关键词：市民社会理念民法市民法
近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，我国法学界对此题目也展开了多方面的论证。但是，市民社会这一理论本身具有非常悠久的历史，其本身含义也非常广泛和复杂。所以本文首先回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开分析，以立求为中国民法典的构建和完善抛砖引玉。
一、市民社会概述及民法溯源
（一）市民社会的理论沿革
市民社会是一个具有历时性的概念，其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。
1．古典意义上的市民社会
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和同等的公民构成的共同体，公民享有参加政治共同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治共同体区别于野蛮状态，即不同于自然状态的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本的区别。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17至18世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状态经过订立契约而形成的政治社会，是人类发展中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”概念是“政治国家”或“政治社会”的代名词，属于政治上层建筑的范畴。
2．现代意义上的市民社会
一般以为，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思进一步完善的。”黑格尔沿用了市民社会概念，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依靠的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“各个成员作为独立的单个人的联合。”他以为在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家中，则是普遍的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，又完成了市民社会和一般社会的区分，即将“需求的体系”引进市民社会理论中的市场经济观。
黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒由于果、倒果为因，把决定性的因素变为被决定的因素，把被决定的因素变为决定性的因素”的观点，使他无法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继续，把市民社会界定为：“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式，市民社会是全部历史的真正起源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的观点，指出市民社会决定政治国家。
3．当代意义上的市民社会
20世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会共同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的重要构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“我们现在能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即人们通常冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治团体在社会中实施的‘领导权’和通过国家实施的‘直接支配权’。”这样马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里发展为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域发展演变及其后果，后期则将“生活世界”概念引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础，采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。
市民社会是一种历史现象，在不同的历史时期及不同的文化背景下，其含义、构成、作用也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切定义或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予恰当的含义。
(二)民法的渊源
“民法”一词源于罗马法的市民法（JusCivile），并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译大陆法著作，也造了CivilLaw一词，兼指罗马法和大陆法系。Civile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil为“民法”。）我国清朝未年制定的《大清民律草案》继受大陆法系时，沿用日译，称JusCivile为“民法”，使用至今。需要夸大的是，新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。
二、民法与市民社会的互动关系
法与社会变迁之间的关系有理由被以为是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域，同样具有真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的发展变化催生了民法制度的成长与丰富，而民法的发展又反过来影响市民社会的历史进程。
此外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众观点的基础上，扼要地将民法与市民社会的互动关系作如下回纳和总结。
（一
市民社会是民法产生的土壤
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的发展过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、发展过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就自然地产生自由、同等和公正的基本要求。以私权本位、私法自治和身份同等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。
市民社会的运动发展是一个历史性的过程。与此相适应，民法制度也是一个不断天生、丰富和发展的过程。表现在：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是同一的，但市民社会依然在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与发展起来。罗马法尤其是罗马私法作为商品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不仅对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律领域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观。第三，进进20世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此分离的状况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律制度的发展产生了重要影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值影响。德国民法典较早回应了社会生活的这一变动趋势。
（二）民法的发达促进了市民社会的发展
根据唯物辩证法的思想，特定的社会条件是法产生的基础，同时，基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反作用。法理学家博登海默告诉我们：“在为建设一个丰富而令人满足的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”作为法律重要分支的民法，自然具备法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反作用。这种反作用主要体现在：首先，民法理念的弘扬，有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。民法以权利为本位，有力地抵御了权力的挑衅，限制了权力的扩张，并因此划清了市民社会和政治国家的界限，保卫了市民社会的安全。现代社会中必须通过对私法自治的夸大来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人滥用权利损害他人权利时进行干预，而这种干预的目的正好是为了权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。其次，民法规范的有效实施，有利于理想的市民社会生活秩序。在民法权利义务规则的规范和调整下，以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我，我为人人的社会，社会成员的利益也就通过人人为我、我为人人而求得大体的公平。理想的市民生活秩序由此得以实现。最后，日本、韩国等通过民法移植的国家生动地证实了民法典的制定会极大地促进市民社会的培育和天生。固然这些国家的崛起，原因是多方面的，但民法的发达功不可没，它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场的经济发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。
当然，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，在很多场合二者是互动和相互进化。
（三）民法是市民社会的基本法
民法是在市民社会的运动过程中产生和发展起来的，只有在市民社会中民法才具有了其存在的语境空间。现代社会中的每个成员，既是市民社会的成员，也是国家的成员，其中以市民社会成员的身份与他人达成的各种民事关系必然要求获得民法的保护。唯此，市民社会的正常秩序才能得以维持。正是从这种意义上讲，“民法是市民社会的权利典章，是民事权利的保护神”。民法是市民社会的法，民法的本质是市民社会下的私法自治，其最基本的职能是对民事权利的确认和保护。民法注重和夸大的是其私法性、权利本位性、人格同等性，这些都是市民社会基本特征在法律上的反映。
