■法经济学的概念和理论核心
法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的学说。由于是交叉学科，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为“法经济学”；从其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。法经济学正因其研究方法的独特性而成为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。
法经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。在西方国家，很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题，而经济学所要解决的则是效益问题，即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。经济学本质上是实证科学，注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的行为规范，人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。
■法经济学的理论发展
在古典经济学的发展过程中，由于经济研究仍大量涉及社会制度问题，因此对于法律问题的研究并未中断过。19世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义，他认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。用经济学的理论方法研究法学理论和法律制度的还有贝卡利亚、边沁、亚当斯密以及康芒斯，但经济学与法学的真正结合始于20世纪30年代。在经过对资本主义世界经济危机的反思后，各国政府不得不大力运用法律手段来对经济进行干预与控制，这使得法律与经济的关系变得十分密切，迫使法学院对教育课程进行改革，以培养了解经济学的法律人才。由于时值美国采用反垄断法来对市场进行干预，芝加哥大学法学院开设了反垄断法的经济学分析这门课程，经济学成为法学院的正式课程。这个项目最终演变成芝加哥大学法学院的“法经济学项目”。1958年，《法经济学杂志》问世，它的创办是“法经济学运动”的里程碑。
罗纳德。科斯教授是法律经济学初创时期最重要的代表人物，也是法律经济学的学科创始人。他在《社会成本问题》一文中提出了著名的“科斯定理”。“科斯定理”告诉人们，私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生相关费用，即交易费用，同一交易过程在不同的法律制度框架中进行时，所涉及到的交易费用是不同的，过高的交易费用将对私人交易形成障碍，从而影响资源配置的效率。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少私人谈判达成协议的障碍，有利于资源配置结果的改善。因此，“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概念，将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。
以波斯纳为主要代表的经济分析法学于20世纪60年代在美国兴起后，成为最具感召力的法哲学流派之一。波斯纳认为，所谓法律经济学是指运用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论或微观经济学、福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它既以人类社会的法律现象为研究对象，又以经济理论和方法为其指导思想和研究方法，故而分属于法学和经济学，成为它们的分支学科。
归纳科斯以来整个法律经济学理论，其核心在于所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。法律经济学讲的是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构效果、效率及发展的学科。对法律分析最有用的经济学分支是微观经济学。微观经济学常被定义为研究有限资源如何在相抗衡的各种目标之间进行选择的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都可以用经济分析的方法来加以分析和解释。经济分析通过收益、成本的差额来确定最有效率的行为方式和制度模式。正是由于经济学的技术优势使之向其他社会领域的扩散成了大势所趋，学者们发现将法学进行经济分析同样有更大的现实意义。
■法经济学要增强具体实用性
法经济学发展到今天，已使法经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。一方面，法经济学可以很好地解释许多立法背后的基本政策目的，使立法得到更为广泛的接受和认可；另一方面，法经济学却难以对具体的案件审理提供一致性的指导，不能据此使相同或相似法律规范下的权利和义务得到相同或相似的裁定结果。
要使法经济学研究具有实用性，必须运用跨学科的方法，它应同时包含对经济理论和一系列相同或相似案件的分析，将经济理论和法律案件的分析放在同等重要的位置上。就像在一般的法律案件分析中那样，抛开经济学的理论、假设和模型，在个案中考虑风险的存在，只在个案而不是一系列相同或相似的案件中考虑经济学理论的适用，从而在对一系列相同或相似案件进行的经济学分析中找到这些案件的规律，使这些案件的裁定具有法律上至关重要的一致性和可预测性。
这种跨学科的研究方法具有以下三个主要特征：一是该方法采用涵盖绝大部分民事责任的侵权和合同策略理论；二是将经济理论和法律当做各自独立的对象，分别展示它们的逻辑构成；第三，不是只对典型案例进行分析，而是对一系列案件同时进行法律和经济学的分析，以展示它们在这两种不同的分析方法运用中如何相互关联，以及两种不同的分析方法如何被运用来决定具体案件的裁定结果，并比较两种结果之异同。法经济学原理和实证研究告诉我们，法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言，法学家维护的是公正，经济学家维护的是效率。在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常是殊途同归。我们过去将公正作为法律的价值标准，今后，我们在坚持公正标准的同时，效率将成为法律改革的目标。
■我国应充分重视法经济学理论
近年来，由于我国的经济发展和经济体制改革以及法制建设碰到了一系列需要法学家和经济学家共同努力加以研究和解决的重大理论和实践问题，为了探求解决这些问题的方法和途径，人们在深入研究中国实际情况的同时，也开始注意吸收经济分析法学的有关理论。法经济学的研究在不断推进着，这种状态发展的最后结果将革新中国传统法学。
摘 要：经济分析法学的基本思想是将资源效率最大化作为法的宗旨。作为一种思维方法，经济分析法学主张将经济学的基本原理和方法运用于法学研究，系法学研究方法的重大变革。经济分析对于民法方法革新的特殊意义，缘于民法和经济学的一致性，包括对人的共同假定、对交易的共同关注以及对效率的共同追求等。
关键词： 经济分析法学 民法方法 经济人
中图分类号：df5 文献标识码：a 文章编号：1673-8330（2013）02-0033-06
经济分析法学（jurisprudence of economic analysis），①是20世纪60年代正式兴起的法学流派。作为一种法学方法，它被誉为法学研究方法的重大变革，因此，在法学研究中恰当运用经济分析方法具有重要意义。但是，我国对经济分析法学的方法论意义认识不足，尤其对经济分析法学和民法方法之革新的关系尚待深入研究。
一、经济分析法学的基本理念
（一）从经济分析到经济分析法学
对法律进行经济分析的思想自古皆有，而非经济分析法学首创。用经济学的理论研究法学理论和法律制度，一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳，以及20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯。当然，真正将经济学与法学紧密结合并以其完整的理论体系和独特的研究方法形成一个新的可以与传统法学抗衡的法学流派，则非经济分析法学莫属。
从理论渊源上考证，经济分析法学的思想萌芽，最早大约可以追溯到18世纪边沁创立的功利主义理论，②分析主义法学、社会学法学等也都吸取过功利主义思想。经济分析法学缘何得以产生？回顾历史，我们可以说：社会经济的发展、国家干预经济的兴起，奠定了经济分析法学的经济基础；政策选择的困境、效益与福利的争论，是经济分析法学产生的社会基础；学科间的渗透、法之宏观结果受到重视，是经济分析法学产生的法理基础。总之，“为适应经济和政治变化的需要，经济学的研究在向法律制度（这个过去被认为当然的既定前提）发展，法学的研究在向整个经济后果（这个过去被忽略了的法律的宏观后果）发展。正是在这两种发展趋势的交叉点上，出现了经济分析法学”。③经济分析法学的产生及其强大影响是有目共睹的，这一点有庞德先生的精辟总结为证：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化……把寻求最大限度的满足作为重点。”④
