1.播出广播电视广告时，应当在屏幕右上角显著标明“广告”字样，并对广告时长进行提示;
2.禁止在大众传播媒介以新闻报道形式发布广告;
3.新闻节目不得在整点新闻的整点之后、新闻内容结束之后、工作人员字幕前插播广告;
4.时政新闻类节(栏)目不得以企业或者产品名称等冠名;
【未成年人相关】
1.禁止不满十周岁的未成年人作广告代言人;
2.禁止中小学幼儿园开展广告活动，在中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，公益广告除外;
3.禁止针对未成年人的大众传播媒介，发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、美容广告，以及不利于未成年身心健康的网络游戏广告等商业广告;
4.教育、少儿等专业频道不得播出不宜未成年人收看的电视购物短片广告;
5.禁止教育、培训广告对升学、通过考试等作出明示或者暗示的保证性承诺，明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员者作推荐、证明;
6.针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告，禁止含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务或可能引发其模仿不安全行为的内容;
【医疗、母乳用品、烟草相关】
1.除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语;
2.禁止医疗、药品、医疗器械、保健食品广告利用广告代言人作推荐、证明;
3.禁止在大众传播媒介发布母乳代用品广告;
4.禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告;
【其他新增】
1.有关人物专访、企业专题报道等节目中不得含有地址和联系方式等广告内容;
2.公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止;
3.任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，禁止向其住宅、交通工具等发送广告，禁止以电子信息方式向其发送广告;
(一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段
1.广告业的恢复管理阶段
1982年2月,国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月,国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规,从此结束了新时期恢复广告业务以来,广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况,明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。
2.管理依据的正式化阶段
1982年至1987年,随着改革开放的不断深化,我国实行的有计划的商品经济冲破了长期以来统得过死的计划经济,使生产、消费发生了巨大变化。广告业的队伍迅速壮大,广告活动日趋频繁,对广告的管理工作提出了新的要求。在总结以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上,国务院于1987年10月26日了《广告管理条例》,使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理提供了更为全面、具体的法律依据,而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来,为广告事业的健康发展提供了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》,国家工商行政管理局于1988年1月制定了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规,加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。
3.规范效力的上升阶段
20世纪90年代后,我国广告业进入了高速发展时期,而相应出现的问题也多了起来。这些问题,不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展,也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展,《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要,广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是,国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整,终于形成《中华人民共和国广告法(草案)》,共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过,并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华人民共和国广告法》共6章49条,于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范围、广告法的基本原则、广告一般标准、特殊广告标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范,并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基本形态。
(二)广告法后我国广告法律制度的逐步完善阶段
自《广告法》实施后,为了更好地贯彻执行它,也为了顺应广告业的发展需要,国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权,会同国务院有关部门先后了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方人民政府也依照地方立法程序和权限的有关规定,起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题,各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分,对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段,以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了巨大影响。
1.经济全球化背景的影响
①入世后我国逐步实现与WTO规则的协调统一。2001年12月11日我国正式成为WTO成员后,就开始了逐步落实加入WTO相关承诺的工作,并将这些承诺转化为国内法。②由于我国批准了已生效的《烟草控制框架公约》,根据该公约的规定,我国应履行公约要求于2010年后全面禁止烟草广告。这也会对我国广告法律制度产生影响。
2.网络条件下的影响