民法的内容则鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格同等、契约自由等，民法的调整对象是市民社会中最主要的社会关系，即调整同等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本方面，所以从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。
三、结语
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”因此，在我国紧锣密鼓地制定民法典的过程中，学界应重视市民社会在中国的建构题目。人类社会的历史，是不断演进的历史。中国事一个具有长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会，社会隐没于国家。在我国实行改革开放之前，国家实行高度集中的计划经济体制，国家严密地控制了整个社会，社会的独立性遭受巨大的打击。20世纪80年代，中国开始实行改革开放与市场经济制度，国家才逐渐退出某些社会生活领域，社会的独立性与个人自主性开始萌发。市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。但是，中国因与西方在经济、政治、文化等方面存在很大差异，中国的市民社会就有中国特色，而不是西方市民社会理论的简单照搬。
此外，民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其谙进民众的生活，就必须充分利用法治的本士资源，注重本国自己的传统，在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础。因此无须太多夸大就可以为社会所接受。”这样的民法典才真正是中国的民法典。
注释：
［1］王新生．现代市民社会概念的形成．南开学报．2000（3）．
［2］戴维·米勒．布莱克维尔政治学百科全书．中国政法大学出版社．1995年版．第125页．
［3］何增科．市民社会概念的历史演变．中国社会科学．1994（5）
［4］霍布斯．利维坦．黎思复，黎廷弼译．商务印书馆1985年版．第131-132页黑格尔．法哲学原理．商
务印书馆．1995年版．
［5］萨尔沃·马斯泰罗内．黄华光译．欧洲政治思想史．社会科学出版社2001年版．第282页．
［6］马克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社1956年版．第428页，第891页．
［7］刘旺洪．法哲学范式的批判与重建．法学研究．2002（6）．
［8］葛兰西．狱中札记．人民出版社1983年版．第222页．
［9］何利宇．市民社会的演变及基本理念．学术研究．2000（4）．
［10］邓正来．市民社会理论的研究．中国政法大学出版社．2002年版．第29页．
［11］徐国栋．市民社会与市民法——民法调整对象研究．法学研究．1994（4）．
一、司法与民意的关系 （一）司法的本质是实现民意 1、民意的特点。 从词源上解释，民意即人民意愿。一般意义上的民意，是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法，体现的是大众的普通理性。司法领域的民意，具有以下特点：一、民意是大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿，暗含了大众对司法正义的期望，事实上是一种大众诉求①。这种诉求往往以朴素的正义观为出发点，包含了朴素的善恶、对错，夹杂着道德要求，从司法的“应然”角度对司法制度、司法行为作出的评价，具有其正当性；二、民意具有非理性的特点。由于民众的范畴涉及到社会中的每一个普通人，而由于每个人的价值观念、知识水平等不同，所以民意往往会随着相互的碰撞出现非理性的情形。民意往往会被某种具有煽动性观点左右，表现出非理性；三、民意往往是经过变化而逐渐稳定。某种持续性民意的形成，往往是经过不断的变化而形成。在该种民意形成之前，由于情势的变化，不同意见的民意会夹杂在一起碰撞，随着思考与讨论的深入，最终一种符合朴素正义观的民意得以形成；四、民意最终通过利益代表得以表达。无论是立法领域中的民意，还是司法领域中的民意，最终均是通过其代表得以表达。这是因为，民意在思想理论、法律规定和政治生活中的地位都不高。尽管人民主权论认为，主权者即为人民，但事实上，操纵立法与司法的，均是由一定的精英完成，司法领域现阶段强调的司法专业化表明的就是精英立场②。所以，民意在其表达过程中，表现出曲折性。民意的表达，往往要经过从少数到多数的过程，必须经过一次或多次的激烈争论，方可通过其利益代表，或是代议机关予以表达。 2、司法正义。 在现代司法理念下，司法的核心是司法正义。在司法的诸要素中，均是围绕司法正义这个命题来展开的。一般认为，司法的特征包括司法的公正性、司法的中立性、司法的民主性、司法的专业性、司法的被动性等。我们强调司法中立性，是指司法裁判者应以中立者的立场依据法律对纠纷进行裁判，中立性强调司法裁判者只应忠于事实与法律，而不为其他因素左右。中立性的效果是保证司法正义，裁判者只有以中立者的立场，才能保证裁判者不受纠纷双方中任何一方的影响，裁判者通过对事实的认定，再依据法律的规定作出判决。在中立者的场合下，因为裁判者不受当事人的影响，在理性的状态下保证了司法的正义性。强调司法的民主性，是由于裁判者独立可能会造成裁判者擅断于法，而在民主的前提下，适度减少或遏制了裁判者司法不公的情况发生。强调司法的专业性，是因为法律是一门专业性的学科，裁判者只有在精通法律的情况下才能正确地适用法律，以避免误解法律、错误适用法律的情况出现。法官高人一等的法律素养，才能保证司法正义实现。强调司法的被动性，是因为司法权是一种消极的权力，“如果裁判者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间的利益冲突之中，难以保证公正的面目。”③ 3、司法的本质。 现代法治有两项最基本的要求，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍的服从。所谓“良好的法律”，就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。司法领域中，在坚持了司法的中立性、民主性、专业性后，就保证了最大限度的司法正义，亦即在司法领域范畴内保证了全面地服从法律。 现代语境下的法治，其价值取向为公平正义。作为被法治涵摄的司法，必然将司法正义作为司法的价值取向。而司法正义反映的是实质意义上的民意。司法的内涵即正确地适用法律。按照孟德斯鸠的三权分立理论④，司法者犹如自动售货机，其职责是将法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。即根据一定的法律事实输出一定的法律。而法律反映的恰恰是人民的意志。在人民主权原则下，法律反映的是主权者的意志，这里的主权者，即人民。人民通过一定的民主程序由代议机关制定法律，由于代议机关代表的是人民的意愿，所以法律反映的就是人民的意愿，即民意。在法治国家里，如果司法裁判者仅仅是自动售货机，则其输出的法律也就是民意。坚持司法正义，从本质上讲，就是实现民意。 上述 的论述，是人民主权理论的逻辑推断。事实上，在实际的司法活动中，司法表达的也是人民的意愿，亦即实现民意。民众往往是因为发生了纠纷，才启动司法程序，期望通过司法的裁判判定纷争方的是非对错。因此司法程序的启动，本身表达的是民众的意愿，民众希望通过司法实现公平正义。司法的具体过程，就是一个民意的表达过程，诉讼双方通过法定的程序进行对抗，事实上就是两种存在冲突的民意表达。司法裁判者在预设的民意（法律）下对引起纷争的两种个别民意进行筛选，通过法律对两种民意进行法律判决，即可将符合普遍观念的民意通过判决的方式予以确定。而诉讼双方之外的民众，通过对判决的认可，更加地拥护司法，使得司法更加成为实现民意的渠道。司法的本质也就是实现民意。 （二）民意监督司法 由于司法的本质是实现民意，所以在司法过程中，民意对司法进行监督就成为必然，司法不可能远离民意。民众只有对作为实现其意愿的司法活动进行监督，方可知道司法是否实现了民意。 民意对司法的监督，使司法实现最大限度的正义，最终提高司法公信力。民意监督司法，本身就是对法律权威的维护。当司法置于在民众的眼皮底下，司法活动必然透明化、公开化，这样的司法过程中的腐败行为无处可藏，司法只有朝着公正的道路走。当每一次的司法活动体现的都是司法正义，表达的都是民众的意愿，司法的权威性自然而然地提高，而司法的权威性的另一层意思，就是司法的公信力。 民意监督司法，可以促进司法独立。尽管司法独立的内涵包括了司法独立于民意，但是民意对司法的监督并不与司法独立相冲突。首先，从逻辑上讲，民意不可能干预司法。民意是司法体制外的声音，其只是对司法活动的一种看法，不具有强制性，法官在裁判过程中有权力拒绝民意。虽然民意经常产生干预司法判决的冲动，但民意终究是民意，民意对司法不具有强制力。无论民意多么强烈，法官们都可以面对良心和法律平静地做出自己的判决。实际上，排除民意产生的强制力确保司法独立只需要一种保障——民意不可以演变成法院周边的游行示威或者以其他方式直接向法官施加强制性的压力。只要保证了这一点，民意就不可能强制性地干预司法独立。其次，法官（应当）有足够的法律理性对抗民意的道德诉求。或许有人认为，民意虽没有强制力，但仍然可能在道德上影响法官的司法理性。但实际上，如果司法真正独立，司法判决真正能够忠于法律的话，司法判决不仅不会受民意左右，而且可以引导民意尊重法律。 而司法独立最大的障碍，是权力干预。由于受经济等因素影响，司法往往会受到权力部门、政府部门的干涉。在一次具体的司法活动中，权力可能对司法进行干预，而导致司法不公。由于司法不公最终通过判决的形式出现，民意往往对该司法行为进行批判，使得权力感受民意压力。一次有了民意充分表达的司法活动，权力很可能出现了两次：一次是隐蔽的在民意表达之前就已经存在的操纵司法的力量，一次是后来的公开的表现出尊重民意的批示。民意常常面对的，不是独立的司法，而是已经受到权力干预乃至操纵的司法。在此情况下，民意表达的，是对权力干预司法的反感。民意通过对权力干预司法的阻击，使得司法减轻了压力。民意往往就成了司法独立的推动力. 二、民意参与司法 在现代法治环境中，民意主要通过间接参与和直接参与两种形式参与司法。 （一）民意间接参与司法 民意间接参与司法包括立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。 1、立法中的民意。 立法中的民意，是指民意的第一次表达，是在法律中得以体现。立法是第二次利益分配。在利益的分配过程中，必然会考虑到民众的利益，因为民众就是主权者，作为主权者意志体现的立法，当然地要体现民众的利益。社会主义立法是将无产阶级的意志上升为法律，保护的是人民群众的长远利益和根本利益，因此社会主义立法必须充分反映民意。 现阶段立法中的民意表现，主要通过民主代议机关予以表达。在我国，立法是由人民代表大会予以通过。首先，立法的提议案是由人民代表提出。我国立法法规定，全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案；一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。