（二）经济分析法学的基本思想
经济分析法学的理论基础是新制度经济学。新制度经济学，是以制度作为其研究对象的经济理论，是以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、必要性以及合理制度的标志的经济学派。新制度经济学的中心议题是一个社会要想维持活力就应当从制度上激发和保护经济行为主体的创新活动。以新制度经济学为基础的经济分析法学以效率为其核心概念，因为“效率”虽属经济学领域的核心思想，但同样支配着法律制度的设计和施行。“法律制度归根到底受效益原理支配，法律安排实质是以效益为轴心”。⑤因而，经济学与法学结合的纽带乃是客观存在的，运用经济学上的概念、方法与结论对法律或法律现象进行审视和研究亦有可行性。可以说，几乎所有的立法活动、司法活动以及法律制度本身，对人类的行为都产生了不同程度的隐含成本，从而在事实上发挥着资源配置之功能。所以，法律之原则与制度在最终意义上都成为促进资源有效率配置的手段，规范意义上的法律活动都围绕资源有效配置与利用而展开，从而，市场规律内在地演变为法律逻辑，并影响立法、司法、执法和守法各个法治环节。“良法”通过对权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序的有效安排，可以合理地降低法律规则对人类行为产生的隐含成本，提高经济效率并有益于人类。这就是对法律进行经济分析的基本理由。
法律规范（制度）是而且应当是包含了经济逻辑的，法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方。⑥以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化，是法的宗旨。⑦可见，从分析路径上看，经济分析法学乃是将法律制度作为经济发展的内生变量进行理论诠释，其所运用的理论为现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等，其所采用的方法是经济分析的方法，即“投入产出法”，其分析的对象是法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展等。
既然经济分析法学是把效益放在法律价值序列之首位，那么我们评价经济分析法学的是非得失，毋宁说是检验这样一个命题是否成立：法律可不可以追求效益目标，可不可以把效益作为首要的价值？马克思指出：“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”⑧既然法律是以社会为基础的，那么法律在总体上应当以社会的主要目标为其主要追求。“法律价值的变化受制于生产力状况的发展”，“法律价值观也是历史地发展着的开发性系统”。⑨随着法律所处的社会物质生活条件、经济运行模式以及整个社会所追求目标的变化，法律的价值偏重也无法做到“从一而终”。“当一个社会发展到需要把效益作为它在某一发展阶段上的主要目标的时候，法律可以把效益作为它的首要价值，或者说，这时候法律应当追求效益目标”。⑩我国在经济生活领域已经确立“效率优先、兼顾公平”的一般原则，并开始全面建立和发展市场经济体制。在这种特定的历史背景下，法律特别是作为调整市场经济的具有直接经济内容的法律部门（如民法），应当在不破坏社会最低限度的公平的前提下把“效益”作为其最基本的价值追求。
二、经济分析法学对法学方法的影响
对于科学研究来说，用于研究的方法本身是否科学和正确，是决定研究活动成功与失败的关键因素。b11正是由于方法的极端重要性，所以，“在法学领域，一个学派之所以能够在众多的法学流派中独树一帜，表现出某种理论优势和特色，正是得力于其研究方法的优势和特色”。b12“经济分析之所以成为一门学科，其原因不在于它的研究对象或种种定义，而在于它的研究方法”；“对法学来说，经济分析方法的‘入侵’或‘加盟’意味着一种思想的革命，一种研究方法的革命”。b13经济分析法学已经而且还必将继续为法学研究提供新的方法和新的视野，使法学研究得到全面的改造，并因此而发生革命性的变化。
考察西方法理学之历史，人们曾经运用历史学、社会学、人类学、伦理学、政治学等方法研究法律，但这些方法都未曾尝试定量分析。经济分析法学则首开以定量分析方法研究法律之先河。所以波斯纳指出，30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论（包括政府行为控制，民主决策或制度选择）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。b14由于经济学理性自利、理性选择的重要基本预设，与法律作
为一种规范研究的学问，必然探讨规范对人类行为产生效果的面向不谋而合，是以将经济学的分析理论运用在法律学上，就有了迥异于大陆法系释义学传统下以“涵摄”、“三段论法”等法体系研究路线的成果。b15更为重要的是，“经济学不仅仅或者并不主要是研究经济问题的科学，而是一种思维方式”。b16所以，经济学与法学合作的一个重要影响是使法学研究获得了一种超越传统的全新思维方式和研究方法。这种思维方式使法学研究和法律规定真正找到了出发点和归宿，那就是从人本身出发——这里的人不是道德的人，而是社会和自然的人。由此，通过使激励而不是强制成为整个法律制度的核心，从而引导人们能够心甘情愿地作出社会可欲的选择。b17
法律规则是一种按序排列的金字塔式的等级体系。高级规则控制着低级规则，“一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内还决定着后者的内容”，“法律就调整着它自己的创造”。b18法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的。正是由于法律规范的这一性质，因此对法律的分析首先是一种规则分析，是根据规则的含义而进行的解释和分析。b19但这又带来了法律的职业化特点——传统法学的研究重点集中于现行法的内容是否清楚、规则体系是否存在漏洞以及现行法内部是否存在妨碍法律作用有效发挥的矛盾。因此，规范的法学研究乃“法言法语”式的研究，无法脱离概念主义法学研究体系的范畴。法律体系完整的一个传统标准，就是最大限度排除非法律因素对法律的干扰，以利于法律的准确适用，从而法律就应该是一个相对封闭和独立的逻辑体系，即就法论法当属法学研究的第一方法。而社会现实是否适应现行法的要求，即法律适用的合法性问题，就成为法学研究的核心。
但是，法律的规则分析有其局限性；而且，“随着法律在社会经济生活中作用日趋广泛，法律的合理性问题显得更为重要，从而研究法律的相关经济和社会因素就成为‘行动中的法’的逻辑要求”。b20因此，对法律进行经济分析，主要内容是现行法在经济理论和实践上的一致性，而非法律的逻辑结构一致性；法律经济分析的重点乃是合理性问题或者法律“为什么”的应然问题，而不是合法性问题或者法律“是什么”的实然问题。在经济分析法学家看来，“法条主义”者将法律视为当然或自主的体系，在法律的弹性空间里主观地寻找“创造性”的解释，在很大程度上不过是在玩弄“从概念到概念”的文字游戏。可以说，正是因为不满正统法律家的“法条主义”作风，经济分析法学家才开始垂青经济分析方法。在他们看来，传统的研究法律的方式，“从一开始就单刀直入，将法律制度的结构和法律主要规则视为理所当然，把不同时代所决定的判例全部当作似乎是昨天决定的（而不是将旧的判例视为历史的结晶）” 。b21这就使法律失去了外在的视角，法律学术也就会流于一般化。经济分析法学的产生，在分析方法上提供了一套传统法学所不具有的、分析人类行为的完整架构。在反对“法条主义”的旗帜下，法律经济分析开启了一个与传统法学思维不同的方向。“法律的经济分析已成为了传统规则分析的有机补充，离开了经济分析，现代法律的规则分析是不完全的。法律的规范性经济分析和实证经济分析即定性与定量分析相结合，两者相得益彰，已经并将更大促进法学研究的发展。因此，任何蔑视或蔑视法律的经济分析方法都是十分幼稚和愚蠢的”。b22因此，我们不能把规则分析与经济分析两种方法对立起来。b23
另一方面，经济学的优势还在于它是一种事前分析。法律虽是一种事后的“补救措施”，但法律同样是一种影响未来行为的激励机制。法律经济分析将事前分析的方法引入法学研究，通过事前分析新法制定或现行法修订之后果，以尽量预防或避免立法上的失误。更为重要的是，随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到经济分析法学中，“经济学帝国主义”得以淋漓尽致地体现，经济分析法学已形成几个活跃的理论流派，成为一个开放、竞争的理论系统，必将为经济学和法学提供更多创造性的思想源泉。
我国当前所进行的经济体制改革，“归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准”。b24为此，吸收经济分析法学中的合理成分，改造法律研究的方法，以效益目标来补充和改造我们的法律理论，在我国似乎具有更为显著的意义。当然，任何一种法学方法都有其缺陷，经济分析法学也不例外。在运用经济分析法学时必须以实事求是的态度，既重视这一新的分析方法，又不能将其绝对化，更不能将其作为反对运用其他分析方法的理由。b25但无论如何，经济分析法学本质上是一种法律方法，这种方法本身是不应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法。
三、经济分析法学对于民法方法革新的特殊意义