自1997年3月境内的chinabyte网站上开始出现第一个商业性网络广告以来,网络广告在我国迅速成长并成为当今重要的广告形式之一,其应当被纳入广告法的调整范围。由于网络广告是通过计算机互联网和传播的,其与通过传统的大众传播媒介的广告相比具有以下特征:①交互性。②广泛性。③广告者范围广泛。这些特征以及现实中网络广告的泛滥成灾使得对网络广告的规范显得尤为重要。虽然依现行《广告法》的规定,网络广告也可以适用该法,但网络广告的特点及《广告法》的局限性决定了适用该法会出现一些突出的问题,亟待解决:①对广告活动主体的概念产生冲击。在互联网上,任何人都可以从事广告的活动,也可以通过广告进行经营活动,甚至可以自行自己的广告,使得《广告法》对广告主、广告经营者、广告者的划分界限变得非常模糊。②在管辖上带来冲击。由于《广告法》只有域内效力,且在境内管辖遵循属地原则,而在网络环境里广告已没有空间的限制,则依照现行的法律,广告监督管理机关的监督管辖、广告审查机关的审查管辖就难以确立。③广告骚扰问题。在互联网上突出表现为垃圾电子邮件的盛行。虽通过技术手段可一定程度上予以解决,还是应当制定相应的法律规范予以规制。④ISP和ICP广告违法的责任问题等。针对这些问题,2001年5月1日北京市工商行政管理局颁布施行的《北京市网络广告管理暂行办法》是我国在网络广告监管方面做出的有益尝试。但它毕竟是地方性的,要实现在全国范围内使网络广告的调整做到有法可依,需要对现行《广告法》予以修改,或者至少应由国家工商行政管理总局制定一个《网络广告管理暂行办法》。
二、我国广告法律制度的前景展望
(一)立法模式及监管观念的转变
1.从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的立法模式转变
随着社会的发展,在这种模式下制定的法律无可避免的表现出以下缺点与不足:①与法律本身要求相矛盾。②操作性不强,容易引发歧义。③导致司法腐败。④导致立法权下放。为克服这些缺点与不足,我们应转变为“宜细不宜粗”的立法模式,对法律规则予以细化,具体规定实务中可能出现的各种情形,并变分化立法规定为统一立法规定。
第二条凡在本县区域范围内利用公共资源设置户外广告（含公益广告、门店招牌、横幅等）均适用本实施细则。
第三条根据仁府〔*〕48号文的有关规定，经县建设局、工商行政管理局等有关部门核准登记设置的户外广告，由县城市建设监察队（以下简称县城监队）进行监督管理。
第四条户外广告登记条件
户外广告设置前，其登记应同时具备下列条件：
（一）户外广告的人（单位）依法取得与申请事项相符的主体资格；
（二）户外广告内容所推销的商品和服务应与实际的经营范围或业务范围相符；
（三）户外广告人（单位）具有相应广告媒介（载体）的使用权；
（四）户外广告的地点、形式符合当地人民政府户外广告设置规划的要求；
（五）户外广告内容符合有关法律法规规定；
（六）户外广告的设置经有关行政主管部门批准，当事人已经履行相关审批手续；
（七）法律、法规规定的其他条件。
第五条户外广告的登记备案
户外广告前必须实行登记备案，人（单位）在按法律、法规规定向批准单位提交相关资料的前提下，还应提交下列登记备案资料：
（一）户外广告人（单位）和广告业主的营业执照或者具有同等法律效力的经营资格证明文件；
（二）户外广告的详细地点、具置和期限；
（三）户外广告的内容、形式、数量、彩色效果图及具体规格；
（四）户外广告的场地或者设施的使用权证明，包括场地或设施的产权证明、使用协议等；
（五）委托户外广告的，受委托人（单位）还应提交与委托方签订的户外广告的委托合同或证件；
（六）户外广告的设置通过招标程序确立权限的，还应提交中标通知书和合同协议书。
第六条户外广告的审批
（一）户外广告的审批单位是县建设局，县建设局委托县城监队核发《*县户外广告设置许可证》。
（二）户外广告人（单位）在确认符合第四条规定的前提下，携带第五条规定需提交的备案登记资料向县城监队申请办理《*县户外广告设置许可证》。取得《*县户外广告设置许可证》后，再向县工商行政管理局申请办理《户外广告登记证》。
（三）利用交通工具等流动载体户外广告的，户外广告人（单位）在取得《*县户外广告设置许可证》和由县工商行政管理局颁发的《户外广告登记证》的同时，还应向交通工具等流动载体使用人（单位）所在地的工商行政管理发证机关办理《户外广告登记证》。
（四）户外广告涉及水上漂浮物、空中飞行物、公路规定范围的，其人（单位）应事先取得相应的水利、气象、公路、交通等相关部门的批准文书，然后向县城监队和县工商行政管理局提出申请办理相关证件。
（五）户外广告人（单位）向县建设、工商、水利、气象、公路、交通等管理部门提出设置（）户外广告时，各有关单位应当依法对人（单位）提供的申请材料予以审查，经审查提交资料不齐全的，自受理之日起，五天内一次性告知申请人（单位）应需补齐的相关资料；对资料齐全经审查符合或不符合条件的，自受理之日起七个工作日内，对可否广告书面说明理由，并作出可与否的决定。对符合规定可的户外广告，由县城监队予以核准登记并按规定核发《*县户外广告设置许可证》，再由县工商行政管理局按规定核发《户外广告登记证》。
（六）凡经县有关部门批准的户外广告，原则上应在所设置广告的右下角清晰地标明《户外广告登记证》的登记证号；对确实不适宜标注登记证号的户外广告，经登记机关批准后可不作标注。
第七条户外广告资源有偿经营权的取得
（一）县建设局应当根据城市建设发展，按照总量控制的原则，负责编制城区户外广告设置规划，制定户外广告设置准则。同时根据城区户外广告规划，制定年度计划，报县政府批准后按法定程序出让户外广告设置权。
（二）下列范围内有偿设置符合规定的经营性户外广告，应当通过招标、拍卖方式取得：
1、城市道路；
2、汽车站、火车站等各公共交通站（场）；
3、辖区范围的高速公路、国道、省道、地方公路、铁路两侧；
4、橱窗、公示栏（牌）、阅报栏；
5、其他市政公共设施、公共场（院）地；
6、户外广告设置依附的建筑物、构筑物。
（三）县建设管理部门会同县公共资产管理中心负责对经营性户外广告的招标、拍卖的组织实施。对营业性户外广告有偿设置进行招标时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国拍卖法》有关规定进行招投标。
（四）需要在业主（单位）的建筑物、构筑物、场地设置符合规划和市容要求的经营性户外广告，其经营设置权统一通过招标、拍卖取得。
（五）通过招标、拍卖方式取得经营户外广告设置的单位或个人，凭中标通知书、成交确认书在县建设管理部门监督下，与县公共资产管理中心签订《户外广告经营权有偿设置合同》，并依法办理相关手续。
第八条户外广告设置所有权的期限
（一）《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》有效期为1年，期满后需继续设置户外广告的，应在期满前1个月向原发证审批机关办理续期手续（通过公开竞投获得的户外广告经营权按拍卖合同执行，不受此限制），户外广告若与城市建设相矛盾的，应服从于城市建设需要，发证机关有权终止相关证件的审批续期。
（二）T型广告牌、公路两旁（含横跨）平面广告牌、城区建筑物半壁或顶端平面广告牌、灯柱或线杆广告牌等四类广告的设置所有权，原则上通过公开招标确定，其设置所有权期限由县公共资产管理中心与户外广告人（单位）商定，但期限最长分别不得超过8年、5年、5年、5年。设置所有权期满的，应当及时拆除设置的户外广告，如确需延长的，其广告人（单位）应在期满前3个月向原审批部门重新办理审批手续。设置户外广告的申请人（单位），其需设置的户外广告自批准之日起超过5个月仍未设置的，再设置户外广告时应重新办理审批手续。
第九条户外广告的变更
(一)户外广告人（单位）在取得《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》后，因户外广告变更不具备本条规定（二）款的，应当停止户外广告，《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》由发证机关撤销并收回。
（二）户外广告的人（单位）、期限、地点及具置、形式、数量、规格或者内容需要变更的（固定地点广告除外），其人（单位）须向原登记机关提交下列材料提出变更登记申请：
1、户外广告变更登记书面申请；
2、原《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》；
3、本实施细则第五条规定需提供的相关登记材料。
第十条户外广告的维护
（一）任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式转让《户外广告登记证》。
