民法理论论文优选九篇

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第1篇

作者：李军 单位：江苏泰州师范高等专科学校人文科学系

通过抑制和学习无关的思绪和行为，这样学生的兴奋点迁移到相关的任务上，学生由被动接受知识变为主动的投入学习，兴趣可以提高学习的效率。作为引发学生学习兴趣的重要方式的任务任务情境，通过适度，新鲜有趣，引人入胜的任务条件，学生学习的兴趣被强烈地激发，学生将会有积极的认识倾向，强烈的动机去学习，使其具有浓厚的兴趣，并让学生始终具有这样的心态，始终处于这样一个积极学习的状态中。②提高学生的实践能力，用于分析和解决问题。任务驱动教学调动了学生的主观能动性，在老师的指导下从任务分析到找到答案，学生有充分的自主学习性，主动积极建构外界强加的信息，对教学内容不再是被动接受者，在意义建构过程中，学生认真思考，主动收集和分析有关信息和资料，借助新旧知识的联系，探索学习过程中所用的方法，从而发现建构意义。③改善提高学生人际关系技巧。学生的人际交往能力和团体协作能力在任务驱动教学方法中有着重要的地位。在通过小组互动教学，学生学习与人沟通，倾听，自我控制和与他人的和谐相处，提高学生之间，师生之间的互动合作是这一进程的重要目的。

实施步骤：精心的设计任务。教师准备充分的具有典型的真实个案，运用多媒体工具，导入任务情境，指导学生思考。设计解决方案。学生思考如何完成任务，完成任务过程中遇到不能解决的问题，引导学生提出问题，设计出解决争端的方案。例如，交通事故人身损害赔偿纠纷，明确任务后，使学生明晰完成的任务要找到哪些材料信息，如何解决争端，让学生提出如何保护自己的合法权利和利益最大化建议的计划。然后，根据学生在执行任务的角色学生合理分组。小组讨论。全班分组，分配到一组的学生应该具有不同的学习能力，学业水平和合作技能，这样在一定程度上，优势互补。以10人为一组，每三人为一小组分别代表权利方、侵权方和中立方对案情发表自己的看法和意见。各组确定一名组长，分配角色，明确小组成员的任务和职责。该小组确定一名组长，分配角色，明确团队成员的角色和职责。学生根据自己的角色做到以下几点：（1）收集信息，查找有关法律，法规的信息，整理资料。（2）解决方案的分析。（3）呈现各组的结果。在实施过程中，教师与学生交流，讨论，发现问题，回答学生的疑惑，鼓励每个学生表达他们的意见，积极引导学生分析和解决问题。解决方案确定。每组学生根据所搜集的信息，进行法理分析，提出不同的解决纠纷方案，各组将处理过程和结果予以展示，最后由教师引导合理的法律纠纷解决方案的形成。学生利用有效的学习情境，通过再次分析任务，形成了自己的学习、思维方法，建立了新的知识结构。同时，引导学生自评，学生之间的互评必须在教师的正确引导下，其成果通过教师的适当的点拨，进认知结构得到了进一步的完善，学生的综合素质就会得到提高。评价综述。对学生的任务进行评价，以及在类似情况下，解决相类似案件的步骤总结。当学生完成了任务，通过学生的自我评价和学生群体之间的相互评估，修改完善完成任务情景中的不足之处。通过对学生学习效果的评注，学生可以更清楚的对完成这项工作的有效途径的明确。重新分析任务，利用有效的学习环境中，学生形成了自己的学习，思考的方法，新的知识结构的构建起来。与此同时，教师必须指导学生自评，学生之间互评，进一步提高学生的认知结构，提高学生的综合素质。

实施效果通过任务驱动的方法，在整个学习过程，学生自我探索参与学习，不仅掌握了民法理论知识，更重要的是学生学会了学习方法，学习，探究的欲望的激发。学生解决了“任务”的实际问题，学会探索，解决了“为什么要学，学了有什么用”的问题。例如，关于民事权利变动这一情境中，对于诉讼时效期间的中止、中断和延长所产生的后果如何认识和把握，将内容转化为6个知识点问题，引导学生对理论知识点进行搜集整理；并将其运用于解决实际案件中。同时运用一些形象的比喻加深学生对理论知识的理解。比如把中止、中断、延长比作是给诉讼时效的优惠期间，把延长比作是中止、中断的救济空间，这样使得学生听起来生动，学习的兴趣更加浓厚。在引导学生分析问题时启发学生的思维，自己总结出中止、中断的区别，教学生学会如何分析实际案例，并自己找到解决的方法，最后再进行案例分析讨论，作归纳总结，使整个诉讼时效的内容形成“链条”，便于学生整体识记，又能灵活运用。总之，教师的教学设计，仔细权衡每个已知的任务知识点，综合分析，为学生设计，建构的典型操作任务的教学，使学生掌握一系列的知识，技能和方法，以其任务的完成。真正体现了学生的主体地位和教师主导地位，充分发挥学生的主动性，培养他们的创造性思维品质，提高他们的整体素质。

