决的问题。

首先，行政许可权必须由立法机关和最高行政机关设定，我国的立法和行政体制决定了行政权的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视各个地方发展不平衡的现实。行政许可权作为影响公民、法人重大利益的行政管理手段必须由国家立法加以控制和约束，这是设定许可权的一项原则，不能放任各级管理机关漫无边际地为自己或他人设定许可权、确定许可范围。目前我国许可制度比较混乱，许多设有行政许可立法权的行政机关随意为自己设定许可权，这无疑是对相对人权利的限制和剥夺。为了防止类似情况的出现，可拟从立法上统一行政许可权的设定问题。法律及地方性法规有权确定许可范围，为行政机关设定许可权。国务院行政法规也有权设定许可。国务院各部委局作为法律法规执行部门，虽然也享有一定的规章制定权，但无权自行设定许可权，只能在法律法规的授权范围内规定

许可制度。除此之外、任何行政机关的规范性文件都不应规定许可制度，只能根据法律、法规，通过规范性文件确定许可的标准、条件、程序等事项。

其次，虽然立法不可能规定十分具体的许可标准、条件和程序，但必须规定行使许可权的基本原则和方式。包括：许可必须遵循自由裁量权行使的基本原则；

许可权应局限于某一时间；受到权力侵害的人有权获得行政许可机关重新考虑的机会。立法还应规定司法监督。

最后，加强对许可权行使过程的法律控制。对许可权的控制，既要从许可权的设定方面的考虑，也应从许可权的行使着手。我国行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织对行政机关吊销许可证的处罚不服的，对行政机关拒绝或拖延发放许可证不服的均可向人民法院，这无疑是控制许可权行使的重要步骤。但对许可权另外几个方面的控制却是空白。如何限制行政机关滥发许可证行为？如何减少许可机关变更、中止许可证时的不公正或违法现象？如何杜绝许可机关核发许可证中的滥收费行为？诸此种种，均是我国许可制度中有待完善之处。注：[1][美]纳什和梅里：《美国公法制度导论、案例及材料》，英文版第8页。

行政许可论文第4篇

统计行政许可的概念和统计行政许可的分类统计行政许可是统计行政主管机关根据个人、组织的申请。依法准许个人、组织从事某种统计活动的行政行为，通常授予书面证书形式赋予个人、组织以统计方面的某种权力能力或确认具备统计方面的某种资格。

根据目前统计工作的现实情况，统计行政许可可分为：

（一）、有关统计调查人员方面的许可

目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》，经过近十年的努力取得了一定的成效，但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。

（二）、有关统计调查组织方面的许可

1、对于国内统计调查组织方面的许可，目前，在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定，但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定：“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县（市）人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。

2、对于涉外调查者，有关文件规定，国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织，不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动，须事先依据规定报请审批。”根据上述规定，一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动，应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可，凡未经许可者不得进行统计调查活动。

（三）、有关统计调查内容的许可

禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查，必须要得到统计行政主管部门的许可。

对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查，在开始前必须要经批准，得到统计行政主管部门的许可方能进行。

建立统计行政许可制度的意义

实行统计行政许可制度具有重要意义，主要表现在：

实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。

许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先，统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任，便没有领取统计上岗证的积极性。其次，在统计调查活动中，有一对看起来似乎是矛盾的现象，即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料，另一方面又要对从事统计的人员进行限制，需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务，便无从谈起统计行政许可问题。

既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务，为确保其义务的切实履行，不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量，其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识，否则履行统计义务无异于一句空话。

统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作，真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生，给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发（1998）7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定：“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》；对于不合格者，有关部门要组织培训，经考核仍不合格的，应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲，国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的，从事统计工作的人员必须要提出申请，经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而，实行统计人员持证上岗这一许可制度，是提高统计数字的质量的重要保证。

2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。

在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施，对于保证统计调查的科学性、统一性，防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面，国家也作了一些原则规定。

首先，按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的，必须要经统计行政主管部门审批。换句话说，国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查，而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性，减轻基层的负担。国家统计局估算，由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计，全省为完成各种重复性统计报表，一年约需1000多人，浪费纸张20多吨，开支经费250多万元。

其次，根据1998年中办7号通报的精神，接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动，事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时，统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说，禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动，也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密，维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月，国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法，即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算，得出我国经济实力排在全世界第三位的结论，美国据此大肆鼓吹“中国”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是，一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制，对我国将产生十分不利的影响。

第三，国内一些根本不具备统计调查能力的单位随

意进行统计调查，调查结果谬误百出，造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所，没有统计方面的专业人才，也缺乏进行统计调查的起码条件，但为了赚钱，便随意接受委托进行调查，其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用，变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此，急需进行规范。

实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定，保证统计工作的顺利开展。

经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员，根据统计法律法规的规定，必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定：“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表，有关统计调查对象就有填报的义务。

对建立统计行政许可制度的几点看法

建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。

各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查，特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查，对于无证上岗者，要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时，要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任，为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。

进一步完善统计法律法规，为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。

目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定，但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份，理应逐步作出明确的规定，这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作，若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性，因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外，对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范，并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。

行政许可论文第5篇

慎权省权

行政许可自古有之。我国封建社会重农抑商，国家垄断盐铁的生产和经营，未经政府许可不得经营。世界主要资本主义国家经历几次大的经济危机后，对经济事务干预的行政许可事项日渐增多，如公司兼并、垄断等。我国的行政许可制度始于建国初期，滥觞于改革开放以后。受全能政府、管制政府观念和部门利益的支配，行政许可权渐渐演变为政府、部门所有，以许可代替管理，以收费、罚款代替管理，行政许可事项几乎无处不在。一些地方、部门和腐败官员甚至把行政许可作为谋取私利的手段。长期管制型政府的工作思维和模式，导致一些政府工作人员滋生、形式主义和衙门作风，从而引发严重的社会问题。

行政许可法总结我国实施行政许可的经验教训，借鉴国外成功经验，吸收各国治理国家的先进理念，在行政许可法中贯彻慎权省权理念。

行政许可法规定，设立行政许可仅限于六个方面：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等；有限自然资源开发利用、公共资源配置及关系公共利益的特定行业的市场准入等事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、条件或特殊技能等资格、资质的；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、器材，需要按照技术标准、规范通过检验、检疫等方式审定的；企业或者其他组织的设立需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