（二）户外广告设置在建（构）筑物或其他载体上的，由广告经营者负责维护、更换、拆除；独立设置的，由设置者负责维护，若广告经营破产、倒闭或外迁等原因不能履行原应承担的责任或义务时，其所设置的户外广告，由提供载体或场地的业主负责拆除（通过公开竞投获得的户外广告经营权按拍卖合同执行，不受此限制）。
（三）户外广告的维护管理责任单位或个人应经常检查所设置的户外广告的情况，确保牢固安全、完好整洁。若发现图案、文字、灯光显示不全、陈旧、损毁、变形、脱色、污渍明显等情况，应立即予以修复、更换或拆除。
第十一条户外广告有偿经营的收费范围和标准
(一)收费范围：落地及柱式广告（含站牌、路名牌、候车亭等）、附着式广告（含屋顶和楼顶广告、墙体广告、灯箱广告等）、电子显示牌（屏）广告、实物模型广告；沿街门店设置招牌，毎间门店（以营业执照为准）招牌平面面积超过3平方米的；各类软体广告（除国有产权的公交车、长途客运汽车外的各类车辆、飞行物、水上漂浮物广告等）；临时促销宣传活动（以实际促销活动占用的公共场地或物品占压公共场地面积计算）等。
（二）收费标准：收费标准根据国家有关法律法规制定并经县人民政府批准。各种类型的户外广告收费标准如下：
1、沿街门店招牌广告平面面积在3平方米以内（含3平方米）的，暂不征收户外广告资源有偿使用费；其招牌广告超过3平方米的，超出部分收费标准为毎平方米毎年50元。“一店多牌”的，多出部分按该项标准收取户外广告资源有偿使用费。
2、布幅50元/10天，拱门、气模毎个毎次300元（时间不超过半个月）。
3、飞行广告或水上漂浮广告毎个毎次1000元。
4、落地及柱式、附着式、电子显示屏、实物模型四种类型广告收费标准为毎平方米每年100元。
（三）公益广告按规定报经有关部门批准后，免收户外广告资源有偿使用费。
第十二条户外广告收入的管理
（一）户外广告资源有偿经营的收入为政府非税收入，全额缴入财政专户，纳入城建配套资金，实行收支两条线管理。
（二）收入主要用于城市基础设施的维护、管理、建设，经营性户外广告有偿设置成本性开支和工作经费从该项收入中划拨。
第十三条违反《*县利用城市资源设置户外广告管理暂行办法》（仁府〔*〕48号）和本实施细则设置户外广告的，按暂行规定第十六条的有关规定，由相关职能部门依法依规予以查处。
第十四条县城监队应加强对户外广告的日常巡查，对违反城区规划设置的户外广告，依有关规定予以查处。
第十五条若设置的户外广告发生质量等安全事故，其广告人（单位）必须承担全部的法律责任。
第十六条各相关职能部门及其工作人员，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合有关规定的申请人（单位）发放《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》，或者对符合条件的申请人不予核发或者未在法定期限内核发《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》的；
（二）不依法履行监督检查职责或者因监督不力，造成严重后果的；
（三）其他、、的。
关键词:药品广告;法律法规;经济处罚
近年来,我国违法药品广告充斥市场,屡禁不止,严重扰乱了我国药品市场的正常秩序,损害了广大消费者的经济利益。药品广告主体为何能如此肆无忌惮地违法药品广告?而我国法律为何一直无法有效制止此类违法行为?对此,本文将从成本和效益的经济规律入手,探究我国违法药品广告屡禁不止的症结所在,为严厉打击违法药品广告现象,规范我国药品广告市场提供一条新的思路。
一、违法药品广告的形式和动机
要彻底杜绝违法药品广告现象的产生,我们有必要追根溯源,了解违法药品广告是如何的。为此,我们首先要清楚一则合法药品广告的环节。
药品广告的主体,包括广告主,即药企;广告经营者,即广告制作公司;广告者,即媒体。一则合法的药品广告一般要经历如图1所示的环节。
首先,广告主委托广告经营者设计广告内容;其次,根据《药品广告审查办法(局令27号)》(以下简称《办法》)规定,广告主必须将药品广告内容递交药监局进行审批,填写《药品广告审查表》,获取相应的广告批文号和资格,如要删改药品广告内容的,必须要重新申请广告批文号才能被允许;按《办法》规定,广告者或受广告申请人委托、药品广告的广告经营者,必须查验《药品广告审查表》原件,严格按照药监局审查批准的广告内容药品广告;最后,药监和工商部门共同监督已的药品广告,同时,工商部门负责对违法广告进行处罚。
而目前我国市面上的违法药品广告主要通过以下形式出现:一是擅自篡改广告审批内容,虚假广告;二是使用无效广告批准文号,虚假广告;三是在大众媒体上违禁处方药或试生产药广告。很明显,这三种形式的违法药品广告都没有经过药监局正式审批。既然我国实行“药品广告审批制度”,我国药品广告主为什么还能在不获取合法广告批文号的情况下随意违法药品广告?这说明我国媒体,作为药品广告内容的最后把关者,并无严格按法律规定在药品广告前对广告批文和内容进行审查,以致违法药品广告能够蒙混过关,堂而皇之地在市面上粉墨登场。
违法药品广告是一种显而易见的违法行为,容易被各级相关职能部门查处。为什么医药企业和媒体仍然知法犯法,明目张胆地违法药品广告?
从经济角度来讲,药品广告主体实施违法行为的目的主要是追求金钱利益的最大化。对药品广告主而言,他们追求的收益是通过大范围虚假药品广告,误导消费者,从而增加药品销售额,获取利润。而对于药品广告者而言,他们追求的收益是通过违法药品广告,赚取高额的广告刊登费用。
如根据国家药监局公布的2004年第4、5、6期以及2005年第1期的《违法药品广告公告汇总》显示,青海绿色药业有限公司在2004年6月至2005年1月间共在《扬子晚报》等4家南京地区的报纸上“痛风舒”处方药广告约达34次。经初步的统计和推算,这34次违法广告的刊登费用以及制作费用估计高达30万元(不考虑打折因素)。据了解,“痛风舒”药品2004年6月至2005年1月期间,在南京地区主要以报纸和互联网形式广告和消息,那么该广告主由此能获得多少销售额?本文采用以下两种方式进行推算:第一,根据《中国人口统计年鉴2005》,2004年南京地区总人口约500万;2003年在南京部分地区调查发现,痛风发病率约1.33%,因此,2004年南京地区痛风药物市场目标人群至少约6.65万人。假设每人平均购买痛风药物花费3000元,南京地区痛风药物市场容量估计至少为2亿。假设“痛风舒”在南京地区的市场占有率仅为1%-2%,其全年销售额也可为200万元-400万元,按照半年计算,销售额至少也可为100万元-200万元左右。第二,按照医药行业药品广告费用占药品销售收入平均约10%-20%的比例计算,该药企此产品于这半年内在南京地区的销售额大概为150万元-300万元。《2008年医药行业风险分析报告》指出,2004和2005年我国医药行业的平均利润率分别为8.8%和8.4%,若按此计算,青海绿色药业有限公司该产品这半年的利润可能为12万元-25万元。
据广东省工商行政管理局2008年第1号广告监管联席会议违法广告公告显示,以及通过广东省工商局的政府信息公开和笔者的详细调查,广西圣保堂制药厂于2008年1月10、15、21日分别在《羊城晚报》BI叠B7、B7和B8版,以1/8、1/2和1/8版面违法“参红祛瘀散结胶囊”药品广告。根据《羊城晚报》2008年执行的工商广告价目表显示,这3次刊登违法广告费用总计约达139000元。笔者咨询了《羊城晚报》广告部和羊城晚报广告公司,他们当年最低的广告折扣大概是6-7折。而且据广州某药企市场部工作人员透露,该药企以及其所属的集团公司2008年全年在《羊城晚报》上刊登药品广告,获得6.8折扣。假设该晚报给广西商家6.0折扣,该晚报可纯获利83400元。
根据“成本-收益”的经济规律,药品广告主体作为精于计算的价值最大化追求者,他们敢于违法的始因,源于其在权衡违法经济收益大于违法预期经济成本时人的趋利避害的本能趋动。对违法药品广告主体而言,他们的违法经济成本是数额罚金。那么我国法律是如何在经济上处罚药品广告主体的?