第2篇

论文摘要：合同法伦理问题分析历来是中外法学界关注的焦点问题，并且在合同法各项规定之间存在着一定的逻辑内在联系，共同构成比较完善的价值体系。价值体系的不断完善，验证了合同法的正当性和合理性，赋予合同法以更加强大的生命力和内在逻辑，甚至外化为某种程序和形式。本文试图通过简要分析合同法若干问题，进行有关伦理分析，并提出建议，以期指正其伦理偏离或者缺失。

论文关键词 合同法 诚信理论 伦理道德

合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。

一、合同法社会目标问题的伦理分析

社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。

二、合同法权利义务问题的伦理分析

从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。

三、合同法社会诚实守信的伦理分析

随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。

四、合同法内在价值的伦理分析

法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。

五、结语

第3篇

关键词：民法伦理;民法原则;公平至上;民法典;法律继承与移植

随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。

一、对民法公平概念和公平原则的历史考察

（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。

以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]

当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。

（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[二、民法公平原则产生的伦理基础

公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。

三、公平原则是民法的最高原则

（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]

其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。

自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。

公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响

（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。

中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]

（二）公平原则对外国民事立法的影响。伦理习惯对不同国家立法的影响是不一样的。“在希腊古代社会中，习惯和成规代替了成文法，个人的自由和保障依靠他的社会体制下的组织。”[]作为现代民法样板的第一个世界性法律——法国民法典，主要是受到的是法国习惯法和自然法思想的影响。“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。[]应当说明的是，《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它实际上是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[]而在自然法和传统习惯法中，公平、正义等基本价值理念无疑会发挥重大影响。因为没有这些理念，就没有符合理性的自然法，传统习惯也不能得到有效遵守。公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。英美法国家的法律主要由普通法和衡平法组成。对普通法而言，在英国，通过亨利二世的改革，首先确立了普通法的地位。普通法的特点主要包括：(1)普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。按一般的理解，“普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所自然形成的生活惯例或关系准则——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。”[]对此庞德总结到：在英国“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。”[]同样，在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美国家的衡平法中，公平是一个最基本的价值评判标准。“衡平”本身就意味着“公平”和“公正”，意味着某种程度上的调和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意义之间的差异。亚里士多德在《修辞学》一书中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”[]由于法律所考虑的是典型的和一般性的案件，而对于特殊的情况无法进行说明，因此衡平法就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[]由此可见，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。

第4篇

[论文关键词]民事法律行为；问题；完善

一、民事法律行为理论

法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。

从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。

随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、民事法律行为理论所存在的问题

在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：

（一）立法缺失

根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。

再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。

（二）民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。

三、民事法律行为理论的发展和完善

（一）取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律

行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

（二）取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

（三）应将民事法律行为概括为突出意思

民事法律行为和事实行为最大的区别在于意思表示。民事法律行为双方基于真实意思表示，希望通过意思表示以形成民事法律关系。事实行为指的是根据法律规定，因某种事实的发生，产生某种民事法律关系，当事人的意识表示并不是成立事实行为的依据。因此，应将民事法律行为概括为突出意思，在无意识表示的前提下，不得成立某种民事法律行为。

第5篇

[关键词]合理信赖、期待利益、信赖利益、权利失效

一、保护合理信赖原则的提出

1、信赖保护的必要性

霍布斯在人的自然性中发现三个主要的导致冲突的原因：第一是竞争，第二是不信任，第三是名誉欲。[①]可见，人与人之间的不信任是影响人与人交往的一个重要因素。然只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间关系的基础的时候，人们才能够和平地生活在一起，才可以正常的进行交往，从事交易活动。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就象处于一种潜在的战争状态，交易自是无从谈起。因为人们在进行交往，尤其是进行交易活动时，往往需要对自己的行为的成本与收益进行一定的计算、权衡，当发现自己的收入大于支出时，作为“经济人”假设的民法中的“人”，才会积极地去从事这一对他来说有益的行为。然“经济人”要对成本与收益进行合理的估算，就要求他对于自己的行为的后果有一个合理的预期，并且这种预期能得到有力的支持与保护。这首先需要在人们之间建立起一种基本的信赖。其次，就是要通过规则或法律的力量保证合理信赖能够得到实现。可见，市场经济中的交易活动以主体之间的信赖关系为基础。

