根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等规定，现将本人履行独立董事职责情况报告如下，请予评议。
（一）履行独立董事职责总体情况
本人能积极出席公司董事会和股东大会历次会议，认真审议董事会和股东大会各项议案，对相关事项发表独立意
见，积极维护公司及公司股东尤其是社会公众股股东的利益，勤勉尽责地履行了独立董事职责，较好地发挥了独立董事的作用。
（二）出席会议情况及投票情况：
1、出席会议情况：公司共召开董事会会议8次（含临时会议2次）和股东大会2次，本人均能亲自出席会议。
2、投票表决情况：本着对公司和全体股东负责的态度，能够主动关注与了解公司的生产经营情况和财务状况，认真审阅提交董事会审议的各项议案及年度报告、半年度报告、季度报告等，积极参与讨论并发表个人意见。投票表决中，除对利润分配方案持保留意见外，对其他各项议案均投了赞成票。在日常履职中，能认真履行作为独立董事应当承担的职责，为公司的发展和规范运作提出建议，为董事会作出正确决策起到了积极的作用。
发表独立意见情况根据中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司《独立董事工作制度》等规定，在本年度召开的董事会上本人发表的独立意见如下：
1、在月日召开的五届十七次董事会上，本人与其他三位独立董事一起对提交本次会议审议的相关议案及年度报告等进行了审查，发表了如下独立意见：
（1）关于傅静坤赵文娟辞去公司独立董事及吴雪芳辞去公司董事的议案。以上三人均向公司董事会提交了书面辞呈，其辞职理由充分，符合有关规定。
（2）关于提名杨如生李晓帆为公司独立董事候选人的议案。经核查其个人履历等相关资料，未发现有《公司法》第一百四十七条所规定的情况，以及被中国证券监督管理委员会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的现象。其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。
（3）关于聘任高建柏为公司副总经理的议案。经核查认为，提名方式、任职资格、聘任程序均符合有关规定，其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。
（4）关于对参与土地竞拍等事项授权经营班子权限的议案。公司董事会对经营班子的授权，考虑了公司的实际情况，有利于提高决策效率，授权权限符合公司《章程》的有关规定。
（5）关于调整期初资产负债表相关项目及其金额的议案。公司按照新的会计准则，对期初资产负债表相关项目及其金额进行调整，符合有关规定。
（6）关于公司对外担保情况的独立意见：报告期内，没有发现公司有违规担保事项的发生。公司为商品房承购人向银行提供抵押贷款担保，我们认为，该担保事项系公司为购买本公司商品房的业主所提供的担保，属于行业内普遍现象。公司已制定了严格的对外担保审批权限和程序，能有效防范对外担保风险。
（7）关于对公司内部控制自我评价的意见：我们认为，公司认真开展加强公司治理专项活动，以证监局对公司治理现场检查为契机，公司修订了《内部控制制度》等相关制度，目前公司内部控制制度已基本建立，形成了以公司环境控制、业务控制、会计系统控制、电子信息系统控制、信息传递控制、内部审计控制制度为基础的公司内部控制体系。该内部控制体系覆盖了公司运营的各个层面和环节，能够适应公司经营管理的需要，对编制真实、公允的财务报表提供制度上的保证，有效控制公司各项业务的开展，保证公司对子公司实施监管，对关联交易、对外担保、募集资金、重大投资、信息披露等重要业务与事项有效控制，从而保证公司经营管理的正常进行，为贯彻执行国家有关法律法规以及公司内部各项制度提供保证。公司内部控制自我评价符合公司内部控制的实际情况。
2、在月日召开的五届二十次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对公司关联方资金占用和对外担保事项向公司相关人员进行了核查和核实，发表了如下说明和独立意见：
（1）公司能够遵守相关法律法规的规定，报告期内不存在控股股东及关联方占用公司资金的情况，也不存在公司为控股股东及其关联方提供担保的情况。
时至2017年，独立董事制度在中国上市公司已实施16载。独立性是独董的灵魂。专业知识与经验以及独立于股东与管理者的身份，使独董能站在客观公正的立场服务于全体股东的利益、公司的长远发展。独立性所a生的良好治理效果，是以勤勉尽责为前提的。如果独董不具有应有的勤勉，将自己独立于任职公司的治理之外而成为不闻不问的“花瓶”董事，独董机制无法产生预期的效果。
尽管独董承担着巨大的责任，但由于“兼职”性质，对其履职过程勤勉性的监管存在着较大的难度。虽然能够对是否亲自出席董事会、缺席现场董事会次数、董事会上是否投反对票等关键点考察独董的勤勉履职状况，但大多数行为是无法考察和判断的。例如，是否主动掌握任职公司行业特色及行业监管方面的知识、是否在参会前认真阅读董事会会议资料、是否就决策中的重大事项事前与有关人员沟通等。对独董而言，勤勉是凭良心，而不是靠监管。作为勤勉尽责的独董，必须同时服务于公司治理的合规性和效益性，缺一不可：必须在把好合规关的基础上，花费更多的时间和精力贡献于公司的效益性。
如何把握合规性更加重要
什么是独董的合规性职责？保证董事会在决策过程中遵循现行法律、法规或专业、行业标准，保护股东尤其是中小股东的利益不受侵害。客观地说，绝大多数独董在公司运行的合规性方面投入的时间与精力不少。他们对年报、关联交易、担保等交易和事项的关注度非常高，在合规性把握上做出的努力和成效有目共睹。独董基于合规性的尽责履职主要原因有：合规方面的监管规定明确、并具有很强的可操作性；上市公司风险意识总体上讲比较强，愿意利用独董的知识与经验共同把好合规关；独董本人自身的风险意识与自我保护意识。在董事会这一群体中，独董与其他董事不是对立关系，也不是监督与被监督的关系，而是与其他董事一道，共同把好合规关、最大限度降低违规风险。
对独董而言，如何把握合规性比把握合规性本身更重要。理论界和实务界流行一种看法，将独董投反对票理解为对合规尽责，而把长期未投弃权票、反对票的行为当成“花瓶”的证据。事实上，这是一种简单的、形而上学的看法。我认为，作为独董，不能简单地通过行使否决权来达到合规的目的，而应该在董事会就有争议事项投票形成决议之前，通过与其他董事、管理层沟通、共同商量，找出具有合规性的解决办法。例如，本人曾任职独董的一家上市公司，其一家下属三级企业需获得一笔银行贷款，但银行要求上市公司担保，按持股比例计算，上市公司在该三级公司中的权益不到30%。在该方案上董事会之前，我们独董通过与其他董事、高管多次沟通，提出应该由下属二级公司与该三级公司的其他股东共同按出资比例担保，而上市公司本身不应该参与该笔贷款的担保，最后我们的建议得到各方的让可，公司撤销了该项议案。
事实上，独董投弃权票和反对票是迫不得已的做法，不是最佳的履职方式。不能将独董是否投弃权票、反对票作为衡量是否勤勉尽责的标准，中国的协商制民主的文化决定着决议之前充分沟通和协商、达成一致意见后形成决议，是最佳的决策方式。
价值创造需重效益性履职
效益性指的是，独董确保董事会在决策中有效地使用企业资源以满足企业运行和发展的需要，在给定的战略框架下，使得企业在中长期发展中作出资源配置最优化的决策。《上市公司独立董事履职指引》有两点涉及对独董提高企业经营效益方面的要求：独董对募集资金的使用应当要求相关人员就新投资项目的可行性、项目收益及风险预测等进行分析论证，并发表独立意见；独董应对授权、重大融资和资产重组及相关资产评估事项的合理性进行考虑并提出建议。
勤勉尽责要求独董同时为合规性和效益性而努力。合规性和效益性的区别表现为：独董在合规性职责方面不作为意味着跌破了履职底线，将会产生个人法律风险，而在效益性职责方面不作为通常只会对独董的声誉和能力产生损害；合规性职责的履行能够保证企业建立基本的制度和正常运作，只有在此基础上履行好效益性职责才能发挥提升企业价值的作用。有的独董认为对效益的追求是股东董事的责任，置身于企业经营外部、与企业无利益关系的独董必须关注的是企业在追效益过程中不得损害中小股东的合法权益，而不是企业追求经济效益本身。
上市公司聘请独董通常会考虑独董的知识结构，独董中通常有财会、法律、行业方面的专家。某一上市公司的独董群体中，既讲求分工，也讲求合作。独董的效益性方面的履职，主要体现在投资决策参与度和筹资决策参与度。尽管提交议案的同时管理层会提交内容详细的可行性报告，然而独董事前不仅需要详细研读方案和相关可行性报告，还需要重点关注可行性报告形成过程中基础数据的客观性。例如，对于项目投资方案，独董要更多地关注投资方案的行业前景、政策现状与趋势、方案可能面临的市场风险，同时对投资回报测算中所采用的产能、销量、价格、市场占有率、贴现率等基础数据的可靠性进行验证，必要时需要查阅相关资料、实地调研、与管理层沟通，避免因过于乐观、盲目决策造成重大投资损失。
上市公司需正确对待独董
勤勉履职、追求合规与效益双目标是独董应尽的义务。独董履职过程与作用发挥程度呈正相关关系。但不可否认，独董履职过程关键点并非独董自身所能完全把握的。独董勤勉履职的程度，以及履职的最终效果，与任职公司对独董机制的认识、上市公司规范运作状况，以及为独董提供履职条件有着密切的关系。本人曾对独董参加董事会会议情况进行过调研，发现同时做若干家上市公司独董的人士，在有的公司任职两届从未缺席现场董事会，而在另一家公司则每年都有缺席董事会的情况，原因是有的公司会就董事会的开会时间与独董充分沟通，从而保证全体独董均能参加会议，而有的公司未进行充分沟通的情况下下达会议通知，致使有的独董因时间冲突未能参加会议。
为了使独董勤勉履职能够产生合规性和效益性双重效果，上市公司应该做到以下几点：
一是端正认识。聘请独董不仅是从形式上满足外界监管要求，更重要的是运用独董的知识、经验优化公司决策，为公司创造最大化的价值。
关键词：审计委员会；内部控制质量；独立性；履职
一、前言
内部控制通常被认为可以提高公司治理水平和保护投资者利益。我国财政部等五部委在2008年制定并颁布了《企业内部控制基本规范》，并明确指出：内部控制的目的是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略。随后颁布的相关配套指引则明确产品质量、安全生产、财务报告等都属于企业内部控制的范围。但是近年来，随着三鹿、中航油、南方航空等企业内控失败事件的曝光，引发了资本市场广大投资者对上市公司内部控制质量的担忧。
内部控制是由企业全体员工负责执行的，目的在于合理保证企业的经营合法合规及财务报告信息完整可靠，其能否有效发挥作用与企业的内部治理联系密切。参考美国的做法，我国《企业内部控制基本规范》明确规定企业应当在董事会下设立审计委员会，负责对企业内部控制进行审查，并对内控的实施及自我评价情况进行监督、协调内部控制审计等。也就是说，审计委员会作为公司治理结构中监督内部控制运行的专门机构，理论上来说应该可以提高内部控制的质量。审计委员会制度在我国已经经过十余年的实践与发展，绝大部分上市公司都已经设立了审计委员会。在国外，审计委员会也已被实务界及理论界证实是一种有效的上司公司治理机制。但是，有研究指出，我国上市公司审计委员会的设立更多的是为了满足监管机构的要求及安抚媒体、传递公司治理结构完善等信号。因而，在中国独特的经济运行背景下，借鉴西方发达国家设立起来的审计委员会是否能改善公司治理，提高内部控制质量这个问题十分值得进行探讨。对此，国内学者已经进行了广泛的研究，但是结论存在争议。