二、我国法律无法遏制违法药品广告的症结的实证分析
(一)我国药品广告相关法律对违法药品广告主体的经济处罚规定
根据我国《广告法》第37-44条规定:对违法广告主,处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。
根据《广告法》,在上述两个案例中,广告主――青海绿色药业有限公司被罚款的金额范围应为30万元-150万元,扣除罚款后,该公司该产品的总利润为负数;而广告者――《羊城晚报》应被没收83400元的广告费用,并另外被处以金额范围为83400元-417000元的罚款,扣除罚款后,该晚报的利润也将为负数。可见,《广告法》对于广告主和广告者的经济处罚是大于其违法收益的,理论上能严厉抑制违法药品者的违法行为。
而《广告管理条例施行细则》第15-27条规定:对违法广告者最低处以1000元以下罚款,最高处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元,并没收非法所得。对违法广告主最低处5000元以下罚款,最高处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元并负连带责任。
根据《广告管理条例施行细则》,在上述两个案例中,广告主――青海绿色药业有限公司和广告者――《羊城晚报》被罚金额将分别不超过3万元。
很明显,《广告管理条例施行细则》与《广告法》在经济处罚金额上有着巨大的区别:《广告法》中的“广告费用1倍以上5倍以下”的处罚标准变成了《广告管理条例施行细则》中的“违法所得最高为3倍以下,但不超过30000元”。根据《立法法》第78-80条确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则,处罚时,当两法对于同一个问题的制定条文相互矛盾,工商部门应更多使用这一处于高一层次的法律规范,那么《广告管理条例施行细则》里《广告法》相应条文冲突的条例就形同虚设,毫无意义。但是,在对违法药品广告进行行政处罚的实践中,《广告管理条例施行细则2004》也是执法机关主要的处罚依据之一,这一点可以从国家工商行政管理总局于2005年9月28日以局长形式的《关于按照新修订的《广告管理条例施行细则》调整有关广告监管规章相应条款的决定》中可以推知。《广告管理条例施行细则》明显降低了《广告法》的经济处罚标准,进一步削弱了法律的效力,变相助长了任意违法药品广告行为的出现。
(二)我国工商部门对违法药品广告主体的经济处罚
既然我国药品广告相关法律法规的罚则不一致,那我国工商部门如何根据我国法律法规对违法药品广告主体进行经济处罚?
在上述两个案例中,青海绿色药业有限公司由于在2004年6月至2005年1月在南京地区大众媒体了“痛风舒”处方药广告,使用患者名义和形象作证明,引用无法证实的数据,欺骗误导消费者,被南京工商局鼓楼分局依法予以罚款人民币101000元。而101000元的违法成本对于青海绿色药业有限公司约12万元-25万元的违法利润而言没有震慑力。
而通过广东省工商局的政府信息公开了解到,省工商局认为《羊城晚报》违反《药品广告审查标准法》第4条,任意在大众媒体上处方药广告。根据《药品广告审查标准法》第18条和《广告法》第39条,省工商局对《羊城晚报》这3次违法“参红祛瘀散结胶囊”药品广告的行为的处罚情况是:没收广告费用2307元,并处罚6921元。《药品广告审查标准法》第18条规定:违反本标准第四条、第五条规定药品广告的,依照《广告法》第39条处罚。既然省工商局完全按照《广告法》对《羊城晚报》处广告费用1倍以上5倍以下的罚款,是否意味这罚款就合理了?对于工商局认定的“2307元广告费用”的基数,笔者不禁产生疑惑。根据笔者调查,这3次刊登违法广告的费用总计约139000元,即使给予最低的6.0折扣,广告费用应大概为83400元,相比省工商部门没收的2307元广告费用,足足多了将近36倍。对于《羊城晚报》83400元的违法收益,9228元的违法成本根本无足轻重。
(三)我国法律无法有效遏制违法药品广告现象的症结所在
虽然我国在立法和执法上对违法药品广告主体进行了经济处罚,并且药监部门还定期违法药品广告监测公告,采取撤销违法药品广告的广告批文号等措施,但遗憾的是,我国违法药品广告至今仍然大行其道,实际打击效果并不显著。我国法律为何难以彻底打击违法药品广告行为?
许多学者把答案归因于药监部门和工商部门“权责分离”。《办法》第4条规定:”省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关,负责本行政区域内药品广告的审查工作。县级以上工商行政管理部门是药品广告的监督管理机关。”这说明,药监部门只有审批和监督药品广告的权力,而没有处罚违法药品广告主体的权力;而工商部门虽有处罚权,却不能专业、高效监测违法药品广告。监督和管理职能的分离,容易导致两个部门在工作衔接及配合上出现疏漏,存在“只查不处,或重查轻处”的情况存在。但是,即使我国把药品广告的审批权、监督权、管理权和处罚权集中到一个机构,实现药监部门对药品广告管理的责权统一,如果法律对违法药品广告主体的经济处罚力度不够,违法者依然有利可图的话,那么违法药品广告现象依然无法得到打击和遏制。虽然这一体制的弊端带来了药品广告管理上的漏洞,但这不是我国违法药品广告屡禁不止的根本原因。
而上述问题的真正症结在于我国药品法律对违法广告主体的经济惩罚力度弱,无法彻底打击广告主通过非法逐利,追求收益最大化的目的。
三、工商部门解开症结的现实障碍
要遏制违法药品广告现象,就要重罚违法药品广告主体,使之利不抵罚。这是一个显浅的道理。但为什么这个简单的道理却一直没有被重视?这恐怕除了要问责我国不完善的法律罚则之外,还要在执法方面探究其深层次的原因。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第6条规定了行政机关应当及时、准确地公开政府信息。这就说明工商部门,作为执法主体和行政主体,应该及时、准确地将对药品广告主体的处罚结果向全社会公开。一方面让公众能更好地行使监督权,监督工商部门工作;另一方面震慑这种影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的违法药品广告行为。但事实上,我国许多政府部门仅仅主动公开对违法药品广告的监督情况,而对违法药品广告的处罚情况却甚少主动公告。如公众若想查看违法广东地区药品广告的处罚情况,必须提前向广东省工商部门申请,而省工商部门则严格要求申请人承诺“所获取的信息只用于自身的特殊需要,不作任何商业用途或通过新闻媒体等途径向社会”。既然省工商部门能将违法药品广告主体的违法信息公之于众,为什么工商部门要对处罚信息有所保护?这是对违法药品广告主体声誉的保护?还是对自身“行政不作为”的掩护?工商部门在执法处罚违法药品广告主体时,究竟有何难言之隐?