此外，人是理性的，人总是在各种情况下寻求最佳方案和行动以实现自身利益最大化。因此当他发现自己遵守、依据规则进行活动，便可以合理合法的实现自己的最大利益，他便会更加自觉地遵守规则，而如果他通过不合法地手段可以达到更大的收益时，便会践踏法律。因此法律必须保护“老实人”的合理的信赖能够得到实现，鼓励诚实信用，从而实现社会的良性发展。因此，信赖以及基于信赖而形成的安全的交易秩序是社会经济发展的无形财富。

2、信赖保护的现实性

基于信赖对经济的促进作用，两大法系都形成了对“合理信赖”予以保护的规则与制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的规则，又称不得自食其言的原则。禁反言规则主要是用于当某人作出了某种表示、行为或承诺后，另一方当事人对其形成了合理的信赖时，即依据其表示为或不为一定行为时，禁止其反悔其原来所作的这些表示、行为或承诺。禁反言规则主要包括衡平禁反言与允诺禁反言两种。允诺禁反言是合同法中的一项重要原则，是为避免严格约因主义的适用而创之特殊救济性法则。[②]大陆法系国家也形成了大量旨在保护合理信赖的原则与制度。如缔约过失责任制度、善意取得制度等。德国有学者将其归纳为保护信赖原则或信赖责任原则。[③]

民法对合理信赖的保护首先体现在诚实信用原则的要求中。诚实信用原则是民法中的一项基本原则。该原则要求民事主体善意地行使权利、履行义务，在追求自己的利益的同时不可损害他人与社会的利益。因此在民事活动中，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息。因此，如果当事人都诚信地行使权利，履行义务，则当事人的合理信赖得以受到保护。然而由于人性具有两面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行为并不会总是符合诚实信用原则的要求。人也不总是理性的，人有时也会表现出感情的一面，因此就需要具体规则来指导人们的行为，限制与弥补人性恶的泛滥。因此，在诚信原则这一法律的精神与灵魂的指导下，民法还形成了大量的具体的保护信赖的制度。笔者在此只择其要者述之。

第一，对于意思表示的解释，应当以外部的表示为准，应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。相对人根据事实情况所理解以及他在实际上所理解的意思表示的意义，必须受到保护。[④]如果表意人的本意与表示不符，因此表意人不想使表示具有这种意义，则他虽然可以撤销表示，但是必须向表示的受领人赔偿其“信赖损害”。[⑤]

第二，人们不仅可以信赖法律行为上的意思表示，只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见。如本人曾向第三人表示将权授予了甲但实际未授予，而第三人基于其表示信赖甲有权而于甲为法律行为，则行为的后果由本人承担。

第三，无权处分他人动产的占有人与相对人为法律行为，相对人善意的信赖其有处分权，则善意的受让人可以取得该动产的权利。

第四，当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当对当事人的信赖利益进行赔偿。

3、保护合理信赖原则与诚实信用原则的关系

从信赖保护之应然性与实然性的分析，可以看出信赖在民法中具有重要地位，因此信赖可以看作法律所保护的价值之一。所以我们认为，保护合理信赖原则应作为民法中的一项原则。然而保护合理信赖原则并没有作为一项基本原则在法律中予以规定。本文中所称的体现保护合理信赖原则的相关制度，在学理上也经常被视为是诚实信用原则的表现。如缔约过失责任、权利失效制度等。我们认为，诚实信用原则作为民法中的一条基本原则，其他原则都可以看作诚实信用原则的要求。因此可以说保护合理信赖原则以诚实信用原则为根据，是诚实信用原则的具体化原则。

此外，与诚实信用原则不同的是，保护合理信赖原则除了具有其道德伦理的合理性之外，还具有技术性的一面。如对物权变动采取登记要件主义的法律，对于当事人信赖登记簿记载的权利状态所进行的行为，可以受到法律的保护。因为法律赋予了登记以权利推定的效力，这纯粹是为了促进交易的迅捷与稳定而采取的技术性手段。再如在许多情况下，法律保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖。[⑥]因此，提单即被视为物权的凭证，拥有了提单，即有了对货物的所有权。

因此，我们认为将保护合理信赖原则予以单独提出有其必要性。这不仅有助于对当事人的行为、对立法、司法以及执法提供更为明确的指导，更有助于提升人们对于信赖这一价值的认识，从而更好地对合理信赖予以保护。此外，保护合理信赖的原则不仅体现于私法之中，在公法领域里如行政法中也占有很重要的地位。

