民法典民间借贷案例第1篇

关键词：民间融资;风险处置

一、典型地区民间融资风险处置举措

（一）加强分析预警，合理引导公众预期。温州、鄂尔多斯、榆林等地区在民间融资风险爆发初期，都采取措施对民间融资风险进行了分析预警，及时提示各单位防范民间融资风险演变为非法集资，防止民间融资风险向金融体系传递。同时，在应对民间融资风险时始终坚持正确的舆论导向，加强正面宣传引导，统一口径、统一形式，提高信息的公开透明度，防止负面舆论引发公众的恐慌。通过多角度、全方位的宣传教育，合理引导公众预期，提高投资者区分民间融资与非法集资的识别能力。

（二）通过民间融资管理立法，促使民间融资行为法制化、规范化。一是鄂尔多斯市于2012年6月5日的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（以下简称《暂行办法》），成为我国首部比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。《暂行办法》明确规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为;鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台，创建民间借贷登记服务中心，探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展;规范民间借贷纠纷，即由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题;设立由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷风险基金，建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。

二是温州市于2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》（以下简称《条例》）和《温州市民间融资管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》），作为全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间融资的法规。根据《条例》和《实施细则》的规定，民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案：单笔借款金额三百万元以上的;借款余额一千万元以上的;向三十人以上特定对象借款的。为了让大额民间借贷备案制度落到实处，《条例》做了正向鼓励和反向约束两方面的制度设计。一方面，处理民间融资纠纷时，备案的材料可以作为效力较高的证据。国家机关处理涉嫌非法集资等案件时，备案的材料可以作为民间融资行为合法性的重要依据。另一方面，应当备案而没有备案的，或提供虚假备案材料的，由地方金融管理部门责令限期改正;逾期不改正的，予以公示;情节严重的，对个人和单位处以一定数额的罚款。《条例》和《实施细则》的一个亮点就是创新了定向债券融资和定向集合资金两种融资模式。此外，《条例》和《实施细则》还对民间融资服务主体、风险防范与处置以及法律责任等进行了规定。

二是鄂尔多斯市民间借贷服务中心于2012年11月18日开业并运营，是在工商部门登记注册的有限责任公司，是鄂尔多斯市民间资本投资服务中心的子公司。民间借贷服务中心的主要职能和服务项目有：收集和借贷供求的各类信息;建立信用信息数据库;本市不同时期的民间借贷指导性利率;邀请银行、小贷、担保、典当、公证、法务、评估、支付结算等组织机构入驻中心，根据借贷当事人意愿，提供“一站式”服务，为民间借贷提供完备的法律服务;为借贷当事人提供规范借贷合同文本、合同公证、交易支付结算和登记备案服务;建立健全保密制度，依法保护借贷双方的商业秘密和个人隐私，确保各类信息的安全。

三是陕西神木县金融综合服务中心于2014年3月19日正式运行，工作职能是：规范民间借贷行为，推动民间借贷阳光化、规范化;加强政府对民间借贷的宏观把控，为地方政策的制定和执行提供信息依据;提供资金利用率，加大对支柱产业、朝阳产业的支持力度;运营神木金融网，借助网络平台实现信息共享;设立公共法律服务窗口，为当事人提供真实、有效、合法的国内民事经济证明服务;开设中小企业服务区，帮助解决中心企业融资困难。

（四）分类对待，科学处置，提高针对性和有效性。一是鄂尔多斯市根据民间融资关系实行分类处置措施，第一类是进入崩盘的，即资金链临近断裂的融资人，摸清大部分资产，掌握其活动状况，在适当时候作为典型打击，要求扣押其护照，冻结资产，清偿本金，特别是对5000万元以上的融资者进行“居住监禁”，防止其外逃。第二类是信誉度、抗风险能力较差的，将其列为融资“黑名单”，对其进行重点监控，定期、不定期进行查账、询问，并责令其限期改正。第三类是信誉度、抗风险能力一般的，列为融资重点调查对象，公安机关对其进行警告，限期缩小融资额度和规模，监控资金去向。

二是榆林市按照“区分性质，分类处置，一案一策”原则，对非法集资保持高压态势，坚决依法打击。第一，对非法集资用于个人挥霍享受、中饱私囊、侵害群众利益的，从严、从快、从重依法打击和处理;加大资产追缴力度，帮助参与集资的群众尽可能挽回经济损失;对采取暴力和变相暴力手段讨债或以高价抵顶财物的，坚决予以打击。第二，对具有生产能力的融资主体，加强对其服务协调，根据产业发展前景和资金链条状况，提高银企对接的履约率，引导企业帮扶等措施，协力度过难关。第三，对一些讲诚信、有偿还能力的借贷主体，加强法律法规教育，促进完善内部运行机制，引导其合法经营，依法管理，妥善处理好借贷问题。第四，从严查处公务人员参与非法集资，司法机关对公务人员参与非法集资又背后煽动群众群访以达到个人目的、影响稳定大局者依法严惩。 二、规范民间融资行为中存在的难点

（一）规范民间融资行为的法律规定缺乏统一性和衔接性。我国法律对民间融资行为的规定分散于各个部门法，且不乏存在冲突之处。一些符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为，按照《贷款通则》、《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定就有可能被认定为非法金融业务活动而被取缔。相关法律法规的零散、笼统、模糊，使得相关部门不能很好地掌握相关规定，极易陷入“一放就乱、一打就死”的怪圈。

（三）民间融资强制登记备案约束力较弱且依据不足。由于民间融资大多处于不公开状态，如果不使其浮出水面，就难以找到实施监管的对象，也就无从谈起规范、引导和监测、监督，到头来发生风险，只能是东一榔头西一棒，处于到处“救火”的状态，不能从根本上解决问题。鄂尔多斯市民间借贷服务中心与温州市民间借贷登记服务中心相比，不仅要对场内交易进行登记备案，场外达成的交易也应到中心进行登记备案，但实际情况是场内交易冷清，场外交易登记备案的也寥寥无几。《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》第10条规定，民间借贷达成交易后，借贷双方应提供合同文本及摘要，到民间借贷登记服务中心备案。同时，该暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人起诉案件。但这些原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。因此该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。继温州、鄂尔多斯建立民间借贷登记服务中心后，全国一些地方也成立了类似机构，但整体效果有限，突出表现为民间借贷双方对登记备案积极性不高，进场登记的民间融资笔数和金额均较少，主要是由于民间借贷行为约束和强制登记备案的依据不足，借贷双方未能从中受益，且考虑隐私信息被公开等因素。

（四）民间融资与正规金融之间的风险相互交织，难以监管。民间融资与正规金融的风险传递路径主要表现在，民间融资主体既有民间资金又有银行贷款，一旦资金链断裂就无法归还债务，部分企业或个人无法偿还银行贷款采取从民间拆借资金的方式进行借旧还新。从小额贷款公司、典当行等民间融资中介机构了解到，其大部分业务都是作为过桥资金放贷给个人或企业用于偿还银行贷款，然后个人或企业再从银行贷款偿还民间借贷，实现信用增信和降低利息支出的双重目标。当前对民间融资的外部监管较为薄弱，没有明确专门的机构对民间融资活动实施统一监管，相关部门都有一定的监管责任，但是未能形成有效的监管合力，而且各个部门之间缺乏及时有效的信息沟通和共享，对防范和化解民间融资风险存在一定的滞后性。

三、对策建议

（一）采取顶层设计与基层创新的方式，建立健全民间融资法律法规。一是从国家层面加快制订规范民间融资行为方面的立法，应对民间融资活动重要事项，如借贷主体、交易方式、契约条件、期限利率、风险控制和法律责任等事项作出相应规定，以便确定民间融资活动的合法性和规范性，为我国民间融资活动的健康发展提供立法保障。

二是结合地方实际充分发挥基层创新的作用。鉴于各地民间融资活动存在差异性，由各级地方政府在不违背国家民间融资管理法律法规的前提下，建立符合地方实际情况的民间融资管理具体实施办法，如规定民间融资的利率区间、融资方式、资金投向，多少金额以上的民间融资必须进行登记备案等，制订民间融资突发事件应急预案和风险处置机制，建立起完整的民间融资管理法规体系。

（二）建立权责清晰的监管架构，完善民间融资监管体制。一是树立分类监管的理念，明确监管主体职责和其他职能部门之间的具体分工，实现监管的无缝隙对接。对小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等民间融资中介机构应按照“谁审批、谁负责、谁主管、谁整顿”的原则，明确主管部门的权责，完善风险问责机制。

二是创新监管手段，加快监管方式转变。按照合法性和审慎性原则，完善对民间融资中介机构的市场准入与退出，业务范围和经营行为的合法性规定。加强对民间融资中介机构资本充足率、资产质量和流动性管理，有效防范和化解民间融资风险。

三是加强民间融资自律管理。通过成立行业协会、建立民间借贷监测制度、行业风险准备金制度等方式，作为法律监管的重要补充手段，提高民间融资行业的自律意识和水平。

民法典民间借贷案例第2篇

一、工作任务与目标

严厉打击日益严重的高利贷行为。规范、整顿投资公司、典当行、调剂商行经营活动，严肃查处超营业范围从事高利借贷业务的经营行为，坚持打击非法集资和吸收公众存款的犯罪行为，从严从快处理因高利借贷索款而引发的治安和刑事案件，依法严惩一批违法犯罪分子。有效遏制民间高利借贷行为，确保金融市场秩序正常，维护社会稳定和经济健康发展。