由于我国采用“药品广告审查制度”,因此媒体是药品广告前的最后把关者,对违法药品广告现象负有不可推卸的责任。但工商部门对其违法行为的处罚却是避重就轻。在上述案例中,工商部门认定《羊城晚报》的2307元广告费用仅占《羊城晚报》0折扣广告总费用139000元的16%。而《羊城晚报》给客户的最低折扣大约为6.0-7.0。工商部门只要通过认真查证,绝对能发现“2307元广告费用”的不实之处。但事实上,工商部门就只以2307元的广告费用作为基准,对《羊城晚报》进行处罚。我国的大众媒体多数由各级宣传部直接主办和管辖,是党政机关的重要宣传工具,是党政机关的喉舌,享有特殊的社会地位。大众媒体对工商管理部门的行政工作具有重要的舆论监督作用;而工商部门有权监督管理媒体的广告业务,对媒体有管辖制约权限。但是,鉴于媒体这种特殊的政治地位,以及工商与媒体间这种的互相监督的关系,工商部门很难严格依法对严重违法广告的媒体进行处罚,吊销其营业执照或《广告经营许可证》,停止其广告业务,断绝其重要的广告收入,以及追究其上级责任领导人责任。不敢犯政治错误的媒体,却敢大胆频频违法药品广告,凌驾于法律之上。中国作为一个法制国家,法律的权威究竟体现在哪?媒体的利益涉及工商部门的利益,这一系列的利益勾连,无疑使工商部门在执法过程中变得“困难重重”。
四、有效遏制违法药品广告的策略
综上所述,在关于经济案件的处罚中,法律对经济性违法行为加大经济处罚将更有效率,可以严重打击违法者追求利润最大化的违法目的。因此,在法律层面上,国家工商行政管理总局应重新修订《广告管理条例施行细则》的处罚条款,使其罚金内容应该与《广告法》的罚则内容相一致,为各级工商管理部门的高效执法提供清晰的法律法规依据,避免工商管理部门从轻处罚违法者的情况出现,更显效率和公平性。
在执法层面上,政府相关部门应该收起对媒体的“政治保护伞”,配合执法部门,加大对违法媒体和违法医药企业的经济处罚,让违法药品广告主体的违法成本远远超过其利润,使之因为利不抵罚而不敢再以身试法。
五、结束语
以上是从经济学“成本-收益”理论的角度,对运用加重经济处罚的手段遏制我国违法药品广告现象的有效性进行分析。我国若要彻底整治违法药品广告泛滥现象,还需要一个公正严明、不畏权势的执法部门,而不是需要一次又一次对违法药品广告主体进行“警告为主,经济惩罚为辅”的低效法律行动。
参考文献:
1、邵继红等.南京市社区人群高尿酸血症与痛风的流行病学调查[J].疾病控制杂志,2003(4).
2、Austin.M.Chinhengo,Essential Jurisprudence[M].武汉大学出版社,2004.
为进一步规范重大决策行为，切实保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权，提高行政决策的科学性、民主性，根据《××省人民政府重大决策听证制度实施办法》、《××市人民政府重大决策听证制度实施细则》和《××省工商行政管理局贯彻重大决策听证制度实施意见》的规定，结合××工商系统实际，制定本实施细则。
第二条
重大决策听证应当遵循公开、公正、客观、全面、高效、便民的原则，充分听取公民、法人和其他组织的意见和建议。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私以及依法不能公开听证外，听证应当公开举行。
第三条
全市各级工商行政管理机关法制机构负责重大决策听证制度的推进和听证的组织实施，并会同监察部门对听证工作进行监督检查。
第四条作出下列重大决策前应当举行听证：
（一）起草有关工商行政管理工作的地方性法规、规章和自治条例、单行条例以及规范性文件草案，制定以工商行政管理机关名义的规范性文件；
（二）制定或者调整本辖区市场监管重大公共事件应急预案；
（三）制定与调整涉及市场监管和行政执法的重大行政措施；
_、制定与调整涉及流通领域食品安全监管重大行政措施；
_、制定与调整涉及公民、法人和其他组织切身利益的行政执法的重大行政措施；
_、其他涉及人民群众反映集中的热点、难点问题的决策事项；
_、其他需要进一步了解情况、广泛听取群众意见的重大事项。
（四）作出涉及公共利益的重大行政许可事项前，作出该许可的工商行政管理机关认为需要举行听证的，或者行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，申请人或者利害关系人要求听证的；
（五）拟作出以下重大行政处罚决定，经当事人申请的：
_、责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务；
_、吊销营业执照，吊销广告经营许可证；
_、对公民处以一千元，对个体工商户处以一万元，对法人或者其他组织处以三万元以上罚款；
_、对公民、个体工商户、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到本项第_款所列数额的处罚。
（六）重大、复杂的行政复议案件，申请人提出申请的，或者行政复议机构认为必要的；
第五条拟作出重大决策的县级以上工商行政管理机关作为听证机关，负责本实施细则第四条规定决策事项的听证工作。
第六条实施本细则第四条第（一）、（二）、（三）项规定所指的听证，由各级工商行政管理机关法制机构按照《××省人民政府重大决策听证实施办法》、《××市人民政府重大决策听证制度实施细则》的有关规定组织实施。
第七条
实施本细则第四条第（四）项规定所指的听证，由负责该行政许可审查的机构按照《××省××市工商行政管理机关行政许可听证实施办法》组织实施。
第八条
实施本细则第四条第（五）项规定所指的听证，按照《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》和《××省××市工商行政管理机关行政处罚听证实施办法》的规定进行。
第九条
实施本细则第四条第（六）项规定所指的听证，由审理行政复议案件的行政复议机构按照《××省××市工商行政管理机关行政复议听证实施办法》的规定组织实施。
第十条
重大决策听证会结束后，听证组织机关应及时研究听证意见，形成听证报告，对听证会上的各种意见、建议作出全面、客观、真实的反映。对没有采纳的重要意见，应及时反馈，并说明情况。
第十一条
对半数以上听证代表持反对意见的重大决策事项，决策不得通过，决策机关应当调整决策方案，并按照《××省人民政府重大决策听证制度实施办法》《××市人民政府重大决策听证制度实施细则》的相关规定，重新举行听证。
第十二条
重大决策听证会结束后_个工作日内，听证组织机关应当将听证报告分别报同级政府法制部门和上一级工商行政管理机关审查，负责审查的机关应在_个工作日内进行审查，并提出审查意见。经审查同意的听证报告作为实施重大决策的重要依据。
第十三条
按照本细则第四条规定应举行听证而未听证的；按照本细则第六条规定组织实施听证，但听证报告未报经审查通过而作为重大决策依据的，按照有关规定进行问责。
【关键词】广告法律制度 发展历程 前景展望
一、我国广告法律制度的发展历程
(一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段
1.广告业的恢复管理阶段
1982年2月,国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月,国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规,从此结束了新时期恢复广告业务以来,广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况,明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。