这些法律案的提出，就是民意上升为立法的体现。同时，在法律的通过程序上，我国的宪法规定，宪法的修改，由全国人民代表大 会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过；对法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。由此看来，尽管我国的民主代议制度存在着不完善之处，民意的表达也受到很多因素的制约，但是法律的通过，从形式上看是一个民意上升为法律的过程。民意上升为立法，首先是少部分民意的表达（一个代表团或者三十名以上的代表联名提出），少部分民意再经过审议上升为大部分的民意（三分之二以上多数或是过半数）最终形成法律。 近年来，随着建设法治国家概念的提出，民意上升立法的渠道逐步拓宽，立法的民主化逐渐实质化。以听证会的形式或是征求民众意见的形式采纳民意，在立法中被屡屡应用。 听证是指听取利害关系人意见的法律程序。听证制度最初是在行政处罚程序中出现，我国法律第一次规定听证制度是1996年3月八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》。之后，1997年通过的《价格法》也规定了有关听证的内容，确立了听证制度。行政处罚法和价格法关于听证规定的实施，对促进行政行为的公开性、民主性，减少行政偏差，收到了很好的效果。总结行政听证的实践经验，《立法法》把听证制度引入立法程序。目前，全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证会，17个省市人大常委会制定了立法听证规则，形成了比较完善的听证制度。实践证明，立法听证制度是推进立法民主化、科学化的有效途径，应当积极规范和完善这项制度，使之上升为立法工作制度，从而推动立法听证制度的民主化和科学化。 立法采纳民意的另一种形式是广泛征求民众意见。立法体现民意，是法治社会的根本。立法的过程，本身就应该是一个广泛征求民意的过程。“…征求意见，是…坚持群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索。”“要虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见…”⑤。迄今，我国共有宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、婚姻法、物权法等十二部法律的出台，公开向社会征求过意见。其中，物权法经征求民众意见产生的效应犹为明显。2005年7月10日开始，备受瞩目的物权法草案面向社会公开征求意见。到8月20日，短短40天中，全国各地群众就通过媒体和邮件提出意见11543件⑥。而北京大学教授巩献田的意见最终导致了物权法审议的搁浅⑦。民意在立法中的作用已经越来越明显。 从法的运行看，司法即适用法律。民众通过立法中的民意表达，最终实现民意的间接参与司法。 2、社会舆论中的民意 现阶段社会舆论民意，主要是通过新闻媒体与网络两种形式予以表达，从而监督司法。 社会舆论中的民意，即司法的社会舆论监督，是指民众通过对个案的评价对司法进行监督。民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后，通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。民众主要集中于司法腐败、司法不公等现象的质疑。 以往的社会舆论往往是通过新闻传媒来予以表达，新闻传媒成为联系司法与民意的纽带。新闻传媒通过报道将一定的司法新闻事件传播给民众，民众对新闻事件评价也是通过传媒反馈给司法。 到了近几年，随着网络的发展，网络渐渐成为表达民意的平台。民意从“埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里”走向网络广场⑧。由于缺乏“足够制度平台”，以往的民意是一个隐身人，谁都无法看到它，我们只能在新闻传媒中看到“少数精英的理性点评和 被他们代表的民意”。在互联网时代，民意开始成群结队地在网络现身。 由于新闻报道的不全面性，民意的非理性、易变化性，而司法又是一个理性思维范畴，民意对司法活动的监督逐渐被妖魔化，民意被认为是“多数人的暴政”，是在干预司法。司法专业化支持者认为，司法应该“民意走开”。 这样的观点，其实是夸大了民意的力量，把民意对司法的监督理解成民意对司法的干预，是在否定民意监督司法的合法性。事实上，民意监督司法有其理论来源与法律依据。如前所述，司法的本质是实现民意，司法过程就是一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程，所以民意监督司法具有其合理性。其次，任何一个宪政国家均赋予了民众的言论自由 权，对司法机关的批评建议权。民意本是民众言论的一种表达，所以民众可以对司法活动作出自己的评论。其次，按照主权论，民众理所当然地可以对司法活动进行批评和提出建议。 但司法警惕与预防个案中的民意，又是司法中立性的要求。这是因为，个案中的民意具有合理动机的非合理性，个案中的民意虽然是一种朴素的正义观，但可能夹杂着长期以来对特定事件的不满，民意中的法律应有价值性往往会包涵着道德诉求。而司法的本意仅仅是适用法律，其评判标准是法律。尽管理性状态中的法官可以也应当拒绝民意，但是民意或左或右地会影响到司法裁判者的思维。因为具体的一个法官是现实中的一个普通人，跟大部分人具有一样的道德观念，更甚，其传统道德观念相对普通民众而言更强，所以民意可能会左右到法官的思维，进而影响判决。其次，民意的涌动会造成社会的骚动，可能引起权力的不安。当权力感到民意的压力时，就会向司法施加压力，从而影响司法。特别在目前的中国语境下，司法受制于权力，受制于行政，司法可能会在民意中摇摆。 （二）民意直接参与司法 民意直接参与司法包括陪审制与司法、民意诉讼与司法等方面。 1、陪审制与司法 司法中的陪审制是作为一种民主政治的力量跃上历史舞台的。一般认为，陪审制最早出现于雅典，公元前6世纪由雅典著名的政治家梭伦建立的陪审法院是陪审制的最初形式。现代意义上的陪审制出现于英国，并由之推广，形成现在的陪审团制度。陪审团最初功能是是作为证人出现，称之作为证人的陪审团，公元8世纪起，法兰克皇帝和国王传唤的邻居调查陪审团（Inquest或Inquisitio）就是一种证人陪审团。这种陪审团是国王用来控制王权的工具。到了14世纪左右，作为证人的陪审团跨越到司法审判领域。而由于民众对王权的反感，陪审团逐步失去控制，其作为司法裁判者的地位越来越突出，在实际上能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒⑨。从政治功能看，陪审制是民主政治的天然伴生物。 在司法领域，它是普通公民公平参与审判活动的一种有效方式，是在司法裁判过程中防止法官独断专行的有效措施，用于防止法庭裁决偏袒一方，特别是避免社会上的强势力量干预司法。陪审制让非法律专业的平民参加审判，使法律裁决能够与普通人的良知和判断最大限度地保持一致。由于司法活动的特殊性，司法制度和司法活动容易过于追求规范化，在实践中容易导致司法机关行政化；法官被认为是久经法律训练和实践，因而过于专门化，可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易导致墨守成规，对案件产生麻痹感、冷漠感、陷入官僚化的境地，所以让与被告人处在相同环境之下的普通公民来平衡法官的裁决，可以为司法活动注入活力，促进司法贴近民众生活，反映社会的价值观念和道德准则，以保证裁决的公平性，从而维持公众对法律的信任和信心⑩。 陪审制在其人员组成上，具有人民性的特点。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》，除去影响公正审判的人员外，任何公民均具有担任陪审员的资格；在陪审员的选任上，采用的也是个人推荐制与组织推荐制。尽管在人民陪审员的选任上还存在纰漏，但其根本是体现人民性。 其次，陪审制具有裁判的人民性，最终让民意参与司法紒紜矠。陪审制最重要的特点是，人民参与司法。在陪审团制度下，陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性，这是因为是陪审团裁决是人数众多人的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而形成的综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的昏乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果。从而使司法更贴近社会生活，反映民意。 陪审团制度并未被我国现行陪审制所采纳，我国的陪审制采纳的是大陆法系的陪审制。我国的陪审制，陪审员审判权等同于法官，陪审员既可以认定事实，也可以就法律适用提出自己的意见。在事实认定方面，陪审员可以依据日常生活的判断对事实作出认定；在法律适用方面，用大众正义观念修正法律原则。这样，在裁判中就将民意注入到法律原则中，民意最终在司法中体现。 另一方面，尽管从横向与纵向比较，从司法民主化角度讲，陪审制具有其优越性，特别是在 提倡司法独立，建构和谐社会时，陪审制更被赋予了特殊的使命，但陪审制的弊端以及实施过程中的形式主义屡被诟病。我国陪审制自新规定实施后，至今已近一年，但陪审制以前的问题继续存在，且出现新的问题。一些地方实行陪审员专职化，陪审员变成编外法官。陪审员的审判权还是得不到落实。如果真正要实现司法的民主化，这些问题急需解决。 2、民意诉讼与司法紒紝矠 所谓的民意诉讼，是笔者生造的一个词，指的是某些民间团体通过提起权利诉讼，将其政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。这是美国民间团体组织借以参与共同政策的一种工具。在这种诉讼中，法律程序实际上被当成一种政治参与的替代方式，为民意开辟了一条进入司法场域的通道，并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场，发挥自己的影响。它必定以某一权利受到侵害为由提起诉讼。以美国NAACP（美国有色人种民权促进会）为例，其就经常利用这一制度提起诉讼，主张自己权利。这种制度的优点在于，民意通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后结果如何，都能免受干预司法的指责。这种制度与美国的普通法系传统有关。普通法系的法官可以造法，而且美国也有违宪司法审查，法官可以否定一部法律的效力。 我国没有这种制度。比较类似于这种制度的诉讼是公益诉讼。但公益诉讼现在还处于讨论阶段，见于报端的判例也未曾出现。 此外，调解制度也含有民意参与司法的成分。调解过程中，包含着双方当事人的互相妥协，法官充当的是“和事佬”的角色。在审判实践中，法官往往会以社会伦理道德等角度对双方当事人进行调停，特别是在婚姻家庭案件、侵权案件的调解中。这里的社会伦理道德，事实上就包含了民意的因素。而且，当事人在接受调解时，更愿意接受年长法官的调解，这是因为年长者具有丰富的人生经验，其道德观念更为接近传统，容易与民众达成一致。 三、司法引导民意 司法的本质是实现民意，但由于民意具有非理性的特点，民意在逐步稳定的过程中往往会有躁动的情绪。