二、工作时间安排

2009年2月至3月

三、职责分工

各部门要从各自的职能出发，围绕提出的目标任务，积极采取有效措施，切实抓好各项工作。

(一)区金融办。要牵头抓好全区打击高利贷行为的组织工作。掌握全区面上高利借贷行为的总体情况，制定打击高利贷行为的总体方案。采取各种有效方式向广大群众宣传国家金融法规和信贷政策。协调好各金融机构，增加信贷资金的投入，尽量满足人民群众生产生活的信贷需求。

(二)区委宣传部。在本次行动中要通过对案例的分析，选择一些典型案例，向广大群众宣传非法高利借贷的危害性，增强风险防范意识，自觉抵制高利借贷活动，防止上当受骗，积极营造打击高利借贷行为的社会氛围。

(三)区公安分局。开展对民间高利贷行为的排查工作，特别是要摸清中小企业资金拆借情况，对一些中小企业借高利贷情况要重点掌握，有针对性地做好提前介入工作。坚决打击因高利贷债务纠纷而引发的治安和刑事案件，对涉恶、涉黑及暴力征讨高利贷行为要从重从快打击，依法严惩违法犯罪分子。

(四)*工商分局。要集中组织一次对投资公司、典当行、调剂商行的突击检查，对存在超范围经营高利借贷业务的单位要严厉查处，要规范建立健全经营记录台帐查备制度，即时掌握好各经营主体的经营状况，提高业主诚信经营、守法经营的意识。2月底前召开好投资公司、典当行、调剂商行的业主大会，加强对经营业主的法制宣传教育。

四、工作要求

(一)加强领导，落实责任

本次专项行动在区政府领导下，由区金融工作领导小组指导协调工作的开展，区金融办负责打击行动的日常工作。各职能部门要制定本系统的打击高利借贷行为的方案并组织实施。各部门要切实履行职责，扎实工作，专人分管，要将工作目标任务落到实处。

(二)加强沟通、相互配合

在本次行动中，各部门要集中力量，严格执法，重拳出击，将各项打击措施落实到位。要从维护社会稳定和人民群众切身利益的高度，加强协调配合和信息沟通，形成打击合力和高压态势，取得预期效果。各职能部门要及时向区金融办通报此次专项行动的进展情况，定期进行工作总结。

民法典民间借贷案例第3篇

2012年3月，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区，并明确将制定规范民间融资的管理办法列为首要任务。同时，温州市开展金融综合改革先行先试探索实践一年多以来，形成了一些有效的制度设计、监管方式和实际操作，但也碰到了一些体制机制上的障碍，需要通过地方立法予以确定和规范。

2013年11月22日，浙江省十二届人大常委会第六次会议通过了《温州市民间融资管理条例》，并将于2014年3月1日起施行。据悉，该条例的颁布是中国第一部有关民间融资的法律，不仅对温州对浙江有意义，也可以给全国的民间融资的立法提供一个基础或借鉴。参与条例草案起草的浙江大学光华法学院教授李有星评价称，“它是对温州金改成果的确认和巩固”。

明确三类服务主体

为进一步规范民间融资中介服务机构，促进民间融资健康有序发展，条例规定，在温州市行政区域内可以设立三类民间融资服务主体。

一是民间资金管理企业，主要从事定向集合资金募集和管理等业务，其注册资本不得低于五千万元，且应当为实缴货币资本。这有利于将分散的民间资金聚集起来，并以股权、债券等形式投资到实体企业和政府鼓励的建设项目。

二是民间融资信息服务企业，主要从事资金撮合、理财产品推介等业务。这有利于解决借贷双方信息不对称、运作不规范的问题，从而降低交易成本和投融资风险。

三是民间融资公共服务机构，主要从事民间融资见证、从业人员培训、理财咨询、权益转让服务等活动，并可以接受地方金融管理部门委托，开展民间融资综合利率及指数等相关信息，收集、统计民间融资活动信息并进行风险监测、评估，建立民间融资信用档案，受理民间借贷备案等事项。

规范三类融资形式

民间融资的形式多样，比较常见的有民间借贷、定向债券融资、定向集合资金、合会、典当融资等。条例结合温州市实际，在充分调研论证的基础上，对三种主要的民间融资方式予以规范。

一是民间借贷。这是最常见的民间融资方式，也是需要加强规范和引导的重点。条例主要规范因生产经营需要而进行的民间借贷活动。除了自然人之间、自然人与非金融企业之间的借贷外，条例还首次肯定了非金融企业之间因生产经营所需的临时调剂性借贷行为，并作出了一定限制，规定出借人应当以自有资金出借，不得非法吸收公众资金或者套取金融机构信贷资金。

二是定向债券融资。条例规定，温州市行政区域内符合一定条件的企业，因生产经营需要，可以以非公开方式向合格投资者进行定向债券融资，并按照约定的期限和方式偿还本息。

三是定向集合资金。符合一定条件的民间资金管理企业可以以非公开方式向合格投资者募集定向集合资金，对特定的生产经营项目进行投资。定向债券融资和定向集合资金两种融资方式有利于引导民间资金对接投资项目，解决中小企业融资难问题。

设立借贷备案制度

民间借贷的隐蔽性是近年来温州民间融资隐患爆发，事先难以预警防范的重要原因，尤其是涉及金额较大、人数较多的民间借贷，一旦出现风险，很可能会演变为，有必要通过立法的制度设计引导民间借贷走向阳光化、规范化。为此，条例创设了民间借贷备案制度，明确规定：单笔借款金额三百万元以上、借款余额一千万元以上或者向三十人以上特定对象借款的，借款人有义务将合同副本以及合同重大事项变更情况报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案。同时，为了鼓励和吸引当事人积极备案，切实发挥备案制度的作用，条例规定：温州当地政府应当对履行民间借贷备案义务的当事人予以政策支持，履行民间借贷备案义务的当事人还可以获得在金融机构评定信用等级、公证机构办理公证以及司法机关判断证据证明力方面的优惠待遇。对未履行备案义务的当事人，由地方金融管理部门予以处罚。

加强风险防范职责

风险控制一直是民间融资的一个重要问题。为加强对民间融资的监督管理，更有效地控制融资风险，维护当事人的合法权益，条例对民间融资的风险防范作了专门规定。

一是规范企业的经营活动。条例规定，民间融资服务主体不得违反规定开展业务，民间资金管理企业和民间融资信息服务企业应当向民间融资当事人提示融资风险，不得对民间融资当事人的收益作出承诺。