行政许可法还明确规定，具有下列四种情形之一的可以不设立行政许可：法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。

为避免行政许可设立“只生不死”现象，行政许可法第20条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，认为通过社会组织和市场手段能够解决的，应当及时予以修正或废止。第21条规定，省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本地情况认为通过社会组织和市场手段能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区内停止实施。

行政许可法第26条规定，行政许可需要在行政机关内部设立多个机构办理的，应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者联合、集中办理。

职权法定

现代行政管理的一个重要原则就是政府权力由法而定，无法即无权。与传统的积极管理、权力扩张理论相比，这一原则更强调职权的法定性和本位性。没有法律的授权，即使存在权力真空，行政部门也不能自行扩张、设定权力。

根据行政许可法的规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。在法律没有明确规定的情况下，行政法规和地方性法规可以设定行政许可。特殊情况下，国务院及省级人民政府可以设立临时性行政许可，但事后必须及时提请权力机关制定法律、地方性法规或由国务院制定的行政法规确认。设定行政许可，应当同时规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和委托实施行政许可内容予以公告。

职权法定理论是对擅自设立行政许可项目、主张权力做法的否定，体现了与时俱进的精神品质。行政许可法关于行政许可职权法定的规定，严格限制了行政机关的自由裁量权，最大限度地减少了掌握行政许可权力机关及工作人员利用权力“寻组”的机会。

责权统一

在长期以来的行政管理实践中，权力与责任脱钩，有权无责现象较为普遍；权力与利益挂钩，一些行政管理带有明显的趋利性。现代法制社会强调有权必有责，用权受监督。权力运用的基本法则是“不受制约的权力必然导致腐败”。

行政机关行使权力，同时也要履行职责。有多大的权力，就承担多大责任，没有无权力的责任，也没有无责任的权力。与利益脱钩，与责任挂钩，是建设法治政府的必然要求。

行政许可论文第6篇

一、限制政府规制范围,有利于建设有限政府

法治政府的第一要义是保障人民的自由,而要保障人民的自由,就必须限制政府的权力,限制政府规制的范围。长期以来,尤其是计划经济向市场经济转型时期,公权力过宽过大,私权利过小过少,事事要审批,样样要许可,极大地限制了行政相对人的创造性和智慧。

无论是将行政许可理解为普遍禁止的解除,还是对公民权利的赋予,亦或是解禁和赋权的统一,行政许可都普遍涉及公民的权利和自由。行政许可只是众多行政管理活动的一种,设定行政许可应当是行政管理最必要的内容,应将其限定在公民权利和自由最低的限度以内。在一个社会中,个人的任何行动如果都需要经过许可后才能作为,这个社会就缺少发展的内在活力。正因为如此,《行政许可法》第十二条从六个方面限制了政府规制社会生活和经济生活的范围:法律只允许对直接关系国家安全、公共安全、人身健康与生命、财产安全、有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置、公共利益的垄断性企业的市场准入等事项设定行政许可。《行政许可法》第十三条又从四个方面规定了不应设定的行政许可事项:公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的均不设定行政许可。《行政许可法》的上述规定,体现了法治政府减少规制、放松规制的要求。我国现行的行政法律法规都没有对行政许可的设定的权限和范围加以规制,导致了公权力的不断扩张和私权利的不断萎缩,公权力侵夺了私权力的空间。这次《行政许可法》一方面取消了政府过去实施的大量不必要的规制,还市场主体和公民个人以自由另一方面将某些必要的规制转移给行业组织和中介机构实施。只保留真正属于“公共物品”范畴的行政许可,表明政府从“全能政府”向“有限政府”迈进一大步。《行政许可法》确立了有限政府的理念,妥善处理政府与市场、政府与社会、公权力与私权利的关系,大大缩小了政府审批的范围,从根本上实现了还权于民。

二、取消部门规章和限制地方规章许可设定权,有利于建设法制统一政府

法治政府必须是法制统一的政府。而过去我国的法律没有对部门和地方的规制权加以限制,一些中央政府部门和地方政府通过规章为本部门争权,为本地方谋利,通过许可搞部门分割和地方封锁,造成了“权力部门化、部门利益化、利益法制化”的局面,政府的自利性得到进一步强化。

为了克服这种部门和地方保护主义,保障法制的统一和市场的统一,这次《行政许可法》取消了中央政府部门的许可设定权,对于地方政府的许可设定权也从五个方面加以严格限制,只规定了法律、行政法规和国务院决定的许可设定权,在立法层面解决了过去规制权不一致和混乱的现象,进一步提高了许可设定权的门槛,应当说超出了《行政处罚法》和《立法法》的规定,达到了近年来行政立法的高峰。这种思路,必将对我国行政立法的未来发展方向产生深远影响。因为部门规章的内容往往掺杂了大量的部门利益和地方利益,其制定程序往往缺乏法律、法规所具有的严格程序。如果把部门规章作为行政审批的依据,必然造成权力的设定机关同时是权力的执行机关,既是裁判员又是运动员,部门利益得到了进一步的强化。

行政许可的前提是限制了公民、法人或者其他组织的权利和自由,按照宪法、有关组织法和立法法的规定,应当由法律、法规来作出规定。而从实际情况看,法律、法规设定的行政许可只占一部分。大量的行政许可是规章和规章以下的规范性文件设定的,有的甚至依领导人的讲话和红头文件设定行政许可,既不符合法治的原则和精神,又是导致乱设行政许可的主要根源。对这些规范性文件进行清理,取消其设定的行政许可,是目前行政许可制度改革的主要目标。