2.管理依据的正式化阶段
1982年至1987年,随着改革开放的不断深化,我国实行的有计划的商品经济冲破了长期以来统得过死的计划经济,使生产、消费发生了巨大变化。广告业的队伍迅速壮大,广告活动日趋频繁,对广告的管理工作提出了新的要求。在 总结 以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上,国务院于1987年10月26日了《广告管理条例》,使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理提供了更为全面、具体的法律依据,而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来,为广告事业的健康发展提供了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》,国家工商行政管理局于1988年1月制定了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规,加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。
3.规范效力的上升阶段
20世纪90年代后,我国广告业进入了高速发展时期,而相应出现的问题也多了起来。这些问题,不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展,也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展,《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要,广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是,国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整,终于形成《中华人民共和国广告法(草案)》,共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过,并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华人民共和国广告法》共6章49条,于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范围、广告法的基本原则、广告一般标准、特殊广告标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范,并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基本形态。
(二)广告法后我国广告法律制度的逐步完善阶段
自《广告法》实施后,为了更好地贯彻执行它,也为了顺应广告业的发展需要,国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权,会同国务院有关部门先后了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方人民政府也依照地方立法程序和权限的有关规定,起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题,各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分,对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段,以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了巨大影响。
1.经济全球化背景的影响
①入世后我国逐步实现与wto规则的协调统一。2001年12月11日我国正式成为wto成员后,就开始了逐步落实加入wto相关承诺的工作,并将这些承诺转化为国内法。②由于我国批准了已生效的《烟草控制框架公约》,根据该公约的规定,我国应履行公约要求于2010年后全面禁止烟草广告。这也会对我国广告法律制度产生影响。
2. 网络 条件下的影响
自1997年3月境内的chinabyte网站上开始出现第一个商业性网络广告以来,网络广告在我国迅速成长并成为当今重要的广告形式之一,其应当被纳入广告法的调整范围。由于网络广告是通过 计算 机互联网和传播的,其与通过传统的大众传播媒介的广告相比具有以下特征:①交互性。②广泛性。③广告者范围广泛。这些特征以及现实中网络广告的泛滥成灾使得对网络广告的规范显得尤为重要。虽然依现行《广告法》的规定,网络广告也可以适用该法,但网络广告的特点及《广告法》的局限性决定了适用该法会出现一些突出的问题,亟待解决:①对广告活动主体的概念产生冲击。在互联网上,任何人都可以从事广告的活动,也可以通过广告进行经营活动,甚至可以自行自己的广告,使得《广告法》对广告主、广告经营者、广告者的划分界限变得非常模糊。②在管辖上带来冲击。由于《广告法》只有域内效力,且在境内管辖遵循属地原则,而在网络环境里广告已没有空间的限制,则依照现行的 法律 ,广告监督管理机关的监督管辖、广告审查机关的审查管辖就难以确立。③广告骚扰问题。在互联网上突出表现为垃圾 电子 邮件的盛行。虽通过技术手段可一定程度上予以解决,还是应当制定相应的法律规范予以规制。④isp和icp广告违法的责任问题等。针对这些问题,2001年5月1日北京市工商行政管理局颁布施行的《北京市网络广告管理暂行办法》是我国在网络广告监管方面做出的有益尝试。但它毕竟是地方性的,要实现在全国范围内使网络广告的调整做到有法可依,需要对现行《广告法》予以修改,或者至少应由国家工商行政管理总局制定一个《网络广告管理暂行办法》。
二、我国广告法律制度的前景展望
(一)立法模式及监管观念的转变
1.从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的立法模式转变
随着社会的 发展 ,在这种模式下制定的法律无可避免的表现出以下缺点与不足:①与法律本身要求相矛盾。②操作性不强,容易引发歧义。③导致司法腐败。④导致立法权下放。为克服这些缺点与不足,我们应转变为“宜细不宜粗”的立法模式,对法律规则予以细化,具体规定实务中可能出现的各种情形,并变分化立法规定为统一立法规定。
一是发布主体难掌握。区别于传统的广告发布者，当下自媒体多表现为微信公众号、微博大V、网红等群体，其大都为自然人，既没有像个体工商户、企业、公司等在工商部门进行登记，也未像广播电台、电视台、报刊出版单位等在工商部门进行广告发布登记。2016年12月施行的《广告发布登记管理规定》中规定需进行广告登记的主体也并未囊括自媒体广告发布者。而且，自媒体广告发布者具有私人化、普泛化特点，更迭速度快，信息变化频繁。监管部门对自媒体广告发布主体及其广告发布行为开展监管时，存在监管对象信息库空白且难以掌握等问题。
二是广告内容难定性。因自媒体的公众属性与私人属性存在交叉，其内容发布可能包含广告、信息、自由表达等，监管人员甄别广告行为存在一定主观性和难度。如目前自媒体广告主要推广手段——软文，因其实质是对利益导向的弱化，本身可不含链接，甚至可以不直接推销商品或者服务。很多时候受众从自媒体发布的视频、图片以及文章等信息的标题根本无法辨别信息的内容，直到点击浏览后方知是广告内容。同时，针对《暂行办法》中的广告标识规定，自媒体在实际操作过程中往往在角落标识甚至不予标识，有意隐蔽广告行为。因此，自媒体用户广告发布行为的定性一定程度上难以从表面进行识别，为受众信息甄别和监管执法带来困难。