而司法是一种理性行为，民意的躁动性这使得司法不得不要独立于民意。但司法的本质是实现民意，所以司法又不能远离民意，司法必须对民意进行引导。 从民意参与司法的类型看，民意分有强制力的民意与无强制力的民意。有强制力的民意如立法中的民意与陪审制中的民意，这两种民意均能充分体现到具体的司法活动中。无强制力的民意主要指社会舆论。由于现阶段司法实践中对陪审制的适用率并不高，陪审制还流于形式，甚至被批判为司法作秀，所以讨论陪审制中的民意引导，既无奈又无必要。当前讨论的司法引导民意，针对的是司法对社会舆论的引导。 司法对社会民意的引导的途径，一是司法通过审判达到法制宣传的效果，使民众按着司法的路径进行评价；二是司法提供司法新闻引导民意。 我国司法实践中，司法通过审判引导民意，随着时代的变迁，其方式发生了微调。在人民政权建立时期，司法通过审判引导民意主要结合群众运动进行审判紒紞矠。这主要是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点是实地审判，法官到纠纷发生地，邀请当地人民群众一起进行审判，让群众一起判断纠纷双方是非对错。这种方式主要是用来解决人民内部矛盾。另一种方式是司法审判与群众运动相结合。比如群众公审大会，让群众控诉被告“罪行累累”，有的甚至公开枪决。司法判决中往往使用煽动性的语言激其民愤，达到广场审判的效果。这种民意引导方式，在如今看来，是倍受诟病的，但在当时宣传政府政策的驱动下，却也有一定的合理性。随着社会主义司法理念的发展，这些方式逐步被遗弃。 现阶段，司法引导民意的方式主要通过以下途径进行：1、实行旁听制度。允许公民有旁听的权利，通过庭审，达到法制宣传的效果，让民众了解司法程序，将司法活动透明化；2、树立司法典型。司法机关将某些优秀的法官进行宣传，借以提高司法的公信力。国外有法律家是保守贵族的说法，认为“法律的荣光在于沉默”，但这与其三权分立原则有关。我国的司法属于人民的司法，法官还属于人民的一员。因此，树立典型有助于司法公信力的提高；3、通过通报重大影响案件引导民意。司法机关将一些重大影响的案件通过通报的形式传达给民众，以达到安抚民意的目的。 司法引导民意的另一方面，就是司法与新闻传媒的关系。司法与传媒的冲突，主要表现在司法独立与言论自由的冲突上。司法对新闻传媒的态度，往往表现为 合作与限制的方式。在我国，司法与新闻传媒的关系具有相容性、互动性、无序性的特点紒紟矠。司法与传媒可以良性互动地和谐发展。司法应积极与传媒沟通，将案件事实通过传媒公布于众，让民众在案件事实真实的情况下进行评价；其次，传媒应遵守新闻报道真实性的原则，不夸大事实，让新闻报道尽量真实化。 四、结语 民意的司法实现，是民意与司法的互动交融。 民意参与司法，是民意借助司法寻求实现的过程。法律是一种固定化的理性的民意，民意通过立法上升为法律，再借助理性的司法活动得以实现；社会舆论是一种流动化的民意，它常常针对的是具体的司法不公与司法腐败，尽管其易变、躁动，但其内心是对司法正义的渴求。躁动、易变的民意直指司法活动弊病，促使司法更加正义。而陪审制、民意参与诉讼及调解，则是民意直接走进司法。民意直接参与下的司法裁判本身就是民意的实现。 民意引导司法，是司法对民意的反哺。司法通过民意的引导，使民意尽可能在一种理性的状态下参与司法，使民意在对司法的评价过程中中尽量剔除非理性的成分、剔除道德诉求的成分，让民意尽量接近法治。 在社会主义法治理念与构建和谐社会的大前提下，司法实现民意是司法为民这一政治诉求的一部分。尽管从理论上分析，司法实现民意的途径各式各样，但现阶段各种途径均存在着不少的问题，如我们的陪审制还存在着制度上的不完善，实施上的形式主义。这些问题，应在司法改革的进程中予以解决。 注释： ①刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载北大法律信息网。 ②万毅：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及消解》，载北大法律信息网。 ③孟凡麟：《司法改革：司法本性的沦丧与重塑》。载北大法律信息网。 ④孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 ⑤吴邦国在第十六次全国人大闭幕会的讲话。 ⑥《万民参与立法》，载新华网。 ⑦北京大学巩献田教授针对物权法草案于2005年底在网上发布其公开信，引起广泛讨论，最终导致物权法议案搁浅。 ⑧王怡：《网络民意与失控陪审团》，载天涯网。 ⑨宋先科：《英国陪审团的历史与发展》，载判例与理性批判网。 ⑩《论陪审制与民主政治》，载北大法律信息网。 11紜矠美国陪审制度资料，未有具体网页。 12紝矠孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 13紞矠陈瑞洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载北大法律信息网。 14紟矠干朝端、杨凯：《公开报道与公平审判的冲突与平衡——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合》，载《法律适用》2005年第1期。
17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。 18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。 19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。 20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2009年版，第62～63页。 21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2009年版，第151～158页。 22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。 23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。 24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。 25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。 26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。 27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。 28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2009年版，第443页。 29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。 30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。 31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我们认为是不合理的。这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。
二、从国家制定法的起源考察国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。1、夏、商、周民族的刑法夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、剕、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“椓”改为“宫”，将“刵”改为“髌”和“剕”。改“椓”为“宫”即由苗民的“割去生殖器”之刑到夏族的“阉割”之刑，刑罚的严酷程度有所降低，相对来讲其刑法的文明程度略有不同。但是，改“刵”为“髌”和“剕”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。 商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“剕”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干内容而创制的，《九刑》的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。《吕刑》认为，刑 法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。① 2、夏、商、周民族的礼制 研究古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝时代已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。商族对礼制的继承和发展也做出了贡献。虽然有关商代礼制的文献资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个中国封建时代的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分内容属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君奭》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的历史联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按目前掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族宗教信仰的价值所在。从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的社会生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统 ，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国法律与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。三、从具体法律制度的开创考察事实上，法律文明的发展是一个不间断的历史过程，在这个过程中，中国古代各民族基于自身所处的地理环境、人口状况、周边民族力量对比以及经济关系和历史文化而创造了诸多法律制度。这些带有民族特点的法律制度从历史的进程看促进了中华法律文明的发育，而它们本身也在开启中华法律文明的同时而成为其固有的一部分。例如：鲜卑族的代表人物北魏孝文帝在“法为治要”⑥的基础上创制了存留养亲的法律，其中规定：“诸犯死刑者，父母、祖父母年老、更无成人子孙，旁无期亲者，具状以闻。”①之后又对流犯返乡作了规定：“诸北城（徙）人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者听一身还乡，又令一子抚养。