二、保护合理信赖原则的界定

1、合理信赖的界定

保护合理信赖原则是指，当与某人有一定关系的因素的存在，使另一方当事人对其产生了合理的信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护。何谓“合理”，我们认为应当从下面几个方面来考虑：

（1）“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。因为法律不能在保护一方当事人的同时，过度剥夺另一方当事人的利益，使其承担“祸从天降”的后果。如缔约过失责任通常是由一方当事人的某种表示、行为或承诺引起的，表见代表通常是由代表人的职位所引起的，表见与善意取得制度也是由与当事人有一定关系的因素所引起的。此外，该当事人还应具有相应的民事行为能力。

（2）主张受合理信赖原则保护的当事人，应是善意的、无过失的。“善意并无过失”是指主张人对于对方当事人的真实权利状况、真实意图是不知道的，并且主张人也不应知道。为此，主张人必须证明他采取了应有的谨慎去获知真实的信息，但是他没有发现或者他根本没有方便的、可利用的途径来获取该信息。如果主张人忽视明显的事实，或者因为粗心没有去获取其轻易可以获取的信息，或者双方当事人对于信息的获取具有平等的机会，则不能构成“合理”信赖。如果主张人因为不懂法律，对对方行为的法律意义产生了错误的信赖，也不构成|“合理信赖”。

（3）合理信赖必须是真实的、确定的信赖，并且该信赖产生于另一方当事人的某种表示之后。

（4）一般来说，若对合理信赖不予保护可能会对已形成合理信赖的人造成巨大损害。因为当事人可能以该合理信赖为出发点而从事一定的行为，改变了自己的处境，若不予保护可能对其造成巨大损害。如本人对第三人表示授予权于甲，但实际上并没有授予，第三人基于此与甲签订合同，此时本人即应当对第三人承担责任，否则将对第三人造成很大的损害与不公。

2、合理信赖的界定与其他原则的协调

保护合理信赖原则旨在增进人们的信任，增加交易的稳定性，从而最大限度促进商品与交易的流通。但保护合理信赖原则实际上是对意思自治、契约自由的限制，是对权利行使的限制。因此，保护合理信赖原则的适用必须非常严格，不能造成对另一方当事人的过度剥夺，造成对意思自治的过分限制和权利的弱化，以保护当事人的静态的权利。

如上文所述，“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。如善意取得通常只适用于“占有委托物”，即基于权利人的意志把其物品交给他人管理的物，而不适用于“占有脱离物”，如盗窃的物品。再如“表见”的构成要件的问题。在合同法颁布之前，就表见的构成要件有“单一要件说”与“双重要件说”的争议。“单一要件说”认为，只要有客观原因使相对人善意并无过失的相信人有权。即可成立表见。“双重要件说”认为，表见的成立必须具备两个条件：1、须本人因自己的过错使第三人确信人有权2、第三人善意并无过失的相信人有权。[⑦]两种观点的争议之处在于，表见的构成是否需要被人有过错。“双重要件说”认为，“单一要件说”的缺陷在于单纯的、绝对的强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。只要存在“客观原因”使第三人误信无权人有权，则本人就要对其承担责任，对本人来说可能出现“祸从天降”的危险。“单一要件说”则认为，要求第三人证明本人的过错不仅极为困难，也有违表见的初衷。

合同法对两种学说都没有采取，而是规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”学者指出合同法中的“有理由”，应指有“合理理由”，该“合理”虽不要求本人有过错，但要求本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系。[⑧]我们认为，合同法实际上采取了本文所称的“合理信赖”的标准。由此可见，保护合理信赖的原则本身的界定要注意兼顾当事人之间利益的平衡。

三、对合理信赖的救济途径

对于合理信赖的保护，首要的原则是根据当事人所合理信赖的内容来赋予法律的强制，从而使其信赖得以实现。具体来讲，大致有以下几种方式：

1、当事人抗辩权之产生。

如根据英美合同法中的允诺禁反言规则，一方当事人的允诺使另一方当事人对其产生了合理的信赖，则不允许其反悔。但允诺禁反言规则只是赋予当事人以抗辩权，而没有提供一个诉因。因此当事人不得基于自己的信赖去对方，要求强制执行合同。即所谓禁反言规则只能作为防御之盾，而不能作为进攻之矛。[⑨]当然在极为特殊的情况下，允诺禁反言规则也允许当事人请求强制执行其合同。再如根据大陆法德国、日本以及我国台湾的权利失效制度，即权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，其权利失效，此时义务人即可以对其行使抗辩权。[⑩]有关权利失效制度下文详述。