三、确立许可实施的公开原则,有利于建设透明、廉洁政府

法治与廉政是紧密联系在一起的。法治政府必然要求和滥用权力,确立一套和滥用权力的机制。《行政许可法》确立了许可实施的公开原则和一套相应的制约机制,是一部具有鲜明的立法防腐特色的行政法律,从制度安排层面解决了“审批腐败”久治不愈的症结,从而保证了行政运行机制朝着科学、健康、有序的方向发展。第一,《行政许可法》要求行政许可应当依照法定的权限、范围、条件和程序,遵循公开、公平、公正的原则,未经公布的,不得作为许可的依据,不允许暗箱操作。第二,行政机关实施行政许可,要根据其性质,有的必须经过公开招标、拍卖等公平竞争程序,有的必须以经过统一考试为前提,有的必须事先依技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫,凡未经过这些法定公开程序的,所实施的行政许可行为将被有权机关撤销或确认无效。第三,行政许可涉及申请人或利害关系人重大利益的,经行政相对人申请,行政机关要为之举行听证。第四,行政许可的结果应当公开,接受行政相对人和社会公众的普遍监督,但国家机密、商业秘密和个人隐私除外。第五,行政机关实施行政许可,除法律法规另有规定外,一律不得收取任何费用。行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费,行政机关实施行政许可所需经费应当列入本级财政预算。这就从根本上斩断了与“审批腐败”相关的根须和枝节。

长期以来,我国行政审批活动缺乏公开透明的机制和制度安排,暗箱操作相当普遍,使得有的行政机关形成了看得见和难以看得见的利益。特别在转型时期,两种体制并存,各种利益交织,政府部门既以行政管理者的身份出现,又以一个特定经济领域的代言人身份出现,而法律法规和规章不规范、不明确、不透明的行政审批事项的设定,在一定程度上增加了某些部门获取自身利益的力度。政府的自利性时常使行政审批背离其初衷,背离维护公共利益的根本性质,造成行政审批的不廉洁。这次《行政许可法》规定的公开、透明的原则及其制约机制,对于防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力,建设廉洁政府具有重要意义

四、确立行政许可实施的公正、公平程序,有利于建设公正、诚信政府

程序是法律的生命,无程序即无法律。在行政许可领域,保障公正、公平、诚信和信赖保护的最重要的机制就是程序。这次《行政许可法》把规范许可程序作为立法的重要目标,确立了一系列公正、公平、诚信和信赖保护的规制。第一,将公平、公正确定为行政许可的基本原则,规定行政机关对任何许可申请人应一视同仁,凡符合法定条件和标准的,均应平等地给予获得行政许可的机会,不能厚此薄彼。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶以及与自己关系的亲疏而给予不同的待遇。否则,行政相对人有权申请行政复议或提起行政诉讼,要求行政机关赔偿。第二,对于有数量限制的行政许可,如有两个或两个以上的申请人均符合法定条件和标准的,行政机关应根据申请的先后顺序作出许可或者通过招标、拍卖,统一考试等公平竞争的方式确定被许可人。第三,行政机关审查行政许可申请,发现许可事项直接关系第三人重大利益的,应当告知第三人,申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩,行政机关应当充分听取申请人、利害关系人的意见。当事人要求听证的,行政机关应当为之举行听证,听证所需费用由行政机关承担。第四,行政相对人依法取得行政许可后,行政机关不得擅自撤销、变更或注销许可,当行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者颁行行政许可决定所依据的客观情况发生重大变化时,为了公共利益需要,行政机关虽可依法变更或者终止已经生效的行政许可,但对由此给行政相对人造成的财产损失应依法给予补偿。

五、规定了许多简便、快捷的许可方式,有利于建设便民、高效的政府

法律是保障人民权益的工具,民主性和科学性是法律应有的品质。因此,法治政府应是便民政府、高效政府。而长期以来,许多行政机关形成了“门难进、脸难看、话难听、事难办”的工作作风,“暗箱操作、抽屉标准”随之盛行,行政相对人要通过行政许可,运行成本较高,代价较大。求“爷爷”、告“奶奶”,走东家,奔西家,办妥一件事情,往往要填数十张表格、盖数十上百枚图章。

行政许可论文第7篇

关键词：行政许可，个人自由，公共利益

一、引言

公民与政府，个人的主体性与，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和。

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2].

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可-创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3].注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4].

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5].所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7].

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利

的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人-被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可，公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请-审查-准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）财产权利转让许可

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black‘sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11].

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）行为自由许可

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

（1）公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第一、登记；第二、资格证明；第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12].

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

（2）公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念-公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14].公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表-取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。

个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性，不是静止的，而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

参考文献：

[1]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.3，GreenwoodPress，1968.

[2]具体而言，主要有以下体现：重复许可，政出多门；标准和程序不统一，不一致；过程不透明；公众缺少参与；耗时，有时没有时限；不合理收费；申请人对结果不能确定地预期，对于持有的许可（“新财产”）缺少安全感；对被许可人监督不力，公众易受侵害。

[3]Webster‘sDictionary，license辞目，seconded.TheWorldPublishingCompany，1966.

[4]WesleyNewcombHohfeld，FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays，p.42，YaleUniversityPress，1923.

[5]同上，p.32-35.

[6]同上，p.32.

[7]KevinGray&SusanFrancisGray，LandLaw，seconded.，p.52-60.Butterworths2001.

[8]黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第260页以下。

[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》，2003年11月19日。

[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02（3），at1-10to1-11（DavidM.Epsteined.1998），转引自Black’sLawDictionary，seventhedition，franchise辞目，WestGroup，1999.

[12]参见MiltonFriedman，Capitalism&Freedom（TheUniversityofChicagoPress，1962），pp.144-145.

[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著：《行政审批制度改革若干问题解说》，中央党校出版社2003年版，第4页以下。

[14]GeorgeFredrickWharton，LegalMaxims，3rded.，（London，“LawTimes”Office，WindsorHouse，Bream‘sBuildings，E.C.，1903.）p.177.

[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132-134页。

[16]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.110，GreenwoodPress，1968.

[17]同上引［12］，pp.142-143.