无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。b26但民法是直接调整社会平等主体之间的财产关系的法律，“民法准则只是以法律形式表现了社会经济生活条件”，b27因此，民法具有直接的经济内容，其“经济性”更为明显。而如前所述，经济分析法学的宗旨就在于探求具体法律制度背后的经济逻辑，所以经济分析最有用武之地的领域就是直接调整财产关系、具有直接经济内容、处于市场经济基本法地位的民法部门。加之“交易成本”是经济分析法学的一个核心概念，而交易成本的前提是市场主体基于对产品利用能力的不同估计，以及对其自身利益的最大追求所进行的自由的商品或者服务的交换，正因如此，运用经济分析方法分析民法规范，比起运用同样的方法分析调整带有隶属、指令性质的纵向财产关系的法律规范，显得更加驾轻就熟。由于民法的经济性，使得民法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性，从而经济分析法学对于民法方法之革新具有特别重要的意义。
（一）对人的共同假定
法学对经济学方法的引进，“其根源在于法学与经济学作为社会科学对人本身共有的关注：成本—收益的分析方法是人类基本的思维方式，而经济学只是更早地发现了这种情况，并发展成为一种系统研究的思想与方法；同时由于法律规定以及法院的判决将会直接影响到资源的配置，所以经济学对法律分析也产生了浓厚的兴趣”。b28可以说，人是经济学与法学“联姻”并形成经济分析法学的基本介质。经济分析法学对于民法的特殊意义，同样首先在于“人”。
民法与经济学共同关注的一个现实活动，就是人的行为（特别是交易行为）。民法要调整人的交易行为，首先要认识和了解人的行为动机，并在民法制度设置中形成均衡状态。b29“经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架……提供了理解全部人类行为的可贵的统一的方法”。b30经验证明，人的基本行为原则就是趋利弊害，总是追求利益的最大化，投入最少而产出最大，即在各种约束的限制下，追求目标函数的最大化。这就是经济学上所谓的“经济人”。b31因此，在经济学上，“必须把每个成员都设想成无赖之徒，并设想他的一
切作为都是为了谋求私利，别无其他目标……必须把每一个人都设想为无赖之徒，这确实是条正确的政治格言”。b32实际上，经济学界普遍承认的事实是：追求效用的最大化是人们的基本行为动机，即经济活动主体是追求效用最大化的“经济人”或“理性人”。
这种“经济人”和民法视野中的人并无二致。民法是利益机制的成文化和制度化，因此“民法人”也通常被称为“经济人”或“理性人”。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：一是社会唯名论（nominalism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人独立的自我设计；二是个人对社会价值的优先性。b33“民法人”就是“经济人”，这源于民法的基本属性。民法是市民社会的法律表现，而在市民社会里，“每一个人都是以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无的。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的。因此，其他人便成了特殊的人达到目的的手段。但是，特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己”。b34所以，民法应当也只能以人性恶为其逻辑基础。“立法者并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况下的人；人如此自私，以至于假使对他没有限制，他就不会关心任何他人的利益，而且如此聪明，以至于他可能立刻会认识到这种限制的每一漏洞”。b35“雷锋式的人物在民法中是不能被普泛化的，这是一个基本常识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤”。b36拿最著名的《德国民法典》来说，其理想人格“是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力。在契约自由、营业自由、竞争自由的基础上成立的市民盈利团体，理智的活动并避免损失”。b37
民法学和经济学都是在由这样的“经济人”构成的社会中寻求减少冲突、促进交易以推动社会发展的进步路径。民法就是“经济人”的“人法”，正如徐国栋教授所说，“在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”b38
（二）对交易的共同关注
自然人人格平等的社会就是市民社会，自然人人格平等的经济就是市场经济。b39在市民社会中，每一个人都是为追求自身利益最大化而奔波的平等主体，因此交易构成了这一社会的基本运作形式，“市民社会是市民交往的总和”。b40作为市民社会的法律表现，民法规范的重要使命在于提供交易规则，维持交易秩序及确保交易安全。尽管民法的调整范围包括人身关系和财产关系两大领域，但仍可以说民法在很大程度上是一部财产交易法，“交易”是民法这一伟大篇章中的关键词。就经济学而言，制度经济学把研究重点从人与自然的关系（生产方面）转移到了人与人的关系（交易方面）。早期制度经济学的经典代表人物康芒斯指出，使法学、经济学和伦理学相互联系的单位，必须本身含有“冲突、依存、秩序”这三项原则。这个单位就是交易。所谓“交易”不是实际“交货”那种意义上的“物品的交换”，它们是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得。因此，交易也是经济学研究的重点。经济学所理解的交易就是关于财产权利的互动行为，这一互动行为就是民法中的法律行为。
（三）对效率的共同追求
效率是经济学的中心问题。当今时代，社会已经发展到了以效率为其基本价值追求的程度，因此，效率作为民法的基本价值目标之一也不成问题。我国法学界逐渐开始重视对法律效率价值的探讨，究其原因，一是效率的确是一个极其重要的法价值，二是我国的法价值论产生的背景是在一个缺乏效益的时代。民法与商品经济的关系异常紧密，民法的眼中不能没有效率观念。正如谢鸿飞所言，现代民法是以自由和效率为目的的。换言之，民法也是一种工具理性，它以权利—义务关系模式，将市民之间的关系归结为一种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利—义务来表达的），人被归结为一种数字操作，他“把别人看做是工具，也把自己降为工具（马克思语）”。b41
在论及民法的价值目标时，理论界往往会以公平、正义标准来衡量，而且一般认为效率是与公平、正义相悖的价值取向。但这一命题似乎并不成立。对民法进行经济分析，实质上就是要揭示民法所反映的物质生活条件的规律即经济规律，而规律作为一种符合事物本质的法则，它类似于大陆法理论中的“自然法”和英美法理论中的“正义法”，从而通过经济分析方法研究而揭示的符合客观规律的民法制度，较之于通过传统法学方法研究而揭示的主权国家的民法，前者能更好地体现法的公平、正义本质。所以，从本质上讲，效率并不一定违背公平、正义。此外，公正的实现是要付出成本的，以牺牲效率来追求绝对的“公正”就意味着要付出巨大的成本和导致共同贫穷的“公正”。因此，真正的与实质意义上的公平、正义并不排斥效率。“仅以公正作为法律规范的唯一价值评估标准难以揭示法律的真谛，只有建立在效率基础之上的公正，才真正昭示了法律之精神”。b42法律效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。公正具有阶级性、时代性、意识形态性，效率具有恒定性、长久性、绝对性。因此，法律应当引导和促使人们按照最有效的方式使用资源。
on the jurisprudence of economic analysis and renovation of civil law methodology
hou guo-yue
abstract： the fundamentals of jurisprudence of economic analysis take the maximum of resources efficiency as the aim of law. the jurisprudence of economic analysis as a mentality states that the fundamentals and methodology of economics can be applied in jurisprudence， which is considered to be a methodology revolution of jurisprudence. the particular significance of economic analysis in renovation of civil law methodology results from the unity of civil law and economic law， specifically， including the common assumption of humans， the common concern of transactions and common pursuit of efficiency.