二是加强对民间融资活动的管理。条例明确了地方金融管理部门的职责，规定了民间融资当事人的备案、登记、报告等义务，并注重发挥民间融资行业协会的自律功能。

民法典民间借贷案例第4篇

关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化 内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 引言 对利息的研究，可以有多重视角。首先，利息作为最重要的货币政策手段，被各国中央银行作为经济调控的杠杆。其次，也是本文所关注的问题，利息被作为杠杆，用以管制私人之间的借款合同。就前者而言，目前的调控主要集中在中央银行再贴现率，以提高或降低商业银行的资金成本。对于商业银行对外放款的利息水平，我国法是不直接干涉的，尤其是商业银行对外放款，已不实行上限管理。 长期以来，我国民间的利息水平就普遍较高。当前这种情况仍存在。 在管制上，关于交易中的利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这些规定是本文的研究起点：法律应否管制借款合同的利息？如果应该管制的话，具体应如何进行？在已有民法通则（第58条第3款、第59条）、合同法（第54条）规定乘人之危、显失公平的法律行为可被撤销的情况下，是否还应该对借款合同的利息做特殊规定？从笔者浅薄的研究体会来看，虽然自由是私法的核心精神，但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。对利息管制这样一个有代表性问题的讨论，将不仅有助于恰当评价现行法制度，厘清借款合同中意思自治的边界，也有助于提炼限制合同自由的一般理论，为民法上诸如显失公平、违约金调整（合同法第114条）、约定解除的限制（合同法第93条第2句）等制度提供具体的参考。此外，本文也将对与利息管制密切相关的个人破产制度进行分析，并以此为中心讨论管制效果与成本的相当性问题，以进一步呈现私法中的自由与强制的界限。 想充分论证利息管制的合理性并不容易。边沁早在1816年的“为高利贷辩护”（Defense of Usury）一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息？”第二，“利息管制可以防止过度浪费么？如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活，为什么法律要横加干涉？须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的，管制利率防止浪费的效果微乎其微。”第三，“怎样的利率为合理？如何确定适当的利率？”边沁的分析，可以说为此后几个世纪对利息管制的论证奠定了基本框架：首先是利息管制的正当性问题，主要体现为其与合同自由的关系；其次是管制效果与管制成本的相当性，即管制成本的问题；第三是如何（以及是否可能）制定合理的管制规则。以下的分析亦将大体依这一框架展开。考虑到对现行制度的梳理能够为正当性判断提供基本材料，下文首先讨论利息管制的具体制度，然后再分析管制正当性。一、利息管制制度 利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。（ 一）客观要件：法定最高利率 有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率（通常在6%至16%之间），然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。我国也曾采取类似的管制方式，如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出，私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定：“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。与此相比，现行法更为灵活，采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式，利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然，何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看，这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12]，后来随着经济的改革，贷款上限被取消，此时再计算四倍，便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然，这里的“银行”也可能限于人民银行，若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%。究竟以何者为准，尽管早有学者呼吁澄清[13]，但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”（银发【2002】30号）[14]中提及应按人民银行的基准利率计算，但是否与最高法院的本意相符，仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”，单从字面含义看，将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来，我国的利息管制可谓相当之宽松（允许最高达104.8%的年息）。 须说明的是，上述最高法院的司法解释并非唯一的法源，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年的《典当管理办法》第37条，典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚，数额也不为高。不过，典当行可以通过其他形式——典当综合费用（包括各种服务及管理费用）——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖（第43条）中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[15] 相比我国法与美国法，在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款。该法第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定，“尤为无效的法律行为是，被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16]，德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%（在利率较低的年代，超过18.6%）通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”（Preiswucher）的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[20]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22] 德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在德国民法典制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则（laesio enormis）[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[24]作为替代，立法者最终选择了以第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为做抽象性规定的方式。二者都要求主观要件，尤其是要构成138条第2款的暴利，需要 一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱”。（二）主观要件 在德国民法典制定后的司法实务中，第138条第2款严格的主观要件要求导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款（违反公序良俗的行为）。[25]例如，帝国法院（RG）（1936年）在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”（die verwerfliche Gesinnung），有对“健康的国民感受”（das gesunde Volksempfinden）的背离，即可构成违背善良风俗，进而宣告合同无效。[26]二战后，联邦德国最高法院（BGH）基本上顺承了RG的做法。不过，因证明获利人的主观状态颇为困难，自1970年代末期开始，BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[27]如在有的案例[28]中依交易价格为市场价格的3倍，在有的案例[29]中依贷款利率为市场利率近2倍的事实，推定满足了第138条第1款下所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了著名学者Flume教授的批评，认为这样做是回复了原本被放弃了的非常损失规则。[30]不过BGH并未因此放弃其选择，其在后续的判决中，进一步明确了有关的论证思路：第一，此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则，与“表面证据”（der prima-facie-Beweis）规则类似，不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任（获利人可以通过证明自己没有‘应受谴责的态度’或至少没有重大过失来推翻有关推定，具体如证明在进行交易时双方曾共同指定第三人出具中立评估意见），并未完全放弃主观标准。[31]第二，为防止滥用该推定性规则，BGH对其适用也作了限制，即只适用于消费者合同（企业与消费者之间和消费者相互之间的合同），而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[32]在后一类合同中，受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度[33]，或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[34]在商事主体之间，合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形，通常不能获得法院的支持，除非存在其他特殊情形。[35] 总体而言，德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比，虽然在可预见性与确定性层面有所不足，但更灵活，更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是，德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则（利息管制）与公序良俗原则合并在一起，规定在同一条文之下（第138条），在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明，实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释（我国法上的）显失公平制度提供参照。 与德国民法典的路径选择不同，奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则，规定于第934条中的买卖、互易等合同中：若在合同订立之时，一方的付出少于另一方给付的一半，在合同订立之日起的三年内，若另一方未补足全部价差，则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时，该条亦发生适用。[36]就适用范围而言，虽然历史上曾有所摇摆，但根据通说和目前的实在法规定，该规则只适用于民事主体，商事主体不受其约束，除非商事主体以约定选择适用之。[37] 在具体适用上，第934条受两方面的限制。其一，要在一定程度上考察当事人的主观状态：若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平，则不得请求撤销合同（第935条）。也就是说，在这里，价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误（Wertirrtum）的状态：若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等，则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二，在价格确定上，奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”（Maßstab der gerichtlichen Schätzung）中原则性地规定物品之价值即为其价格，然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格（ordentlicher und außerordentlicher Preis）：若物品按照其使用价值进行估值，且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行，则所得估值为正常价格；若估值时考虑交易中的主观因素，则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上，规定除非有法律规定或合同约定，物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定，若在订立买卖合同时，一方当事人明确表示了自己特殊偏爱（die besondere Vorl iebe），则在确定价值时应考虑该主观因素，适用特殊价格。如在一个案例中，集邮者购买了一批邮票，后经鉴定，其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝，理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上，在几乎整个二十世纪，奥地利最高法院（OGH）都认为，原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之，奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别——通过价格确定的条款（第935、305条）将主观因素纳入进来。 此外，与德国法类似，奥地利民法上也规定了关于暴利（Wucher）的规则（§ 879 II AGBG）。与第934条不同，这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差，但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求，我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定，凡是超过利息上限的约定，一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似，也未对主观要件作出规定。[43]（三）利息管制与显失公平 需注意的是，在我国法上，民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述，就利息管制而言，我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项，第2款（第59条第1款第2项、民法通则第58条第3项）所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条（民法通则第4条、第7条）所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型，具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范，便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准，毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。 须注意的是，有学者认为，关于显失公平的构成要件，国外立法上有不同的规定，学理上也存在不同的认识。具体而言，认为显失公平的构成可以分为单一要件与双重要件两种不同的立法选择。后者如“民通意见”第72条规定，认为需同时具有主观要件与客观要件；前者则认为仅包含客观要件，即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，就足以构成显失公平。[44] 笔者认为，依单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时，估值是需要解决的前提性任务。而估值的过程，必不可少地要揉入主观判断的因素。[45]前述奥地利民法典第935条后半句的规定就是例证。[46]若仅规定客观要件，在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时（如果可以将当事人此时的交易价格排除在“市价”之外的话），事后还可以因某种原因而反悔，引用显失公平制度寻求救济，容易导致随意破坏合同的约束力，损害交易安全，破坏市场正常运作。 当然，利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权，而对金钱债权以及其他高同质性物品而言，确定一个相对客观的价值是可行的，也正是出于这个原因，法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等类似的高异质性物品，客观上的显失公平由于“特殊偏爱”等因素就很难认定，此时须更加注重主观要件。 若显失公平可用于限制过高的借款利息，并且在构成上加入主观要件的要求，则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全，现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如，对于超过市场利率但尚未达到法律规定的四倍于银行贷款利率上限的借贷，若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销，便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步，承认一般条款“价值桥梁”的功能——将新的价值考量引入裁判过程，与法条原有价值基础进行比较权衡，并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时，在通过立法终局性改变现有规则之前，适当修正原有规则的规定——更可以考虑通过显失公平的一般条款，对于超过法定利息上限的借款，若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素，赋予其对抗债务人提出的要求确认有关条款无效的请求。