二、理论研究成果回顾
杨忠莲和杨振慧（2006）指出公司审计委员会的设立可以减少财务报表重述的发生，即审计委员会能一定程度地帮助改善财务报告的质量。宋绍清和张瑶（2008）发现，设立审计委员会可以增加上市公司内部控制信息披露的程度。张先治和戴文涛（2010）使用问卷调查，发现审计委员会的设立对企业内部控制有积极的影响。宋文阁和荣华旭（2012）发现审计委员会的设立有利于内部控制目标的实现，证明了我国《企业内部控制基本规范》所做规定的合理性。董卉娜和朱志雄（2012）发现，审计委员会设立时间、规模和独立性等特征对内部控制质量有正面影响。刘焱和姚海鑫（2014）指出，专业的审计委员会有助于提高上市公司内部控制质量。但是另一方面，部分学者认为审计委员会并没有发挥对内部控制的监督作用。其中，程晓陵和王怀明（2008）研究发现，审计委员会的设立能提高公司绩效，但对财务报告质量和公司对法律法规遵循影响不明显。洪剑峭和方军雄（2009）实证研究发现，审计委员会没有发挥提高会计盈余质量的作用，并指出我国上市公司审计委员会制度的设计尚不完善。鄢志娟等（2012）使用案例研究的方法，发现审计委员会的功能不完善会造成公司财务报告的违规。陈汉文和王韦程（2014）则发现审计委员会在内部控制质量改善中没有起到应有的作用。
从以上研究审计委员会对内部控制质量影响的文献回顾中可以看出，审计委员会作为治理结构中监督内部控制运行的专项机构，其对内部控制的治理效果并未得到学术界的一致认同，有相当一部分学者认为审计委员会并未发挥改善内部控制的作用，没有达到监管机构制定审计委员会制度的初衷。那么，是什么原因使得这样一个理论上可行，在美国可行的一个制度在中国企业的治理效果打了折扣？
三、审计委员会治理效果不理想原因分析
（一）审计委员会的独立性不强
审计委员会在履行对内部控制运行的监督和评价等工作时，其成员必须具备很强的独立性，才能够客观、公正地行使其职权。因此，独立性是审计委员会有效发挥其在内部控制方面职能的重要保障。但是现实情况是，由于我国制度安排及企业本身特有的原因，审计委员会的独立性并不如人意。究其原因，有以下几点。首先，我国上市公司中“一股独大”的现象比较普遍、董事长和总经理的职位也往往重合，在公司的日常管理中具有绝对的权威。审计委员会作为董事会下设的一个专门委员会，其成员由大股东或董事会提名和任命，也就是说实际上是大股东进行选定的，他们与大股东及公司高管有着密切的利益联系，对审计委员会的独立性产生消极影响，无法代表广大中小股东的利益。另外，董事会负责内控控制的建立和运行，当其维护大股东的利益时，其下设审计委员会的成员出于自身利益的考虑，独立性就会受到损害，往往会被迫放松对内部控制的监督。最后，《上市公司治理准则》第五十二条规定审计委员会中独立董事应占多数，而不是全部，使得上市公司出于机会主义的动机而尽量降低审计委员会成员中独立董事的比例，且有部分上市公司并未达到要求，这也在一定程度上损害了审计委员会的独立性。
（二）审计委员会履职情况有待改善
审计委员会的履职能力是保证其顺利完成其对内部控制监督与评价等相关工作的基本前提，主要包括两个方面的内容：专业能力、履职时间及获取信息能力。由于审计委员会的主要工作职责之一就是审核管理者是否依据适用的会计准则来编制财务报告，以提供完整可靠的财务信息。因此，其工作与公司的会计、审计工作关系联系紧密。对于专业能力来说，我国《上市公司治理准则》只规定了审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士，而对其他专业人士没有做任何规定。但是对于审计委员会来说，其职责还包括对内部控制其他方面的监督评价，成员仅仅拥有财务、会计知识是不够的，且现实中部分上市公司仅限于达到监管机构的要求甚至并没有财务专家，审计委员会成员的专业性还有待提高。而就履职时间来说，充足的时间是审计委员会成员适当履行其对内部控制监督职能的最基本前提，但是上市公司独立董事一般都兼职于多个企业，缺乏适当履职的时间，使得他们无法对上市公司进行全面了解并发表有意义的建议，损害了其履职能力。对于获取信息能力来说，董事长和总经理常常两职合一，是内部控制制度执行者，可能会为了维护自身利益拒绝向审计委员会提供内部控制运行的关键信息，阻碍审计委员会履行职责。最后，激励约束机制的不完善也在一定程度上影响了审计委员会成员的履职积极性。独立董事在上市公司仅领取固定的津贴，且缺乏对其履职情况的考评机制，这对其履职的积极性造成了负面的影响。
四、改善审计委员会对内部控制治理效果的建议
（一）提高审计委员会的独立性
独立性是审计委员会有效履行其职责，提高内部控制质量的重要基础和前提条件。为了提高审计委员会的独立性，监管机构及上市公司可以从以下几个方面进行努力。首先，为了避免使审计委员会成为公司大股东跟管理层维护自身利益的一个制度工具，必须在相关制度安排上改变对审计委员会成员的聘任规定，彻底改变企业实际控制人对审计委员会成员任用与解聘的绝对权力。对此，可以尝试由董事会、提名委员会及相关中小股东共同推荐审计委员会成员的相关人选，在股东大会上尽量采取累积投票制的方式进行选聘，使得选聘出来的审计委员会成员并不仅仅代表大股东及管理层的利益，而是成为真正维护广大投资者利益的代表。其次，审计委员会中独立董事所占的比例在很大程度上可以代表审计委员会的独立性，因此监管机构可以借鉴美国等发达国家的做法，在制度上强制规定审计委员会成员中独立董事的比例必须达到100%，否则，能真正独立于公司及相关管理者的审计委员会成员过少就会影响审计委员会的独立性，导致审计委员会无法公正、严格地监督内部控制的运行，履职效果没有达到制度设计的初衷。
（二）提高审计委员会成员履职能力及积极性
履职能力是保证审计委员会成员能顺利完成对内部控制监督等相关工作的重要保证，上市公司及监管机构可以从以下方面进行努力。首先，监管机构应该在制度上明确规定审计委员会成员应该具有的哪些专业知识及其对具体专业知识、背景的评判标准，并要求审计委员会成员的专业背景不仅是财会背景，还应该具备与所任职企业所在行业相关的经营管理知识；同时规定上市公司在适当时间披露审计委员会成员的构成及履职情况，完善外部公众及监管机构对审计委员会构成情况的监督。其次，监管机构应该明确规定独立董事最多能够兼职的企业数量，如规定每个独立董事兼职的公司不能超过3个，以此来保证其具有充足的履职时间，使审计委员会成员能够在对上市公司进行全面了解的基础上对企业的内部控制发表有价值的建议。最后，完善对审计委员会成员的激励约束机制，可以在制度层面上建立起透明的独立董事激励考核制度，并使其与个人声誉挂钩。具体做法就是上市公司履行对审计委员会成员履职情况信息披露的责任，相关监管机构对审计委员会成员的履职情况定期进行评价并予以公布，以此作为上市公司在选聘审计委员会成员时的主要参考标准之一，鼓励审计委员会成员认真、积极履职。（作者单位：广西大学）
参考文献：
[1]杨忠莲，杨振慧.2006.独立董事与审计委员会执行效果研究――来自报表重述的证据.审计研究，2：81-85
[2]宋绍清，张瑶.2008.基于公司治理视角的内部控制信息披露影响因素分析――来自中国A股市场的经验证据.财会通讯（学术版），10：88-91
[3]张先治，戴文涛.2010.公司治理结构对内部控制影响程度的实证分析.财经问题研究，7：89-95
[4]董卉娜，朱志雄.2012.审计委员会特征对上市公司内部控制缺陷的影响.山西财经大学学报，34（1）：114-124
[5]洪剑峭，方军雄.2009.审计委员会制度与盈余质量的改善.南开管理评论，12（4）：107-112
[6]刘焱，姚海鑫.2014.高管权力、审计委员会专业性与内部控制缺陷.南开管理评论，17（2）：4-12
[7]程晓陵，王怀明.2008.公司治理结构对内部控制有效性的影响.审计研究，4：53-61
[8]鄢志娟，涂建明，吴青川.2012.审计委员会的功能缺失与公司财务报告违规――基于五粮液的案例研究.审计与经济研究，27（6）：49-56
[9]陈汉文，王韦程.2014.谁决定了内部控制质量：董事长还是审计委员会？.经济管理，10：97-107
关键词：独立董事；虚假财务报告；监督机制
近年来，我国 会计 信息失真，上市公司发生的财务报告舞弊事件，损害了广大中小股东的利益。我国于2001年引入了独立董事制度，以制约大股东对投资者的行为，包括治理虚假财务报告的问题。
一、独立董事制度演变历程
在 现代 的上市公司中，作为出资者的股东将资产委托给经营管理机构进行经营管理，于是就在股东和经营管理机构之间形成了委托关系。委托关系除存在于股东和经营管理机构之间，还存在于上市公司的各个层面，如董事会和总经理之间、总经理和部门经理之间、部门经理和员工之间等。从委托关系我们可看出，公司的所有权和经营权是分离的。但大股东可凭借股权的优势进入董事会，成为董事会的成员。这样就可直接取得详细可靠的会计信息，而且可监督经理层。而经理层行使着公司的日常经营管理权，直接控制公司的会计部门，指挥并控制会计人员的会计核算及报告行为，从而掌握公司的充分可靠的信息。作为公司管理者的大股东和经理层控制了会计信息的生成和披露。而中小股东远离公司的经营管理，处于公司经营管理的局外的地位，对于信息的取得是处于劣势地位，只能间接取得信息。而所有者和经营者之间、大股东和小股东之间存在利益不一致的矛盾。在这种信息不对称的情况下，大股东和经营者为了自身的利益，侵占中小股东的利益，操纵财务报告，以获取信息的优势谋取自身的利益，从而导致出现虚假财务报告的问题。
独立董事制度指在董事会中设立独立董事，以形成权力的制衡与监督的一种制度，对上市公司进行监督和规范的一种制度安排。独立董事，又叫体外董事、外聘董事，指在公司中不担任除董事以外的任何其他职务，并与所受聘的上市公司及其主要股东没有任何利益的人。目的是能公正、不受任何主观干扰地监督董事会以及公司的运作，使董事会的决策更加民主化、 科学 化。独立董事对上市公司以及全体股东负责。独立董事除要履行一般董事的职责，还要履行如下的职责：协助确保董事会考虑的是全体股东的利益，而非某一部分团体的利益；独立判断公司战略、业绩、资源等问题，包括主要人员任命和操守标准；检讨董事会和执行董事的表现；在执行董事可能存在利益冲突时介入。
二、独立董事制度对于防范虚假财务报告的作用
(一)财务报告的质量与独立董事制度。上市公司在提供财务报告的时候，既要考虑到上市公司经营管理层的利益，又要考虑到股东的利益，特别是中小股东的利益。独立董事可协调和沟通经营管理者和股东之间的关系，这样起到一个桥梁的作用，从而使上市公司财务报告的透明度增强。而且，独立董事可以督促上市公司规范运作，从而提高财务报告的质量。
(二)财务报告的质量与独立董事的职权。独立董事依据独立董事制度可有效履行法定特权。如，上司公司重大关联方交易应有独立董事的认可；独立董事可聘请中介机构出具独立的财务顾问报告；独立董事可在上市公司股东大会召开前征集投票权等权力，这样就可有效监督上市公司的经营管理层。独立董事除以上的职权外，还对董事会或股东大会发表独立意见。如，董事的提名、任免，高级管理人员的聘任和解聘；上市公司董事和高级管理人员的薪金和报酬及独立董事认为可能损害中小股东利益的事项。独立董事有一票否决权，形成一种有效监督，对于财务报告的真实性有着重要作用。