关键词：民族经济法 经济分析 研究方法 必要性 可能性
民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。
一、经济分析的必要性
研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：
（一） 历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应 ”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产—— 所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。
以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。
真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于
便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等
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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。
参见[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。
参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。
笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。
参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。
在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。
结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法， 1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。
诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。
（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。
1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的
相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思
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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。
参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。
在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的 ②。
2、 民族经济与民族法律具有逻辑一致性。
如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所 处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性 ，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：
⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都
是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民
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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。
参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页
胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。
族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前 仍 奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。
⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看， 民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体 规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。
由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。
二、经济分析方法的可能性
把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。
（一）民族经济法调整对象的经济性。
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参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。
马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。
（二）民族经济法两个世界观的统一。
无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位， 强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。
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参见[美]E·博登海默著、 邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》。中国政法大学出版社，1999年版，105—108页。
（三）民族经济法律规范的相对稀缺性。
我国民族经济法律规范的相当稀缺性主要表现在：第一、没有专门的民族经济法典。专门的民族经济法典是调整民族经济关系的基本法律，它应当对民族经济关系中的基本问题作出明确的法律规定，诸如民族经济法的基本原则，民族经济法律关系，民族经济法律责任等。当然，有的学者认为，从全国经济和民族地区经济角度上看，国家很难对全国的经济问题制定一个经济法典，同样也很难制定一个民族经济法典①。在笔者看来，制定统一的经济法典有困难的原因在于我国是一个多民族国家，而且民族地区与非民族地区的生产方式存在较大差异，诚然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是这种差异的存在才使得我们制定专门的民族经济法典成为需要。当前，伴随着西部大开发战略的实施，西部地区的法制环境越来越成为制约因素。为此，法学界要求制定《西部开发法》的呼声日益高涨，并有一些理论研究成果问世。这些成果完全可以作为制定民族经济法典的借鉴和原材料。第二、我国的民族经济法规范过于笼统、简单，缺乏可操作性，有些法律条文孤立无援，无法形成严密的法律规范。宪法序言规定：“国家尽一切努力促进全国民族共同繁荣”。第4条规定：“国家根据少数民族的特点和需要，帮助个少数民族地区加速经济和文化的发展”。第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。民族区域自治法第25条至第35条基本上也是相关的一些笼统性规定。如第26条规定：“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。”这样的规定在其它基本法中也很多。我们知道，民族经济法作为一个法律部门，是由相关的法律规范的总和构成的。法律规范有其特定的逻辑结构：假定、处理和制裁。假定是把规范同实际状况联系起来的部分，它指出在什么情况下这一规定生效；处理是行为规则本身，指权利义务的安排；制裁是指对违反这一规则所采取的国家强制措施。上述法律规定不但从条文本身来讲不构成法律规范，而且在其他规范性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看来，从部门法意义上考察民族经济法，它的供应是相对稀少的。第三、从民族经济法效力等级上看，我国的民族经济法的效力较低。这主要是由于民族地区的经济发展水平低，经济关系相对简单，国家在制定统一的基本经济法律时，往往赋予民族地区一定的变通适用权，或由民族地区另外立法，制定实施细则。这种委任立法是一种从实际出发的务实做法，但却导致了民族经济法的低效力等级低以及地方立法中所体现出来的民族本位主义，地方保护主义，和无法可依、有法不依等法制混乱现象的泛滥。
由此看来，在我国，民族经济法的供给相对于丰富多彩的民族经济关系来讲，具有稀缺性。为了实现对这种法律资源有效、合理、高效的配置，经济分析是一个基本的方法。
三、经济分析的基本方法
（一）成本效益分析法。民族经济法是一种稀缺性的法律资源，它以调整民族经济关系为己任并且带有强烈的经济性。在民族经济实践中，不但存在着资本市场、人力市场和技术市场，