终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上皆听还。”②这种全新的法律制度，虽然从一定程度上受到汉民族法律文明的影响，但它毕竟是第一次以成文法的形式予以颁行，是其后有关“存留养亲”法律制度的源头。同样，北朝法律系统从元魏律首开端绪，至北齐律已经蔚然可观，并创制了新的法律形式“格”、“式”。又如我国封建社会后期分别由契丹、党项和女真三个民族建立的辽、夏、金政权都创制了自己的法典《重熙新定条例》、《天盛律令》和《皇统新制》，这三个民族所制定的各自的第一部成文法典在中华法律文明史上具有重要作用。成文法的制定总是伴随着国家政权。蒙古族建立元朝以后，结束了西藏地区400余年的混乱状态。但是，如何统治这个少数民族地区成为一个重大问题。为了加强对藏民族地区的控制，元王朝设立宣政院，负责管理西藏地区的事务，并派宣慰使一人进驻西藏，负责征收赋税，收纳贡物，调查户口，管理驿站等。在对藏区的经济立法方面，主要制定了籍户法、置驿法和茶马互市法 。这些法律都比以往具有开创性。同时，以少临众的蒙古族统治者第一次根据民族标准将全国人分为四个民族等级，即蒙古人、色目人、汉人（包括北方汉人、契丹人、女真人、高丽人等）和南人（南方汉族人和其他各族人），可以说，元朝首次公开地以成文的民族法形式开创了民族不平等的先河。有清一代，满族对中华法律文明的开创也做出了重大贡献。首先，创制了包括行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等法律部门在内的比较完整的法律体系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《西藏章程》、《西宁青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了满族对其他少数民族从实际出发因俗而治的法治原则。最后，清代的涉外法律开创了我国涉外法律制度的先河。这主要体现在中国与英、法、俄、荷、日等国的关系条约方面。虽然历史上中国各少数民族朝代对中国封建的法制建设倾注心力，但或因年代久远，或因统治的时间短暂而致使其法制史料缺乏完整性，只有以满族为主体的清朝法制，从关外一隅，发展到整个中国，史料详备，脉络清晰，是研究中国少数民族法制史的圭臬。③清代以降，伴随着孙中山先生的“五族共和”和中华各民族反抗外族侵略，悠久的中华法律文明开始了艰 难的近代化历程，各民族都为这一伟大的历史进程做出了自己的贡献。应当指出的是，无论是建立了自己政权的民族，还是没有建立自己政权的民族，无论是建立了局部政权的民族，还是建立了统一的全国性政权的民族，他们的法律文明都是中华法律文明的有机组成部分。从具体的历史过程看，少数民族政权的建立使得皇权统治延绵不绝，也使得包括中华法律文明在内的中国政治历史文化传统得以维系和传承。而且，从历史上看，我国的任何一个民族都不是“铁板一块”，他们在“族体上相互吸纳”，使得各民族之间形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一个民族所创造的法律文明都可以说是中华各民族共同智慧的产物。总之，从中华法律文明起源看，无论是其习惯、习惯法，还是国家制定法和具体的法律制度，都是历史上各民族共同智慧的结晶，共同创造的结果。
公证主要是一种证据制度，它与民法典有何关系？大陆法系国家的立法实践表明：公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系，具有重要的理论意义和实践意义。 一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察 进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。 （一）意大利 意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是 “对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。 1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下问题：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。 《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。 （二）阿根廷 阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。 公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：（1）在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼代理授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。 《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。 （三）魁北克 加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。 1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内 容：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的法律效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。 显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。 或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。 先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。 次说法律行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官 参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。 最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。 从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。 或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。 或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《中国证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察 考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。 但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的 行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。 《公证法（草案）》（2009年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。 正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。 如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？ 首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。 王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％ ，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。 在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明自然人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望 （对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。 三、简短的结论 本文的主要目的，是证明一个大陆法系国家的公证立法并非仅仅由该国的《公证法》或《公证人法》组成，而是由这一立法和民法典中关于公证的规定共同组成，甚至外加商法典、民事诉讼法典和证据法典中关于公证的规定共同组成。而民法典中关于公证的规定，因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度，成为单行的公证法的基础，形成公证制度的“根”在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者认识，形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的“公证点”上公证人缺位的不合理状况，影响了公证制度预防纠纷、增加行为成本、促使当事人慎思是否进行行为之功能的正常发挥。为了在将来正式制定的民法典中消除这种状况，除了要促使立法者获得对公证制度的立法二元性的认识、对传统的“公证点”的认识，从而增加公证意识外，还要吸收公证人参加民法典的制定。在这方面，法国为我们提供了好的先例。在1945年开始的重新起草法国民法典的活动中，法国政府任命了教授、法官、律师（含公证人）各占三分之一的起草者队伍。公证人得到了参与民法典制定的机会，可以把他们的职业只是运用于起草，从而保持公证规定在民法典中的合理存在并保持与其他制度的良好衔接。我有幸参加全国人大法工委于2009年8月4日至9日召开的物权法草案专家研讨会，其中有教授、法官、律师和仲裁机关的参与，但没有公证人的参与，这很容易作为我国民事单行法中公证规定薄弱的理由，希望这一理由及早消亡。事实上，作为民法典的一部分的物权法从来是公证规定高发部门，而梁慧星教授的民法典草案在其物权法中只有一条涉及公证，王利明教授主持的民法典草案中无一条涉及公证，这种状况已经引起了学者的不满，汤维建教授的“公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用”一文，姬英敏的“不动产物权变动中的公证制度”一文，李玉文的“建立不动产契约公证制度的意义”一文，都可以作为这种不满的证据。
作者：薛景元