(三)财务报告的质量与独立董事的独立性。要充分发挥独立董事在提高财务报告质量方面的作用，独立董事就必须要有独立性。如，候选人是由上市公司的董事会、监事会、单种或者合并持有上市公司已发行股票的1％以上的股东提出，中小股东可选举代表自己利益的董事，并经股东大会选举决定，董事会不再由大股东一手操纵。
(四)财务报告的质量与独立董事的诚信。独立董事在享有权利的同时也要承担责任和义务。独立董事应诚信、忠实、勤勉地履行自己的职责以维护上市公司与全体股东的最大利益。在董事会中增加独立董事，能够减少财务报告舞弊。独立董事对于监督财务报告，保证财务报告的真实可靠，防止盈余操纵，保护中小股东的利益具有积极的意义。
三、独立董事制度的缺陷
(一)容易被“同化”，出现共谋。亚当·斯密曾说过：“由于这些公司的董事是经营别人的钱而非自己的钱，他们不可能像私人合伙中的合伙人通常照看自己的钱财一样十分小心地照看别人的钱财。”通过一段时间的共事和了解，相互同化是普遍现象。独立董事在较长的一段时间内与其他的董事和管理层共事，会建立他们之间的友谊和默契，这样，会使独立董事为了自身的利益、人情关系容易被同化，变得不再独立或者不够独立。
(二)难以实施有效的激励。独立董事作为 经济 人，必然会追求自身的最大化利益，一个合理的报酬可以使独立董事努力地工作。一种方法就是采用固定的薪酬，但这样很容易造成不公平的现象。有的董事可能不尽自己的义务，敷衍了事，而有的董事兢兢业业，尽忠尽守，但薪酬是一样的。固定薪酬的方式难以对独立董事形成有效的激励。另一种方法就是把独立董事的报酬和公司的业绩紧密挂钩，但这样也会带来很多的问题：独立董事由于公司的业绩良好而获得较丰厚的报酬，就会使得独立董事对公司产生依赖感，丧失独立性；独立董事基本都是另有职业的，而且多为其他公司的高级管理人员，如果报酬和公司的业绩挂钩，独立董事为获得最大利益，就会花费更多的时间在此公司，这样，其他公司必然会采取措施防止其高级管理人员担任其他公司的独立董事，其在衡量利益之后也会拒绝出任。公司就很难寻到合适的独立董事。目前，很多上市公司以成就感和荣誉感为主来激励独立董事，通常不支付报酬，而独立董事一般出于自身利益，不愿得罪主要股东，不愿发表真实意见。我国信誉市场尚未形成，还没有评价独立董事的中介机构，难以评价独立董事的个人能力、操守和忠诚程度。因此，声誉激励的作用十分有限。
(三)信息不对称。要有效发挥独立董事制度的经营决策和监督作用，关键在于让独立董事及时获取 企业 信息并了解公司情况，但由于独立董事职权的限制，使他们往往很难得到第一手资料，他们获取信息的渠道就只能是董事和管理层的介绍和相关记录，这样，信息的不完全和不对称使其所获知的信息可能存在虚假、误导、歪曲的成分等等各种风险。独立董事由于很难充分准确地掌握上市公司经营的各种信息，对于公司的组织、文化和人际关系等也就很难保持足够的敏感，因此，也就不太可能有效地监控管理层的行为。
(四)独立董事的时间和精力有限。独立董事要参与管理公司的经营决策和监督经理层的不当行为，必须通过各种渠道获取信息，而这需要付出足够的时间与精力。目前上市公司聘请的独立董事大多是知名 经济 学家、大学教授、院士，其中一些人同时兼任全国不同省份、不同行业中多家公司的独立董事。在时间与精力硬约束的条件下，会出现花在上市公司上的时间不足和给予的注意力不够的现象，非公司专有的独立董事很难有足够的时间和专业知识对上市公司做深入的了解。
(五)独立董事的独立性不强。独立董事发挥作用的基本前提是他能做到真正的独立，在实际工作中独立董事并不能完全做到“独立”。由公司大股东出面聘请独立董事，其行为必然受大股东的制约，这样就很难有效地维护中小股东利益。独立董事在被选择时可能是独立的，但在担任后是否一直能维护其独立性则是一个问题。我国上市公司中对独立董事的独立性缺乏详细的规定，独立董事的任期会影响其独立性。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。
四、完善独立董事制度的几点建议
(一)加强独立董事的独立性。在对独立董事的任免时，为防止“人情”推选，应由中小股东提名并选举独立董事，而大股东不参与独立董事的推荐和投票选举，或者设立独立董事任命和提拔委员会。“如果我们期望独立董事积极工作并以 法律 责任来督促他们，就应让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。”为防止大股东与独立董事的利益同化，应由中小股东来确定独立董事的报酬，大股东应回避。独立董事的利益与中小股东的利益就能保持一致性，这样能更好的保护中小股东的利益。
(二)独立董事职业化，形成行业组织。独立董事要有其独立履行其职责的知识、经验、品质以及能力等。因此，我国应逐步建立职业独立董事队伍，完善独立董事制度的资格认定，独立董事由兼职变为全职，大力培养具有专业水准和敬业精神的职业独立董事。这样，独立董事才能深入了解公司的业务情况并以敏锐的洞察力做出合适、合理的决策。
去民企就要知根知底
作为内地资历较老的独董，张克东从2001年出任安信信托独董后，先后出任了多家上市、非上市公司的独董，如南岭民爆、有研新材、华微电子、司尔特、宝钛股份、华创证券、国金通用基金管理有限公司。这位信永中和会计师事务所合伙人、副总经理，对如何选择企业有自己的标准。
“我选企业，首先是管理是比较好的。第二，我选的大部分是国企，纯民营的企业比较少。因为国资监管模式等原因国企管理者往往比较守规矩，企业财务报表造假的动力不足。去民营企业，就要对管理者知根知底，管理者人品要不错。那种不守规矩、胡作非为的公司，如果去当独董，风险很大，要远离。”张克东表示，一年数万元的独董津贴完全不是自己是否出任独董的考虑因素。
在他看来，要么不当，当独董就得清楚相应的责任。做独董待遇不高，一年几万块，但如果出了事，声誉受到的影响很大。
近年来，独董“出事”的案例增多。最近的一个例子是，2015年1月，湖北三峡新型建材股份有限公司收到证监会湖北监管局下发的《行政处罚决定书》，对信息披露的违法行为中直接负责的主管人员董事长徐麟、董事兼财务总监刘玉春给予警告，并分别处以二十万元罚款，对其他直接责任人员公司独董梅顺健、独董殷明发、独董徐长生给予警告，并分别处以三万元罚款。其中，唯一进行申辩的是独董徐长生。但证监局认为，现有证据不足以证明徐长生忠实、勤勉地履行了职责。
针对独董被处罚渐多之势，张克东表示，董事责任险是应该考虑的。
按规则运作最重要
张克东是资深财务专家，公司邀请他做独董时大多会表示，希望他在财务、内控方面有所帮助。张克东一旦应允，一般会出任董事会审计委员会主任，敦促审计委员会按程序规范运作，确保报表质量。
他认为，审计委员会往往是董事会各委员会中作用发挥最好的，这跟监管要求有关。比如审计委员会听取年报编制工作汇报，会计师对审计委员会的要求需上心，因为审计委员会对会计师的聘任有权发表意见。作为审计委员会主任，他召集、主持公司内部审计工作会议：对公司定期报告、审计部日常审计和专项审计、审计机构续聘、审计工作计划及总结等事项进行审议;对内部控制制度及执行情况进行监督;对公司财务状况和经营情况进行指导和监督。
财务方面，张克东主要关注收入的确认、成本的完整、资本化的问题、补贴的会计处理，看这些是否符合国家的会计准则、企业的实际情况，属于合规性范畴。他会提醒公司，首先得符合会计准则。国企管理者往往比较守规矩，其任职的企业中有董事长是“党和国家培养多年的干部”。他也遇到过，企业财务负责人就相关财务问题自以为是、汇报不充分的情况。有时，张克东担心公司因不知道相关财务规则而犯错，就会提醒、交流这方面的内容，以促进合规运作。比如，有些补贴需要上市公司进行临时公告。再如，企业财务发生重大变化时，需要按证监会的规定做预披露，而不能等到年报时披露，形成业绩大变脸。
他觉得，自己目前任职的几家上市公司审计委员会都按程序在运作、还是不错的。例如，有研新材的重组事项比较多，但都按程序在走。而华微电子董事长夏增文强调，有什么重大的事先通报独董，不隐瞒。“董事长、总经理、董秘、财务负责人这些管理者，如果他们很尊重独董制度、充分认识独董的作用，而不是拿独董制度糊弄事，这样他们才能尊重你、配合你、不抵触你，这是独董顺利履职的重要保障。”
制度完善仍需探索
14载独董当下来，张克东感觉独董制度有进步，对上市公司健康发展有好处，但是各公司管理层对独董制度的理解、独董群体本身等都还参差不齐。
监管层也很清楚独董制度还需要完善。证监会主席肖钢在《上市公司独立董事履职指引》序言中指出，中国独董制度存在许多不尽如人意的地方，一是上市公司对独董的角色定位仍有偏差，二是独董的独立性有待进一步加强，三是独董的问责评价机制和退出机制缺失，四是独董职责不够明确。
关键词：董事责任；直接责任；归责原则；勤勉尽责标准
中图分类号：DF4387 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0065-11
信息是证券市场效率的核心要素，提高证券市场有效性的关键在于减少信息成本。①上市公司强制性信息披露制度可以减少整个市场的信息获得成本，如上市公司的定期报告被视为上市公司管理层和证券持有人之间最有效的交流方式。②但欺诈或信息不足则会减损证券市场资源配置的效率。③因此，证券监管机构对上市公司定期报告披露的监管和违法行为的责任追究显得尤为必要。多年来，信息披露一直是中国证监会证券监管的核心环节。由于民事诉讼发展不足，刑事责任追究不力，中国证监会的行政处罚一直是打击信息披露违法行为的主要手段。中国《证券法》构建的强制性信息披露制度包括发行时信息披露和持续性信息披露，其中持续性披露又包括定期报告和临时报告两类。
上市公司监管法律责任设计的价值追求，主要在于填补投资者所受的损害和阻却上市公司的违法行为。从后者着眼，遏制上市公司定期报告披露违法行为的关键应当是将责任主要配置给该行为的实施者和最有可能的受益者，即上市公司董事和高级管理人员。因为经验表明，由于个人利益的驱使，上市公司的董事和高管往往是信息披露违法行为的主谋或实际执行人。④笔者仅以上市公司定期报告信息披露违法为切入点，以董事责任为研究对象，通过对中国证监会公布的涉及追究上市公司定期报告信息披露违法行政处罚决定案件的研究，试图揭示证监会在对董事作出不同处罚决定时的政策关注和法律意见，归纳和总结其行政裁判思维。
一、 董事责任的法律渊源
“从根本上讲，法律责任是和社会政策、立法目标相联系的。责任来源于角色、职权、因果关系、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定。责任强调应为性，是义务和制裁之间的桥梁”。⑤董事在上市公司信息披露违法行为中的法律责任，一方面来自于法律的明确规定，另一方面来自于董事作为股东受托人的受信义务。