2、通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。

期待利益的损害赔偿，是合同法上的主要救济手段，除具有保障当事人交易目的实现，促进交易的功能之外，还是补偿或预防信赖损失的最好方法。因为期待利益的损害赔偿可以使赋予了信赖的一方当事人的利益最大限度地获得满足。期待利益的价值通常高于信赖利益，因为人们绝不会从事以巨大的信赖利益损失换取较少期待价值的赔本交易。信赖利益损失以期待利益予以补救，不仅可以全部补救信赖利益的损失，还可以满足当事人付诸信赖所渴望得到的利益。[11]

通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护，通常适用于依正统法本应不成立或无效的法律行为，由于法律的强制使其发生效力的行为的情况。如善意取得、表见、表见代表责任等。基于信赖赋予依正统法本应不成立或无效的合同以法律上的拘束力是信赖损失得以以期待利益补偿的法律根据。如无权人与相对人所为之法律行为，因欠缺权本应对本人无效，然而由于相对人有合理理由信赖其有权，如本人曾向其表示曾授予权于无权人，则相对人的信赖补正了权的欠缺，该行为对本人有效。

3、通过对信赖利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。

信赖在有些情况下可以补正法律行为正当性的缺失，从而使本应不成立或无效的合同成立或生效。然而有时恰恰是因为信赖的存在，使法律行为不应成立或生效，这时需要以信赖利益赔偿的方式来保护信赖。

如当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当采取信赖利益之赔偿来保护信赖。对于信赖利益的赔偿是否应以履行利益为限，学者之间看法不尽一致。德国民法第122条规定，赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人可取得之利益为限。富勒先生在他的论文中主张信赖利益的赔偿应以期待利益为限，目的在于限制原告将其从事的亏本交易所受到的损失转嫁给被告，并避免使原告处于一种比假定合同履行他所会处的状况更好的状况。[12]笔者认为对信赖利益的赔偿应以期待利益为限为宜。

四、保护合理信赖原则之“信赖”的功能

1、正当性补正功能。

法律行为因欠缺某种成立或生效要件，按照常态法本不应成立或生效时，如果有当事人合理信赖的存在，则法律会强制该法律行为成立或生效，使其具有强制执行的效力。因此，信赖具有正当性补正的功能。合理信赖的正当性补正功能的表现，笔者试举几例加以说明。（1）使要约具有强制执行的效力。要约人向受约人发出要约，受约人信赖该要约，为一定行为或不为一定行为，并有信赖损害的发生，则要约人不得擅自撤销要约。受约人的信赖使该要约具有了可强制执行的效力。（2）使尚未成立的合同发生有效合同的效力。当事人双方就合同的内容已经达成协议，但因为欠缺法律规定或合同约定的要式，所以合同未成立。但如果一方当事人合理信赖合同已成立，并履行主要义务，且对方接受的，则合同成立。（3）使无效的法律行为具有有效法律行为的效力。无代表权、无权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人合理信赖行为人有代表权、权，而与之为法律行为的，法律行为对本人产生效力。

2、扩张合同责任的功能。

传统合同法理论认为，合同是当事人意志的结果。有合同存在，才可能存在承担履行合同的责任或者承担违约责任的问题。没有当事人的意志，则不存在合同责任。然而信赖的存在使合同责任发生了扩张。信赖的保护将合同外的责任纳入到合同责任之中。[13]如新合同法所规定的先合同责任（缔约过失责任）与后合同责任，就是以合同的不存在为前提的。这种责任与传统的违约责任有很大的不同。因违约责任具有约定性，是对期待利益的保护，而缔约过失责任具有法定性，是对信赖利益的保护。因此缔约过失责任实际上具有了更多侵权责任的色彩。此外，在德国还有学者提出侵权法中的“三元归责原则”说，其中，“客观信赖”被认为是归责的根据。[14]可见，信赖确实具有扩张责任，作为归责根据之功能。

五、保护合理信赖与民法相关制度的完善

1、权利失效制度之创设

（1）权利失效的概念。权利人在相当期间内不主张或行使其权利，如请求权、形成权、抗辩权，特别是权利人对其财产安排或某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时，使权利的对方合理地信赖权利人不再行使其权利时，为对这种信赖予以保护，其权利失效。可见，所谓权利失效是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，则不得再为主张。[15]权利失效制度在德国、日本以及我国台湾都有判例予以支持。我国法律则没有相关的规定。依据保护合理信赖原则，笔者认为，我国应创设权利失效制度。

（2）权利失效的构成要件。

第一，权利人通过自己积极的行为或意思表示表明不再主张他的权利，或权利人消极地长期不行使自己的权利。

第二，对方当事人对其产生了合理信赖。即对方已经具体感受到了权利人制造的表象，并根据这种表象作为了他自身从事行为的出发点，有学者称其为“信赖投资”。由于对方已经进行了这种信赖投资，因此权利人再行使权利，会使其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。[16]