行政许可论文第8篇

一、《行政许可法》要解决什么问题？

在《行政许可法》制定之前，我国有关行政许可的法律文件不在少数，广义上的行政许可法[02]早在《行政许可法》制定之前就有了，主要是行政机关制定的规章，部分为国务院的行政法规和地方人大制定的地方性法规，也有一些全国人大及其常委会制定的法律涉及到行政许可，如《矿产资源法》第17条规定："国家对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采；未经国务院有关主管部门批准，任何单位和个人不得开采。"因此，在《行政许可法》颁行之前，我国就已经建立了行政许可法律制度，既然如此，为什么还要制定《行政许可法》？

回答这个问题要从我国行政许可法律制度的发展过程谈起。我国行政许可法制的发生和发展是政企、政事（政府和事业单位）和政社（政府和社会）分离的结果，说到底，是推进和发展市场经济的产物。改革开放之前，在权力高度集中的计划经济体制下，政企、政事和政社紧密结合在一起，政府与公民、组织之间的关系等同或类似于政府的内部关系。对公民、组织的许可相当于行政机关内部上级对下级的行政审批。严格地说，在计划经济时期，没有现代意义上的行政许可，有的只是传统意义上的行政审批。时至今日，"行政许可"对相当一部分人来说仍然是一个"新"概念，他们还是习惯于沿用"行政审批"的提法，由此我们可以看到些许历史的痕迹以及计划经济时代的"惯性"。在内部行政关系中，行政行为的主要依据是上级的指示和命令，现代行政法远未严格到要求内部行政行为也须象外部行政行为那样具有明确法律依据的程度。故而，计划经济时期的行政审批并不要求具有法律依据，其依据主要是党政机关的"红头文件"，甚至可以是领导的讲话或批示。

改革开放以后，随着商品经济和市场经济的不断发展以及计划经济模式为市场经济模式所取代，政企、政事、政社逐步分离开来，公民、社会组织不再象过去那样附属于行政机关，转而取得与行政机关平等的法律地位，如此一来，行政机关再不能按照上级指挥下级、下级服从上级的行政方式号令公民、组织，行政机关对公民、组织行使权力必须具有法律上的依据。这是一个重大的变化，但此一变化并非在一夜之间即可实现。在1990年《行政诉讼法》实施之前，政企、政事和政社分离程度有限，而且其法律保障也不够有力。在此期间，虽然一些法律和法规规定了行政许可，但行政许可的主要依据依然是政府机关内部不具有法律地位的各种正式或非正式的规范性文件。1990年施行的《行政诉讼法》是一个分水岭。依照《行政诉讼法》第11条第1款第（4）项的规定，公民、组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可向人民法院提起行政诉讼。而行政机关赢得诉讼的关键之一就是必须向法院证明其行政许可行为是具有法律依据的。从这时起法律对行政许可必须具有法律依据提出了强制性要求。90年代以后，为使行政许可"有法可依"，行政许可立法迅速活跃起来，有关行政许可的法律规范的数量，特别是规章和地方性法规中有关行政许可的数量大幅增加。截至2003年8月《行政许可法》制定之前，我国行政许可法制化的成绩可谓显著，总体上看，行政许可已没有了无法可依的问题。但是，另一方面，行政许可法治化的水平却不高。有关行政许可的法律规范数量不少，但绝大部分是针对公民和社会组织的，而规范和制约行政机关行政许可权的法律规范却基本上付之阙如，以至行政许可失控，成为妨碍经济社会发展的重大瓶颈。由于缺乏对行政机关行政许可权的法律限制，行政机关在计划经济时期形成的"一切都要管"的陈旧行政观念的影响以及相关利益的驱动下，滥设许可，随心所欲地介入经济和社会事务，变相地造成新的"政企不分"、"政事不分"和"政社不分"，严重阻滞社会主义市场经济健康运行和改革开放的进一步深入。而在应当设立行政许可的领域，法律对行政许可的程序又缺乏必要的规范，当事人普遍被纷繁复杂、缺乏效率的许可程序搞得苦不堪言，行政许可暗箱操作孳生的腐败现象进一步加深了人们对行政许可的不满和批评，除此之外，行政许可实践中存在的"重许可、轻监督甚至不监督"的问题反过来又加深了人们对行政许可必要性和正当性的怀疑和抨击。随着我国加入世界贸易组织，过多过滥、缺乏规范的行政许可与经济社会发展的矛盾突出到非集中力量加以解决不可的地步。从1999年下半年开始，国务院在全国范围内发起行政审批制度改革。改革的目标很明确，归纳起来就是三条：一是大幅削减行政许可的数量；二是确保许可程序的透明和便民；三是解决行政许可监管不力的问题。正是在这一时代背景下，《行政许可法》应运而生。上述行政审批制度改革所要达到的三个目标就是《行政许可法》所要着力解决的三大问题。

怎样才能达到这三大目标呢？答案很简单，那就是要管住和管好行政许可权的设定者和行使者。《行政许可法》肩负的使命使其与此前制定的绝大多数行政许可法律规范形成鲜明对照。《行政许可法》是指向行政许可的设定者和实施者的，是管理"管理者"的法，而此前制定的行政许可法律规范则是规范公民和社会组织的，是管理"被管理者"的法。如果说《行政许可法》颁行之前行政许可法制建设主要是为"人治"的行政许可提供一个合法形式的话，那么，在《行政许可法》颁行之后，行政许可的法制建设则毫无疑问地走上了法治的轨道。我们说《行政许可法》是我国行政法治建设继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等重要法律之后的又一个重要里程碑，道理就在这里。

二、《行政许可法》取得了哪些突破？

对于《行政许可法》的历史地位和意义，要从两个方面去看。一方面要看它的社会影响，即其在社会变革中所发挥的作用；另一方面要看它的法律意义，即其在推进行政法本身的发展上取得了哪些新的突破。