根据《行政处罚法》第3条规定，行政处罚的构成要件包括行为的违法性和处罚的该当性。上市公司是主要的信息披露义务人，但具体的信息披露行为是经董事会或者主要高管认可的，所以对其中存在的违法情节仅处罚公司而不处罚董事、高管个人并不足以遏制违法行为。《证券法》第193条为证券监管机构对违反信息披露义务人中的个人实施处罚提供了具体的法律依据，该条规定违反信息披露义务的行为包括未按规定披露或者有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，但上述行为的责任主体只限于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，未明确为董事和高管。结合《证券法》第68条、第69条的规定来看，公司的董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露负有保证其真实、准确和完整的责任；董事、监事、高级管理人员对上市公司违反信息披露义务、侵害投资者权益的行为，与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。⑥所以，从体系解释的进路不难得出结论，上市公司董事、监事、高级管理人员是上市公司定期报告信息披露违法的责任人员。但如何认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的责任，是否一旦违反信息披露义务，上市公司的所有董事、监事和高级管理人员均应承担相应行政责任，仍有待进一步讨论。《证券法》第68条规定了董事对上市公司信息披露负有保证其真实、准确和完整的义务，《上市公司信息披露管理办法》第58条进一步规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。”也就是说，如有充分证据表明董事已经履行勤勉尽责义务，可免除该董事的相关责任。
董事在上市公司信息披露中的责任不仅源于法律法规的规定，还源于董事对上市公司和全体股东所负担的受信义务。董事作为掌控公司权力的人，应当诚实信用地按照公司的利益最大化原则来履行自己的职责。受信义务也称为信义义务，包括忠实义务和注意义务。忠实义务的本质要求董事不得将自己的私利置于与公司利益相冲突的位置或情形，董事不仅要避免做任何有害于公司的事情，抢夺公司的利润或好处，还应全身心地努力、积极维护公司利益。⑦注意义务则强调并确定管理人员应当如同处理自己的事务一样以注意、谨慎、小心的行为态度来处理公司事务。⑧其中，对股东如实披露公司的经营信息，也是董事受信义务的题中之义，作为受托者，董事应当向其委托者解释、说明其活动及结果。近年来，随着公司实践的发展，有学者提出受信义务应当包括一项独立的“披露义务（duty of disclosure）”。⑨比如，在公司并购或关联交易的场合，法律要求董事会对涉及交易的重要元素进行披露，履行公示程序。此后，信息披露义务逐渐延伸到董事不得允许对公司财务状况有所误导和隐瞒的信息，在美国的一些判例中，法官认为董事向股东提供关于公司运营的错误信息，即构成对信义义务的违反。⑩
二、 对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的认定
2005年至今，在中国证监会公布的与上市公司定期报告披露违法有关的行政处罚决定书中，涉及追究董事个人责任的共有72起，其中，涉及上市公司未按规定报送定期报告的有5起，涉及上市公司定期报告虚假记载、重大遗漏和误导性陈述的有68起。
如前所述，《证券法》中规定对上市公司信息披露违法行为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”施以一定行政处罚，但对以上两类责任人员的区分标准却付之阙如。证监会的相应行政规章、部门规范性文件中亦未出进一步解释。在证监会的行政处罚决定书中，凡2006年1月1日新《证券法》施行后作出的行政处罚决定均对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”进行了分别认定，而此前的行政处罚决定虽未明示这一区别，但在处罚幅度上体现了责任大小和程度的区分。
在上市公司中，由于所有权和经营权的分化，社会资本分散，公司公共性和社会性增强，公司决策由董事会和管理层控制；而随着内部科层的增加和分工的细化，董事逐渐演变成为公司系统运行的设计者和维护者。“董事负有合理督导或看护公司商业行为的职责，同时，可以得出，董事应当采取合理的步骤及时了解传递给董事会的信息，作为督导程序和技巧的结果”。因此，董事应当对公司内部治理失衡、对外信息披露不当承担责任，而不应以董事的行为直接导致了某一结果的发生为限，对“直接责任”一词的理解，不能囿于直接因果关系。所以，在证监会的处罚决定书中多次言明，在年报披露违法行为中对董事责任的追究，“不直接负责”、“不主管”、“ 不参与经营管理”不能成为免除或减轻责任的理由。
董事往往采取集体决策方式行使职权，在这一组织形态中确定他们当中哪些人为“主管人员”和“其他人员”似乎存在指向的模糊性。在行政部门中，直接负责的主管人员一般确定为单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违反行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，由于放任或疏于管理而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员等。但在上市公司中，很难根据“领导角色”来判断“主管人员”和“其他人员”。通过对现有案例的初步整理概括，不难注意到以下现象：其一，如涉案人员包括董事长、总经理，一般认定其为主管人员，在涉及定期报告虚假记载、重大遗漏和误导性陈述的68起案例中，除未明确对主管人员和其他人员区别认定的3起外，认定董事长为主管人员的共62起，认定总经理为主管人员的共23起；其二，如违法披露事项包括财务会计事项，则认定财务总监为主管人员，上述68起案例中有11起。将董事长、总经理与财务总监认定为直接负责的主管人员，是与其在上市公司中的角色和具体职责紧密联系的，同时，对“主管人员”和“其他人员”的认定往往依据具体的违法事实分别进行，而非笼统概之。如在神龙发展案中，证监会认为：“时任董事长陈克恩对前述第一项违法事实负有领导责任，为直接负责的主管人员……时任副董事长兼神龙集团董事局执行主席陈克根对前述第二项违法事实负有领导责任，为直接负责的主管人员；时任董事长、副董事长唐华，时任董事兼神龙集团董事局执行副主席纪金华，时任董事兼神龙集团投资银行部总经理叶能湘，时任董事潘超然为神龙发展2002年年报存在虚假陈述违法行为的其他直接责任人员。”
当然，在许多国有企业中，有关主管部门往往也据此认定其董事、高级管理人员承担“领导责任”，在此不予讨论。
参见证监会［2004］34号行政处罚决定书。
The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (Cadbury Code), December 1992, Gee and Co., Ltd. （一）董事长
董事长一般被推定为直接负责的主管人员，是因为董事长负有督促公司董事积极参与公司事务，并“确保董事根据其需要及时得到相关信息”的职责。同时，董事长对上市公司的经营管理、战略决策通常享有全面的、日常面对的、临机处置的权力。我国公司立法存在将董事长设定为公司最高管理者的倾向。1993年《公司法》规定，董事长有权召集和主持董事会会议、检查董事会决议的实施情况、签署公司股票和公司债券，可在董事会闭会期间行使其部分职权；同时强行规定董事长作为公司的法定代表人具有唯一性和法定性。2005年《公司法》对董事长权力有所限缩，仅包括召集和主持董事会决议、检查董事会决议的实施情况。由于董事集体行使职权，无单独对外代表权，依照有关股份有限公司董事会议事规则的规定，董事长与董事均享有一票表决权，因此董事长的角色更多应理解为董事会的召集人和主持人。但《公司法》又规定，股份有限公司法定代表人由董事长或者经理担任（实际上，上市公司法定代表人仍以董事长担任为多），因此，当董事长意见与其他董事意见甚至董事会决议不一致时，董事长的对外行为依然有效。在现实中，除法律法规明确赋予股东大会的权力和应由董事集体行使的权力外，董事长往往具有广泛的对外代表公司的权力。我国企业素受“一把手”领导体制的长期浸淫，上市公司也不例外，在公司内部治理中体现出集权化特征，即配置给董事长以特别的地位和职权，董事长得以直接行使对公司的管理权力，是公司的最高管理者。所以，从公司内部治理的权力架构来看，董事长被推定为对定期报告虚假陈述承担主要的直接主管人员责任合乎情理。
不过，在实践中存在一种情况，即上市公司董事长实际并不参与公司管理，其职位带有一定名誉性质，但证监会认为，既然担任有关职位，即必须履行其相应义务，须从董事长的法律定位和应尽职责为依据认定其责任。在“大唐电信”案中，董事长周寰以其只是挂名，并不实际管理公司事务为由提出抗辩，但证监会在行政复议决定书中指出：“申请人作为大唐电信的董事长，应当全面了解、关注公司的生产经营状况、财务状况及公司已经发生或可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决策所需要的资料，并在信息披露文件审议过程中进行质询、提出意见。”由此认定其抗辩理由不能成立。
（二）经理
《公司法》中规定的“经理”在上市公司中往往以“总经理”、“总裁”等称谓出现，且经理、副经理兼任董事的现象较为普遍。由于其全面负责上市公司的日常管理和决策执行，在获取和掌握公司相关信息方面比其他董事更具优势，在上市公司信息披露内部规范流程中具体责任也较其他董事更突出。副经理并不是《公司法》规定的法定职位，但依据《公司法》是高管人员，也属于受信义务人。在证监会的公开行政处罚决定书中，副经理是否被追究行政责任，是否被认定为“直接负责的主管人员”，首先取决于上市公司的违法程度，包括行为后果的严重性（如违法所涉事项对投资者判断影响大）和情节的严重性（如行为的次数）等。如上市公司行为违法程度严重，监管机构则可能扩大主管人员的范围。如此，监管机构还能结合岗位职责与具体违法实施的联系来认定其责任的大小，例如分管财务、分管资金调拨、分管某一子公司的董事或副经理分别对销售、财务、资金调拨、某一子公司事项的违法披露负有主管的直接责任。
（三）财务负责人
其中银河科技涉嫌多年虚构营业收入、虚构成本、虚构利润、隐瞒关联方资金往来和对外担保事项；上海科技涉嫌未披露重大银行借款与应付票据、关联交易等事项；湖北迈亚涉嫌少披露负债、未披露关联方资金应用；创智科技涉嫌未按规定披露股东关联关系、关联方占用和对外担保事项、虚假披露资产与主营业务收入；兰光科技涉嫌未披露对关联方借款、担保事项；大唐电信涉嫌虚增利润、年报存在重大遗漏等。
财务负责人对公司的会计账簿、财务报告负责，其具体职责包括保障公司规范、及时进行会计核算，协助董事会和总经理进行财务管理，上市公司年报披露违法中若有财务信息披露违法，则财务总监难辞其咎。美国《索克斯法案》即规定，上市公司财务总监对公司呈报给SEC的财务报告负有个人的保证义务。在笔者收集的72起案例中，共有7起将财务总监认定为直接负责的主管人员。就其违法事实来看，该7家上市公司均发生了较为严重的信息披露违法行为。
三、区分责任确立适用标准的理据解析
证监会对责任主体的认定，并不因已经区分直接主管人员和其他直接责任人员而止步。在相关行政处罚案例中，证监会往往结合责任主体的角色、职责、能力和专业背景，对不同责任主体课以不同层次、不同分量的责任。