立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。这样一来，一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它，我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此，也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系，是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识，某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的关系，把法看成独立的内在之物的看法，都是不正确的。因此，恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外，还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析过，前已提及。所以，我们在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与作用有较全面的认识。
一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论，作出如上述的精辟论断，至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅就法律现象作出某种解释，而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源，又进一步从它们之间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析，从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移，今天的国际社会已非百年前可比，各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会，长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响，表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等，则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然，马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过著作，上述基本原理大都散见于一些论文中，但是，并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至今仍有现实意义。长期以来，人们对传统民法的认识停留在固定的观念上，马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展，而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守成规，这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃，注意到了民法与商品经济的关系，但也受到某些机械观念的影响。马克思主义民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述，而应包括他们对商品经济的有关论述，只有把两者结合起来，才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象，尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴，还是根本不能了解这些生产方式的不同特征，也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展，就要知道民法共有的、抽象的范畴，也要知道特殊的、具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式，要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》，但它不是民法的唯一表现形式，某些配套法规尚胭如，这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定，作为法人的公司就必须有公司法，但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次，为什么仍未收效?无法可依，尤其是民法形式的忽视，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现，促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调整商品经济关系似较易被理解，而同时调整某些非商品经济关系，曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点，而是它的优点，结合调整方法，正是注意到两种关系的有机联系，从对财产关系的调整出发，可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。
所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用，而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足于现有的《民法通则》，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文，巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如，国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee)，在不超过担保额度和期限的条件下，主合同(原合问，变更不必一一经担保人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同，担保人的担保义务将自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变，即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说，几年来出现的“第三者插足”现象，其对社会的、经济的、秩序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物，其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展，法律给以承认而规范之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式，恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极作用，放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管，恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现一些弊端，如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。马克思主义作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在抛传引玉。
内容摘要法律意识，是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点，对法律和法律制度的要求及态度，对现行法律和法律制度的评价和解释，也包括人们对法律和法律制度的认识、愿望和情绪等。生活中，人们通常所讲的“法律观念”、“法制观念”与法律意识近义。社会主义法律意识，是正确守法与执法的思想保证，普法教育活动的重要目标之一，就是要普遍增强公民的社会主义法律意识。对于我国公民法律意识的现状加以分析，将有助于从我国公民法律意识现状出发，有针地性地搞好普法教育活动。公民的法律意识是作为独立主体的社会成员在生活、工作实践中所形成的关于法和法律现象的心态、观念、知识和思想体系的总称。那么，如何加强公民的法律意识、培养和增强公民的社会主义法律意识？本文将以公民的法律意识的现状和成因分析为线索，阐述加强公民法律意识的现实意义，对如何培养和增强公民的社会主义法律意识，提出了自己的建解。本文分三个部分：第一部分写加强公民法律意识的现实意义，第二部分写我国公民的法律意识现状及成因分析，第三部分写提高公民法律意识的途径。论文关键词：法律意识 法制观念 社会主义法律意识 普法教育 依法治国 法制建设法律意识是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点，对法律和法律制度的要求及态度，对现行法律和法律制度的评价和解释，也包括人们对法律和法律制度的认识、愿望和情绪等。生活中人们通常所说的“法律观念”、“法制观念”等与法律意识近义。社会主义法律意识是正确的守法和执法的思想保证，普法教育活动的重要目标之一，就是要普遍增强公民的社会主义法律意识。对于我国公民法律意识现状加以分析，将有助于从我国法律意识现状出发，有针对性地搞好普法教育活动。公民的法律意识是作为独立主体的社会成员在生活工作实践中所形成的关于法和法律现象的心态、观念、知识和思想体系的总称。那么，如何加强公民的法律意识、培养和增强公民的社会主义法律意识呢？对此，笔者有以下见解；一、加强公民法律意识的现实意义加强公民的法律意识，提高司法、执法水平和公民自觉遵纪守法、参与法律监督的积极性，是加强社会主义法制，实现依法治国的前提。第一，法律意识在完善立法工作，促进有法可依的过程中起着重要作用。依法办事的前提是有法可以，没有法，或者法残缺不全，那么依法办事就无从谈起。第二，法律意识在司法机关和司法人员中的外在表现，直接影响着人民群众对党和政府的信任。常言说得好“已不正，不能正人”、“打铁先要自身硬”，执法人员不具备良好的法律意识，就会表现出执法素质差，执法水平低，就会造成执法不公、徇私枉法、执法犯法等现象发生，在这种情况下，再好的法律也无济于事。法律意识是国家司法人员正确理解和掌握法律，准确、及时适用法律的必要因素。司法人员在办案中，如果是不知法、不懂法或者对法律作出歪曲理解，那么势必会造成冤假错案。因此，司法人员也要具备较高的社会主义法律意识。第三，法律意识是公民守法、依法办事的重要保证。社会主义法律是我国工人阶级和各族人民群众共同利益的体现，是社会主义社会发展的客观反映和要求。因此，公民能否自觉守法，做到依法办事，在很大程度上，与公民的法律意识有着密切关系。一般说来，当公民具有较高的法律意识水平时，他们就能认识法律中规定的权利、义务、禁令都是与自己的利益紧密相联的，就能做到自觉守法，坚决维护法律的尊严，从而就能做到依法办事，依法维护自己的合法权益，否则，则相反。第四，领导干部的法律意识在实现依法治国、严格依法办事中，具有重要作用。江泽民同志在党的十五大报告中指出要“着重提高领导干部的法制观念和依法办事的能力”。而实现依法治国，关键是提高领导干部的法律意识、法制观念，正确处理好权与法的关系。改革开放以来，见诸于报端的一些中高级领导干部，法律意识、法制观念淡薄，把党和人民赋予给他们的权力，当做自己贪污、腐败的专用工具，视党纪国法和人民群众利益而 不顾，挺而走险，最终走上不归之路，他们带给自己身边的班子成员的是上梁不正下梁歪、共同犯罪与集体犯罪，在某种意义上讲，领导干部特别是一把手往往起到了主要作用。社会主义国家，是人民当家做主，法大于权，而不是权大于法。