从《行政许可法》的社会意义上看，本法将有力地推动行政观念的转变和行政方式的变革，对最终完成计划经济体制向市场经济体制的转型，促进市场经济体制的进一步成熟和完善，将发挥重大作用。在这个意义上，任何已经出台的其他法律，包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律在内，均无法和它相比。《行政许可法》立法宗旨之一是推动政府职能转变，建立适应市场经济发展要求的、权力有限的、高效的服务性政府。为此，《行政许可法》对行政许可的设定权进行了严格的规范，意在通过大幅减少行政许可和严格新设行政许可的条件，尽可能多地使政府退出经济和社会事务，尽可能多地使市场和社会发挥其自我调节的作用。权力减小了，因权力行使而产生的腐败等副作用也可随之减少，对于树立政府清廉的形象十分有利。《行政许可法》的制定和实施，将会在很大程度上改变政府机关工作人员特别是领导干部"凡事都要管、要管就要设许可"思维习惯，使他们切实认识到在法治社会和市场经济条件下，政府权力是有限的，不能想干什么就干什么。与此同时，行政机关及其工作人员还必须学会如何在公开、透明条件下行使权力，学会适应"把方便给予群众，把麻烦留给自己"的新型的行政程序。因此，可以毫不夸张地说，《行政许可法》对于建立、保持和发展政府与经济、社会之间的和谐互动关系，推动政府机关及其工作人员彻底告别计划经济时期的管理理念和行政方式，将产生革命性的影响。党和国家领导人对这部法律的制定和实施如此重视、社会如此期盼，绝不是偶然的。

从制度创新的角度看，《行政许可法》继承了改革开放以后，特别是《行政处罚法》、《立法法》以来我国行政法治建设的经验，如《行政处罚法》首次以法律形式确立的"行政权设定"制度、行政权的相对集中行使、行政机关作出决定之前的告知义务以及行政相对人陈述申辩权利、听证制度、"收支两条线"原则等，《立法法》所规定的行政立法的专家和公众参与机制等，都在《行政许可法》得到体现和新的发展，除此之外，《行政许可法》还在以下几个方面取得了突破：

第一，突破了行政许可的理论范畴，体现了注重权利保护的务实的行政法理念。在学理上，"许可"与"确认"以及"登记"的行政行为是严格区分的。"许可"意为批准或同意，具有授权或授益的内容。而"确认"是对既定事物是否具备某种特性、达到某种条件或标准的认可或证明；"登记"是将某一事项记录在案。无论是"确认"还是"登记"，其本身都不具有授权或授益的内容，更不直接进行准予当事人从事某种活动的意思表示。然而，《行政许可法》还是将经当事人申请而由行政机关进行的"确认"（资格、资质的认定、检疫、检验、检测等）和"登记"纳入了行政许可的范畴，从而促进了行政法理论的发展。为什么《行政许可法》要将"确认"和"登记"在一定条件下视为"行政许可"呢？就是因为行政的"确认"或"登记"虽然本身不是"行政许可"，但在一定条件下会产生与"行政许可"相同或相似的法律后果，如果将行政确认和行政登记排除在外，就会使许多名为"确认"、"登记"，实为"许可"的行政行为逃脱《行政许可法》的规范和制约，导致当事人的合法权利无法得到有效的法律保护，因此，基于"务实保护"的理念，《行政许可法》将具有许可性质的行政确认和登记纳入自己的调整范围。可以这么说，凡行政公民、组织提出申请，要求行政主体作出某种行为，以使其得以行使某种权利、从事某种活动的，行政机关的行为无论其形式和内容为何，都有可能成为《行政许可法》所定义的行政许可，并为《行政许可法》所规范。

第二，间接确认了"信赖保护"原则。"信赖保护"是德国等大陆法系国家行政法的一项重要原则，旨在限制和取消行政机关任意变更和撤销（撤回、废止）已经生效的行政行为的权力。大陆法系国家特别是德国行政法认为，公民对行政机关的信赖必须受到保护，为此，已经生效的行政行为不得随意改变，如果这种改变对当事人不利的话。"信赖保护"原则有两层涵义：一是已生效行政行为不得作对当事人不利的改变（包括变更和废止）；二是在维护公共利益所必需的例外情况下，生效行政行为可以改变，但必须给予善意当事人适当补偿。《行政许可法》第8条规定："公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。"这是我国首次以法律形式作出的与信赖保护原则相一致的法律规定，具有普遍的意义。不过，法律条文本身并没有直接出现"信赖保护原则"的提法，而从立法过程看，该条立法的确受到我国有关信赖保护原则的理论研究的影响，所以说，《行政许可法》"间接地"确认了"信赖保护"原则。这无疑是《行政许可法》的一个亮点。

第三，打破了一般事项立法权与特定事项设定权对等配置的格局。按照《行政处罚法》开创的先例，凡拥有法律、法规和规章制定权的机关相应地也拥有程度不等的行政处罚设定权。但是，《行政许可法》打破了这一先例。《行政许可法》规定：在规章中，只有省级人民政府的规章方可依法设定行政许可，国务院部委以及其他类型的地方规章均不得设定行政许可。

第四，强化了抑制部门保护和地方保护主义的机制。《行政许可法》出人意外地取消了国务院部委设定行政许可的权力，对地方性法规和省级人民政府规章设定行政许可的权力规定了防止地方保护主义的特别限制，特别是排除了地方性法规和规章享有规定行政许可收费的立法权力，对部门保护和地方保护给予如此明确和有力的遏制，这在全国人大及其常委会制定的法律中，是绝无仅有的。

第五，确立了行政许可立法的定期评价机制。《行政许可法》第20条规定："行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。"这一规定有点类似于国外有的国家在其立法中采用的"日落"条款，即规定以一段时间为一个周期，在一个周期结束以后，凡立法机关未明确表示有效的法律规范自动失效。《行政许可法》第20条的规定尚未走到这么远，它只是规定行政许可的设定机关应定期考虑已有的行政许可法律规范是否有继续存在的必要，如没有必要，就应及时修改或废止。尽管如此，第20条的规定体现了《行政许可法》慎设和尽可能少设行政许可的立法精神，进一步发展了我国的行政立法制度。

第六，确认统一、集中和联合行使权力行政方式。《行政许可法》第26条规定："行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。"这一规定的立法宗旨在于便民和提高效率。以法律形式确认这样的行政程序，《行政许可法》是第一次。