（一）外部董事和内部董事
外部董事一般不参与公司的日常经营管理，其职责为参加董事会会议，为公司提供建议和咨询、监督经营董事和管理者。在我国《公司法》中，并无外部董事的概念。但在证监会的行政处罚决定书中，我们发现其实际上适用了外部董事和内部董事的区别。如南京中北案对徐益民的行政复议决定中，证监会认为：“上市公司董事的信息披露责任与外部审计机构的责任不同，不能以审计机构未发现违法情形为由，当然免除董事的责任，但考虑到当时作为外部董事在违法行为中的地位、案发后督促公司采取纠正、补救与整改措施，在公司经营方面履职尽责等情节，对事先告知的处罚幅度进行了调减，给予其警告，并处以3万元罚款，已属于较轻的处罚。申请人提出的有关情节在行政处罚程序中已经考虑，本会对其复议请求不予支持。”
在北大科技案中，证监会也表达了相似的观点。“在通过北大科技2001年年度报告的董事会决议上签字的董事是卢蔚松、黄治家、方项、黄俊涛、魏沪平、罗瑞和成清泉。经查明，签字董事卢蔚松在担任北大科技总经理期间，北大科技虚增了上述大部分技术服务收入，因此认定其为上述违法行为的直接负责主管人员。黄治家时任北大科技董事长，也是该违法行为的直接负责的主管人员。其他签字董事是该项违法行为的其他直接责任人员。其中，方项和黄俊涛分别任北大科技的总经理和财务总监，因此，其所承担责任较其他未在公司担任管理职务的董事更重。”
可见，证监会实际认可外部董事与内部董事这一分类，而且监管部门认为，鉴于外部董事在上市公司内部治理中的外部性角色，应对其施以低于内部董事的注意和处罚标准。外部董事并不实际参与公司的日常经营管理，在公司出现的违法披露行为中往往处在监管者而非参与者的地位，监管又需要依赖于其自身能力和谨慎素养，并且他们需要更多地依赖内部董事及高管人员来行使职权。由此，监管机关在实施处罚行为时当然应该作出区别对待，除非有证据证明其明知该违法行为存在。而这种区分政策，在全球任何执行法律的场合都是具有普世性、正当性理据的。
（二）独立董事与执行业务董事
独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事在上市公司信息披露违法中应承担何种程度的责任，与对其设定何种程度的勤勉尽责标准相关，事实上是一个很具有挑战性的难题。
从自身的角色定位来讲，独立董事一般是外部董事，并不参与公司的日常经营管理，但同时，法律赋予独立董事不同于其他董事的特殊职权：（1）对法定事项的决定权，如重大关联交易、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（2）对法定事项发表意见的权利，如提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员等。独立董事之特殊性在于其“独立”，因此法律、法规规定上市公司的薪酬委员会、审计委员会、提名委员会等机构必须有一定比例的独立董事参加，在特殊事项中充当“公司的内部检察官”。例如，监管者认为，独立董事独立于控股股东和管理层，所以能够承受公司操纵盈余的压力，有效地监督财务会计程序。另一方面，独立董事一般具有较强的专业知识和经验。《上市公司独立董事指导意见》规定，独立董事须“具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验”，在实践中，许多独立董事都是具有职业资格和一定职业经验的律师、会计师和学者。
在大唐电信案中，证监会认定独立董事李敏应对公司年报虚假陈述行为承担责任。原因是李敏“作为会计专业人士的独立董事，并且在当时担任大唐电信审计与监督委员会的主任，尽管对个别会计处理问题提出过异议，但对其余虚假陈述事项仍没有勤勉尽责地加以注意”。有观点认为，此案例表明证监会试图对董事中的会计专业人士或审计委员会成员施以较高的勤勉尽责标准。但笔者认为，此观点并不能成立。首先，在我国《公司法》、《证券法》等法律中，对审计委员会成员施以较高标准并无规定。虽然审计委员会为上市公司董事会所必设，但目前尚无相关法律、法规明确其在会计信息披露中的具体职责，如须出具书面意见、指导年报编报、对注册会计师审计工作实施独立监控等。相反，我国台湾地区“证券法”规定，上市公司设审计委员会的，年度财务报告或半年度财务报告应经审计委员会1/2以上同意并提交董事会决议，在此立法例下，对审计委员会委员要求较高的注意标准可以成立。但在我国大陆地区，审计委员会委员在年报审核中的角色与其他董事相比无实质区别，均为在董事会会议上对不认同事项提出异议，虽然审计委员会应当先行听取公司财务部门和外部审计机构的汇报。其次，证监会在该处罚决定书中的论证并不能理解为较高标准的确立，该案中大唐电信涉嫌财务作假、虚增利润，而李敏仅就“投资收益确认的会计期间”等问题提出质疑，与违法事实并不相关。对比天一科技案中证监会对董事提出非与违法事项相关的异议不能认定为勤勉尽责的论述，可见对李敏就个别非实质事项提出质疑不予认定为勤勉尽责的决定并不存在较高标准的适用。
证监会以董事行为与信息披露违法行为之间的关联程度为核心，考虑董事在上市公司中的不同角色和职权，结合董事的专业背景、具体职位和履行职责情况来判断每一位董事的责任程度与大小以及董事是否达到勤勉尽责的标准，这种思路是恰当的，其综合考虑、个别判断的努力值得赞赏和沿袭。
四、 归责原则的具体情景考量
《证券法》第193条并未规定信息披露违法责任的构成以主观过错为要件。依据“无过错无责任”的基本法理，任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性往往表现在具体的过错上。故意或者过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。一般来说，行政处罚的归责原则以过错推定为主。侵权法的过错推定原则，是指在某些侵权行为的构成中法律推定行为人实施行为时具有过错。行政处罚法上的过错推定，是指只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可推定义务违反者主观上具有过错；只有在行为人证明其不具有主观过错的情况下，才能免除其法律责任。结合信息披露违法行为的具体责任追究，董事在定期报告披露中的法律责任以过错为前提，但相关责任人得承担证明自己没有过错的举证责任。证券法的信息披露制度主要在于保证证券市场的公开、公正和公平，证券监管部门很难面面俱到地调查了解到公司内部经营管理的充分、完整的事实，实行过错推定，既有利于减少制度执行成本，也能促进上市公司建立完善和有效的治理机制。
在证监会［2010］4号行政处罚决定书中，天一科技在投资公告中关于投资方信息披露与事实不符，有关董事指出其在董事会审议该事项时已经明确提出异议或建议，已依法履行职责。对此，证监会认为：“部分董事虽然对相关议案表明了异议，但其提出的异议、意见和建议涉及的只是如何防范公司在合作开发矿产项目中的操作风险、管理风险以及进一步明确责、权、利等方面的事宜，而对于协议中存在的与事实不符的信息并未提出反对意见，以致董事会披露的信息含有虚假记载，违反了《证券法》有关信息披露的规定。”故上述申辩事由不能成立。
参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第193页。
参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第679页。
参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。
参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》，中国法制出版社2004年版，第125页。
过错包括故意和过失，实践中大多数责任的追究都是基于董事的过失。那么董事的过失如何认定呢？侵权法上的过失根据注意义务的程度可以分为重大的过失、具体的过失和抽象的过失，对过失的认定本质上是在法律规则确定的标准和当事人事实上的谨慎小心水平之间作一个比较。董事介于一般人和职业群体之间，一方面，满足《公司法》和上市公司董事资格认定的特殊规定，任何人均可以成为公司董事；另一方面，由于证券市场的特殊性，上市公司董事又承担更高的风险、负有更高的责任。因此，对董事注意义务标准的界定是相当困难的。一般认为，上市公司董事应以一个普通谨慎的人在相似情况下处理自己的事务同样的注意去处理公司事务，即董事如果有具体的过失就要承担责任。因此，董事应当证明其已经尽到了注意义务，否则就要承担责任。然而，在我国相应的法规中并没有采用“注意义务”这一表述。《公司法》第113条规定了董事的决策责任，但没有提及注意义务标准。《信息披露管理办法》第58条规定，如有充分证据表明上市公司董事已经履行勤勉尽责义务，免除董事在信息披露违法中的行政责任。但“勤勉尽责”如何认定，是否可以等同于注意义务尚难确定。在实践中，证监会主要采取“签名+异议”标准，如果在通过定期报告的董事会决议上签字，并且没有提出异议，或者虽然提出异议，但未能明确记入记录，就可能需要承担行政责任。
对董事行为的过错构成，需要通过具体情景认定其是否符合勤勉尽责的标准。通说认为，英美法上的注意义务通常包括三个标准：（1）善意；（2）勤勉尽责，要像在类似职务上的普通谨慎的人那样尽到同等程度的勤勉、注意和工作付出；（3）合理地相信其职权行为符合公司最佳利益。其中，勤勉尽责主要是一项客观行为的评价标准，强调必须勤勉、亲自出席、行使公司的决策权等。从现有规范来看，我国《上市公司治理准则》第33—37条，《上市公司章程指引》第98条对勤勉义务作了具体规定，但上述规定并未细致地区分学理上的董事忠实义务、注意义务和合规审查义务，其主要是从客观行为来认定勤勉义务，而且包括了对董事能力的要求。因此，从文义解释的角度来看，董事在信息披露中的勤勉尽责义务标准是客观的行为标准，而不强调善意、主观上必须为公司谋取最大利益。
行文至此，我国公司董事的勤勉尽责标准仍然不够清晰，在上市公司信息披露行为中董事究竟应当如何作为尚难把握。证监会如要规范信息披露行为、强化公司内部监控，仅对董事进行事后的责任追究是远远不够的，这也会有行政权力滥用之嫌。因此，对证监会有关行政处罚进行梳理和整合，从中整理出证监会对董事行为的正面标准，对上市公司的实践具有指导意义。当然，即便在同一国家、同一个证券监管体系下，董事的勤勉尽责义务也存在诸多区别，在尊重公司本身特性的前提下，笔者对相关案例做了粗略的总结，证监会对董事信息披露中的勤勉尽责主要有以下几项具体标准：
（一） 定期出席董事会会议
对规模较大的上市公司而言，董事无须时刻留意公司的具体经营管理，其职责主要在董事会会议及其所属的专业委员会会议上履行。因此，在一般合理的情况下按时出席、亲自出席董事会会议，是对一个董事的最基本要求。在美国法上，董事必须定期出席董事会会议早在判例中就被确认为董事勤勉义务的基本标准之一。在证监会［2008］24号行政处罚决定书中，监管人员非常明确地表明了这一立场，“谭启作为上市公司董事，任职期间没有亲自参加过一次董事会，其未勤勉尽责履行董事职责的情形十分明显，申辩理由不成立”。类似的论证，在证监会［2008］33号行政处罚决定书（阿城继、朱大萌等9名责任人员）中也能看到。