（3）权利失效的法律后果

对于权利失效的后果，学者之间看法不尽一致。有学者指出，权利失效不仅仅是某个特定的行使不被允许，而是原则上从这时起，这个权利的任何行使都是不允许的。因此，权利失效，权利也就不存在了。[17]王泽鉴先生认为，权利失效是权利不当行使禁止之一种特别形态，故以认为权利自体并未消灭，仅发生抗辩，较为妥适。但法院可以不经当事人主张，径依职权加以审查，只是仍应由当事人负举证责任。[18]

笔者基本同意王泽鉴先生的观点。但抗辩权有暂止性抗辩权与永久性抗辩权两种。权利失效所产生之抗辩权的性质，究竟为何，尚值探讨。笔者认为，如果权利人可以通过给予对方合理通知的方式给予对方合理的机会去恢复原来的处境，则权利失效仅产生暂止性抗辩权。如果权利人不行使权利的情况使对方产生了合理信赖，并据此而行事，以致承担了新的、更为繁重的义务，从而不可能恢复到原来的处境，则权利失效产生永久性抗辩权。现分别举两例加以说明。如当事人甲、乙在合同约定了仲裁条款，发生争议后，甲却向法院。法院受理以后，乙也积极地进行了应诉。此时，乙若以合同的仲裁条款为据主张仲裁，则甲可以权利失效为由对其进行抗辩，此抗辩权即为永久性抗辩权。再如租赁合同规定，承租人必须在每个月的月底支付租金，若延迟支付租金7天，则出租方有权解除合同。但承租人连续3个月都是延迟15天才支付租金的。出租人皆无异议地接受。因此若出租方在下个月月底结束的7天之后，以对方延迟支付租金为由主张解除合同，则承租方可以以对方权利失效进行抗辩，此抗辩权仅为暂止性的抗辩权。因为若出租方在下个月初明确告知对方从本月起必须按约付租金，否则解除合同。由于承租方完全有机会恢复到原来的处境，所以其抗辩权仅止于暂止性。

2、《合同法》51条之完善

《合同法》51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这一规定，出卖他人之物的合同，只有在本人事后追认或无处分权人事后取得处分权才生效。然而相对人可能会合理信赖无权处分人有处分权或会取得处分权，而与为法律行为，只要没有上述两种效力补正情形一律无效，显然不利于保护相对人的合理信赖。有学者指出，“将无权处分行为认定为效力待定，欠缺实质上的正当性，在利益衡量上，有不尽周延之处。原因在于，一旦当事人之间的交易关系，不存在补正权利欠缺和善意取得的条件，无论交易相对人为善意还是恶意，只能向无权处分人主张缔约过失责任，无法主张违约责任，这无疑放纵了无权处分人，未能周到保护交易相对人。”[19]为此，民法界很多权威学者都撰文对此加以论述。

如王利明先生认为，只要相对人为善意，则无权处分行为即应有效，以求保护交易安全。[20]王轶先生则指出，相对人为善意，合同当然应为生效。但“善意”指相对人“不知或不应知”，而在现实的交易生活中，存在着大量中间商与零售商之间的合同。零售商在订立合同时，一般“明知或应知”中间商此时并非货物的所有权人，而中间商往往需要依据零售商的订货情况去组织货源，且只有将这类合同认定为生效合同，零售商才得以生效合同作为请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。因此，无论相对人善意还是恶意，出卖他人之物的合同都得成为有效合同。[21]

但是笔者认为，在相对人为恶意，如在与无权处分人恶意通谋的情况下，承认合同有效，殊无意义，而应以无效为宜。事实上，笔者认为，是相对人的合理信赖引起了学者认识到对其进行保护的必要性，而非仅仅主观上的善意与恶意。比如王轶先生提到的零售商与中间商的合同，虽然零售商明知其没有处分权，但其根据交易的惯例合理信赖其将取得处分权，为对其合理信赖予以保护，所以合同应当有效。在相对人为善意时，其信赖之合理性，更为显著。

在上文中，笔者曾提及信赖具有正当性补正功能。结合上面的论述，笔者认为，在无权处分行为中，其效力补正情形，不应仅为“本人追认”以及“无处分权人事后取得处分权”，还应包括“相对人的合理信赖”。只要存在相对人合理信赖的情况，合同都应有效。为此，《合同法》51条应改为，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的或相对人合理信赖其有及会有处分权的，该合同有效。”