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参见吴宗金：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社，1998年版，第227页。
而且存在着作为民族经济发展内在变量的民族经济法的市场——民族经济法市场。在这个市场上，民族经济法律关系的主体（包括国家、地方、政府、民族经济组织及其它单位）都作为自身利益的最忠实代表选择使用相关的民族经济法律，并尽可能地选择效益最大化和成本最小化的交易路径。因此，成本——效益分析法成为民族经济法经济分析的基本方法。由于效益总是由经济效益和非经济效益两部分构成的，因而成本——效益分析法将不可避免地分解为成本——收益分析法和成本——效果分析法。前者属于市场经济的基本方法，通过对净收益的计算来进行分析。即净收益等于总收益减去总成本。该收益并非民族经济法实际的生产所得，但是，它预防了损失的进一步扩大，并将失衡的经济关系恢复原位，实现了民族经济关系中经济权利和经济义务的双向平衡。诚然，对民族经济法律效益的评价除了净收益的分析之外，还应当考虑机会成本的大小。民族经济法的选择性规范的存在以及民族经济法律关系主体超越法律界限的选择表明在不可兼得的条件制约下，选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本的，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。成本——效果分析法因其不可量化显得难以操作，因此并未作为民族经济法经济分析的主要方法。但是，非经济效益不但可以在经济效益上反映出来，而且还有诸多的现实表现。如果由于民族经济法的实施而使得民族地区经济滑坡，那势必会引起民族地区秩序、安全、公平等价值的扭曲，这当然是一种反面效果，应当从立法、执法、司法、守法等法律实践的某一个环节上找出原因，解决问题。如果由于民族经济法的实施使得民族地区经济繁荣、社会稳定、人民安居乐业，那么它的经济效益和非经济效益都得到体现。如果经济发展了，却带来了社会道德沦丧、环境污染、资源破坏，那就说明机会成本太大或者民族经济法制不健全，需要进行彻底的反省。
（二）规范分析与实证分析相结合的方法。在法学史上，规范分析法和实证分析法经常存在某种程度的对立。规范主义总是以既定的价值标准作为出发点，对法律行为的选择作出伦理判断，并力图通过这种价值来矫正法律行为，使之与法律的目标相一致。实证主义则不然，它作为一种科学的态度，反对任何先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围内，从而把学术研究的对象限定在“给定事实”的范围之内，这实际是把价值排除在法学研究之外，把法学的任务局限在分析和剖析实在的法律制度的范围之中。作为一门新兴的边缘学科，脱胎于法学、经济学的母体，民族经济法学首先应当确立一定的价值，这种价值就是实现民族经济的发展和民族社会的全面公正，这就耦合了法学的规范主义方法。同时，由于这种价值的核心是经济的世界观和公平的世界观的结合，它也和经济学的要求相一致。这样，规范分析对民族经济法的研究是必不可少的。同样由于民族经济法学与民族学之间的“血缘”关系，民族学强调的田野调查方法是实证主义方法论的重要组成部分，民族经济法的研究必然要继承这种传统，并将它发扬光大。具体地讲，应当通过对民族经济法律问题基本事实和现象的再现和描述，揭示民族经济法律运行过程中实体法和程序法的实然面貌，并对影响它的主客观因素进行分析和综合，以说明民族经济法律现象背后的经济逻辑。如果说规范主义为民族经济法设立了价值目标，实证主义则通过实然性研究以便更好地实现民族经济法的应然性。从这个意义上讲，民族经济法的研究必须抛弃传统法学“即此非彼”式的方法论上的一元论，为民族经济法方法论开辟一片希望的田野。
文章认为，作为以民族经济法律现象及其发展规律为研究对象的一门交叉学科，民族经济法学的基本研究方法是经济分析的方法。从历史必然性和逻辑一致性两方面来看，经济分析是必要的。从民族经济法调整对象的经济性、民族经济法公平的世界观和经济的世界观的统一性、民族经济法律规范的相对稀缺性三方面看，经济分析具有可能性。经济分析的具体方法是成本效益分析法和规范分析与实证分析相结合的方法。
关键词：民族经济法 经济分析 研究方法 必要性 可能性
民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。
一、经济分析的必要性
研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：
（一） 历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应 ”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产—— 所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。
以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。
真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于
便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等
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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。
参见[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。
参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。
笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。
参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。
在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。
结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法， 1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。
诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。
（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。
1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的
相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思
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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。
参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。
在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的 ②。
2、 民族经济与民族法律具有逻辑一致性。
如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所 处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性 ，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：
⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都
是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民
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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。
参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页
胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。
族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前 仍 奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。
⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看， 民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体 规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。
由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。
二、经济分析方法的可能性
把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。