《上司公司治理准则》第33条规定：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。”第34条规定：“董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。”第35条规定：“董事应以认真负责的态度出席董事会，对所议事项表达明确的意见。董事确实无法亲自出席董事会的，可以书面形式委托其他董事按委托人的意愿代为投票，委托人应独立承担法律责任。”第37条规定：“董事应积极参加有关培训，以了解作为董事的权利、义务和责任，熟悉有关法律法规，掌握作为董事应具备的相关知识。”
《上市公司章程指引》第98条规定，董事“应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；应公平对待所有股东；及时了解公司业务经营管理状况；应当对公司定期报告签署书面确认意见，保证公司所披露的信息真实、准确、完整；应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务”。
参见张开平：《英、美公司法上的董事注意义务研究》，载《商事法论集》（第2期），法律出版社2007年版，第359—361页。
在该处罚决定书中，监管部门认为：“鉴于段洪义对他人代其签署同意年报一事在信息披露之前和信息披露之后均未公开表示异议，且其作为履行国有出资人职责的代表，从未亲自参加讨论通过公司2003、2004年度年报的董事会会议，未切实履行董事职责，其有关申辩意见不予采纳。”
（二） 谨慎行使投票权
审核和通过定期报告，是上市公司董事会的应有职权。结合《公司法》第113条和《上市公司信息披露管理办法》第24条、第38条的规定来看，董事如认为定期报告真实、准确和完整，就应该在董事会同意公布该定期报告的决议上签字确认；如对定期报告真实、准确和完整无法保证或存有异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露。据此，证监会在已有对董事处罚案例中表现出来的思路，主要是根据造成后果的轻重、董事是否在通过该定期报告的董事会决议上签字确认来判断是否需要承担法律责任，而主要的免责事由是依据《公司法》的规定明确提出了异议并记录在案。董事是否谨慎行使了投票权，是对其责任认定的重要环节。
在朝华科技未按规定披露年报一案中，证监会认定董事赵晓轮、陈昌志为公司该项违法行为的责任人员，理由如下：“经查明，朝华集团因2005年年报未获董事会决议通过，导致未能在2006年4月30日前按期披露。直到2006年5月26日，朝华集团才正式披露2005年年报。董事赵晓轮委托其他董事代为参会时对决议事项授权不明，受托人只能投弃权票；董事陈昌志在没有看到年报内容的情况下直接授权其他董事投弃权票，两人也没有采取其他积极措施促成2005年年报的按期披露。赵晓轮、陈昌志两人在促成公司年报按期披露事项上未勤勉尽责，导致年报未获董事会通过，是朝华集团未按期披露2005年年度报告的责任人员。”
可见，证监会对董事行使表决权的要求包括：在开会前研读有关记载表决事项的文件，了解公司经营管理活动；尽量亲自出席董事会会议，亲自行使表决权；因故不能亲自出席的，谨慎委托他人并明确投票权限。在委托他人投票的情形中，委托董事必须事先审议其提交讨论表决的议案，对所委托事项作出独立判断，并对每个议案明确表示同意还是反对，而且委托董事必须对受托董事行为与所委托事项实施必要的约束与监督。如果董事因身体原因或者其他重大事由无法亲自审议、参加董事会决定有关事项且形成持续状态，也不能委托他人代为履行的，上市公司应考虑更换董事。在实践中，常有上市公司董事以身体或其他客观条件限制为由连续不亲自出席董事会，将其董事权利“全权委托”、“授权委托”给他人行使，这种做法应当不予允许。在上述朝华科技案中，董事没有正当理由否决年度报告，也未采取其他积极措施促成年度报告按期披露，应对未按规定披露年度报告承担责任。但若董事有正当理由，出于保障年度报告真实性、准确性和完整性考虑而否决年度报告，致使披露期限违法，当然不能认定董事不尽责，目前未见对此类董事追究责任的案例。在董事投票权行使上，证监会的要求不再仅是勤勉尽责，还包括了对董事是否出于善意的考量。
董事委托投票的法律后果由委托人自行承担。在深信泰丰案中，董事丁力业称，对于该案涉及的公司2003年定期报告，系其书面委托董事肖水龙参加并行使表决权，因此对该定期报告内容不知情，不应该承担法律责任。但从证监会的处罚决定看，肖水龙行使表决权的后果应归于丁力业承担，这符合委托投票的法律关系性质，人在权限内以被人的名义实施法律行为，被人对人的行为承担责任。
书。 但是，如何判断董事投票权的行使已经达到了勤勉尽责的标准呢？在实践中，常有董事就通过定期报告的行为作以下抗辩：
1.出于对公司其他人员或会计师、审计师的合理信赖。在南京中北案中，部分董事主张“年报审计机构未发现公司有关联交易、巨额资金被占用等违法情况，董事在通过年报的董事会决议上签字，正是基于对审计机构出具的标准无保留意见，因此不应当承担责任”。类似的抗辩还发生在安信信托、聚友网络等案件中。
对此，证监会的处罚思路非常一致，其在安信信托案中指出：“本会认为，会计责任和审计责任是两种不同的责任。保证会计资料的真实性、准确性、合法性是被审计单位的会计责任，会计师事务所的审计责任不能代替、减轻或免除会计主体的会计责任。公司不能以对会计师事务所的合理信赖为借口免除自己的会计责任；公司虽然在会计报表附注中说明了股权转让事宜‘中国证监会已受理正在进行对该事项的审批’，但在不应确认收益的情况下确认收益，致使本是亏损的财务报告变为盈利，已构成虚假陈述。”
可见，监管部门认为，董事会作为公司的内控机制不能以外控机制（如会计师事务所的外部审计）对年度报告无异议为由不履行自己审核、保证其准确合法的职责，外控和内控责任不能互相取代。但财务报告的编审专业性较强，董事对编制报告的原始数据应当独立复核、确保其准确性，但对会计处理等专业问题，要求其全面复核、发现问题未免强人所难。在此方面，如董事能够证明其在了解会计师事务所的专业性、独立性的前提下，出于善意合理地信赖会计师事务所呈报的财务报告，在经过适当调查后相信其中的陈述是真实的，那么应当认为董事已经履行勤勉义务。同理，董事对公司雇员和职员呈报的相关数据材料，合理地认为其是值得信赖的，可以免除责任。但如有证据表明董事可能知道管理人员或者会计师事务所提供的报告有可能虚假，仍通过该报告，就应为其故意欺诈或疏忽承担责任。易言之，公司董事可对管理层或外聘会计师进行授权，对其行为予以信任和依赖，但不能丧失督导和监控，否则，仍须承担法律责任。
2.对有关事项并不知情。在信息披露违法时，董事最常用的抗辩理由之一是对有关事项并不知悉。知情包括应当知情和实际知情。如果董事对定期报告披露存在违法实际知情，却未在董事会审核定期报告的过程中提出异议，显然属于未勤勉尽责的情形。但通常情况下，监管部门很难证明董事对某一事项实际知情。董事应当承担证明自己是否知情的责任，除非董事有证据证明其确实不知情，否则应当认为董事实际知情。在［2007］25号行政处罚决定书中，时任董事林秉军、周荣铭在申辩材料中提出其对公司违法行为不知情，其无法发现公司存在违规行为。监管部门明确表示：“对于本案中认定的违法行为，董事如勤勉尽责应当能够注意到，免责事由不成立。”在天目药业案中，证监会查明天目药业有关联交易未经公司内部决策程序，也不进行披露，系董事长章鹏飞一手操控，但有关董事仍应就信息披露违法行为承担责任，因为“没有证据证明这些董事曾经督促、监督天目药业形式上的公司治理机制、内部控制制度真正发挥作用，也没有证据证明这些董事曾经对章鹏飞的行为实施必要的、有效的监督与制约”。因此，只有在处于类似情形的一个正常谨慎之人即使勤勉地履行了其监督审核职责也无法得知相关情形下，董事才能援引自己不知情的理由而免除责任。对“应当知情”的判断，主要依据是董事在上市公司中的角色和职责，如董事系某股东选派的董事，则对该股东与上市公司的关联交易一般认定为应当知情；如董事系分管与信息披露违法事项相关的特定公司事务，则一般推定其对该违法事项应当知情；如董事对公司经营管理负全面责任，如董事长、总经理，则一般推定其对公司违法事项应当知情。
值得注意的是，在有关行政处罚决定中，我们可以发现证监会结合案例的具体情况对勤勉尽责标准的灵活运用。在关联交易频发、公司内控机制紊乱、有既往违法违规事实情形的上市公司，或者当出现特定事实或重要情况，该情况足以使一个负有合理注意义务的董事予以注意时，监管部门往往要求董事对有关事项施以特别注意。如在两面针案中，证监会对外部董事方振淳的要求就隐含了这一逻辑，由于方振淳作为两面针董事以及同时作为两面针关联公司法定代表人和大股东的身份，其应当对其控制公司与两面针之间的资金往来更加敏感、审慎。同时，由于其控制的公司曾参与两面针虚构销售收入行为，因此对可能发生的此类行为持有“审慎怀疑的态度”。这一案例有代表性地表明了证监会在运用勤勉尽责标准上的灵活和坚定。
“调查发现，在2004年两面针向上海诗玛尔转让中信证券股权垫付资金过程中，汕头市方大印刷担当了资金中转方的角色，作为该公司的法定代表人和大股东，外部董事方振淳辩称其对上海诗玛尔支付两面针资金的来源实际并不知情。方振淳2004年6月成为两面针董事后，其实际控制或担任董事、法定代表人的公司与两面针之间的交易，如果符合相关规定，可能成为需要披露的关联交易。方振淳作为对上市公司负有信息披露义务的法定责任人员，应对汕头市方大印刷与两面针之间的交易是否属于需要信息披露的范围予以足够关注，对两面针向其汇入1640万元后要求其向上海诗玛尔进行划款的真实目的和后续影响应当抱有审慎怀疑的态度。同时，在2003年期间，方振淳任法定代表人的另一家企业汕头方大应用包装科技有限公司就曾参与两面针虚构当年销售收入的行为。因此，作为法定代表人的方振淳应当对此划款事项更加谨慎，以避免任何有损于两面针股东权益的事项发生。但是，方振淳没有勤勉履行董事的职责，汕头市方大印刷直接根据两面针的要求将1640万元转给了上海诗玛尔，客观上协助了两面针不当确认转让中信证券股权收益。因此，我会认定方振淳是两面针2004年年度报告信息披露违法行为的其他直接责任人员。”
（三） 保持独立性
严格地说，董事履行职责时应当不存在个人利益关系，保持独立性，这也是董事忠实义务的题中之义。在相关行政处罚案件中，证监会对董事独立性的要求分为两个层次：⑴一般地说，董事行使其职权应不受公司股东、实际控制人的支配和干预；⑵ 如果董事与有关行为涉及方存在家庭、财务或者商业关系，应保持客观性并应公开说明和避免参与上市公司相关决策。在九发股份案中，有关董事主张其在通过年度报告的董事会决议上签字是迫于压力、为保住职位的无奈之举，监管部门未予采纳。在南京中北案中，董事许正苟主张其履职行为系根据组织安排、受领导指派，是南京中北、万众公司的企业行为，不是个人行为。但监管部门认为此抗辩“于法无据”，并进一步主张，即便许正苟系有关股东指派，其行使表决权应以公司利益最大化为出发点。由此可知，监管部门在信息披露违法行为中对董事的要求并不以其客观行为勤勉尽责为限，而包括了其职权行使须合理地相信是为上市公司最佳利益的主观心态。这一裁决思路其实已经超过了《公司法》和《上市公司治理准则》等规范对“勤勉尽责”的界定，可见证监会对董事在上市公司信息披露中的标准有细微的理性扩张。