3、登记公信力之确立

登记公信力是指登记簿上所记载的内容可推定为正确，当事人依据其内容所进行的交易应当受到法律的保护。当事人在进行不动产交易时，需要对不动产的权利状况进行调查。当事人可利用之合理途径往往仅限于登记簿的记载，当事人信赖登记簿的记载所进行的交易，如不能得到承认，显然不利于交易之迅捷与稳定。因此，通过确立登记之公信力以保护当事人之合理信赖应为必要。然当前我国登记制度尚不完善，而且登记公信力之采行还需要相关的登记实质审查制度与国家赔偿制度等相配套，因此登记之公信力的确立尚需时日。

六、结语

当前，全国上下正在进行大规模的以“政府信用为主导、企业信用为重点、个人信用为基础”的社会信用体系的建设。拟通过信用激励与约束机制，奖励诚实守信，惩罚违法失信，预防和减少失信行为发生，维护有序的市场经济秩序。所谓信用，其实质为市场主体之间的一种合理期待或信赖关系。社会信用体系的建设实质即是要对市场主体之间的合理信赖予以保护。可见，对信赖的保护具有全局性的重要意义。

市场经济需要法律制度的维护，更需要经济伦理的支持。因此，我们必须注意发挥民法中这一体现伦理道德要求的原则的作用，以促进经济的发展。如果说人们在熟人社会里更容易形成一种信赖的基础，那么在我国由熟人社会往陌生人社会转换的过程中，在市场经济的转型时期，旧的规则已经被破坏，而新的规则正在形成的时期，需要法律来促进良好的社会秩序的形成，促进人与人之间基本的行为准则的确立，维护人与人之间的基本的合理信赖的作用更见彰显。

注释：

[①][德]京特·雅科布斯著，冯军译：《规范、人格体、社会—法哲学前思》，法律出版社2001年版，第14页。

[②]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第393页。

[③][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第58页。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第416页。

[⑤]此为大陆法系国家如德国、我国台湾地区民法中的“错误”制度，我国民法没有该规定，而是将其纳入重大误解，作为可变更与可撤销的合同加以处理。

[⑥][]德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第59页。

[⑦]尹田：《我国合同法中的表见制度评析》，载于《现代法学》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第580页。

[⑨]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第471页。

[⑩]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[11]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。

[12]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。

[13]马新彦：《信赖规则之界定》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。

[14]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第81页。

[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[16][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第116页。

[17][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第311页。

[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第312页。

[19]王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第3期。

第6篇

关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体

一、自然人民事责任能力的概念

(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。

3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

(二)作者的观点

本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

(三)民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

(一)自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,

(二)自然人民事责任能力的制度价值

1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2.进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

(一)现行规定的不足

1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:

第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。

第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。

第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”

但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。

(二)我国自然人民事责任能力制度的完善

1.我国自然人责任能力制度的模式

(1)自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容

其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。

其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担

在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。

2.自然人民事责任能力制度的具体内容

(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。

(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。

(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。

参考文献:

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第7篇

【关键词】法律行为；效力；行为解释；私法自治

法律行为这一理论经过了很久的发展之后已经逐渐形成了一个较为完备的博大的理论体系，而对于我国来说，大陆法系中的私法传统对我国的民法也逐渐地产生了重大的影响，而这不仅已经成为了我国法律之中民法制度的重要部分，也是逐渐成为了我国的民法制度之中理论的核心部分，这也同时成为了基层的法官、检察官、律师等从事法律职业人员的基础性语言。以上这些都表明了法律行为对我国的民法制度、民法理论或者是民法的具体实践都有着十分重要的作用。

一、法律行为的法技术价值

（一）法律行为：私法概念体系的环节

依据德沃金的理论，法律的一般性理论既是概念性的，也是规范性的。法律首先是一种规范性的要求，这种规范性的要求法律在技术上应当完成法律的规范性分析，不然就不能很好地区分法律与规则、普通观念之间的区别，这同时也是形式的合法性的问题。可是只回答这一问题是远远不能满足实际需求的，在形式合法性的同时还要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主观衍生物，也可以在概念的基础上创造出新的概念，而体系化的法也是在这一过程之中的产生的。

（二）法律行为：司法价值的载体

拟制法律这一概念并不是为了描述一个现实的世界，而是为了规范这一社会之中的行为，换句话说就是法律不仅具有叙事价值，还带有规范的功能，法律概念也正是基于这两种功能结合在一起。这样看来，私法自治作为私法精神的集中体现，这不是指人与人之间可以任意组成关系，而是突出强调法律本身的自己意義规定，其突出的主体是人，而这种私法的价值需要一定的具体载体才能够实现。法律行为之所以蕴含了私法自治的价值，是由于法律行为这一概念在社会中已经得到了广泛的使用和承认，同时社会也承认了法律行为这一价值和效果，倘使社会尚未承认私法的价值，那么即使社会主体使用了法律这一概念，也难以产生法律行为这一概念，而正由于法律行为是私法的主体实现自治这一具体载体的行为，其私法自治的普遍精神也就能够更好地与私法自治的自主性原则相结合，在实际中发挥出更有效的作用。