（一）民族经济法调整对象的经济性。
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参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。
马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。
（二）民族经济法两个世界观的统一。
无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位， 强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。
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参见[美]E·博登海默著、 邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》。中国政法大学出版社，1999年版，105—108页。
论文摘要:实验经济学是一门新兴的经济学学科，现代经济学许多的假设是未经验证的，在经济学中引入实验方法是必然的。从实验经济学的产生和发展历程出发，通过对最后通牒博弈的实验分析，探究实验经济学的意义，以及实验经济学存在的局限和问题，得出了实验经济学是当今经济学研究的革新，实验方法也将成为主流经济学的重要的研究工具，对经济学方法论产生了重大的影响的结论。
瑞典皇家科学院为了表彰弗农·史密斯将实验作为经济分析的一种工具，对经济学所做出的巨大贡献，于2002年授予他诺贝尔经济学奖，标志着实验经济学已经获得了理论界的认可，实验经济学成为了经济学研究中的重要工具，同时显示了实验经济学的蓬勃发展，在理论界的影响日渐增强，并且融入到主流经济学的研究工作中。
实验经济学，是指让实验对象在设计好的可控环境下行动，借以分析人的行为，总结人的行为模式，验证和修改经济学的各种基本假设。如果这样，经济学家可以在设计好的可以控制的环境下，根据自己的需要，对经济学的假设或者那些重大的发现做可重复性的实验，来验证其是否具有科学性。
1 实验经济学的产生和发展历程
实验经济学的产生，从历史上来看，运用实验的方法研究经济的相关问题，得从1738年的“彼得堡悖论”算起，距今已经有270年的历史了。但真正被后人认为是学科开端的是1948年张伯伦在课堂上进行的供给和需求的实验。弗农·史密斯在1962年发表了《竞争市场行为的实验研究》，这篇文章不仅标志着实验经济学在主流经济学中确立了自己的地位，也为此后实验经济学的进一步发展奠定了基础，使得许多经济学家从事到实验经济学的研究中来，经济学的实验方法也让更多的经济学家所接受，实验经济学在经济学理论上取得了很大的成功，对经济学方法论产生了重大的影响。
实验经济学的发展很大程度上源于20世纪30年代到60年代的三股思潮。
第一股思潮是，1931年，萨斯通对效用函数的实验研究拉开了实验经济学序幕，萨斯通用实验的方法确定了个体的无差异曲线，大约20年后卢西斯和哈特在考虑了现实中的利益刺激后，重新进行了萨斯通的实验。1950年阿莱提出了对人们在面临不确定性下的选择进下行了实验，发现实验结果与期望效用理论的不一致，也就是著名的阿莱悖论，这是最早通过实验提出的对期望效用理论的怀疑。
第二股思潮是，1950年，决瑟尔和弗鲁德构造了著名的博弈问题“囚徒困境”，但早期的博弈实验都是围绕着重复的囚徒困境及其变型展开的，纳什曾经指出实验中存在许多的局限性，例如很难在零和博弈中将参与人的行为视作重复博弈，不同阶段的人的选择也不一致。
第三股思潮是，1948年，张伯伦教授首次在课堂对市场进行了实验，建立了一个实验性市场以检验竞争性市场均衡的条件，但是实验的结果却与竞争性市场均衡结果不一致，但是这也就启发了当时他的学生弗农·史密斯，史密斯到珀杜大学工作的第二年，在课堂上以他的学生为对象进行了竞争性均衡实验，与张伯伦教授的实验中一对一的交易方式不同，他使用了证券市场所采用的双向口头拍卖的集中交易方式，他发现即使在很少的信息及适度数量的参与者的情况下，市场也能很快地收敛到竞争性均衡。由此史密斯证明了大量的，具有完美信息的经济代理人不是市场效率的要求，这与人们习惯的经济理论有着根本的不同，也就是在1962年，史密斯将多次的实验的结果组成论文即《竞争市场行为的实验研究》，发表在了权威杂志《政治经济学》，也被认为是实验经济学诞生的标志。
2 实验经济学中的实例分析
一个很著名的被称为“最后通牒博弈” 的游戏，该游戏的规则是:两人分一笔固定数额100元奖金，A首先提出分配方案，然后B来表决，即A提出的方案是给B一个数额x(0x100)元，那么A可以得(100-x)元，由B来决定是否接受该方案，如果B接受这一方案，则按照这种方案进行分配，如果B不接受此方案，那么两人将一无所得。
在该游戏中，如果我们按照“理性经济人”的假设，只要让x>0，那么B就应该接受，即A提出x=1，A得99元，B得1元，B会接受，甚至x更小，只要x>0，B也会接受，否则两人得到的奖金将会是0，也就是说按照“理性经济人”的假设，得到1元的效用大于得到0元的效用，那么B就会同意A的方案。但是事实上不是如此，设想一下，在如此悬殊的比例下，如果换成你是B，你也会觉得太不公平了，A为什么可以拿走那么多的奖金，所以你会拒绝接受B提出的方案，假如将角色换一下，由你来提出方案，大部分会选择给B50元，这样的话，B会更容易接受，可这种想法不是所有人的想法，任何的推测就显得毫无意义，就必须通过实验的方法来找寻其中的规律。
为此，我做了这样一个关于“最后通牒博弈”的实验，我选择了45个人作为我的实验对象，事先不给他们任何限制，由他们自由选择可以分配的方案，即为B提出一个可以接受的方案，实验的结果是31人选择将该笔奖金平分，即A和B各得50元，还有8人提出的方案是给B大于给自己的奖金，即x=51 得49元， 另有5人选择给与B更多的奖金，即使A得到的奖金更少，否则B会拒绝接受A提出的方案，在这次的实验中只有1人选择了给B最少的奖金，即x=1，A得99元。按照“理性经济人”的假设，那么我的这次实验结果完全和“理性经济人”假设不同，即x较小的时候，人们是会拒绝这种方案的，不是每一个人都是“理性经济人”。
由于我选择的实验对象的样本数量太少，也没有完全考虑到各个方面的原因，所以实验的结果并不能很大程度上支持我的看法，但是我们通过“最后通牒博弈”的实验可以发现，现有经济理论的假设是有问题的，并不是所有的假设都正确，像“理性经济人”假设就不一定正确，说明人们在决策中考虑的除了利益之外还有其他的因素，不是完全从本身利益出发的。由于信息的不对称、奖金的金额、公平性等因素会导致人们的选择不同，文化的差异也会导致人们的选择不同，因此不同国家的人们选择的分配方案是不同的，也就表明了与“理性经济人”的假设是不同的。而我们可以利用更加规范化的实验使实验具有可重复性和可控性，所以在类似地条件下，不管谁参与的实验都可以得到相类似的结果。
实验经济学涉及了很多的实验，涉足的领域有:个体决策实验、博弈实验、市场实验、拍卖实验、风洞实验等等，在实验经济学方面，需要更多的实验经济学家做出更多的实验，以验证经济学的合理性。
3 实验经济学的意义
实验经济学的兴起是经济学方法论上的重大变革，已经逐渐进入到主流的经济学当中，通过实验可以让人们更好的明白其中的道理。
一直以来，我们知道实证方法是主流经济学的研究方法，它的范式就是提出理论假设并力图避免和消除人们行为或经济关系中的不确定因素，然后在理论假设上建立数学模型并推导出主要的结论，最后对理论结果进行经验实证，由此展开深入的理论分析。其实，这样的方法有其科学合理的一面，但是也存在着缺陷，即理论的假设和数学的推导往往会排除掉人们行为中的非理性行为和不确定因素，是以人们为“理性经济人”为前提假设的。实验经济学就继承了自然科学的实证主义，产生了重大的意义。
第一，实验经济学是以人们可以非理性、有偏好的行为人取代了以往的“理性经济人”假说，通过数理统计的方法来取代单纯的数学推导，解决以往实证研究的高度抽象的与我们现实世界不一样的问题。
第二，实验经济学可以在实验室里进行实验论证，同时可以操控实验条件和实验变量，排除那些非关键因素和不确定因素对实验的影响，也就克服了经验检验的不可控性的缺陷。
第三，实验经济学可以重复实验来进一步论证，用现实的数据代替历史数据，那就克服了以往的经济检验的不可重复性，使得经济学理论会更加具有说服力。
第四，实验经济学的兴起促进了现代经济理论的发展，拓展了经济理论的研究成果，同时使经济学的研究更具有实践性和趣味性，把人们的决策行为当作了研究的对象，让人们参与到实验环境之中，使人们更具有机会分析他们亲身参与所产生的信息，把一些经济运行的过程纳入到了研究领域当中，以便于人们发现更符合现实的经济规律。
第五，实验经济学的文献增长迅速，在《经济学文献杂志》的分类体系中增加了一个专门的项目——实验经济学方法，催生出了新的经济学科。
4 实验经济学的问题和局限
实验经济学真正意义上的发展是从20世纪60年代至今，仅仅四十多年的时间，仍然是一门新兴的学科，当然也存在着一些不完善的方面，尽管我们知道有部分的实验确实取得十分成功，但是实验经济学的局限性也必须引起我们的重视。
作为一门新兴的学科，实验经济学家们不单单要掌握好经济学，还要系统的了解实验所要涉及到的相关的专业技术知识，我们知道，实验经济学的目的是要研究现今的经济，揭示现今经济运行和人们行为的规律，但是即使实验也不可能完全地模拟现实的生活。如果与现实越接近，就需要引入更多的变量，实验的控制难度就会加大，使得实验会越来越难控制，使数据最后也更加难以处理，得不到实验想要得到的结果。