三是监管手段有滞后。《暂行办法》对互联网广告刷单行为进行了禁止性规定。但现实中，自媒体广告刷单行为依然普遍存在，此前有媒体曝出因刷单工具被黑，有六成微信“大号”的阅读数下降，其中有124个公众号暴跌80%以上。而与此相对的是，目前基层监管人员对互联网广告的监管手段还主要依靠人工“浏览式”监测，相关后台数据在日常监管中监管人员无法获取，刷量行为也难以发现。此外，自媒体网络广告纳入监管之后，监管工作量将大幅上升，继续依靠人工监管存在“心有余而力不足”等问题。
针对以上难题，基层建议：
一是出台细则，落实操作细节。自媒体广告发布行为的监管尚处于探索阶段，对发布广告的自媒体是否需要备案，如何备案；自媒体内容信息发布的广告属性通过哪些标准予以细化判断；互联网广告“标识”的位置要求是否需要进行规范等，都需要在监管实践基础上，对存在的各种问题进一步出台实施细则或指导意见，确保互联网广告监管、执法“有法可依”。
【摘 要】广告法律制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，其对规范市场经济中最活跃的因素之一的广告业具有至关重要的作用。本文简单回顾了党的十一届三中全会以来我国广告法律制度的发展历程，并在指出了现行《广告法》不足的基础上对我国广告法律制度的前景予以了展望。 【论文关键词】广告法律制度 发展历程 前景展望 一、我国广告法律制度的发展历程 (一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段 1.广告业的恢复管理阶段 1982年2月，国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月，国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规，从此结束了新时期恢复广告业务以来，广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况，明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。 2.管理依据的正式化阶段 1982年至1987年，随着改革开放的不断深化，我国实行的有计划的商品经济冲破了长期以来统得过死的计划经济，使生产、消费发生了巨大变化。广告业的队伍迅速壮大，广告活动日趋频繁，对广告的管理工作提出了新的要求。在总结以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上，国务院于1987年10月26日发布了《广告管理条例》，使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理提供了更为全面、具体的法律依据，而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来，为广告事业的健康发展提供了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》，国家工商行政管理局于1988年1月制定发布了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规，加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。 3.规范效力的上升阶段 20世纪90年代后，我国广告业进入了高速发展时期，而相应出现的问题也多了起来。这些问题，不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展，也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展，《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要，广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是，国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整，终于形成《中华人民共和国广告法(草案)》，共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过，并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华人民共和国广告法》共6章49条，于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范围、广告法的基本原则、广告发布一般标准、特殊广告发布标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范，并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基本形态。 (二)广告法发布后我国广告法律制度的逐步完善阶段 自《广告法》发布实施后，为了更好地贯彻执行它，也为了顺应广告业的发展需要，国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权，会同国务院有关部门先后发布了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方人民政府也依照地方立法程序和权限的有关规定，起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题，各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分，对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段，以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了巨大影响。 1.经济全球化背景的影响 ①入世后我国逐步实现与WTO规则的协调统一。2001年12月11日我国正式成为WTO成员后，就开始了逐步落实加入WTO相关承诺的工作，并将这些承诺转化为国内法。②由于我国批准了已生效的《烟草控制框架公约》，根据该公约的规定，我国应履行公约要求于2010年后全面禁止烟草广告。这也会对我国广告法律制度产生影响。 2.网络条件下的影响 自1997年3月境内的chinabyte网站上开始出现第一个商业性网络广告以来，网络广 告在我国迅速成长并成为当今重要的广告形式之一，其应当被纳入广告法的调整范围。由于网络广告是通过计算机互联网发布和传播的，其与通过传统的大众传播媒介发布的广告相比具有以下特征:①交互性。②广泛性。③广告发布者范围广泛。这些特征以及现实中网络广告的泛滥成灾使得对网络广告的规范显得尤为重要。虽然依现行《广告法》的规定，网络广告也可以适用该法，但网络广告的特点及《广告法》的局限性决定了适用该法会出现一些突出的问题，亟待解决:①对广告活动主体的概念产生冲击。在互联网上，任何人都可以从事广告的发布活动，也可以通过广告进行经营活动，甚至可以自行发布自己的广告，使得《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的划分界限变得非常模糊。②在管辖上带来冲击。由于《广告法》只有域内效力，且在境内管辖遵循属地原则，而在网络环境里广告已没有空间的限制，则依照现行的法律，广告监督管理机关的监督管辖、广告审查机关的审查管辖就难以确立。③广告骚扰问题。在互联网上突出表现为垃圾电子邮件的盛行。