正如我国《宪法》中所讲的那样“任何组织和个人都不得超越宪法和法律的特权”。因此，领导干部，尤其是主管政法的领导干部的法律意识，是正确处理权与法的关系、实现依法治国的现实前提。第五，从法律的监督角度来看，依法治国必须建立完善的法律监督体系，这个体系应包括人民群众的监督，而人民群众的监督权力的真正实现，来源于他们良好的法律意识，否则，这种监督就会显得苍白无力。建国来的司法实践，使我们体会到：一个国家，一个民族，其公民的法律意识的强弱，将直接影响国家的法制建设。由此，我们可以推断：只有我国公民法律意识之“水”涨了，依法治国之“船”才能真正地高起来。二、我国公民的法律意识现状现及成因分析。（一）我国公民法律意识的现状由于法律意识具有复杂、多样的内涵和外延，要想准确把握公民的法律意识的现状及其特征，是比较困难的。这里只对我国公民法律意识的总体特征，作一些大致评估与分析。1、传统观念与现代意识交织我国是一个传统法律意识极浓的国家。在传统的法律意识里，法的地位并不高，作用很有限，权利意识很淡薄，人们普遍有一种耻讼、贱讼观念。中国传统法律意识的最大特征就是“礼”，①几千年来“礼”支配着法律实践活动的内容和形式，它不仅被制度化，而且还被法典化，支配着人们的思维形式。如周“六礼”，②至今在一些偏僻山区还支配着男女青年的婚姻大事，具体表现在：人们重视父母之命，媒妁之言，重视订亲、拜堂的形式，而忽视婚姻登记。改革开放以来，我国的法制建设和法制理论研究工作取得了有目共睹的成就，公民的法律意识现状也有了较大改观，现代法律意识的特征已开始形成。如主体平等意识、权利意识、责任义务意识、遵纪守法意识、监督举报意识等等都有所提高。但，中国几千年封建意识以及建国后极“左”思想的影响，使公民的法律意识还存在着与时代精神相冲突的若干传统观念相交织的状况，特别是产生有法律制度的现代化与法律意识滞后的矛盾。主要表现为：相当一部分公民仍习惯于按传统观念参于社会生活，评判他人与社会、解决纠纷及维护自身权益、甚至给“权大于法”以相当程度的认可，视法为维护道德的武器，致力于“无讼”来维护社会的安定，特别是封建统治者“言出法随”的现象，在某种程度上还有存在，给某些公民造成了一种畸形的法律观念，“领导人讲的话就是法”。这表明，法律权威的削弱和法律观念的动摇成为法制建设中不可忽视的问题。2、积极态度与消极态度并存由于社会主义法律制度在我国居于统治地位，因此，我国公民对现行法律的态度总体上还是积极的。在对现行法律的要求上，他们通过生活实践和普法教育的开展，逐步明确社会主义法律的性质、目的和作用，要求有法可依，有法必依，违法必究，对现行法律评价上，尽管多数人的评价是感性的，但他们一般都能肯定法律的价值，而且也能够应用相关法律去保护自身的合法权益。与上述积极态度相反，由于非社会主义法律意识和传统习惯的影响，我国公民又对现行法律存在着不可忽视的消极态度，表现在他们对相当一部分法律规范和司法机关持不信任态度，宁愿依赖政策或某些行政职能部门，因而往往把自己置身于现行法律调整对象的被动地位，不懂法也不愿主动去了解、咨询法律，从而用合法手段维护自身合法权益；还有相当一部分人对法律赋予给他们的检举、控告权利，采取“睁只眼，闭只眼”的态度，明哲保身，不引火烧身，更有甚者，即使与自己有直接利害关系的违法之举，他们也不去检举、控告，有的采取“私了”办法解决，有的用自己的“息事忍耐”之举，求得“消除”后顾之忧，一些见诸于报端的“众人围观街头暴力”、“见死不救”之例多得令人心寒，自己的亲人被流氓分子非礼，而躲在一边不敢吱声的事例也屡见不鲜。公民良好的法律意识，是社会主义法律的基础，从这方面讲，我国社会主义的法治之路才刚刚起步。3、法律权利意识弱于法律实用意识。建国之后，特别是改革开放以来，人们的权利意识才刚刚苏醒。首先人们对权利的认识上表现出了前所未有的热情，人们通过各种渠道了解自己应享有的各种权利，越来越多的人们主动参加了普法宣传教育，关注广播、电视、报刊的法制节目，主动接受法律方面的宣传教育。其次，人们对权利的主张要求日益强烈，权利的主张范围在不断 扩大。近年来诉诸于人民法院的民事纠纷越来越多，这表明人们已习惯于寻求法律援助的救济方式。近年来，关于人格权、身份权、继承权、知识产权等案件的数量增长也表明了权利的范围在不断扩大。但是，我国公民的法律权利意识还存在较多问题，比如：宪法意识弱于部门法意识、民法和经济法意识弱于刑法意识、程序法意识弱于实体法意识等。4、法律意识层次有待提高。我们知道，公民对法律了解的多寡，与公民的文化素质有关，一般说来，文化素质高的人的兴趣较为广泛，获得信息的渠道也较多，因此他们对法律的认识就有可能较高，而文化素质低或文盲恰好相反。公民对法律的认知程度与他们自身的法律意识有一定关系。一般来讲，与公民的利益关系密切并实现程度较好的法律，他们就较容易知晓，反之就少些。我国公民中绝大多数人对法律实践的认识往往是通过自己在社会生活中的亲身感受得到的感性认识，因而难免带有片面性，对法律的认识能力也难免带有感情色彩。此外，我国公民中文化素质低下、文盲、半文盲人数占有一定比例，他们缺乏对法律知识了解的主动性，一大部分公民的法律意识处于片面的不系统的法律心理层次，处于法律意识发展初始状态，因而难以认识到社会主义法律的优越性。（二）当前公民法律意识的成因分析从以上对我国公民法律意识现状的列举及存在的问题可见，我国公民法律意识呈现出多方面、多因素的不平衡状态。一方面，社会主义法律意识，随着社会主义制度和具有中国特色的社会主义法制在我国的确立，成为占有统治地位的现代化法律意识；另一方面，社会主义法律意识，在我国社会生活中还处于低水平状态，并且与许多非社会主义法律意识混杂在一起，分析造成这种现象的主要原因有：1、商品经济不发达我国目前商品经济还不发达，而与社会主义市场经济相伴而生的自然经济，在我国农村占有较大比重。商品经济的不发达将成为影响公民法律意识的决定因素。其一，从商品经济与法和法律意识的相互关系看，没有商品的经济产生和发展，就没有法和法律的产生和发展，商品经济是产生民事法律的客观基础。而自然经济却不能提供民事法律之基础，在它的基础上产生的法律只能起到巩固和确立财产归属权利的作用。如果这样的话，势必导致公民法律意识趋于畸形和残缺不全。其二，从商品经济活动的自身特性看，商品经济是天生的平等派，商品生产和商品交换是遵循等价、有偿的价值规律进行的，法律上的平等要求不过是价值规律的法律语言，由此形成平权法律意识。而自然经济由于以人身依附关系为特征，结果只会崇尚经验和个人权威，产生法官思想和好皇帝主义，不可能产生真正的权利平等的法律意识；而且，既然商品的核心是价值，商品经济的发展必然带来人们价值观念的强化，进而对人的价值、劳动价值以及人的平等、自由和个人权利的法律肯定，并形成关于人的尊严、人身自由等法律。但是，自然经济在生产经营中不尊重成本和效益，处于盲目无计划状态，这就必然造成忽视和贬低人的价值和劳动价值的现象，就不会将人的平等、自由、权利等上升为法律来加以肯定，那么人的观念中就会形成服从命令和专制的法律意识。 2、特殊的历史环境因素我国从几千年封建专制社会逐步过渡到现在，经历了一个漫长的变革时期，新中国成立后，又经历了“十年文革”这场浩劫，这种特殊的历史环境和某些政策、方针上的失误和偏差，致使我国公民的法律意识受到了一定影响。一是我党领导的人民革命，是在依靠群众、发动和组织群众，搞大规模群众阶级斗争的过程中进行的，没有群众运动，就没有革命的最后胜利。然而，由于群众运动是不依靠法律的，并且在我们发动群众时候，也只能讲明政策和有关规定，而不是用法律来严格规定约束群众，因此也就产生了群众对自己创造的、表明自己意志的法律，有时也不太尊重的副作用。二是由于法制建设的目的主要是创造一个稳定的、正常的社会生活秩序，因此，法制在革命战争时期和和平建设时期的地位，显然不同。很遗憾的是，当我们从大规模的暴风骤雨式的阶级斗争转向和平建设社会主义时期后，我们的一些领导同志仍然用“军事进攻”观念来看待法制，用群众运动的方式进行社会主义建设，这同样为我国公民的法律意识的培养和提高，增加了难度。三是党的正确领导是我们革命和建设的权利保障。但是，党的领导本身在过去都没有适当的制度予以限制和约束，没有法定的条例来规范，许多本应由法律规范调整的范围，往往用党的政策来调整，形 成了党政不分、以党代政、以党代法以及党组织和党的某些领导可以 随意干预立法等司法活动不正常的状况。3、文化传统的影响中华民族是世界上历史最悠久、文化最灿烂的民族之一，有着自己的优秀传统文化。纵观中国法制史，这种传统文化体现在中国法律方面的显著特征有三个：一是缺乏对权利的逻辑规定和论证，权利观念极其淡薄；二是强化专制主义，权利崇拜观念极其狂热；三是宗法伦理精神和原则渗透，影响着法的价值取向，形成以家族为本位的法律观念，并成为中国法律文化传统的核心。这种宗族伦理传统使法成为一种伦理道德的附庸，这种状况必然产生重人治轻法制的思想，并成为我国公民法律意识的历史重负。宗族伦理是中国古代社会的主要行为规范，而法只是作为一种国家强制力去保护宗族伦理的工具。因此，在这种情况下，法律的调整范围被大大地限定，许多授权性规范（如钦差大臣先斩后奏③等）和义务性规范（如“嫁鸡随鸡”④等）都划归伦理范畴，只有禁止性规范为纯正的法律规范。于是整个社会法律调整系统只能凭借刑事镇压而排斥法律的调节、仲裁功能。这种状况强化了人们重伦理修养轻法制的观念，并形成了“民刑合一”的法律现实和“重刑轻民”的法律意识。4、法律生活的失调社会主义国家是法制国家，法律生活应该是社会生活中的一个重要组成部分。为了使国家法制健全，强化公民的法律意识，法制生活本身协调和谐是非常重要的。建国以来，特别是党的十一届三中全会以来，我国已制定了大量的法律、法规，这为我国法律生活的协调起到了重要的保障作用。但是，现实生活表明，我国法律生活要实现真正的和谐与协调，还要作出久远的努力。目前，我国的法制还不十分健全，法律还不是真正完备，法律的渗透还不太强，法律的触角还没能完全伸展到各个角落；再者，我国现行法律、法规从内容到贯彻执行还不够严谨，有些地方甚至相互矛盾。如：同一性质或后果的行为，在不同地方所承担的法律责任不相同。在这种情况下，法律应有的权威就会受到削弱，公民的法律意识也会受到一定的影响。不能正确处理国家权力与公民权利关系，这种状况也不同程度地存在。现实生活中，常会出现这样一些问题：一是行使国家权力的官僚主义倾向（如生活中出现的门难进、脸难看、事难办），表现在一些国家工作人员要么滥用国家权力，侵犯公民权利或是影响公民权利的实现；要么是不愿充分使用国家权力来保护公民权利，对人民群众的利益和疾苦视而不见，充耳不闻。二是公民权利的滥用，表现在只顾自身利益，不惜损害国家、集体或他人的利益。三是公民不知道或不能充分行使公民权利。主要表现在一些公民由于文化程度和经济条件所限，加之我们司法宣传力度不够，使得他们对法定的许多权利不知怎样行使，更谈不上充分利用（比如选举权、控申权、身份权等）。笔者近期在下乡检查农村社会治安综合治理时，曾与四个乡镇八个村委十六个自然村三百二十名村民座谈，了解基层普法宣传的有关情况和公民所掌握的法律常识，除极少数村民外，百分之九十的人不知道什么是公民的基本权利，只知道偷盗、抢劫、杀人放火犯法，其它什么也不知晓。有一个壮年男性公民说：普法教育就是村里主任、支部书记上乡里开会，回来在墙上写点标语，这些事不是俺农民的事，是当官们的事，俺只要交公粮，不犯法算了。由此可见普法宣传教育工作在一些地方只是空谈，这也是法律生活失衡的一个原因。