由于中国大多数上市公司属于国有企业改制产生，许多公司治理规则实际上沿用了行政部门或“党内组织纪律”的方式，这意味着某种情景下董事的行为受到囚徒困境的制约，集体违法和政治保障的侥幸心理腐蚀着上市公司的治理机制的肌体健全。面对这种情况，我们绝不能作任何妥协和迁就。在上述行政处罚中，我们高兴地看到在董事以“上级指示”、“组织安排”等为由抗辩时，证监会坚决予以驳回，这是一个唯一正确的立场表达。
（四） 主动发现、立即揭露、及时制止违法行为
上市公司定期报告中信息披露违法行为的发生，很大一部分是公司内部治理机制不合理、缺乏有效监控机制造成的。对此，证监会对董事的要求，不仅是在董事会决议上提出异议或投弃权票、反对票，而且要求董事对有可能侵害上市公司的行为——往往是定期报告中隐瞒、遗漏或虚构的对象，主动发现、坚决制止和立即揭露。如董事由于客观原因虽在董事会决议上签字通过，但采取其他积极措施保证信息披露的真实、完整和准确的，亦可以相应免除责任。
在兰光科技案中，公司长期向关联方提供借款、担保而未披露。对此，监管部门主张：“所有上市公司董事、监事和高级管理人员，均应恪尽职守，不悖信任，不负重托，在遵循法律、行政法规和公司章程的前提下，为公司和全体股东的利益服务。不把自己或者其他第三人利益凌驾于上市公司利益之上，并且认真履行职责，主动发现、坚决制止、立即揭露控股股东、实际控制人以及其他第三人侵害上市公司利益的行为，是衡量一个上市公司董事、监事和高级管理人员是否履行忠实义务和勤勉义务的基本标准。如果因怠于履行法定义务而未发现，或发现后不制止、不揭露，甚至策划、指挥、放任、包庇、配合侵害上市公司利益的行为，就会受到法律的制裁。”
何为“主动发现、立即揭露、及时制止”，这可以在南京中北案证监会对3名独立董事免予处罚的理由陈述中找到答案：“本案另有三位时任独立董事，在通过南京中北2003年年报和2004年年报的董事会决议上签字。经审查有关证据材料，并综合考虑以下情节，我会决定对其免予处罚：第一，从这三位独立董事多年的履职记录看，能够较好地参加董事会、审查议案材料、审慎发表意见、进行独立判断，曾经否决了经营层提出的不成熟的投资决策，并对南京中北的公司治理和内控做了一些督促工作。第二，发现南京中北存在巨额资金外流并损失的情况后，立即责成董事会质询管理层人员，督促董事会聘请江苏省外的会计师事务所对南京中北的贷款资金流向进行专项审计、就南京中北自查发现的问题立即向全体股东公开通告，同时及时向监管部门举报。第三，积极主动地督促公司追讨外流资金并进行内部整改。”
内部控制通常被认为可以提高公司治理水平和保护投资者利益。我国财政部等五部委在2008年制定并颁布了《企业内部控制基本规范》，并明确指出：内部控制的目的是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略。随后颁布的相关配套指引则明确产品质量、安全生产、财务报告等都属于企业内部控制的范围。但是近年来，随着三鹿、中航油、南方航空等企业内控失败事件的曝光，引发了资本市场广大投资者对上市公司内部控制质量的担忧。
内部控制是由企业全体员工负责执行的，目的在于合理保证企业的经营合法合规及财务报告信息完整可靠，其能否有效发挥作用与企业的内部治理联系密切。参考美国的做法，我国《企业内部控制基本规范》明确规定企业应当在董事会下设立审计委员会，负责对企业内部控制进行审查，并对内控的实施及自我评价情况进行监督、协调内部控制审计等。也就是说，审计委员会作为公司治理结构中监督内部控制运行的专门机构，理论上来说应该可以提高内部控制的质量。审计委员会制度在我国已经经过十余年的实践与发展，绝大部分上市公司都已经设立了审计委员会。在国外，审计委员会也已被实务界及理论界证实是一种有效的上司公司治理机制。但是，有研究指出，我国上市公司审计委员会的设立更多的是为了满足监管机构的要求及安抚媒体、传递公司治理结构完善等信号。因而，在中国独特的经济运行背景下，借鉴西方发达国家设立起来的审计委员会是否能改善公司治理，提高内部控制质量这个问题十分值得进行探讨。对此，国内学者已经进行了广泛的研究，但是结论存在争议。
二、理论研究成果回顾
杨忠莲和杨振慧（2006）指出公司审计委员会的设立可以减少财务报表重述的发生，即审计委员会能一定程度地帮助改善财务报告的质量。宋绍清和张瑶（2008）发现，设立审计委员会可以增加上市公司内部控制信息披露的程度。张先治和戴文涛（2010）使用问卷调查，发现审计委员会的设立对企业内部控制有积极的影响。宋文阁和荣华旭（2012）发现审计委员会的设立有利于内部控制目标的实现，证明了我国《企业内部控制基本规范》所做规定的合理性。董卉娜和朱志雄（2012）发现，审计委员会设立时间、规模和独立性等特征对内部控制质量有正面影响。刘焱和姚海鑫（2014）指出，专业的审计委员会有助于提高上市公司内部控制质量。但是另一方面，部分学者认为审计委员会并没有发挥对内部控制的监督作用。其中，程晓陵和王怀明（2008）研究发现，审计委员会的设立能提高公司绩效，但对财务报告质量和公司对法律法规遵循影响不明显。洪剑峭和方军雄（2009）实证研究发现，审计委员会没有发挥提高会计盈余质量的作用，并指出我国上市公司审计委员会制度的设计尚不完善。鄢志娟等（2012）使用案例研究的方法，发现审计委员会的功能不完善会造成公司财务报告的违规。陈汉文和王韦程（2014）则发现审计委员会在内部控制质量改善中没有起到应有的作用。
从以上研究审计委员会对内部控制质量影响的文献回顾中可以看出，审计委员会作为治理结构中监督内部控制运行的专项机构，其对内部控制的治理效果并未得到学术界的一致认同，有相当一部分学者认为审计委员会并未发挥改善内部控制的作用，没有达到监管机构制定审计委员会制度的初衷。那么，是什么原因使得这样一个理论上可行，在美国可行的一个制度在中国企业的治理效果打了折扣？
三、审计委员会治理效果不理想原因分析
（一）审计委员会的独立性不强
审计委员会在履行对内部控制运行的监督和评价等工作时，其成员必须具备很强的独立性，才能够客观、公正地行使其职权。因此，独立性是审计委员会有效发挥其在内部控制方面职能的重要保障。但是现实情况是，由于我国制度安排及企业本身特有的原因，审计委员会的独立性并不如人意。究其原因，有以下几点。首先，我国上市公司中“一股独大”的现象比较普遍、董事长和总经理的职位也往往重合，在公司的日常管理中具有绝对的权威。审计委员会作为董事会下设的一个专门委员会，其成员由大股东或董事会提名和任命，也就是说实际上是大股东进行选定的，他们与大股东及公司高管有着密切的利益联系，对审计委员会的独立性产生消极影响，无法代表广大中小股东的利益。另外，董事会负责内控控制的建立和运行，当其维护大股东的利益时，其下设审计委员会的成员出于自身利益的考虑，独立性就会受到损害，往往会被迫放松对内部控制的监督。最后，《上市公司治理准则》第五十二条规定审计委员会中独立董事应占多数，而不是全部，使得上市公司出于机会主义的动机而尽量降低审计委员会成员中独立董事的比例，且有部分上市公司并未达到要求，这也在一定程度上损害了审计委员会的独立性。
（二）审计委员会履职情况有待改善
审计委员会的履职能力是保证其顺利完成其对内部控制监督与评价等相关工作的基本前提，主要包括两个方面的内容：专业能力、履职时间及获取信息能力。由于审计委员会的主要工作职责之一就是审核管理者是否依据适用的会计准则来编制财务报告，以提供完整可靠的财务信息。因此，其工作与公司的会计、审计工作关系联系紧密。对于专业能力来说，我国《上市公司治理准则》只规定了审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士，而对其他专业人士没有做任何规定。但是对于审计委员会来说，其职责还包括对内部控制其他方面的监督评价，成员仅仅拥有财务、会计知识是不够的，且现实中部分上市公司仅限于达到监管机构的要求甚至并没有财务专家，审计委员会成员的专业性还有待提高。而就履职时间来说，充足的时间是审计委员会成员适当履行其对内部控制监督职能的最基本前提，但是上市公司独立董事一般都兼职于多个企业，缺乏适当履职的时间，使得他们无法对上市公司进行全面了解并发表有意义的建议，损害了其履职能力。对于获取信息能力来说，董事长和总经理常常两职合一，是内部控制制度执行者，可能会为了维护自身利益拒绝向审计委员会提供内部控制运行的关键信息，阻碍审计委员会履行职责。最后，激励约束机制的不完善也在一定程度上影响了审计委员会成员的履职积极性。独立董事在上市公司仅领取固定的津贴，且缺乏对其履职情况的考评机制，这对其履职的积极性造成了负面的影响。
四、改善审计委员会对内部控制治理效果的建议
（一）提高审计委员会的独立性
独立性是审计委员会有效履行其职责，提高内部控制质量的重要基础和前提条件。为了提高审计委员会的独立性，监管机构及上市公司可以从以下几个方面进行努力。首先，为了避免使审计委员会成为公司大股东跟管理层维护自身利益的一个制度工具，必须在相关制度安排上改变对审计委员会成员的聘任规定，彻底改变企业实际控制人对审计委员会成员任用与解聘的绝对权力。对此，可以尝试由董事会、提名委员会及相关中小股东共同推荐审计委员会成员的相关人选，在股东大会上尽量采取累积投票制的方式进行选聘，使得选聘出来的审计委员会成员并不仅仅代表大股东及管理层的利益，而是成为真正维护广大投资者利益的代表。其次，审计委员会中独立董事所占的比例在很大程度上可以代表审计委员会的独立性，因此监管机构可以借鉴美国等发达国家的做法，在制度上强制规定审计委员会成员中独立董事的比例必须达到100%，否则，能真正独立于公司及相关管理者的审计委员会成员过少就会影响审计委员会的独立性，导致审计委员会无法公正、严格地监督内部控制的运行，履职效果没有达到制度设计的初衷。
随着华尔街的宠儿诸如安然、世通等公司财务舞弊丑闻曝光于天下，华尔街一直都没平静过，所谓“树欲静而风不止”，上市公司欺诈的阴影挥之不去，舆论大哗。在我国从琼民源到银广夏，从东方电子到亿安科技再到中科创业等等，造假事件也是屡见不鲜。 人们在错愕之余不禁要问:作为公众看门人，注册会计师在履行其重要职责时，需要帮助，负有帮助责任的职能机构――审计委员会，作为公司治理结构的重要一环，难道只是一个装饰品吗？
审计委员会制度的起源及其发展
审计委员会制度可以追溯到发生于1939年前后的Mekesson&Robbins药材公司舞弊案。在1939年和1940年，纽约股票交易所和美国证券交易委员会先后建议董事会设立一个由独立的外部董事组成的委员会来代表股东选择（或提名）注册会计师和协商有关外部审计事宜，以增强注册会计师的独立性。
1967年，美国注册会计师协会建议所有的公众公司必须设立由非执行董事组成的审计委员会。1987年，Treadway委员会在《虚假财务报告全国委员会之报告》中，建议美国证券交易委员会应要求所有的公众公司都设立完全由独立董事组成的审计委员会，所有公众公司都应有审计委员会章程，并在其中对审计委员会的职责进行明确规定。
美国蓝绸委员会（1999）了《关于审计委员会的报告》，指出审计委员会肩负三大职责:监督财务报告、保证审计质量、评价内部控制。随着审计委员会在美国的发展，世界各地的资本市场也相继采取类似的强制措施，要求上市公司设立主要由独立董事组成的审计委员会，以完善公司治理结构，保护中小股东的利益。在这个过程中，完善公司治理、解决公司财务舞弊等问题是审计委员会制度迅速发展的源动力。