虽通过技术手段可一定程度上予以解决，还是应当制定相应的法律规范予以规制。④ISP和ICP广告违法的责任问题等。针对这些问题，2001年5月1日北京市工商行政管理局颁布施行的《北京市网络广告管理暂行办法》是我国在网络广告监管方面做出的有益尝试。但它毕竟是地方性的，要实现在全国范围内使网络广告的调整做到有法可依，需要对现行《广告法》予以修改，或者至少应由国家工商行政管理总局制定一个《网络广告管理暂行办法》。 二、我国广告法律制度的前景展望 (一)立法模式及监管观念的转变 1.从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的立法模式转变 随着社会的发展，在这种模式下制定的法律无可避免的表现出以下缺点与不足:①与法律本身要求相矛盾。②操作性不强，容易引发歧义。③导致司法腐败。④导致立法权下放。为克服这些缺点与不足，我们应转变为“宜细不宜粗”的立法模式，对法律规则予以细化，具体规定实务中可能出现的各种情形，并变分化立法规定为统一立法规定。 2.从重管理到重服务的监管观念转变 虽然现行《广告法》在规范广告行业发展、促进市场经济体制建设方面发挥了重要作用，但由于时代的局限性，该法仍然体现出浓厚的行政管制的色彩，特别是在部分制度设计上，与市场经济的基本精神是相抵触的。《广告法》从其法律性质和地位来看，应当是我国广告业的部门法。但实际上其是由国家工商行政管理局起草，主要是从国家对广告和广告活动的监督管理角度出发，很大程度上体现了工商管理机关作为监管机关的意志，基本上可认为是一部关于广告的行政管理法。而广告立法的目的是规范市场运行中重要元素的广告活动，其更应该体现经济法中市场调控法的特征，为广告业创造符合“自由秩序公平效率”等市场经济基本精神的制度环境，而不能只体现监管机关如何管制广告业。因而我们应转变监管观念，从注重行政管理转为为广告活动主体及社会大众提供行政服务，并实行广告监管过程中的政务公开等。
《助力车产品生产许可证实施细则》2011版已于2011年1月19日国家总局批准实施，新细则与2006版的细则发生很大的变化，为了帮助企业较好地了解2011版细则内容，顺利取得生产许可证，笔者对新旧细则进行分析，总结不同点，并对不同点进行如下分析如下：
1、总则
第一，增加了制定新细则相应的法律法规，包括《国家质量监督检验检疫总局关于修改〈中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法〉的决定》（国家质检总局令第130号）、《关于摩托车头盔等11类产品生产许可由省级质量技术监督部门负责审批发证的公告》（国家质检总局2010年第89号公告）、《关于印发的通知》(国质检监[2006]413号)等规定。
第二，删除了原细则适用于“其它类型的有国家标准或行业标准的助力自行车（申报本单元的企业必须填写清楚车种的类型）”，明确本细则只适用于电动自行车和汽油机助力自行车。
第三，删除了原细则对销售领域的管理条款，明确了本实施细则主要针对生产助力车产品的企业。
第四，增加了相应申明：本细则将根据标准和政策的调整，动态修订。细则中如有关要求涉及公共利益的重大许可事项，将向社会公告，并举行听证。
2、工作机构
第一，明确指出“各省、自治区、直辖市质量技术监督局(以下简称省级质量技术监督局)负责本行政区域内助力车产品生产许可的受理、审查、批准、发证以及后续监督和管理工作。”
第二，增加了3家承担检验工作的检验机构，其中广东省增加了广东产品质量监督检验研究院为指定的检验机构。
3、企业申请生产许可证的基本条件
新细则把原申请基本条件“按GB17761-1999和GB17284-1998标准要求进行的有效（一年内）型式实验报告复印件”从申请条件变成审查中的相关技术要求，即企业只要在审查前完成相关型式实验，而无需在向省局申请受理前完成。但鉴于型式实验周期比较长，出现问题比较多，建议企业提前做相关准备，以免影响审查工作。
4、许可程序
第一，新细则中申请和受理材料中不用提供型式试验报告。
第二，新细则中企业实地核查条款中明确由省局制定核查计划，并要求企业所在地技术监督局委派1名观察员参加。
第三，新细则要求审查组在实地核查结束时将《生产许可证企业实地核查报告》和《企业实地核查不符合项汇总表》复印件一份交企业，一份交观察员，由观察员报企业所在地县级以上质量技术监督部门。
第四，新细则要求《助力车产品生产许可证抽样单》由原来的一式三份变成一式四份，增加了一份。
第五，新细则明确要求检验机构不得将检验任务分包、转包。
5、审查要求
第一，新细则中企业执行标准做了相应的调整，并申明标准一经修订，企业应执行相应的新标准。
第二，新细则中要求车架上下碗组装机、前叉下档组装机必须能实现自动装配，而原细则可以使用半自动或手动。新细则中不要求具备工位器具、工位车/货架两种生产设备，但同时要求增加周转车设备。
第三，新细则中减少了内宽专用游标卡尺、漆膜冲击器、B0.5-20-6H/6g三种检验设备和器具，并相应的要求增加一台数字式直流稳压电源。
6、监督检查
新细则中增加了监督检查大条款，对企业获证后的监督进行了规定。监督检查的内容包括以下方面：
1）企业生产的产品单元是否超出生产许可证证书中所列产品单元生产范围。
2）企业是否具备本实施细则要求的必备生产设备和检测设备，有关设备是否按期检定/校准。
3）企业生产过程中是否对进厂的原辅材料、零部件实施进货验收，并具有相关记录。
4）企业是否按照规定在产品或者包装、说明书上标注加印（贴）生产许可证标志和编号。
5）企业是否建立了原材料购买、使用台帐和产品生产、销售台帐，企业生产过程记录是否健全。
6）企业生产过程中是否存在委托加工行为，委托加工行为是否按照规定向当地省级质量技术监督局进行了备案。
7）企业获得生产许可证后名称、住所、生产地点是否发生了改变，是否增加了生产线，如果发生改变，企业是否及时向当地质量技术监督部门报告并及时提出换证申请。
8）企业是否按照质量技术监督部门规定要求及时提交年度自查报告，年度自查报告内容是否完整、真实。
9）企业是否对实地核查过程中发现的轻微缺陷项目进行了整改。
7、实地核查
第一，新细则中实地核查增加了2个条款，分别为条款6.4型式检验和条款6.5定期检验（周期检验）。其中6.4条款要求企业在审厂的时候必须按单元提供型式检验报告；6.5条款要求企业应依据GB17761-1999标准《电动自行车通用技术条件》7.1条和GB17284-1998《汽油机助力自行车》第8.1条要求进行周期检验，即年产万辆以上企业每季度要进行一次型式试验，年产万辆以下企业每半年要进行一次型式试验，按获证单元产品进行核查历年检测报告。
第二，新细则中2.1条款（生产设施）要求企业对生产设施应悬挂厂铭牌。
第三，新细则中3.3条款（检验人员）要求企业应有两名以上检验人员具有资格证书，通过国家认监委或省技术监督局资质认定有能力开展助力车产品检验的机构可以颁发检验人员资格证书（广东省内企业可以在广东产品质量监督检验研究院内进行相关培训，获取相关资格证书）。
第四，新细则中5.1条款（采购控制）要求企业：1、提供电机、控制器、电池、充电器、汽油机、车架、前叉、车把、制动系统等关键零部件一年内的检验报告（有资质的检测机构出具）；2、合格供方档案中要有保存铅酸电池、汽油机生产许可证及电机（36V以上）、充电器输入端电源线、输入端插头3C资质证明；3、建立原材料购买、使用台帐。
第五，新细则中5.3条款（质量控制）要求整车调试为必设质量控制点。
第六，新细则中7.3条款（行业特殊要求）要求产品说明书中要告知消费者“不要随意丢弃废旧电池，以免污染环境。本产品的废蓄电池由本企业或经销商、政府指定网点负责回收”。
参考文献
[1]2006年版《助力车产品生产许可证实施细则》