二、法律行为与我国民法现代化

自第一次工业革命以来，知识和技能已经由经院教化转移到了世俗社会，这也就导致人类社会出现了最有意义的历史变迁：人类社会的现代化，在这一同时，现代化也成为了一个与人类发展关系最密切的话题，而若想实现人类社会的现代化，则必须要去社会法制的现代化，用现代化的法律来促进人类社会的现代化，同时用现代化的法律维护现有的社会转型，这也成为了中国社会现代化的一条必由之路，而在这一过程当中，民法作为调整公民私人关系的重要法律，其现代化是整体现代化中不可或缺的一个步骤。

（一）我国现代化的发展目标

民法的现代化其实是一个民法适应社会现代化的过程，其必须在社会的协调实践中得到论证和支持，因此现代化的民法现代化应该是一种与社会有着紧密连接的法律，也是一种对社会做出回应的法律，是一种以人文精神为指导的法律。在我国的具体情况来说，民法现代化的一个重要标志为法典化。民法必须对迅速变化的社会作出回应，这是回应型法对民法做出的要求，而在这一过程当中，民法自身也实现了现代化。需要注意的是，现代化与现代性是两个不同的概念，现代性表现的现代社会的属性，而现代化则体现了社会急剧变化的这一过程，所以依据角度来看，民法的现代化就是使民法中的私法在社会生活中更具有现代性，也就是更好地体现现代化社会的要求。依据马克思韦伯的观点，现代性的世界观的形成过程是一个类似由愚昧和神魅进入文明和世俗的过程，在这一过程当中人们逐渐形成了主体意识和理性意识，并且逐渐地形成了平等、自由、博爱等现代化的思想。而中国民法的现代化之中最大的障碍是缺少私权的理论，可是想要实现民法现代化这一目标，仅仅增加知识是不能够实现的。应该把社会化作为分析和观念的模式，进而将其作为民法现代化过程的重要理念。民法是中心是在社会之中的作用，而现代化的要求也就需要用民法在社会中的作用来反思民法。

（二）民法现代化对法律行为的挑战

如今的民法基本理念是追求实质的正义价值，将社会的妥协性作为价值取向。而如今的法律理论是以近代社会的理论体系以及民法理念为依据的，所以随着社会现代化的进展，传统的法律行为也就必然会受到民法现代化的挑战。回应型民法对社会的回应展示了一种主客体之间的关系，这在狄冀的社会连带论之中可以得到印证，根据这一理论，整个社会是一个有着密切的协作关系的团体，而之所以在同一社会之中的人们是相互关联的，也正是因为人类有共同的需要以及人类有不同的能力和不同的需要，而社会越发展，这种分工的关系也就更为重要，从而社交的结合也就更为密切。可是民法的发展却表明了形式上的法律行为正在逐步丧失对现实社会的法律说服力。这也来与契约关系的挑战。

标准化作为一种新兴的名词，其进入民法领域也是作为产业界的时尚名词，在这一理论之中，存在着两个领域的标准化，即法律领域以及实践和实务领域。在我国《合同法》之中也规定了一些对一般的交易条款所作出的相应解释，这些在实际上都有利于相对人的规定而视为意思自由的补充，然而补充也不能改变法律行为已经受到了交易条款的挑战这一事实。

（三）法律行为之于我国民法现代化的必要性和可能性

即使现代的民法发展使传统的法律受到了一定程度的挑战，可是这也没有否定我国民法的历史使命，我国民法的现代化与法律行为也是离不开的。

第8篇

(一)西北政法大学高度重视民法课程在法学学生研习中的基础性作用，开设了必修与选修相结合，从基础理论课到案例研习课等不同层次的民法学课程，为民法案例教学法的应用创造了广阔的空间

西北政法大学最初开设的案例型教学课程为民商事案例评析。后来，该课程逐步演进为案例研习课程，课程的人数也由原来200至300左右逐渐压缩降低至50人左右。目前卓越法律人才计划的推行使得学校民法小班授课日益成为现实，进一步为民法案例教学的展开创造了条件。

(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累

西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。

(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，全面注重提升学生的法学素养及应用能力

在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而全面提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。

二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析

(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能

案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。

(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的

民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。

(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力

针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，最后得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，最后得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，最后由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以全面锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰全面把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。

三、结论

第9篇

一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。