审计委员会发展到现在，大致可以分为以下三种模式:第一种是以美国为代表的单层董事会制下的审计委员会。第二种是以德国为代表的双层董事会制下的审计委员会。 第三种是日本为代表的二元单层董事会下的审计委员会。
审计委员会制度在我国的实践
在中国，审计委员会的正式试点是伴随独立董事制度的逐步完善而推出的。
中国证监会与国家经贸委在2002年的《上市公司治理准则》第52条规定:上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。
专门委员会成员全部由董事会组成,其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。第54条中规定:审计委员会的主要职责是:提议聘请或更换外部审计机构;监督公司的内部审计制度及其实施;负责内部审计与外部审计之间的沟通;审核公司的财务信息及其披露;审核公司的内部控制制度。中国目前还没有在上市公司建立审计委员会的强制要求,但鼓励公司在董事会下设一些专门委员会,包括审计委员会。
2005年修订的《公司法》虽然规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定，但并未就董事会下设专门委员会做出规定。2007年中国证监会明确规定上市公司应披露审计委员会的履职情况汇总报告。统计显示2007年862家沪市上市公司中95%已经设立了审计委员会。至此，审计委员会制度基本建立起来。
我国审计委员会的模式，类似前文提到的二元单层董事会下设立的审计委员会。这种模式下监事会和董事会容易被大股东控制，审计委员会往往是为了“装饰门面”，并非广大中小股东的“看门人”。为了获取控制权收益，最终控制人通过交叉持股、金字塔式持股等方式导致“内部人控制”，使得公司的重大决策权由大股东掌握，中小股东在董事会成员的任免、独立董事的聘任等重大问题的决策上很难得到诉求。大股东很容易操纵审计委员会，弱化审计委员会的功能，甚至使审计委员会成为“装饰门面”的幌子。
一个典型案例
本文以东盛科技（股票代码600771）审计委员会的实践为例分析其治理效率，以期能达到管中窥豹的效果。公司2007年年报中披露的公司与实际控制人之间的产权和控制关系如下:
通过分析公司的股权结构，东盛科技由东盛集团控股22.17%，而郭家学、张斌、王玲分别持有东盛集团72.74%、18.42%、8.84%的股权。根据现金流量权与控制权相分离的理论，东盛科技实际控制人以少量的现金流权获取对公司的投票权。譬如张斌，用4.0837%（18.42%*22.17%）的现金流量权获取了18.42%的投票权。这意味着存在大股东通过操纵公司的经营活动侵害中小股东利益的可能性，虽然公司2003年设立累积投票制度，以缓解“一股独大”所产生的问题，但其实施效果并不明显。
东盛科技于2003年在董事会下设审计委员会，目前审计委员会由独立董事王凤洲、邹东涛以及执行董事张斌组成，负责公司内、外部审计的沟通、监督和核查工作，对董事会负责。张斌作为董事同时担任总经理，形成了董事会与管理层的交叉。审计委员会对内部人无法实施有效监督，容易造成内部人控制，中小投资者利益很难得到保护。
审计委员会设置的目的在于通过提高信息披露质量实现对公司权力运用的有效监督。纵观东盛科技审计委员会的设置，虽然增强了信息在公司内部的传递，但对于中小投资者来说要获得充分的信息比较困难。审计委员会虽然隶属于董事会，但执行董事张斌和总经理为同一人，审计委员会实质上仍是管理层的内部监督机构。
从具体职能上看，审计委员会的职能和实现方式与内部审计基本无异。从机构设置和人员组成上看，虽然独立董事王凤洲是召集人，但是总经理张斌也是三位委员之一，独立性很难保证。另外会计师事务所的选任由审计委员会推荐，但无法摆脱管理层的影响。审计委员会的非独立性，无法对注册会计师独立性和其他外部监督机制的运行提供有效支持。因此，审计委员会的设置在对控股股东、经营层的有效监督方面作用有限。一般认为，设立审计委员会的公司更不易被出具非标准审计意见，而2007年中和正信会计师事务所给东盛科技出具了无法发表意见的审计报告，由此略见一斑。
提高审计委员会治理效率的建议
[关键词]独立董事制度一元制董事会公司治理
英国的独立董事制度是作为一种改善公司法人治理结构的方式而产生的。运行至今，它也存在着问题，这些问题引发了一系列委员会的建立，他们围绕董事会的组成、结构和效率等展开了研究，并了一些有影响力的报告评论，对独立董事制度的完善提出了一些建议。这些建议是否能解决独立董事所面临的问题，本文将对此进行研究。并从中得出一些对中国独立董事制度有益的启示。
英国针对独立董事制度存在的问题提出的解决方案
针对独立董事的独立性难以保证提出的解决方案。在Cadbury委员会的报告里只是简单强调了对独立董事独立性的要求，并没有提供明确的标准来确定独立性。Cadbury报告还要求董事会至少要有三名以上的独立董事，并建议公司成立一个任命委员会来执行选择独立董事的职能。一个任命委员会的成员大多数由独立董事组成，这样能促使公司任命更多的独立董事进入董事会。但是独立董事在董事会里所占的数目多少并不意味着他们就能很好地履行他们的职责。
Higgs的报告针对独立董事的独立性给出了明确的定义：在过去五年里不能在公司工作过；在过去三年里与公司没有商业关系，也与公司的咨询者、董事和老员工没有亲属关系；除去应得的报酬以外，不能从公司获取任何别的酬劳；不能在别的公司担任董事；不能作为公司重要股东的代表；不能曾经在董事会工作超过十年。Higgs的报告对独立董事的要求太高，现实中很难找到合适的人选。在实践中，大多数的独立董事是通过私人与公司的关系或与董事的友情而被选任。
针对独立董事难以获取公司信息提出的解决方案。Cadbury委员会强调独立董事有着与执行董事一样的权力获取信息，也意识到独立董事履行职责的程度与他们获取的信息质量紧密相关。但是，它并没有提供给独立董事如何获取他们想要信息的明确指南。
Higgs的报告提出了一些建议。它强调在董事会会议开始前，要预先把相关资料、信息以简明扼要的方式提交给独立董事。同时，它也强调独立董事每年要对提供给他的信息进行评价，这就给独立董事一个机会评价哪些信息对他们而言是重要的，以及提供信息的质量如何。
针对独立董事的权力与责任模糊不清提出的解决方案。一方面，Cadbury委员会强调所有的董事都平等地对董事会的行为及决策承担责任；另一方面也意识到某些董事应该对董事会承担特殊的责任。Cadbury委员会期待独立董事在两个方面做出贡献：监管董事会和执行董事的行为，以及当潜在利益存在矛盾时做出抉择。这些期待给独立董事以沉重的负担，Cadbury委员会希望独立董事能挑起公司法人治理的重担，但是独立董事需要承担的责任与他们手中的权力不相称。
Hampel委员会反对区分独立董事与执行董事的责任。为了董事会的共同利益，他们支持二者承担相同的责任。另外，他们倾向于由法庭来决定独立董事责任的不同。
Higgs的报告承认不同的角色和责任要求不同的学识、技能和经验。虽然没有具体区分不同的责任，但能够意识到独立董事应有不同的责任已经迈出了区分独立董事与执行董事职责的第一步。
对解决方案的评价
这些报告，提出了很多完善独立董事制度的建议，这些建议也逐渐细节化。但实际上它们都走向了一个错误的方向去发现解决独立董事问题的方案。事实上英国采用的一元模式的董事会制度决定了独立董事这些问题的存在，并且难以发现解决问题的方法。在英国的公司里，一元模式下的董事会不得不实现两个主要职能：战略管理与监督。董事会既要代表股东对公司经营负责②，又要监督管理人员的工作。独立董事仅仅兼职工作于董事会，并没有介入到公司的日常运作中来，他们是很难履行战略管理职能的。因此这种合并两种职能于董事会的一元模式，限制了独立董事的监管职能。而这些委员会都希望独立董事能够调和这两个角色，这就把解决公司法人治理结构中问题的重担放到了独立董事身上。事实上，独立董事是不可能满足这些期望的，改善公司法人治理结构应该是整个公司里所有机构的统一整合。需要的是公司每个机构的合作与企业文化的转变，独立董事的角色只是这个转变中的一部分。
英国独立董事制度对中国的启示
独立董事不是解决公司法人治理结构所有问题的万能钥匙，也不是改善公司法人治理的唯一方法。在中国引入独立董事制度之初，人们期待独立董事能够监督公司的管理、运作并发现其中存在的问题。但是独立董事在履行职责时却面临着诸多问题。事实上，人们应该改变对待独立董事的态度。独立董事只是作为公司法人治理结构中的一小部分，如果人们想要解决公司法人治理结构中的所有问题，需要改革公司内部的每个机构。很多事实表明独立董事要想履行他们的职责，需要企业文化进行相应的改革。至少，要让人们理解独立董事的功能是去监管公司的管理、运作，提供出他们独立的见解和判断。
中国仍然可以从英国那些委员会的报告里学到一些有益的方法。例如，当任命独立董事时，根据Higgs报告的建议，建立一个任命委员会来执行这个选任过程，使其透明化。当独立董事被任命时，董事会或任命委员会可以提供给他们一个手册，上面列出了他们的职责。这个方法，在Higgs报告里体现为给独立董事一封任命信，信里列举了聘任时间、职责、酬劳、就职仪式、保险、独立专业的建议等等。这封信使独立董事能够对他们的职责和所需的专业技能有充分的认识。就职仪式也是独立董事认识公司的一个好机会。信息资料应在开会前以简明扼要的方式提供给独立董事。独立董事每年应对所提供的信息加以评价。
区分独立董事与监事会的职责。中国现在的公司机构里，既有独立董事，又有监事会。尽管监事会作为大陆法系二元模式公司结构的代表，中国的监事会并没有真正发挥到它的作用，中国的监事会需要进行一些改革以便发挥其应有的作用。独立董事与监事可以定义为不同的监督者。监事会可以主要监督公司财务、交易，独立董事则主要监督董事会的执行董事的行为及决策。监事会的监事与独立董事各自监督的领域不同，这种双重监管模式可能更有利于公司正常运作，同时也能保护股东利益。
提高对小股东权利的保护。根据LLSV的研究，小股东的权利与法律体系、投资者保护、资本市场这些因素的发展紧密相连。大陆法系很多国家对投资者及资本市场的保护程度较弱。如果小股东的权利保护不好，将会限制公司吸引外来投资的能力。因为潜在投资者会感觉他们的权利较易受损，不敢投资。所以，重视小股东权利的保护已经作为公司法人治理结构的重要环节被广泛接受。
发挥股东会的作用。根据中国《公司法》，股东会是公司的权力机构。但是，很多股东没有意识到股东会是实现他们权力的工具。所以，使股东明白股东会的功能是很有必要的。只有股东充分发挥股东会的作用，公司控制才能由董事手中转移到股东手中。
加强法治的力量。如果没有法治的强势力量作为后盾，公司法人治理结构的改革是否发挥作用就没有保证。尽管董事需承担责任和股东保护这些理念已被中国所接受，但是现在中国的法庭和法官还没有像别的大陆法系国家的法庭和法官所拥有的那样的权力。当股东想对董事等管理者提讼时，相关的要求、规定十分复杂。对应当承担责任的人，行政罚款是一种常用的手段，这也给股东寻求经济上的赔偿带来不便。因此，建立一个公平、独立的司法环境对于公司法人治理结构的改革也是十分必要的。中国也需要完善股东赔偿制度。目前赔偿的范围太窄，可受理的案件范围有限，应扩大股东赔偿诉讼的范围来满足股东的需要。