如此调整，则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的（客观）参考标准。 相比而言，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，其显失公平规则（unconscionability）[47]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。 在Wollums v. Horsley[48]一案中，法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人，以40美分/公顷的价格向上诉人——年近60岁、健康状况很差的文盲，购买市价15美元/公顷的土地，是显失公平的。[49]在另外一个被广泛引用，但不无争议的案件（Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.[50]）中，法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款（cross-collateralization）无效，因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境（每月向政府领取微薄的救济金），而出卖人对此明知，因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[51]在此后的一个案件（Waters v. Min Ltd.[52]）中，原告（出卖人）将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现，被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买。原告21岁时与一位刑满释放人员相识，后者引诱原告吸毒，并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实，法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[53] 注释: 按照“中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知”（银发【2004】251号），“金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。”“城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2-3倍，贷款利率下浮幅度不变。”当然，该通知同时规定，“个人住房贷款、优惠贷款及国务院另有规定的贷款，利率不上浮。”即，对于以银行等金融机构为贷款人的借款合同，目前实行的是不设定贷款利率上限的政策。见戴孟勇：《关于利息管制的疑问及思考》，未刊稿，第1页。 在1920-30年代，近代太行山地区的24个县中，借款年利率在30%以上的有19个县。在甘肃、宁夏、青海、陕西等落后省份，借贷年利率30%以上者占十之八九。当铺利率一般为月利3分、5分，其不满月按散日算息的方法，更是提高了利率水平。见李金铮：“近代太行山区的高利贷——20世纪二三十年代为中心”，载《华北乡村史学术研讨会论文集》2001年，第96页。另见徐畅：《二十世纪二三十年代华中地区农村金融研究》，齐鲁书社2005年版，第76页；张忠民：“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”，载《中国经济史研究》1992年第3期。 如在2007年对山西部分地区的分析中，借款年利率在24%-30%的占样本企业总数的27.5%，超过30%的占12.5%，年利率在80%-85%的占5%，高利贷在小型企业借贷和政策限制行业中尤其高发。杨海斌：“我国现阶段的高利贷研究——以山西商为例分析”，载《生产力研究》2007年第14期。2007年前后，湖北省的一些地区民间借贷的月息在3分到5分之间。郭静等：“论农村高利贷现象的发展——汀祖镇个案研究”，载《法制与社会》2007年第4期。 在民法通则下，乘人之危的民事行为无效。 许德风：“租赁合同的社会控制”，载《中国社会科学》2009年第3期（无论是基于经济还是社会考量，都应对住房租赁合同进行必要的管制）；“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期（法教义学具有独立的价值，在价值判断层面，自由、福利等多元化的考量有助于法律更好地适应社会的发展）；“隐私权与新闻自由”，载王利明等（主编）：《中美法学前沿对话》，中国法制出版社2006年版，第396至498页（新闻自由是维系社会共通之基本价值的重要手段，是民主政治的重要支柱，但受限于个人——包括公众人物——的隐私）；“对第三人具有保护效力的合同与信赖责任”，载《私法》，北京大学出版社2011年第8卷（在交易中，无合同义务未必即可自由行为，信赖亦可产生义务）。 边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，“凡是超过法定利率的都是高利贷”，其二为道德上的定义，“超过人们通常接受或付出的利率水平的 是高利贷”。Bentham， Defense of Usury， 3rd. Edition， London， 1816， p. 8. 本书存于Stanford Law School Library，全文可于Google Book下载。 在西文词汇，英语中的“usury”从词源（usura）来看，原本就是指有偿借贷，后来获取利息不再受到谴责，该词才被专用于指代高于法定利率的放款行为。虽然高利贷在西方社会长期受到一致谴责，但也不无争议。正如12世纪英国神学家Thomas de Chobham所指出的，“在所有别的合同里，我可以期望并接受利润。就像我给你某件礼物，就可以期待某种回赠一样。同理，如果我借给你我的衣服或是家具，我可以收取一定的钱。为什么当我借钱给你的时候，这个逻辑就行不通了呢”？转引自雅克·勒高夫：《钱袋与永生——中世纪的经济与宗教》，周嫄译，上海世纪出版集团2007年版，第12页。 Bentham， Defense of Usury， Supra note， p. 10. “罗马法尤士丁尼时代的法定利率（上限）是12%，英国亨利八世时是10%，后来又调整到8%，后来到6%，在Hindostan没有法律上的利率管制，习惯上的最高利率是10-12%，在君士坦丁堡，为30%。到底哪一个更妥当？如何评价其是否妥当？”Bentham， Defense of Usury， supra note， pp. 11-12. Cal. Civ. Code § 1916; Cal. Civ. Code Appx. 1; N.C. Gen. Stat. § 24-1 (2009); A.R.S. § 44-1201; Utah Code Ann. §15-1-1 (2008); N.J. Stat. § 31:1-1 (2009); R.S.Mo. §408.030 (2009); S.D. Codified Laws § 54-3-4; N.M. Stat. Ann. § 56-8-3 (2008). [11] 目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制，因此在此加注引号。 [12] 根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发【2003】250号），自2011年1月1日起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的［0.9， 1.7］；农村信用社贷款利率浮动区间为［0.9， 2］。以人民银行2008年12月23日的基准利率为例，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%，商业银行最高可上浮至35.7%。若以利率较高的年份为参照计算（如1996年5月1日的基准利率为13.1%），最高的法定允许利率可以是89.08%（13.1%×1.7×4）。 [13] 郑孟状等：“论放高利贷行为”，载《中外法学》1993年第3期。 [14] 第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。算是对最高法院“民发【1991】21号解释”的补充。 [15] 实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形，见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院民事判决书，（2009）二中民终字第14968号）。 [16] 从目前对德国民法典第138条第2款的解释看，通常在超过市场利率一倍（Grenze des Doppelten）时，会被认为满足了暴利（Wucher）的客观要件。Münchener Kommentar-Mayer/Armbrüster， 2001， § 138 Rn. 114 BGB. [17] 当然，也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Gleaser指出，若法律对企业借贷的利率管制较松，而对消费借贷的利率管制较多，则多数意图获取高利贷 的人可能会选择迂回规避的办法，最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeser et al.， “Neither a Borrower nor a Lender Be: An Economic Analysis of Interest Restrictions and Usury Laws”， 41 Journal of Law and Economics 1， 4 (Fn. 11) (1998). [18] BGH NJW-RR 89， 1068; BGH NJW-RR 90， 1199; BGH 104， 105， 110， 338. [19] BGH NJW 1982， 2767; Helmut Koziol， Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?， AcP 1988， 183， 186; BGHZ 80， 161. [20] BGH WM 80， 597; BGH NJW-RR 90， 950; BGH WM 75， 327. [21] LG München NJW-RR 89， 197. [22] AG Eltville FamRZ 89， 1299. 相比而言，以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LG Nürnb. BB 73， 777. [23] 罗马帝政时期，Diocletianus皇帝和Maximianus皇帝决定，在不动产的价金低于其价值的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的物价值（市价）的1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第694页；徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。 [24] 实际上，当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容，只是当事人可以通过约定排除其适用，与罗马法上的原本意义上的非常损失规则仍有所区别。Motive zum BGB-Entwurf II 321. [25] Palandt-Heinrichs， § 138 BGB Rn. 68 ff. [26] RGZ 150， 1. 此时，纳粹已经掌握政权，并且表现出了强烈地反对高利贷的态度，不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。 [27] BGH WM 1969， 1255; Staudinger-Sack， § 138 Rn. 182 BGB. [28] BGH NJW 2002， 3165. [29] BGHZ 104， 102. 在该案例中，原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清，月息为1.2%，中介费为1500马克，手续费为945马克，到期总共应归还59661马克。整体计算下来，年息为29.79%。原告为三口之家，作为男主人的原告每月的退休金为1400马克，女主人没有收入，他们的女儿每月收入为1400马克（女儿随时可能独立生活，带走全部收入）。按照法院的计算，当时的市场利率为16.22%，因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。 [30] Flume， Zur Anwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung des Käufers， ZIP 2001， 1621 f. [31] Bork， Anmerkung zu BGH 19.1.2001， JZ 2001， 1138， 11 39. [32] Winner， Wert und Preis im Zivilrecht， Springer， 2008， S. 215. [33] 在一个案例中（BGHZ 128， 255），某建筑师高价融资租赁了一台传真机，出租人购买该传真机的价格为1750马克，但租给该建筑师的每月租金为145马克，租期为60个月。经过核算，本合同中的租金高于市场利率近90%（该租赁合同项下的年利率为27.76%，而同期市场利率为15.49%）。对此，法院认为鉴于承租人为建筑师，为自由职业者，经济上并未处于弱势地位，经验上也不欠缺，因此，应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例，参见BGH NJW 2003， 2230. [34] BGH NJW 2002， 55; Koziol， AcP 188， 183， 201. [35]，在Daktari案中，某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定，在被许可人将使用权转让时，许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后，被许可人与许可人约定，向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后，被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求，不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由，而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGH MDR 1979， 730. [36] Martin Winner， aaO.， S. 46-48. [37] 实际上，1863年的《德意志普通商法典》（ADHGB）中也早有类似规定（第283条），排除非常损失规则在商事交易中的应用。Martin Winner， aaO.， S. 187. [38] Koziol et al.， Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Kommentar)， Springer， 2005， § 934 Rn. 2. [39] OGH JBl 1988， 449. [40] 后来，OGH也发展了一些例外规则，例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。Martin Winner， aaO.， S. 57. [41] 详细论述，见徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。 [42] Winner， aaO.， S. 182 ff. [43] 见前注9所引注的相关法律规定。 [44] 崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第109页。崔建远老师认为，这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调，最终使“两个可撤销原因的界限清晰，法律适用明确”。认为《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举，而非定义。”见崔建远：“合同效力探微”，载《政治与法律》2007年第2期。韩世远老师则考察了我国显示公平的立法史，认为现行民法通则与合同法上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解，但后来又被抛弃，这清晰地表明了立法者的（仅要求客观要件的）立场。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年，第2版，第173-174页。 [45] 许德风：“论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心”，载《中国法学》2009年第6期。 [46] 实际上，即便是罗马法上的非常损失规则，也并未完全放弃对主观要件的考量。见颜炜：“显失公平立法探讨”，载《华东政法大学学报》2002年第4期。 [47] “Historically， a contract was considered unconscionable if i t was ‘such as no man in his senses and not under delusion would make on the one hand， and as no honest and fair man would accept on the other.’” Hume v. United States， 132 U.S. 406， 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82， 100 (Ch. 1750). 该规则源于普通法，后被规定在统一商法典第2-302条，美国合同法重述（第二版）第208条。Dawson教授认为该条与德国民法典第138条最为接近。John P. Dawson， “Unconscionable Coercion: The German Version”， 89 Harvard Law Review 1041， 1046 (1976). 从内容上看，我国法上与其最接近的制度当为“民通意见”第72条所定义的“显失公平”。 [48] 93 Ky. 582， 20 S.W. 781. [49] Dawson et al.， supra note， p. 686. [50] 121 U.S.App. D.C. 815， 350 F.2d 445; Burton， Principles of Contract Law， 3rd. Edition， West Publishing Co.， 2006， pp. 244 ff. [51] Dawson et al.， Contracts， Foundation Press， 2008， p. 695. [52] 412 Mass. 64， 587 N.E.2d 231. [53] Dawson et al.， supra note， p. 691