第七，在行政程序的公开性和透明度上取得较大突破。在行政许可程序的公开性和透明度上取得多项重大进展，是《行政许可法》最引人瞩目之处。首先，《行政许可法》首次在法律中确认了公众查阅政府文件的权利。《行政许可法》第61条规定，公众有权查阅行政机关监督检查记录，应当说，这是我国行政法的一个重要突破，为日后进一步扩大公众查阅政府文件的权利，建立健全我国的政府信息公开制度创造了一个的良好的先例。其次，《行政许可法》首次通过法律规定了电子政务。《行政许可法》第33条规定："行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项；方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。"这一适应信息时代的特点和要求，其先进性非常突出。再次，首次在法律中规定了行政文件的公示制度。《行政许可法》第30条规定："行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。"最后，首次规定了执法过程中行政机关主动实施的、面向公众的听证制度。《行政处罚法》首次将听证引入我国的行政程序，但该法规定的听证属于当事人要求的、面向当事人的听证，《行政许可法》则更进一步，规定了行政机关可以在一定条件下主动实施面向公众的听证，从而进一步发展了执法过程中的听证制度。

三、在实践中努力实现《行政许可法》的立法意图和价值

《行政许可法》是一部制定得很好的法律，但是"徒法不足以自行"，这部法律能否实现立法者的意图，发挥其应有的作用，完全取决于政府机关能否准确把握《行政许可法》的立法意图和价值，并在实践中认真贯彻执行之。

由于法律必须具有相当的稳定性以及对各种复杂多变情况的适应性，法律条文不可避免带有某种模糊性和一定程度的灵活性，这样，两种完全对立的执法思路或方案有可能在同一条文中找到字面上的依据，但是，合乎立法原意和法律精神的只能是其中的一种。因此，了解《行政许可法》的立法背景、意图及其价值对于全面、准确地贯彻实施《行政许可法》是十分必要的。总理不久前在全国依法行政工作电视电话会议上指出："在市场经济条件下，政府管理总的方向是减少行政许可，把政府不该管的事交给企业、社会和中介组织，更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用"；"随着政府职能转变逐步到位，各类社会组织和中介机构不断发育，还要减少行政审批"。[03]这段话对于正确实施《行政许可法》具有十分重要的指导意义。也就是说，尽管《行政许可法》并没有规定各地各部门减少行政许可项目的数量或比例，但实际上当前施行《行政许可法》的首要任务是继续深化行政审批制度改革，把行政许可的数量减下来。在这一点上，国务院率先垂范，减掉1795项许可项目，占全部许可项目的48.9％。能不能把行政许可项目真正减下来，而不是通过合并、捆绑、拆分等办法变相维持甚至增加原有的审批项目，或者在项目减下来一段时间后，又出现反复，是衡量《行政许可法》实施状况的重要标准之一。

切实保证《行政许可法》对行政许可的各项程序要求得到落实，是贯彻实施《行政许可法》的又一关键所在。《行政许可法》对执法部门提出的要求是很高的，有的可以说已经超出了某些地方行政机关工作人员执法条件和能力，但是，政府机关必须按照《行政许可法》的要求去做才能跟上市场经济、改革开放以及社会的发展步伐，对政府机关特别是机关负责人来说，必须从政治高度认识和把握严格执行行政许可有关法律程序的重大意义和价值，增强贯彻实施《行政许可法》自觉性和坚定性，真正地把《行政许可法》变成推进改革的利器。反过来说，由于程序违法在司法监督的范围之内，谁倘若忽视甚至藐视行政许可的法定程序，谁就将在公开的诉讼过程中陷入被动。

贯彻实施《行政许可法》还必须特别重视抓好行政许可监督检查的环节，及时纠正行政许可过程中的不当和违法行为。行政许可中出现的主要问题说到底是利益驱动的结果。故而切断行政许可的利益链条，即可从源头上减少和消除行政许可的滥设问题、暗箱操作问题、部门和地方保护问题以及腐败问题。为此，务必综合采用各种监督手段保证行政许可免费原则的实行，对收费项目进行认真地甄别，审查其是否有法律或者行政法规的依据，并确保"收支两条线"的落实。为督促行政许可机关切实履行其监督检查的责任，《行政许可法》创造性地规定了一个新型的社会监督机制。即要求行政机关必须将监督情况记录在案，同时规定公众有权查阅相关档案，以此"逼迫"和推动行政机关认真展开对行政许可的监督检查，扭转以往行政机关重审批、轻监督的局面。我们期待这一新机制如愿以偿地发挥作用并不断地发扬光大。

注释：

[01]中国社会科学院法学研究所研究员、教授、博士生导师。

行政许可论文第9篇

[关键词]行政许可听证制度职能分离

听证制度是现代行政程序法中核心制度，为各国所广泛采用。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、城市规划、行政立法、行政裁决等领域。2002年1月12日国家计委主持举行的铁路价格听证会，由中央电视台向全国现场直播，使得听证会成为普通老百姓所熟知的话题。如今，听证制度又一次被引入到行政许可领域，从而使听证制度在我国适用范围日益扩大。行政许可听证是指行政许可机关在作出是否准予行政许可的决定之前，告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见、提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见、接纳证据并作出相应决定的程序法律制度。严格来说，听证并不是一个独立的行政许可程序，它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序。[1]虽然并不是每项行政许可都必须要经过听证程序，但听证在一些重大的行政许可尤其是涉及利害关系人正当权益时的适用却具有十分重要的意义。通常认为，行政许可中的听证程序体现了对许可申请人及其他利害关系人的尊重，通过吸收申请人及其他利害关系人的参与，既有利于保障其实体权利和程序权利的实现，也能够为行政许可机关作出正确的行政许可决定奠定坚实的基础，从而增强行政许可决定的可接受性。

我国《行政许可法》明确规定了行政许可听证制度。在第四节用了三条的篇幅规定了听证的提起、范围和程序，声明申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用，听证公开和根据听证笔录作出行政决定等一系列内容，但我们认为，该法有关听证的内容仍存在下列尚待完善之处。

一、从深度和广度上扩大行政许可听证的适用范围

对行政机关实施行政许可中听证制度的适用范围，行政许可法规定了行政机关应申请举行听证和依职权主动举行听证两类事项。对于许可机关应当主动举行听证的事项，行政许可法规定为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可听证事项”，从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定和许可机关自行决定，能够照顾到不同种类行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。例如，根据《公共文化体育设施条例》有关条款规定，对于因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级政府批准；而涉及大型公共文化体育设施的，上一级政府在批准前，因当举行听证会，听取公众意见。[2]