实验经济学中，实验的参与者的主观性将会影响到实验的真实性和有效性，实验经济学家在设计实验方案的时候，不能够完全排除个人的偏好和非理性行为，那些实验参与者在实验时有可能会考虑设计实验方案的人，从而有意识地完成实验的期望，导致实验的不真实，这样的主观因素将是对实验的极大挑战，也就会造成许多相同的实验由不同的实验者设计或者不同的实验参与者执行就有可能得出完全不同的结果，得出不同的研究结论。
因此，许多著名的实验都存在这样的问题，相同的实验由不同的研究者设计或者由不同的实验参与者执行就有可能得出不同的结论，目前还没有好的系统和方法可以解决这一问题。
5 总结
随着经济学的发展，经济学较早地配备了独立的理论体系，但是与其相应的实验检验却相对滞后，实验经济学一经产生，立即显示出它的蓬勃生命力，随着实验经济学的发展和社会的实际需要，实验经济学将会转而会解决更为实际的经济问题。实验经济学和其他经济学理论学派不同，它不是以相对独特的理论体系为特征，而是对经济学研究方式的革新。
实验经济学是研究人们行为的经济学，它的进一步发展需要其他的学科的共同发展，它揭示了古典经济学的缺陷，并且为此提出了经济学的前进方向，实验经济学是发展历史比较短的一门新兴的经济学学科，是一门实验的学科，具有强大的生命力。因此，我们知道，随着实验环境和实验条件的进一步改善，实验经济学的发展会更加完善，一定会对主流经济学产生更加重大的影响，成为经济学研究中必不可少的研究工具。
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1、经济学的理论范式
范式的概念和理论是美国著名科学哲学家托马斯。库恩提出并在《科学革命的结构》（1962）中系统阐述的。由于范式概念是库恩整个科学哲学观的中心，他试图以此来概括和描述多个领域的现实科学， 而不仅仅是对科学史和哲学感兴趣，因而从不同方面、不同层次和不同角度对范式概念作了多重的界定和说明。很多人没有注意到库恩思想的这一特征， 往往根据自己的需要引述库恩的某一解释来阐述自己的问题。因而不免出现某些偏差。英国学者玛格丽特。 玛斯特曼对库恩的范式观作了系统的考察， （1987）他从《科学革命的结构》中列举了库恩使用的21种不同含义的范式， 并将其概括为三种类型或三个方面： 一是作为一种信念、一种形而上学思辨， 它是哲学范式或元范式； 二是作为一种科学习惯、一种学术传统、一个具体的科学成就，它是社会学范式； 三是作为一种依靠本身成功示范的工具、一个解疑难的方法、一个用来类比的图象， 它是人工范式或构造范式。虽然范式的首要含义在哲学方面，这也是库恩范式的基本部分， 但是， 库恩的创见和独到之处则在于范式的社会学含义和构造功能。与一般科学哲学思维的抽象性相反， 库恩特别强调科学的具体性，并把具体性看作是科学的基本特性， 因为他认为， 一套实际的科学习惯和科学传统对于有效的科学工作是非常必要和非常重要的， 它不仅是一个科学共同体团结一致、协同探索的纽带， 而且是其进一步研究和开拓的基础； 不仅能赋予任何一门新学科以自己的特色，而且决定着它的未来和发展。这样一来，库恩也就把具体性作为自己哲学思想的核心， 在实际的“图象”、“模型”和“哲学”之间划了一条界限，使自己的思想与其他科学哲学区别开来。库恩的构造范式就是这种实际的“图象”和“模型”，它不仅使常规科学解疑难的活动得以完成，从而成为开启新学科的契机和手段， 而且在应用模型和形而上学之间建立起一种新的相互关系， 解决了从一般哲学理论转向实际科学理论的途径问题。我们以下的分析主要是讨论和运用范式的后面两种含义。
经济学的范式一般总是以经济效率为中心， （张宇燕，1993）以分工、交易和合作为内容， 以供求均衡分析、边际替代分析、成本收益分析和利益矛盾分析为方法， 而形成的一个有机的整体， 它是从不同的经济学理论中抽象概括出来的。然而， 不同的经济学理论却有不同的理论范式， 这些具体的理论范式虽然没有超出和脱离经济学一般范式的范围， 但以上各个组成部分的地位作用、相互关系、侧重方面、联结方式均不相同， 因而使得不同经济学理论的理论体系也大相径庭。
在以经济效率为中心这一基本观点上， 各种经济理论学说都是一样的， 区别在于强调得够与不够， 是否能贯彻始终。
新古典理论对此十分明确， 而且一贯到底。它其所以专注于资源配置的研究， 就在于寻求有效配置资源的方式， 它其所以推崇市埸制度， 就是因为市埸是一种有效配置资源的机制； 它关于在一定条件下的最大化的概念， 以及以此作为对一切经济行为和经济现象进行理论分析之基础， 正是以经济效率为中心的具体体现。翻开新古典经济学教科书， 效率观念和效率思想会深入到每一个读者的脑海之中， 融化在他们的思维之内， 成为他们的科学习惯和科学传统。
在传统社会主义经济学的范式中， 效率中心也是看得出来的， 传统经济学其所以把最大限度地满足人民日益增长的需要作为社会主义经济的目的， 所依赖的正是经济效率的不断提高； 其所以特别强调国民经济有计划按比例发展， 就是因为在它看来， 只有这样做才能减少和避免失衡和浪费， 从而获得和保持经济运行的效率； 传统经济学把创造比资本主义高得多的劳动生产率作为社会主义制度优越性的集中体现， 也说明了这一问题。孙冶方的《社会主义经济论》提出“以最少的劳动消耗取得最大的有用效果”作为“贯穿全书的红线”（1985）， 是其中对经济效率中心表述得最清楚的。但是， 在传统经济学中，效率中心的思想和观念并不十分坚定， 也没有贯彻到底， 当传统经济学致力于政策解释、道德说教和价值判断时， 往往就离开了效率中心， 甚至用公平、平等代替了效率。
经济学的理论范式都离不开对分工、交易和合作的考察， 但这种考察在每一种理论中都有着明显的不同。
亚当。 斯密对之进行了初步而全面的考察， 形成了古典政治经济学的范式。在《国富论》中， 斯密不仅说明了分工的好处和交换的意义，而且说明了分工和交换的关系， 所谓“分工受市埸范围的限制”， 就意味着人的生产活动以人的交换活动为条件， 进而揭示了分工和交换是国民财富增长的动力和源泉； 斯密提出了“简单天赋自由体制”或称自由竞争、自动调节的市埸模式， 建立了一个进行经济分析的原始模型， 但又不把它作为一个假定的抽象概念， 无条件地、绝对地坚持它， 而是提出了种种限制和例外， 表现了对其他交易方式的肯定； 斯密通过“简单体制”找到了个人自由和社会经济发展之间的互补性， 揭示了合作及其秩序的意义，不仅说明了人们之间存在着和谐一致的合作， 而且存在着矛盾和冲突。
克思继承和发扬了古典经济学的传统， 全面考察了分工和交换、生产和交往、生产方式和交往方式、生产力和生产关系及其相互关系， 恩格斯把生产和交换看作经济曲线的纵坐标和横坐标； 马克思特别注重于人与人之间利益矛盾和利益冲突的分析， 同时对“人的全面自由发展”和“全体自由人的联合”（1972）给予了高度的重视，从而以人的关系和人与人的关系的交互影响为基础， 描绘了一幅历史发展的图画。
新制度经济学坚持和发展了古典经济学的传统， 不仅坚持了康芒斯提出的交易和交易方式的概念， 用它来代替生产关系和交往方式之类的抽象概念， 以为经济分析的基本概念， 进而考察了除市埸交易以外的其他交易方式， 而且提出了交易费用的概念， 并将其纳入新古典经济学方法的分析之中， 对分工、交易和合作，即人类的全部经济活动作出了统一的解释。
新古典经济学偏离了古典经济学的传统， 形成了自己的理论范式。这集中反映在对分工、交易和合作的考察中。它分析了资源配置和生产费用， 考察了规模经济和技术选择， 还讨论了市埸结构， 也就是考察了分工的状况和经济性。所谓稀缺资源的最优配置， 就是合理的劳动分工； 所谓规模经济， 就是分工及其基础之上的集中所到的节约和利益； 所谓市埸结构， 实际上就是分工结果在市埸上的表现； 而技术选择， 实际上就是进行分工的方式； 至于在生产过程中发生的成本， 即生产费用，就是不同资源配置方式和技术选择方案的代价， 也就是作为生产方式基本形式的分工的成本。但是， 它没有也不能对分工及其程度的决定和发展作出解释。新古典经济学不仅研究了市埸交易， 而且以此作为全部内容， 同时对自由市埸体制作了绝对的、无条件的解释， 新古典的均衡就是市埸供求均衡和市埸自动实现的均衡， 新古典的最大化既是市埸交易的前提， 又是市埸交易的结果。尽管如此， 新古典经济学对交易的研究又非常肤浅和非常片面， 由于对交易的考察仅仅局限于市埸交易，而对市埸交易的考察又仅仅分析产品的交易和要素的交易， 因而在新古典理论中，既没有交易方式的概念， 也没有交易费用的分析。新古典理论也考察了合作问题，但是基于对交易问题的局限性， 其对合作的考察仅仅限于市埸中一拍即合的买卖关系和和谐的竞争关系， 也就是说， 在新古典理论看来， 人们之间的合作是无阻碍、无摩擦， 因而是无条件的。从以上的分析可以看出， 新古典经济学范式的特征不在于它分析了分工、交易和合作， 而在于这种分析的片面性， 即它只分析了分工、交易和合作的一个方面、一个部分、一种情况， 也就是只分析了它们的物质技术联系和物质技术特征。
一、经济分析方法研究刑事诉讼法学的可行性分析
(一)利益最大化机制驱使人的社会行为
在利益关系趋于复杂化和多元化的理性社会形势下，人的社会行为呈现出鲜明的利益倾向，追求利益最大化是支配个体行为活动的重要运作机制。有限的社会资源不可能满足所有人的利益欲望与需求，因此，个体必然会以自身诉求为出发点，对拥有的社会资源加以合理配置与利用，以实现资源利用效率的最大化。从经济学上来说，作为经济人或理性人，个体普遍会以资源投入与效益产值的比例作为行为活动准则，努力追求以最少的资源成本获得最大的收益。这种功利主义的经济分析方法不仅适用于社会学、市场行为学，而且适用于犯罪、婚姻、教育等人类的所有社会行为。刑事诉讼法学的研究核心归根结底是人的犯罪心理、犯罪行为，而个体行为追求利益最大化的客观特征使得经济分析方法在研究刑事诉讼法学当中具有独特的切入点。无论是以权力操纵、权力扩张为主因的刑事犯罪，还是以权利保障、维护为核心的刑事诉讼活动终归落脚于功利主义，回归于经济分析方法。
(二)刑事诉讼法学建设追求效用最大化