民法典民间借贷案例第5篇

波澜

2010年8月，像联谊案一样，武汉雪正投资有限公司的员工们正各司其职，处理着公司的大小事务。突然，警车呜着警笛呼啸而来，直抵公司大楼。随后，几十名荷枪实弹的警察迅速包围了公司大楼，出示相关证件之后，将公司高管仇强、杨艳、罗文浩、张苏及员工徐宏伟、戚瑞光、夏波带走，理由是他们分别涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪。

2011年6月5日，湖北省黄石市公安局以武汉雪正投资有限公司涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人仇强、杨艳、罗文浩、张苏涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人徐宏伟、戚瑞光、夏波涉嫌非法经营罪，向湖北省黄石市人民检察院移送审查。经公安机关补充侦查并重新移送审查，2011年12月12日，湖北省黄石市人民检察院以鄂黄检刑诉【2011】45号书向湖北省黄石市中级人民法院提起公诉，认为被告单位武汉雪正投资有限公司违反国家规定，未经中国银行业监督管理委员会批准，伙同湖北联谊实业集团有限公司或单独；从事非法金融业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

此外，被告人仇强、杨艳等人系直接负责的主管人员或直接责任人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，应当以非法经营罪一并追究刑事责任。

2012年4月23日，黄石市中级人民法院就此案开庭。

争议

法庭上，控辩双方辩论激烈，双方争执的焦点集中在两个方面：1．根据本案现有的事实和证据，涉案单位武汉雪正投资有限公司及相关犯罪嫌疑人是否构成非法经营罪？2．根据本案现有的事实和证据，涉案单位武汉雪正投资有限公司及相关犯罪嫌疑人是否构成对非国家工作人员行贿罪？

包括中国政法大学诉讼法学教授、博士生导师樊崇义和北京大学刑法学教授、博士生导师陈兴良在内的全国著名法律专家针对此案出具了一份咨询论证意见，认为武汉雪正投资有限公司不构成非法经营罪。

就湖北民生典当有限公司的股权结构来看，公司现有注册资本2000万元，股东为武汉雪正投资有限公司(36%)、武汉正信通经贸有限公司(24%)、仇强(24%)、黄三荣(12%)、黄翠勤(4%)，武汉雪正投资有限公司只是湖北民生典当有限公司的第一大股东，但它们本质上仍是相互独立的两个法人。所以，湖北民生典当有限公司以其名义对外开展业务活动完全独立于武汉雪正公司有限公司的日常业务活动，湖北民生典当有限公司自2006年成立至今也已经以其名义从事各类典当业务2000多笔，并向国家依法纳税，对外独立承担民事责任。

湖北民生典当有限公司依法批准设立，具有开展典当业务的主体资格，并在核准的经营范围内从事典当业务，并不是非法经营行为。

即使认定武汉雪正投资有限公司是发放贷款的行为主体，它也是利用自有资金发放贷款，并没有低价吸收、高价放贷的经营行为，其发放贷款的行为也不属于非法经营行为。

刑法学界的主流理论认为，所谓的“非法经营"应当是低价吸收、高价转贷的行为，虽然我国《刑法》没有对资金经营有明确规定，但一般的放贷行为绝不构成非法经营罪。本案中，即使认定武汉雪正投资有限公司以其自己名义进行放贷，它也是以其自有资金发放贷款，按照罪刑法定之基本原则，不能认定其构成非法经营罪。

就武汉雪正投资有限公司是否构成向非国家工作人员行贿罪一说，专家们认为，相关企业的高管就借款合同签订担保合同本质上属于个人提供担保的民事法律行为，承担责任和风险并因此获得收益是民事经济活动的基本规律，这种个人因提供担保获得的利益不是“不正当利益”，被告单位和相关犯罪嫌疑人也不构成对非国家工作人员行贿罪。

按照民事法律关系的基本特点，承担风险和责任就有权收取报酬，本案中相关企业、公司的高管以其个人名义签订担保合同，不是职务行为而是个人行为，一旦主合同无法履行就必须承担连带保证责任，这本质上属于一种合法的民事法律关系。而且，从实际效果来看，提供个人担保后湖北民生典当有限公司的借款合同基本都能实现，也就有效地保证典当业务的正常运行，反而是企业生存和发展壮大的保障。进一步说，这种承担责任和风险并收取一定报酬的行为也符合市场经济的一般规律，有利于维系良好的金融活动秩序和社会和谐稳定。

警示

案件仍在审理过程中，无论结果如何，此案给予人们的警示意义也是深刻的。

参加旁听的湖北易圣律师事务所律师伍小明告诉记者，本案的审理恰逢社会对民间借贷主要问题普遍关注的时期，更为引人注目的是，在金融、政府及司法高层都在反思以往对民间借贷的认识，并重新对民间借贷进行规范与完善的时候，控方却没有给予雪正公司以申辩的机会，仍以非法经营罪，直接将公司认定为犯罪主体，并给予打击，这种做法显然与国家金融、经济与司法大潮背道而驰。

经济学专家在接受《新楚商》记者采访时认为，中小企业融资难是全社会一个不争的事实。当大量中小企业急需资金而苦苦不得时，民间借贷便应运而生。这是市场经济发展到一定程度之后，必然出现的产物。民间借贷并非洪水猛兽，只要引导得当，规范到位，是对促进经济发展、鼓励企业创新、帮助企业壮大有利有益的。

民法典民间借贷案例第6篇

【关键词】民间借贷；法与金融理论；监管框架；法制化道路

一、民间借贷的内涵、特点和分类

（一）民间借款的内涵

“民间借贷”不是法律概念，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体，现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷，但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种投资渠道。

（二）我国民间借贷的特征

1、以个人信用为基础

“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动，其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为，其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律，这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。

2、主体的私人参与性

从产权结构来看，民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业，排斥国有独资，并采取市场化的治理机制。

3、融资活动的非监管性

民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外，未进入官方的统计报表，也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。

（三）民间借贷的分类

根据民间借贷的发展程度，笔者将民间借贷分为两类：一类是非吸收存款类民间借贷，其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式，该借贷形式是分散、无组织化的，缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有：民间自由借贷（包括高利贷），贷款中介人或者经纪人，典当等；二是吸收存款类民间借贷，其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式，其交易特点是连续性、集中性和专业化，业务上可吸收存款。其主要形式有：企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。

二、我国民间借贷的现状与缺陷

（一）民间借贷的现状

1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年，它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型，也引起了社会各界对民间借贷的重新审视，并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题，以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓，其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。

2、温州老板集体跑路事件。2011年以来，在宏观政策调整，货币政策紧缩的情况下，企业和个人对货币的需求增大，社会上民间借贷较往常更为活跃，一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”，2013年5月份温州市人民检察院书指控：立人集团非法集资涉案金额50多亿，已支付本金及利息35亿余元，涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题，即使是政府再腾达，面对维稳、面对开支，也是穷驴技末。

（二）民间借贷的缺陷

民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式，借贷活动相当频繁，但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下，因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷，具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的，对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构，但就当今世界的金融发展现状而言，法律制度的缺失较大。

目前，我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架，其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，分布地非常分散，民间借贷主体很难掌握和运用。另外，规制民间借贷行为的法律规范又很不完备，不能很好地覆盖所有民间借贷领域，比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行，因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款，其从事的业务是金融类服务，但其是依据《公司法》成立的企业，并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内，这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定，并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此，由于法律监管的缺位，民间借贷资金游走于正规银行借贷之外，容易发生难以监控的风险，甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。

在我国，民间借贷被法律界定为非法行为，必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任，尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上，在经济活动领域，采取什么手段足以危害到社会秩序，需要有一个相对清晰的尺度，即“禁止超量原则”，只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定。但是，民间借贷的社会危害程度的判断标准，我国刑法采用“社会效应”这一标准，利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，容易受不同价值判断的影响，容易以秩序维护为目的扩大打击面。

三、如何构建我国民间借贷法制化道路

（一）我国民间借贷法制化道路选择

就我国的实际而言，考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素，民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则，结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。

1、经济发达地区：逐步过渡为正规金融

随着发达省份中小企业和农村经济的发展，民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱，其信息成本和合约执行费用却会随之而增加；同时，经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性，组织化程度较高，在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性，已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此，经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征，应主要采取改造方式，即按照一定的设立标准，鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构，还可以利用民间资本的趋利性，吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。

2、经济相对欠发达地区：保留民间借贷的非正规性

在经济欠发达省份的农村地区，由于商品经济不发达，交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区，带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区，伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低，但民间借贷的交易成本优势仍然存在，在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则，如对中国的实际情况置之不理，过快推行民间借贷的正规化，可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性，使民间借贷的正规化止停留在法律条文中，无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上，对大部分民间借贷形式合法化，有利于降低其交易费用，引导其从低级形式向高级形式逐步演变，减少其不确定性，反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。

（二）我国民间借贷监管主体的选择与关系

1、第三方组织的选取：民间借贷自律性组织

尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府，其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择，而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险，提高履约的效率。然而，受到专业知识以及资源的限制，政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么，这又衍生出一个问题，谁可以充当第三方组织呢？经济学的研究成果认为可从征信机构（如资产评级机构、认证中介）、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。

笔者认为，第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面：一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为；二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位，笔者认为，由行业协会担任第三方组织为宜。

2、国家监管机构的选取

尽管自律性组织有自己的优点，即较政府监管可以进行更有效的自我调控，但自律性组织自身也存在着先天性的不足，即太过灵活性，容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时，针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择，有以下几种选择：中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题，在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工，又要考虑到监管的成本和有效性，同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。

（三）增强民间借贷出资人权益之法律保护

1、确认公民的融资自由权

我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式，理应由资金所有者自由支配，其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款，公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。

2、拓宽民间借贷的交易主体

修改《贷款通则》及其相关司法解释，放宽对企业之间借贷活动的限制，将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。

3、保障资金收益权

民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》（草案）仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而，根据学者们调研所掌握的数据，在民间借贷的实际运作中，民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右，有的高达180%。但是就是这样，我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。

4、增强民间借贷债权人的法律保护

扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验，按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计，如明确优先权规则；扩大担保方式及担保物范围，让尽可能多的财产成为担保物；建立简明便捷的动产担保的公示登记系统；提高执行效率等。

明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取，但值得注意的是，我国目前并没有《行业协会法》，仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》，但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题，行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性，特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度，民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生，其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作，特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时，对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系，行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。