期望许可机关依据对公共利益影响的主观判断而主动举行听证又有一定的难度。在行政许可实施过程中，往往充斥着个人利益与公共利益的矛盾与冲突：对于某个具体的申请人来说，行政机关作出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动，即属于一种受益性行政行为，申请人自然不会要求听证；然而此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁，如征地拆迁许可、排污许可一旦北批准，广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损，且这种不利影响往往是长期的、全局性的。这可能使利害关系人的合法权益得不到有效保障。因此，一方面要在制定和修订行政许可法律规范的过程中对是否设定听证程序予以高度重视。另一方面，我国应借鉴各国常用的两大类标准，从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准，其依据是行政行为的性质和种类；二是利益标准，依据是相对人在行政程序中的利益范围。此两项标准是密不可分的。具体而言，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件，就可适用行政听证。[3]

对于许可机关应申请举行听证的事项，行政许可法规定为“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的事项，对于此类事项，相对人提出申请的，许可机关即有组织听证的义务。行政许可法对于应申请举行听证的事项规定的较为原则，这给予许可机关较大的自由裁量权，具有较强的灵活性。但弊端也是十分明显的，它将会经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，而许可机关认为不是的情况。下面所举的美国1946年“阿什巴克尔广播公司诉联邦电讯委员会案”就是以上弊端的具体体现，该案的基本案情如下：

联邦电讯委员会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，而申请使用的频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。根据当时的电讯法规定，批准执照的决定不用听证，而拒绝批准的决定必须举行正式听证。联邦电讯委员未经听证，批准其中一个申请，同时通知另一公司举行听证，后者不服提讼，最高法院判决认为联邦电讯委员会的决定侵犯了被拒绝公司所享有的听证权利，因为对前一公司的实现批准使得给予后一公司的听证形同虚设。为了维护两个当事人的听证权利，判决要求联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较听证，在听取和审判各申请人的辩论和证据以后，才能作出决定。[4]

一般而言，“多人同时竞争的有数量限制的行政许可，给予申请人的行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等”[5]，应当视为直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，但这在实践中仍将可能被规避。这就需要借鉴行政处罚中对“较大数额罚款”的界定方法，对适用范围以列举的方法作出较为细致、明确的界定并确定评判的具体方法和制度，便于实施中的准确把握。

此外，随着媒体对听证会的介入和不断曝光，我们发现很多听证会都流于形式，听政结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距（如春运票价上涨听证会），这也极大的挫伤了利害关系人参加听证的积极性。听证会作为现代决策形式，自推行以来至今少有实效，“听而不证”几成通病。广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟占62.5％，其中15.5％的人认为“是形式主义”。虽然听证的本意是听取证据，但听证的内容不可能不涉及基于证据事实的法律适用问题，当事人参加听证的目的，可能并非仅仅是因为事实问题，而是还希望通过听证，对作为决定根据的法律问题进行质证和辩论，从而影响行政许可决定。如果听证程序仅仅给予了当事人讨论案件的事实，而将拟适用的规范性文件排除在外，行政相对人就可能不知道行政许可行为是否或究竟适用了什么法律，是否应该适用该法律，这势必会影响到当事人权利的行使，从而影响听证的公正性。因此，听证内容不仅应包括程序问题还应包括实体问题。

二、适当扩大听证参加人的范围

为满足听证的公开和全面的要求，很多国家的听证主体的范围都有扩大趋势，比如日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。美国在相关判例中也确认了此原则。[6]

目前我国有权参加听证的主体还较为狭窄，按照我国《行政许可法》的规定，有权提请听证的只能是行政许可申请人和利害关系人。某种意义上有权参加听证的只能是申请人和利害关系人，因为根据该罚48条的规定，如果行政机关认为没有必要而不经听证会内容予以公告的话，其他人是没有机会参与听证的。这种规定显然不尽合理。由于行政机关的许可决定往往间接的甚至直接的影响到第三者的合法权益，间接利害关系人往往也由于许可决定而受到利益上的影响，如果这个影响已实质性的侵犯了间接利害关系人的权利和利益，那么就有必要允许他们申请并参加听证。在实践中，尤其在市政建设、环境卫生等行政许可中，如果发生行政机关偏袒或者放纵侵权人的情形，应当允许被侵权人寻求行政听证这一救济途径。如果这些合法权益受影响的第三者不能通过听证程序寻求自身合法权益的保护，显然不公平，也不利于社会矛盾的化解，应扩大听证申请人的范围，将行政听证的申请人由原告和第三人的范围延伸到一切利害关系人。这样才能真正确保公民、法人和其他组织的合法权益，也符合行政程序法的立法宗旨。

在进一步讲，在我国目前国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件不断增多的同时，有关在行政诉讼中公益诉讼的案件也频繁出现。提起公益诉讼的原告不一定就是与侵权案件由直接的利害关系。我国《宪法》规定：“中哈人民共和国一切权力属于人民”。各级政府的权力既然是人民赋予的，人民就有权监督政府机关的行政行为，追求正义是每个公民的权利。由此可推，行政许可行为也应当在人民的监督之下，对于可能导致资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件，每个公民都可以要求政府就某项行政许可行为举行听证，而不必局限于与之有利害关系。

三、行政许可听证主持人与职能分离、回避原则

行政许可听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用，于是出现了以下一幕：铁道部近日发出通知，确定明年春运期间部分旅客列车票价继续实行政府指导价，上浮幅度为硬座15％，其他席别20％（据各大媒体2004年12月4日报道）。[7]