三、提高公民法律意识的途径1、提高认识，加强领导要提高公民的法律意识，必须充分认识到提高公民法律意识的重要意义。公民法律意识的提高，是顺利推进法制建设和依法治国的基础和前提。从行政与司法来看，能否实现依法行政、公正司法，取决于机关工作人员的法律意识，如果没有他们相应的法律意识，依法治国工作就难以进行。从守法与护法的角度看，公民能否用法律约束自己的行为、维护自己的合法权益，取决于公民的法律意识。我国的法制建设和依法治国工作取得了一定成绩，但也要充分认识到，目前我国公民法律意识整体水平还不高，要从根本上改变这种状况，任务还十分艰巨。这个问题必须引起各级党委和政府的高度重视，把它放到重要议事日程上来。总之，认识必须到位，行动必须自觉，工作必须一贯坚持，才能打开工作的新局面。2、切实抓好普法教育一是要克服形式主义，坚持实事求是、真抓实干。普法教育不能只停留做表面文章、走过场上，只有求真务实、真抓实干才能取得工作实效。二是工作形式必须灵活多样。我国人口多，地区差异大，要以尽量少的投入取得最大收益，必须因地制宜，既可 集中授讲，也可通过广播、电视、报刊等新闻媒体宣传；既可采取就地办案的教育方式，也可以采取法律服务与帮助的方式进行，要注重教育材料的典型性、灵活性、生动性。三是要注意普法教育的广泛性和针对性。普法教育要面向群众，要在机关、学校、工厂、农村和群众务工集中地点广泛进行。同时对于不同地域、不同职业、不同层次的人要有针对性。当前普法工作应以领导干部为重点，领导干部手握权力，只有提高了他们的法律意识，才能使之依法行政；同时领导干部的责任和影响比普通群众大，增强他们的法制观念，提高其依法办事的能力，使人民群众真正感受到法律面前人人平等，对于提高人民群众的法律意识也是一种积极的影响；对于不同行业，也要进行有针对性的行业普法教育。四是要建立一支素质高业务精事业心强的普法队伍，提高司法宣传队伍的综合素质。五是要重视法学教育，开展法学研究，在普法教育的同时，不能忽视这方面工作。法学教育不发达，法律专业人才少，势必影响到法律意识的提高。因为如果执法人员的法律意识比较差，它将直接影响具体案件的质量而影响法的权威和尊严，影响群众对法的认识、理解和态度。因此，必须重视法学教育，通过多层次、多渠道、多形式为执法机关提供尽可能多的受过专门教育的法学人才，并为在职的执法人员继续学习和提高，提供更多的方便。3、加强精神文明建设，全面提高公民的整体素质精神文明建设的各项内容是互相联系、互相影响和互相促进的。在文化建设上要注重发展多种形式和多层教育，提高公民的科学文化素质和法制观念。要坚持正确的舆论异向，弘扬正气，倡导文明健康的生活方式和行为方式。在思想道德上，要用科学思想和理论武装全民，树立科学的世界观、人生观和价值观。道德建设要努力培养“四有公民”，并且要在全体公民中广泛进行“道德规范进万家”和遵纪守法宣传活动，普及法律常识，增强全民的法制观念，使群众懂得公民的权利、义务和与自己工作生活相关的法律知识，促使他们依法办事、依法律己、依法维护自己的合法权益。这样可以逐步提高公民的整体素质，进而达到真正从根本上提高全民法律意识的目的。4、加强立法，建立良好的法治环境国家如果没有一个良好的法治环境，那么对于公民法律意识的培养显然是句空话，为此，必须做到：一要通过立法健全做到有法可依；二是自觉守法护法，依法办事。从公民角度讲，要自觉运用法律规范自己的行为，维护自己的权益；从执法者的角度讲，要依法不依人，依法不依权；三是要维护司法公正，通过冤、错案责任追究制度，强有力地促进司法人员公正办案，使合法权益得到保护、法定义务得到履行、违法行为得到惩罚，这样能够避免徇私枉法等司法腐败。另外，要在全社会广泛开展弘扬正气、打击邪恶活动，使好人敢做好事，使坏人不敢抬头；加大对社会弱势群体的保护，为此在立法上要限制居于优势一方，保护弱势一方；在实际运行程序上，应给予弱势群体更多更有效的公平救济途径，用法律为他们讨回公道，用法律改变他们的命运；以此激发人们知法、守法和护法的积极性。总之，提高公民法律意识是一项艰巨复杂的系统工程，只有知难而进，长期坚持、循序渐进、多管齐下、深入细致地开展这项工作，才能真正抓出成效来。 注释1、礼：西周的根本大法，又是国家机关的组织法和行政法，以及刑事、民事、经济等方面的立法之本。它以“亲亲”、“尊尊”原则为基准，强调德的要求，形成了包括宗法制和分封制以及国家活动等方面系统典章制度，以及人们的行为规范和婚、丧、冠、祭等各种仪节。2、周“六礼”：西周时婚姻成立的条件。依次是：①纳采（男方请媒人向女方送礼品求婚）。②问 名（男方请媒人问女子名字、生辰，卜兆宗庙，请示吉凶），③纳吉（卜得吉兆后即定婚姻）；④纳征（又称纳币，男方使人送聘礼到女方）；⑤请期（商请女方择定婚期），⑥亲迎（男子奉父命亲去女方家迎娶）。3、先斩后奏：封建时代皇帝授予自己比较信任的高级官员外出视察工作时的一种特权，意思是可以根据自己的意志可先自行处理相应的事务，事后再向皇帝汇报。4、嫁鸡随鸡：封建统治时代，妇女无权选择自己的丈夫，听凭父、母和媒人的安排，嫁什么人就随什么人。 引用 、《全国检察机关“强化法律监督，维护公平正义”教育活动读本》中国检察出版社2009年6月印刷4、驻马店市委《干部理论读本》（一）、（五）驻马店市委2001年9月印刷5、中共中央宣传部《“三个代表”重要思想学习纲要》学习出版社2009年6月印刷6、《检察学报》2009年第2期7、《党的生活》2009年第6期8、《党建工作》2009年第9期9、《驻马店日报》“法制专版”2009年5月6日10、《宪法》中国人事出版社2001年3月印刷11、河南省委宣传部《精神文明建设宣传纲要》《河南日报》1996年10月11日第1版12、《民法学总论》中共中央党校出版社 1999年5月印刷
1、民族唱法
从广义上来看，我国的民族声乐相关艺术，主要囊括了曲艺说唱、民歌说唱和戏曲说唱这三种不同风格的演唱艺术，从这点上来看，我国的民族唱法指的就是在进行具有浓烈的民族特色的歌曲和演唱民歌时所运用到的一些声乐的技巧，主要涵盖了不同种类别的歌唱形式。在对传统的民歌和戏曲等之中精髓进行继承和发展的同时，又对西方美学唱法中比较先进的优秀的技巧加以和借鉴，这有效地集二者于一身。这样的唱法其特点就是在演唱时音色清脆明亮，语言准确，因此，深受人们群众的欢迎。
2、美声唱法
美声的唱法主要是从西欧中比较专业的且具有古典声乐特色的传统唱法中不断演变而来的，是在文艺复兴展开之后渐渐才形成的。在不断的发展过程中，形成了一套科学的比较完备的歌唱体系，它对喉咙和气息都有较为严格的要求，音域比较开阔，同时各个声区之间的连接也比较自如灵活，在转音中也十分流畅且能够精准的协调发声器官，在此过程中，很多比较高难度的技巧都可以完成，进而使音色得到美化，因此，这种唱法普遍被认为是比较科学的一种歌唱方法。
二、民族声乐的传统韵味
我国地域十分辽阔，且有着56个民族，每个民族因所在的地理环境不一样，语言和风俗习惯等也都大不相同，因此各个地域的民歌都有着不一样的民族特色。有人曾说，韵味指的就是在演唱时存在不同的民族不同的地域中表现出来的强烈的民族色彩。由此可知，在民族声乐当中，韵味充分体现了民族声乐中独特的民族性和地域性，它是声乐作品的魅力所在。因此，在我国传统的民族声乐中一般都是把演唱者在演唱时是否有“韵味”来判断其演唱水平。而润腔这一技巧就是充分地将“韵味”给表现出来的一种手段，其目的就是让演唱的曲目更富有表现力，让作者更有自身的感染力。润腔的方式有很多种，比如说运用哭腔，注重字的缓慢轻重等，也就是说，在演唱中加入润腔能充分的将韵味给体现出来，而韵味就相当于一部作品的灵魂，我们必须将其保留下来。
三、借鉴美声唱法中的科学理论
1、声部划分
这一理论在美声唱法中占有比较重要的地位。众所周知，每个人具有的声音是不一样的，这种差异不只是因为演唱者声带宽厚度不同，也主要受到演唱者共鸣腔大小和体积胖瘦等因素的左右，这样每名演唱者都具有不一样的音域和音色。而美声唱法关于声部划分这一理论就是经过划分不同的人的声部，确定其各自的类型，再对其进行有针对性的训练，也就是注重“因材施教”，让演唱者将自己的嗓音发挥到最好，因此说这一理论在美声唱法中占有重要的地位。因为我们的民族声乐中缺乏这一方面的理论，所以我们可以借鉴美声唱法这一理论来提升和完善我国的民族唱法。
2、科学且合理的发声体系
在美声唱法中其发声体系主要起着将演唱者的唱歌能力加以提高的作用，在这种体系中不但包涵了怎样训练声乐的方式方法，而且这也跟“由浅入深”这一原则相吻合。在进行声乐教学中将这一手段运用其中，可以使教学模式变得更加的丰富，同时利于将教学质量加以提高。在我国的民族唱法中同样也缺少这一理论的引用，因此我们借鉴这一理论在民族唱法中，就提高教学质量来讲无疑是十分有利的，与此同时，在美声唱法和民族唱法中其基本原理还有相通的地方，我们可以使二者互相学习各自的方法，进而将我国的民族唱法的理论体系不断地加以完善。
四、结语
论文摘要：萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物。物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，事实上，应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。 论文关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论 一 自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。 二 萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。 由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。 在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。 如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！ 法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权 变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。 三 绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。 四 质疑萨维尼的物权行为理论，可能是因无知而无畏，绝对物权行为理论（参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社2009年11月版）正是这种冲动下的作品。随着我国民商法研究的纵深发展，民法学界内部的学术争鸣随之展开，其中物权行为理论的论战可能就是我国民法学界内部最为激烈的争鸣。本文摆脱了“要么赞同，要么反对”的两极选择，在承认物权行为理论具有科学成份的同时，指出其理论中存在的重大缺陷，在批判的基础上对物权行为理论进行了系统的矫正，创造了“绝对物权行为”这一概念和理论体系。国家社会科学基金办公室在结项鉴定意见中言道：“绝对物权行为理论将对法律行为制度形成巨大冲击，并将引起争鸣。” 绝对物权行为理论能否被法学界所接受，有待验证，我也期待法学界的敲打。对我个人而言，为了构建绝对物权行为理论，我的确已经倾注了我的全部知识和热情，并自信它能够成功破解谜局般的物权行为理论。