参考文献：

[1]姜旭明.中国民间金融，山东人民出版社，1996

[2]王曙光.经济转型中的金融制度演进，北京大学出版社，2007

民法典民间借贷案例第7篇

民间融资作为资金资源的一种有效配置手段，在补充银行资金不足、合理配置资源、有效缓解部分中小企业资金困难、促进经济发展中发挥着重大作用。然而错综复杂的民间融资模式，特别是一些不合理又不合法的“黑色金融”充斥市场，直接造成了干预金融秩序、削弱宏观调控等负面效应。因此，本文试通过深入分析常州市企业民间融资行为，剖析其运行现状和面临的主要问题，并从规范民间融资市场、促进民间融资健康有序发展的角度提出相关对策建议。

二、当前企业民间融资的主要运作模式

1.企业间或内部资金拆借。目前常州辖内企业相互之间或内部融资的情况较为普遍，大量的小微企业老板通过私人关系在经营过程中进行短期的资金拆借，拆借期限也从几天到数月不等；部分地区还通过商会等途径开展资金短期拆借，如辖内某商会就通过镇上部分龙头企业出资2000万元成立资金池，专门用于该地区企业出现临时资金周转困难时的应急使用。此外，还有部分企业则通过内部融资解决短期资金问题，这类企业主要向公司股东个人借款。

2.中介机构正规资金拆借。目前，小贷公司、担保公司、典当行、投资公司等中介机构已经成为企业民间融资的重要渠道。从常州市场来看，小贷公司、担保公司和典当行发展速度迅猛，截至2012年6月末，三类中介机构分别达到30户、40户和22户，已经成为银行业金融机构的重要补充，为众多小微企业发展提供了重要支撑。

3.中介机构非正规资金拆借。调查发现，部分民间融资中介机构还存在直接参与资金拆借的情况，特别是典当行及担保公司这类情况还存在较多。由于担保费率较低，一些担保公司直接将资金拆借给企业，从中获取高额利息回报。此外，一些典当行也直接参与资金拆借获取高额回报。

4.其他拆借及高利贷。调查还发现，一些不常见的民间借贷甚至高利贷现象也广泛地存在于民间市场。如常州某地区标会市场就较为盛行，虽然规模不大，但标会个数较多，且当地还较为流行。此外，一些企业、个人或其他组织还直接参与到地下钱庄活动中，通过高利贷业务赚取巨额利润，部分小微企业经营困难确有资金需求的不得已借取高利贷的情况也时有发生。

三、企业民间融资市场的发展现状及主要特点

1.市场总体需求旺盛与有效需求不足并存。受当前国内外宏观经济形势不佳影响，在一季度辖内经济走势逐月回升后，二季度再次出现下滑，企业不仅资金周转趋于紧张，而且关停面趋于扩大。受此影响，为维持正常运转或缓解当前压力，企业向民间市场或中介机构融资需求较为旺盛。但绝大部分企业借款并非用于实体生产经营，而是归还部分时间较紧、成本较高的借款或支付利息，企业资金有效需求相对不足。

2.民间融资总量呈下降趋势。二季度以来，辖内民间融资规模呈现下降趋势。据某小贷公司反映，虽然公司加大了营销力度，但优质客户和项目明显不足。二季度对中介机构问卷调查数据显示，小贷公司当季分期限新增贷款呈普降态势，特别是3-6个月（含6个月）贷款当季下降额度超亿元；典当行当季典当总额也出现下降。

3.市场利率总体趋降但差异度依旧较大。受央行二度降息、银根趋紧度缓解以及部分优质客户回流银行市场等诸多因素影响，企业民间融资市场利率总体也呈现趋降态势。问卷调查显示，小贷公司贷款平均月利率降幅达10%左右。一是中介机构类型不同致使利率差异悬殊，典当行平均月息费率估计仍在35‰以上，小贷公司月平均利率预计仍达15-20‰，而担保公司担保费率相对较低，一般年息不超过2.5%。二是投资经营重点不同致使同类型利率差异悬殊，如科技小贷公司总体利率就相对较低，最低月息尚不足10‰，与部分月息仍在20‰左右的小贷公司存在较大差异。

4.企业经营风险在民间融资参与下被放大。从近期新暴露出来的部分企业经营风险案件来看，企业参与民间融资是导致案件影响面扩大的重要原因，其中以民间融资中介机构的放大效应最为明显，且均表现出因一家企业出现风险导致产生“多米诺”效应，而联保、互保等问题正是扩大风险的根源。由于一家企业出现风险，导致辖内多家担保企业经营陷入困境，更有1家优质企业因此而延缓上市步伐；这些案件的发生，不仅冲击了整个经济金融市场、扩大了市场风险，更动摇了市场信心，间接延缓了市场复苏回暖的步伐。

四、企业民间融资活动需关注的主要问题

1.正规金融与中介机构存在资源争夺的情况。调查发现，正规银行业金融机构与中介机构原本应该错位竞争的经营格局正发生变化，这在小贷公司经营过程中最为明显。以辖内某小贷公司为例，成立初期该公司信贷客户有75%没有银行贷款，但至今年一季度末，这一比例已下降至50%，并呈现进一步下降趋势，说明在银行信贷规模有限的情况下，不少银行信贷客户在难以获得银行新增贷款的情况下，转向小贷公司借款，甚至直接的还贷后转贷至小贷公司，银行客户流失以及小贷公司与银行客户竞争问题加剧并趋于显性。

2.部分中介机构盲目经营存在风险隐患。调查显示，目前风险隐患主要集中在三个方面：一是部分小贷公司追求效益过分放大单笔信贷规模，这与小贷公司的经营初衷相悖；二是部分中介机构直接参与资金拆借业务，如以担保公司为例，一方面资金拆借加大了经营风险，另一方面资金放大规模无法实现难以支持更多的中小企业发展，不利于其长期发展。三是部分典当、担保等中介机构新成立急于扩大规模获取收益而放松审查环节，进一步集聚了机构资金风险。

3.垒大户在经营风险频发时影响深远。从今年辖内爆发的企业经营风险案件和市场调查结果来看，往往出事的企业市场知名度均较高，甚至都曾是银行优质客户，这些企业均存在不同程度的“垒大户”现象。过多的银行信贷资金向这些大户集中，在经济形势较好、企业运营稳定时，企业往往表现良好甚至加快投资步伐，而一旦经济形势逆转或企业因经营不佳等出现资金问题后，便通过小贷公司、非法民间市场拆借高息资金来维持生存，今年以来辖内发生的多起企业经营案件均表现为上述现象。

4.部分企业参与资金拆借逐利致使实体空心化。据调研走访反映，目前常州市场有部分企业为追逐利润最大化，开始资金拆借业务而忽视实体发展。由于受到原材料、用工、生产资料等成本持续上涨影响，大量企业利润率已不足10%甚至更低，部分企业出于利润考虑直接参与到资金拆借业务中来，而直接导致了企业实体部分的空心化；此外，部分经营业绩较好的企业也在资金拆借的高利润诱惑下参与资金业务，纷纷开办小贷公司甚至直接进行资金拆借，进而弱化了对实体部分的重视程度。

5.正规与非正规民间融资充斥市场凸显监管不到位。市场调研情况显示，目前民间融资市场鱼龙混杂，监管还不够到位。一是中介机构的监管仍显不足，直接参与资金拆借的情况仍有存在。二是不规范行为的市场整顿力度不够，媒体上刊登“典当业务”的小广告非常普遍，但绝大部分均非真正典当行，对正规典当行造成了负面影响，也扰乱了市场秩序。三是对非法机构的打击力度偏弱，目前市场上地下钱庄等高利贷放贷机构依旧普遍，相关部门的监管打击明显不够，影响了全辖金融市场的正常运营。

6.信任度下降加大经济下行风险。从近期走访调查结果来看，信任度下降问题是各方普遍提及的关键问题。据部分走访调查企业反映，当企业出现临时性资金周转困难而经营压力变大时，一些股份制商业银行带头收贷现象普遍，银企之间的不信任致使合作关系向对立关系转化，而且导致银行与民间融资主体间、企业间乃至整个市场相互不信任。这不仅加大了企业融资难度，更加剧了市场容忍度的明显下降和由此导致的经济下行风险。

五、相关对策建议

1.进一步加大市场的监管力度。要通过制定和完善相关法律法规，进一步明确民间融资各市场主体监管机构的职责和权限，对于直接参与资金拆借的融资中介机构要严格管理，从严处理；要进一步加大对非正规民间融资的管理和非法融资行为的打击力度，为企业进行民间融资营造良好的市场氛围。

2.进一步提升信息的透明共享。目前，经省金融办推荐，人民银行南京分行审核，全省已经有32家小贷公司作为首批试点单位准备接入征信系统，这不仅有效扩大了市场的透明度和资源的信息共享，也促进了小贷公司的稳健经营，但常州尚无对应推荐的小贷公司。因此，相关监管部门要进一步加强与辖内人民银行的沟通协调，鼓励并遴选符合条件的小贷公司接入征信系统。

3.进一步引导企业的合理发展。政府相关职能部门要加大对企业家的引导力度，通过培训、引进职业经理人等形式，提升对企业家能力的培养，并通过理念引导等途径培育企业家精神。在鼓励支持企业多元化发展，向小贷公司等中介机构进军的同时，加大对实体企业的运营能力，真正做到以实体经济为依托、多元化发展为内容的良性互动。

4.进一步培育科学的市场布局。要进一步明确银行业金融机构和融资中介机构的市场定位，通过向欧美等发达国家市场学习借鉴，科学规划辖内民间融资市场和整个金融市场的布局，形成“有层次、有错位、共发展”的良好格局。