其实，铁路部门并没有决定春运铁路票价是否浮动的“资格”，因为铁路票价属政府指导价，价格主管部门才是具有价格决策权的法定行政机关。在这个问题上，经营者（即铁路部门）与消费者（即乘客）一样，都是利益的相关方。也就是说，听证会开不开、怎么开，主要由价格主管部门决定，而之所以开或之所以不开当然也只能由价格主管部门来“解释”。铁道部关于不再举行听证会的那番解释，是以“运动员”的身份扮演了“裁判员”的角色，确实有“越位”之嫌。今年，铁道部倒是没有再“越位”，可是“裁判员”为什么不说话？它又在哪里呢？很显然，全国范围的铁路票价是否浮动以及是否举行听证会的“裁判员”是承担价格管理职能的国家发展和改革委员会。就2004年春运铁路票价上浮是否举行听证会这个具体问题来说，价格主管部门应进行充分的调查研究，并广泛听取各方面的意见，然后才能作出决策。就价格听证制度这个宏观性的问题来说，发改委需要做的工作更多，比如像春运铁路票价这样的重大政府定价行为应该多少年举行一次听证会，应该怎样判断听证会的举行是否有必要等等。以上这个发生在价格听证领域内的案件向我们表明：听证主持人的素质、地位及权力对行政听证的效果有着直接影响，决定着行政听证能否有效发挥作用。

为此，我国行政许可法明确规定听证主持人应当为“审查该行政许可的工作人员以外的人员”、“申请人、厉害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接厉害关系的，有权申请回避”，职能分离与回避是确定听证主持人的基本要求，是保证许可结果与程序公正的重要保障。然而，本项规定采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。

此外，我国行政许可法虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷，同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性，导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外，根据权责相结合的原则，没赋予听证主持人对行政许可的建议权，却让其承担一定的责任，是显失公平的，也不利于调动其积极性。

鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度，美国的听证主持人称为行政法官。他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。[8]

有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍，要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验，并通过全国统一考试取得资格证书，然后与其所在行政机关脱钩。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度，根据听证案件的具体要求，统一选派主持人，并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人，最好以听证委员会的形式出现，由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成，这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。

另外，《行政许可法》还应赋予听证主持人明确的权责，这是其相对独立地位的表现，也是其能否充分发挥作用的关键。我国听证案件的决定权在行政机关而不是听证主持人。行政决定应该基于听证的内容作出，应赋予听证主持人的“决定建议权”和对行政决定行为以及实际执行情况行使监督权。这样，行政听证才有现实意义，基于听证笔录作出的行政决定才具有科学性和公正性，同时还可提高行政效率。

四、听证形式应根据具体情况不同而多样化

听证分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定[9].非正式听证是行政公开制度的体现，一方面可以增进行政机关吸收各种不同的意见，使行政许可更加科学、适当；另一方面因行政机关的规章制度不受公众意见的约束，可以弥补正式听证牺牲行政工作效率的缺陷……相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感。但是相比非正式听证，成本较高。

《行政许可法》只规定事前的正式听证方式，听证形式单一。这既不适应行政听证制度的自我发展，也不能满足现代行政管理的需要。我国应在完善和规范行政许可正式听证制度的同时，视不同案件的具体情况，采用更为多样的听证形式，而且规定多种形式的听证也可避免因行政许可范围的扩大而导致效率低下。我们认为在行政许可中，对于那些关系公众切身利益的事项以及行政机关根据有关法律的授权必须采取正式听证程序的，行政机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外，在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下，行政机关制定其他的法规、规章采用非正式听证。在程序运作中，行政机关应在公告中公布非正式听证的期间，公众既可用口头方式发表自己的看法，也可向行政机关提供书面意见、书面资料，行政机关应根据听证情况制作详细的笔录。

此外，根据《行政许可法》的规定可知：我国听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。建立事后听证程序的必要性表现在：借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，这些国家在实施听证程序之前，并不一概采取实现听证的形式，而是区分不同的情况，分实现和实后两种形式予以解决。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[10]

大多数的听证在行政决定作出之前实现进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政许可机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害；而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在实间上予以变通，举行事后的听证。即时强制的行为适于举行事后听证。例如，在我国抗击“非典”期间，有关部门批准建立专门收治非典病例和非典疑似病例的医院及特护病房时就可适[11]于举行事后听证程序。

五、小结

《行政许可法》的立法宗旨之一就在于提高行政效率，行政听证程序提倡争当公正与效率结合的典范，但《行政许可法》中恰恰没有对行政许可听证程序作必要的期限规定，这必然损害行政效率，没有效率的行政许可行为是不公正的。这显然违反本法的立法本意。因此，应当规定听证结束的期限和听证案件作出决定的期限。

综上暴露的行政立法问题，不应仅依靠某部法律的修补来完成。我们期待统一的行政程序法典，将听证程序在内的行政程序进行统一全面的规定，也只有本着公正优先、兼顾效率的精神制定的行政程序法典才能促使行政行为遵循公正、公开与民主程序，确保依法行政，保障行政相对人权益，提高行政效能。

[参考文献]

1方世荣主编。《行政法与行政诉讼法》[M]中国政法大学出版社。2000年版

2刘阳中。《建立我国行政许可听证制度之构想》[J]云南行政学院学报，2001，（4）

3沈越。《行政许可中的自由裁量权》[J]江苏警官学院报，2003，（1）

4王勇著。《行政许可程序理论与适用》[M]法律出版社。2004年版

5解君、肖泽晟著。《行政法学》[M]法律出版社。2000年版

6杨新民著。《中国行政法学原理》[M]中国政法大学出版社。2002年版

7章剑生：《行政程序法基本理论》[M]北京：法律出版社。2003年版

注释：

[1]本文所讨论的是许可听证权仅仅是指行政许可实施程序中的听证并不包括行政许可设定程序中的听证。根据《行政许可法》第19条的规定，在法律、法规、规章草案设定行政许可时，起草单位也应当采取听证会等形式听取意见。

[2]应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》北京：北京大学出版社2003年版

[3][美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》北京：群众出版社。1986年版，第241页

[4]王名扬：《英国行政法》（上册）北京：中国法制出版社，1995年版，第415页

[5][5]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》北京：中国法制出版社。2003年版，第140－141页

[6]应松年：《比较行政程序法研究》北京：中国法制出版社，1999.第222页

[7]《新京报》2004年12月5日，第二版

[8]王明扬：《美国行政法》（上册）北京：中国法制出版社。1995年版，第418页