民法典民间借贷案例第8篇

3月26日，湖北省黄石中院，可容纳180人的刑庭座无虚席，包括新华社在内的国内20家主流媒体受邀参加旁听，而辩方12名律师的庞大阵容，令“中国典当第一案”的庭审气氛骤显紧张。

事发于2009年审计署对“4万亿信贷资金”流向的摸底审计。2009年8月，审计署接到举报，称湖北有典当公司挪用银行信贷资金高利转贷。经数月审计调查，2010年2月审计署通过第4号《审计要情》反映，湖北联谊实业集团有限公司（下称“联谊公司”）和武汉雪正投资公司（下称“雪正投资”）通过关联企业，以典当之名违规放贷54亿元，其中5.94亿元来自银行信贷资金，年息高达28.8%-78%，违法获利2亿多元。

对此，国务院总理作出重要批示，责成公安部配合银监会调查处理，该案由湖北省公安厅指定黄石市公安局立案侦查。

2011年底，该案由黄石市检察院移送至黄石市中院，定于3月26日先对联谊公司开庭审理。而上述雪正投资，因所涉金额和案情重大另案待审。

检方指控，联谊公司伙同关联企业共向72家公司违法放贷19.8亿元，其中挪用银行信贷资金5483万元，共获利8233万元，其性质为“以典当之名行非法高利放贷之实”，特以“非法经营罪”对联谊公司及其高管提起公诉。

然而，该事件的调查和定性却在金融借贷市场引发争议，业界普遍认为，该案实属正常典当经营业务，典当作为“准金融机构”的合法运营不该受到“非法金融经营”的指控。

时代周报获悉，由于该案是新中国成立以来全国首例“因典当业务致刑案”，其法律评价和定性，事关民间融资和典当业的发展前景。为此，全国七位知名刑法专家齐聚北京大学举行专场法律论证会，最后以《专家意见书》形式向黄石中院提交法律意见。“该案所引发的争论热潮，将不亚于当前的吴英案。”一位与会专家这样评价。

审计揭典当灰幕：总理批示调查

飓风起于青萍之末，一次举报牵出了惊天大案。

“如果没有人举报，审计署一般不会注意湖北典当业，毕竟资金规模太小。”3月23日，湖北省审计厅一位谙熟该事件的人士认为。

时代周报记者经多方调查，基本厘清了该事件的源发过程。2009年8月，正值“4万亿”投资审计期间，国家审计署驻武汉特派员办事处（下称“审计署武汉办”）接到举报，称联谊公司在典当业务放贷过程中，存在挪用银行信贷资金行为，彼时，该举报被高度重视。

同年9月，审计署武汉办金融处派员进驻联谊公司，对资金使用情况展开专项审计，审计组负责人为文华宜。2009年10月，初步审计结论认为“联谊公司通过关联企业对外办理资金拆借业务累计发生额16658万元，其中挪用银行信贷资金12618.435万元（注：后经公安认定5483万）”。

颇具戏剧性的是，因联谊公司对上述结论表示异议，为进一步深入了解，审计署武汉办遂对联谊公司的合作企业雪正投资所涉典当业务展开调查，随后，更多情况浮出水面。

2010年1月，审计署武汉办的正式审计结论认为：联谊公司及其合作企业雪正投资，在长达3年的时间内，通过多家关联公司，以典当放贷之名对外非法开展金融业务活动，数额高达54亿人民币（联谊公司19.8亿；雪正投资34.2亿），从中非法渔利2亿多元（联谊公司8233万；雪正投资11867万），其中，在放贷本金中有5.94亿元（联谊公司5483万、雪正投资53917万）来源于套取的银行信贷资金。

随后，2010年2月，审计署以第4号《审计要情》形式上报国务院办公厅。

对此，总理即刻批示：“由公安部配合银监会调查处理。”随后，分管金融的副总理也作出批示，公安部部长孟建柱要求公安部协助银监会调查。

2010年7月中，公安部通知湖北省公安厅刑事立案侦查，同年8月底，黄石公安局受指派侦办。2011年1月，根据公安部的提请，中国银监会【银监函（2011）1号】认定：联谊公司及其关联公司的高利放贷行为属于非法金融业务活动，涉嫌犯罪。

对此，湖北省银监局一知情者认为，该案引起高层关注的原因在于，一则因为典当行业的敏感性和所涉金额巨大；二则主要是涉及到银行信贷资金被挪用。

长期介于银行和民间借贷之间的准金融机构―典当公司，其数量和准入门槛一直处于控制中，可谓亦步亦趋，如履薄冰。截至日前，湖北全省典当公司仅155家，注册资本总额28亿元，2011年全年实现典当总金额才不过45.9亿元。上述人士指出：“这次审计署上报的所谓典当违规资金高达54亿，比2011年湖北典当行全年放贷还多了8亿，自然会引起北京方面关注。”

对此偶发事件，湖北省商务厅市场处一位负责人十分感慨：“这是华中乃至全国2000多家典当行发生的最大一次事故，无论如何定性都将沉重打击湖北典当市场的发展。”

被指借典当平台“高利放贷”

2011年12月，黄石市检察院以“非法经营罪”对联谊公司及其高管提起公诉（雪正投资及所涉资金另案处理），湖北省高院指定黄石中院于2012年3月26日公开审理。

时代周报获取的一份“鄂黄检刑诉【2011】44号”《书》认定，联谊公司3年间共向72家公司违法放贷19.8亿元，获利8233万元，实属―以典当之名行非法高利放贷之实。

检方指控：2007年上半年，联谊公司因主营钢铁贸易业务利润下滑，开始进军典当业务。同年7月，相继成立武汉铠景工贸公司（下称“铠景工贸” ）和湖北谊信永和投资公司（下称“谊信永和” ）。同年10月，再成立投融资事业部。2009年1月，前述两公司作为法人股东控股成立湖北融泰典当有限公司（下称“融泰典当” ）。至此，放贷平台搭建完成。具体操作为，投融资事业部以湖北谊信永和投资公司名义对外招揽放贷业务，融泰典当则按《典当管理办法》流程进行“封包”、发放贷款。三方人员重叠，实为一套人马。此外，大额贷款则需报请联谊公司“贷款审批委员会”审批。

前期，在融泰典当未获批时，联谊公司与雪正投资签署联营合作协议，对外以雪正投资所控制的湖北民生典当有限公司（下称“民生典当” ）名义放贷，双方按出资比例分红。从2007年10月至2009年5月，双方利用民生典当印章及格式合同，共向17家公司放贷25270万元（雪正出资4118万，联谊出资11152万），以月利率3.6%-6%计，共获取利息1832.5万元。

后期，在融泰典当获批后，从2009年初到2010年12月底，谊信永和配合融泰典当共向55家公司发放贷款173150万，以月利率2.4-6%计，获利6401.4万元。检方认定173150万元放贷本金中，有6笔共5483万元属银行信贷资金，其利息收入131万元。

根据以上事实，检方认为：联谊公司违反国家规定，未经中国银监会批准，伙同雪正投资或单独从事非法金融业务活动，违法向不特定对象高利发放贷款192937万元，同时利用银行信贷资金高利发放贷款5483万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，因其高利转贷属竞合行为，应当以“非法经营罪”一并追究刑责。

在3月26日的庭审中，公诉人黄石市检察院面对媒体和工商联人士，详细阐述了上述定罪理由。检方认为：联谊公司及其负责人高宏震出资成立谊信永和和融泰典当之目的，就是为了从事高利放贷，在77笔贷款操作中从未真正按《典当管理办法》办理质押、抵押、开具当票等手续，而是完全参照银行发放贷款的业务流程和管理模式直接发放贷款，其放贷年利息高达28.8%-78%（约为同期银行基准利率的5-14倍），而且，还套取5483万元银行信贷资金用以放贷。

一位公诉人总结：“这实际上就是借典当公司的‘壳’平台外衣，从事类似高利贷的违法金融活动。”

合法典当与非法放贷争议

事实上，这起全国首例“因典当业务致刑案”，从案发之初就备受争议。

主要集中在，72笔贷款发放的主体该如何认定？其性质到底是非法金融还是合法典当经营？被指控涉案的5483万元银行信贷资金能否用加权平均法计算而得？此三点成为控辩双方激辩的焦点。

时代周报获取的一份由知名刑法专家樊崇义等七名教授联名出具的《专家法律意见书》认为，该案中典当业务行为的实施主体，应是谊信永和及融泰典当，而非联谊公司。

意见书认为，湖北联谊实业集团（下称“联谊集团”）是由母公司联谊公司和子公司组成的联合体，对外不具备法人资格，联谊集团和联谊公司两者不可混淆。虽然谊信永和及融泰典当在资金和人力资源等方面接受联谊公司管理，但联谊公司行使的只是联谊集团对内的管理职能，并非对外经营行为。因此，独立经营且自负盈亏的谊信永和和融泰典当两公司，才是本案的真正法人主体，而不应将两公司的典当业务行为认定是联谊公司所实施。

此外，湖北立丰律师事务所认为，包括民生典当在内的融泰典当的行为，是合法典当业务，而非违法金融活动。

主辩律师汪少鹏向法庭提供的证据显示，2008年12月商务部为融泰典当核发《典当经营许可证》；2009年1月，武汉市公安局核发《特许行业许可证》；2009年1月，湖北省工商局核发经营执照。在融泰典当审批期间，谊信永和与具有合法资质的民生典当合作开展业务。因此，公诉机关所指控的72笔“放贷”业务，均为民生典当和融泰典当开展的合法业务。

汪少鹏指出，即便在开展典当业务过程中，存在“封包”未办理正规抵（质）押手续和费息偏高等现象，但也不影响72笔典当业务的合法性。“最多只能算作违反《典当管理办法》的规定，而不应获得涉嫌犯罪的法律评价。”

针对上述说法，记者走访了典当公司审批监管部门―湖北省商务厅市场体系流通处，该处处长文宴湘向记者明确表示：“典当公司只有吸收或变相吸收存款、非法集资、发放信用贷款等特别严重的情节，才涉嫌犯罪。”

事实上，截至目前，警方并未发现融泰典当和民生典当存在上述违法行为。一个不可忽略的事实是，就在湖北省商务厅2010年“全省典当行年审通报”中，融泰典当被评为“A级”企业，即便在2011年涉嫌罪案情况下，其仍被评为“B级”。

不仅如此，针对检方指控的涉嫌挪用6笔5483万元银行信贷资金，辩方则提供了截然相反的事实。首先，联谊公司从银行取得的三笔信贷资金，大部分用于购买钢材，且余款留在结算中心，结算中心向典当公司调度资金时只是运用了存有这些余款的账户，而不是信贷资金。其次，三笔银行承兑汇票中的5000万元，是以全额保证金为抵押，因此不能将之定性为银行信贷资金。而另外联谊公司以30%存款保证金开出的5张承兑汇票共计金额5850万元，也根本不属于银行信贷资金。

民法典民间借贷案例第9篇

关键词：民间借贷；监测方法；监管体系

中图分类号：F830.92 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（10）-0061-04

一、民间借贷监测的难点分析

民间借贷涵盖的范围比较广，包括借贷监管，借贷要素（主体，利率、期限、中介等），非法集资，过桥借贷等等，因为面广，所以管理异常复杂，多部门监管容易发生“政出多门”，导致监管缺位或越位。

同时，民间借贷具有的隐蔽性、敏感性和扩张性等特点，决定其以非标准化的方式运作，S意和动态调整比较频繁，使得监测数据采集难度加大，导致民间借贷风险不易监控。

另外，民间借贷地域色彩非常显著，不同地域的民间借贷在资金来源、资金需求、担保中介、债务追讨等方面都存在差异，统一监管难度较大。

民间借贷交易的隐蔽性，主要来自两个方面：一是来源；二是去向。从来源上看，一方面，长期以来，受传统文化的影响，国人往往不愿过度暴露自己的财富；另一方面，出于害怕国家针对民间借贷出台新政策，或者借贷行为可能涉及国家禁止的行业和领域，不愿意暴露自己从事民间借贷的行为。

从去向上看，一方面，由于缺乏有效、安全和便捷的交易平台，交易均未能形成“痕迹”；另一方面，投资者只关注民间借贷的收益，忽视资金的投向，有时资金的使用方，也对于投资方向保密。

总之，交易的隐蔽性导致居民和企业参与民间借贷调查的积极性普遍不高，提供的数据往往经过“过滤”，甚至拒绝借贷信息采集。

二、构建民间借贷监测指标体系

（一）监测指标

为便于对民间借贷进行全方位监测，可按照常规监测、流程监测和重点监测三个方面，建立民间借贷监测指标体系（如表1所示）。

参照银行信贷资金监测与风险防范，常规监测由人民银行负责，主要是对利率、期限、规模以及影子银行进行监测；流程监测主要是从民间借贷来源、交易、流向等方面进行跟踪监测，重点是建立必要的民间借贷信息平台和强制登记备案制度，规定未备案的民间借贷交易将不受法律保护，促使民间借贷由“地下、民间”转变为“地上、民营”，关键是要让民间借贷有“痕迹”可寻，增强对民间借贷的可调控性；重点监测主要是对房地产、能源及高耗能行业、季节性生产行业（诸如淀粉加工、农产品收购等产业）等民间借贷活跃领域的监测，防范借贷集中风险。

（二）监测方法

1、定点与动态监测相结合。监测点的选择决定监测数据的代表性和有效性，首先要选择好定点监测的样本，应涵盖城乡社会的各种借贷市场，包括公开与隐蔽借贷、直接与中介借贷、个人之间与企业之间借贷等，尤其是要将把小额贷款公司和融资性中介机构的隐蔽性活动纳入监测范畴。其次要对监测点进行动态调整，针对监测重点和监测点本身的变化，及时剔除和引进监测样本，以保证数据采集的真实性和代表性。

2、抽样与典型调查相结合。对于民间借贷总量、期限和利率等指标的采集，可以根据监测点的数据，依据已有的监测系统，按月、按季进行监测，并且辅之以典型案例调查，全面反映民间借贷情况。对于抽样调查，可以发挥商业银行、农村信用社、小贷公司、担保公司和典当行及其他社会融资中介等信贷人员、业务调查人员，更接近于借贷参与者的优势，提高调查的准确性。

3、流量与存量调查相结合。民间借贷某一时点上和一定时期内的变动，对于分析和预判民间借贷发展形势都至关重要，因此，可以采取逐月、逐季度的流量分析与临时性的存量分析相结合，进而全面反映民间借贷情况。

（三）数据处理

监测数据采集后，各监测主体应及时报送给人民银行，由人民银行进行数据处理，为后期数据使用和经济金融宏观政策制定提供必要的条件（如图1所示）。

（四）成果转化

民间借贷监测涉及部门较多，因此，可参照金融稳定报告模式，在整理和分析各部门监测情况后，由地方政府主导，人民银行负责编撰辖区民间借贷监测半年报或年报。地方政府利用政务平台，对外有关民间借贷信息，引导居民提高风险防范能力，促进民间借贷有序、良性发展。

三、民间借贷监管体系构建

（一）明确监管主体，建立监测协调机制

目前，“一行三会”是我国传统金融行业的监管主体，采取“分行业经营、分行业监管”的专业监管体制，恰恰未涵盖民间借贷，民间借贷过程中发生非法集资、高利贷等案件时，由公安机关进行事后处置，对于民间借贷前期、中期行为未明确管理主体和职责，建议从民间借贷的特点出发，建立强有力的监管与监测体系。建议地方政府肩负起监管的主体责任，可以在地方政府金融管理办公室（或称金融管理局）的基础上，授予监管民间借贷或者民间融资的权力，配置必要的专业监管人力资源，参照银监局对银行业的监管模式，比如从市场准入，高管人员任职资格、业务规范等方面进行统一监管，至少可以实现财务管理更加规范，内控机制建设日益健全，监管机构能够实时、准确掌握民间借贷的运行情况，杜绝非法集资、地下钱庄、洗钱犯罪等违法行为。建议建立月度或者季度形势分析例会制度，通报和分析当前民间借贷的动向、趋势及必要的风险防范和应对措施。

（二）明确职责范围，理顺监管重点

人民银行要将开展民间金融市场的监测分析、风险预警和规范管理作为金融监管系统的重要部分，重点监测民间借贷市场的规模、利率和流向，定期开展民间借贷调研和风险评估，并对辖区风险进行必要的预警。同时，要加强民间借贷市场主体、机构开户银行结算账户监管，履行反洗钱职能，特别要加强对大额现金和可疑资金交易的检查和分析，及时认定和通报违规资金拆借和高利贷行为。银监部门要坚决阻断民间借贷对银行业金融机构的风险传导；配合公检法机关做好非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等违法案件的认定；普及民间借贷相关法律和知识，使借贷双方充分理解民间借贷运行流程和自身权利义务，综合平衡投资的风险和收益，维护自身合法权益，增强对民间借贷风险的防范能力。各级金融办要着重加大对小额贷款公司和融资性担保公司的监管，密切关注非法集资、民间借贷异常流动等风险。公检法机关负责民间借贷案件监测，着重是预防和打击集资诈骗、非法吸收公众存款、高利转贷及黑恶势力参与的各类金融犯罪活动，处置因民间借贷引发的。

（三）尽快引导和规范民间借贷行为

一是建立民间借贷业务登记备案制度。登记备案制度能够消除借贷中的信息不透明、不对称、不便于跟踪监测等弊端。以民间借贷业务中资金出借和借入方为监管对象，对民间借贷交易实行强制性的登记备案制度。二是设置民间借贷的禁止类条款。禁止为违反国家政策和法律法规的活动提供融资以及参加非法集资，凡用于禁止项目的民间借贷资金均不受法律保护。为了区分正常的民间借贷与非法揽存，必须规范民间借贷中出借者和中介人的融资借贷行为。三是规范民间借贷基本操作要素，如规范借贷合同等。

（四）建立信息和借贷双方权益维护机制

对于个人、企业等民间借贷参与者的权益保护，主要基于对商业秘密和个人隐私的保护，建立信息保密及分级查询管理制度。建立信息定期机制，引导舆论导向和公众预期。近年来，民间借贷成为社会舆论关注的焦点，在纷杂的社会舆论中，夹杂着一些偏颇和极端的言论，因此，要依托地方政务网、报纸等地方主流媒体，及时进行信息，引导公众形成合理预期，提升公众风险防范意识。

参考文献

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Private lending monitoring methods and regulatory system

HUO Boxiao JIAO Chuang

（Guyuan Municipal Sub-branch PBC，Guyuan Ningxia，756000）