法律制度的建构与完善等活动也建立在效能最大化的基础之上，这是因为参与制度建构的专家或学者也在潜意识中受到利益最大化的驱使。因此，刑事诉讼法学本身就离不开经济分析方法的支撑，这主要体现在诉讼程序、诉讼制度、诉讼行为、诉讼权力四个方面。
其一，刑事诉讼程序的设置和启用等相关内容中都涉及到直接成本、错误成本、伦理成本或成本效益关系等经济学概念。从经济分析的视角对现有刑事诉讼程序的合理性、科学性做了深入浅出的分析。其二，刑事诉讼制度中的辩诉交易制度、证据证明制度等相关内容基于经济分析视角，例如， 我国移植辩诉交易制度成本巨大且未必有价值的结论就来源于对犯罪者成本惩罚成本等经济学概念的辩证分析。其三，对侦查主体合法行为和非法行为等刑事诉讼行为的研究来自于经济分析，并将侦查投入的边际成本与边际效益的契合点做为最具诉讼效率的临界点。再如，对刑讯逼供罪的犯罪成本、惩罚成本与刑讯逼供的犯罪收益进行分析得出要提高刑讯逼供罪成本，降低其犯罪效益的结论。其四，关于诉讼权利的研究体现在对犯罪嫌疑人的沉默权行使分析当中，以经济分析方法从风险规避、风险偏好、风险中型等三个概念来研究犯罪嫌疑人或被告人对沉默权的选择态度。
(三)刑事司法资源的有限性追求高能诉讼效率
刑事诉讼法的本质是基于国家主持的社会不同利益关系的纠纷解决机制，这决定了诉讼制度建设、诉讼执法等环节需要国家投入一定的建设成本与运作成本。虽然加大成本投入通常会达到提高诉讼收益的效果，但缺乏经济性的司法构建不是最理想的。一方面，特定时期和空间内可供国家调配利用的社会资源是有限的，国家不可能无度地将资源投入到制度建设当中。另一方面，刑事诉讼活动所涉及的犯罪行为大多具有情节重大性，对国家和个人的利益影响深远，且通常潜藏于社会，对法律规制具有逃避行，所耗费的社会资本同样巨大，如果盲目地提高成本势必会加剧国家负担。因此，刑事司法资源具有鲜明的稀缺性和易耗性，这就决定了国家在刑事诉讼法的建设与执行等过程势必会追求以最小的诉讼资源实现最大的诉讼产值。由此可见，经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的应用不仅是个体层面的要求，也是国家资源调配和国家制度建设层面的必然。
二、刑事诉讼法学研究中经济分析方法存在的问题
(一)经济分析方法局限性难以适应刑事诉讼法特殊性的需求
尽管经济分析方法在解决一些简单的刑事诉讼案例时具有显著的优势，能够依托经济学理论寻求到高效能的诉讼解决途径，但这是建立在早期学者将刑事法律问题抽象为经济问题基础上的。事实上，目前许多复杂的刑事诉讼案件不断涌现出来，单纯的经济分析方法并不能完全适用于刑事诉讼法的特殊性需求。
其一，刑事案件当事人的行为具有限制性，在理性和自由的选择方面时常受到外界影响。以经济分析法研究刑事诉讼法学相关问题的前提是认定每个社会个体是经济学范畴的理性人或经济人，其行为活动都具有理性和功利主义。事实上，这种假定只能适用于私法范畴。并不能通用于身处公法的刑事诉讼一方主体当事人。其原因在于，理性和自由选择虽然为私法的制定和施行奠定了基础，但对公法而言却往往是遥不可及的。许多刑事犯罪活动发生于非理性选择的情势之下，稍微具备法律常识的个体，在理智情境下都会清醒地意识到犯罪效益与犯罪成本之间的巨大差额，这说明外界的多元压力或逼迫往往是造成刑事犯罪的主因，行为主体的非理性活动也就无法用经济分析方法来解释。
其二，诉讼效率并非刑事诉讼活动唯一追求的结果。经济分析法的侧重点在于研究刑事诉讼法学的效能，这对以解决多种社会纠纷的法律目的而言无疑存在片面性，这是因为在诸多情境下诉讼活动的正当性和争议性往往高于效率。在刑事诉讼活动价值体系中，追求净效益最大化的目标往往建立在满足正义和公理的基础上。换言之，效率职能是正义、自由、平等的附属价值、次要价值。
(二)分析理论的片面性滞后于国际刑事诉讼法学的经济分析
纵览经济分析方法在刑事诉讼程序、诉讼制度、诉讼行为、诉讼权利等内容中的应用， 分析视角大多集中于成本收益理论或边际理论。成本收益理论在分析某项行为活动的可行性时应用较多，是判定某刑事诉讼程序设置合理性、科学性的重要依据。辩诉交易制度中对利润空间的分析就是来源于投入与产出的比例分析。边际理论则主要应用到个体行为的分析中，通过对边际成本和边际收益的研究推出结论。这一理论对刑事诉讼法学而言，能够确定某项刑事诉讼环节的最佳资源投入量，用于分析侦查资源、审判资源、起诉资源等在什么时候能够实现诉讼产值的最大化。反映到具体应用中，如警察在侦查案件时通常先选择那些证据明显、说服力大、成本低的证据，而随着案件的推进和取证范围的扩大，取证的难度会增加，证据收集的边际成本就会随之增大。反观国际刑事诉讼法学研究的经济分析方法，除上述两种理论外还存在帕累托最优与卡尔多希克斯标准博弈论贝叶斯定理等理论，这对进一步分析刑事诉讼法学奠定了更全面的基础。一方面，国家机关之间的利益博弈是刑事诉讼法律关系中的重要组成部分，刑事诉讼法学从建立到完善的过程中通常伴随着利益分配的此消彼长，将帕累托最优和卡尔多希克斯标准引入其中具有重要价值。另一方面，刑事诉讼活动充满了多个角色的博弈关系，法官与当事人的博弈、证人与当事人的博弈、向对方当事人之间的博弈等，彼此之间交错复杂的冲突与合作关系在博弈论的阐释下会更加明晰。贝叶斯定理则是指，可以根据已经发生的某件事的概率来推算这件事未来发生的概率。
(三)忽视法律人员传统分析思想方法对经济分析方法的影响
经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的应用通常是将经济模型或理论直接置于某项制度或行为的分析当中，缺乏对经济分析法可行性、适用性的深度研讨。经济分析方法适用的前提条件是法律以及社会个体、人的行为等都是理性的，具备自由选择权利的。只有基于此，追求利益最大化的经济学概念和原则才能利用到刑事诉讼法学研究当中。事实上，法律官员在建构或执行刑事诉讼法时除了效率还会受到传统和分析手法的影响。在执法人员观念中存在已久的传统意识会支配其法律行为。特别是扎根于伦理和政治学中的传统约束和规范并不属于经济学范畴，这意味着完全以经济分析方法研究刑事诉讼法学是不具可操作性的，例如，道德、文化、信仰、伦理等影响因素在经济学领域并没有相对应的概念或准则，这些非经济动因对刑事诉讼法的影响就无法用经济分析方法来研究。一方面，经济分析方法具有不确定性，而个人利益正不断趋于复杂性和多元化特征。物质性收益只是个人利益的一部分，多数理性人所追求的利益最大化更多的指社会地位、名誉、尊严等。这些含蓄的利益要素在不确定的经济分析方法面前很难得到全面而精准的阐释。另一方面，非理性的社会个体客观存在于刑事诉讼活动当中，在情感、伦理、道德、宗教等多元因素的影响下，许多刑事诉讼活动并不具有理性化特征，如果单纯以经济分析方法研究其行为动机就具有片面性和局限性。
三、经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的应用路径
(一)基于刑事诉讼法学需求建构经济分析方法理念与模型
当前，经济分析方法虽然已经在私法领域形成一整套系统的研究策略，但于刑事诉讼法学研究而言却显得捉襟见肘。在此背景下，如若贸然将经济分析的模型或公式直接应用到诉讼程序、诉讼制度、诉讼行为、诉讼权利的分析当中就会显得突兀而不具操作性。其结果必然是流于形式化的经济分析方法只能停留于简单的案例剖析层面，并不能真正进入主流的学术研究领地。因此，在建构经济分析方法的理念与模型时应遵循按部就班、步步为营的策略，结合刑事诉讼法学研究需求制定科学、系统的理论建构体系[3]。首先，准确全面地理解刑事诉讼活动中利益最大化的内涵与要求。理性人以及刑事诉讼活动追求利益最大化是经济分析方法运用的前提条件，而这里的利益最大化却不单指物质收益，还包括尊严、名誉、社会地位、文化等非物质的利益最大化。这就要求在确定经济分析方法的适用范畴时应根据刑事诉讼活动的现实需求融入对应的经济学理论。其次，经济分析模型的介绍与引入要建立在对经济理论的充分论证基础上。经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的可行性与必要性已在前文论及，而如何使之应用到所有法律领域是当下应思索的问题。在经济分析方法的应用过程中，应充分考虑各种理论基础的可行性与使用环境，并在深入论证后提出经济模型的完善策略。
(二)拓宽经济分析方法理论基础视野并加快立法实践过程
马克斯韦伯提出法律保障是以经济利益为直接服务对象的，这决定经济利益对法律建设的重要影响作用。因此，许多学者在利用经济分析方法研究刑事诉讼法学问题时习惯于将经济利益结果作为刑事诉讼法律建设的依据和参考标准，其结果则是法律价值取向及制度选择的偏激化。我们固然要承认功利主义对多数理性人或经济人社会行为支配性作用的合理性，但是也要意识到法律制度对社会个体和国家利益的维权属性。显然，当下以成本利益理论为主的经济分析方法并不能完全适应刑事诉讼法的建设需求。因此，拓宽经济分析方法的理论基础并推进立法实践过程就显得尤为重要。
首先，借鉴国外经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的成功经验，将帕累托最优与卡尔多希克斯标准博弈论贝叶斯定理等理论纳入经济分析方法的基础体系。其目的主要在于解决刑事诉讼法活动中涉及的多方博弈和利益纠葛关系。刑事诉讼法的目的在于维护多数人的利益，推进国家和社会进步。而在经济学理论中，并不存在第三方利益未受损失的资源优化配置。因此，在刑事诉讼法的建设过程中遵循一方利益损失小于其他方利益增进总和的改进就是有效的， 这一理论对我国现有的刑事诉讼法律建设有重要的现实意义。将经济分析方法纳入刑事诉讼法的立法实践当中，主要体现在对法律人员的经济分析意识培养和对法律实践中经济导向价值当中。一方面，从理性人的角度对法律人员的经济分析意识加以培育，使其在刑事诉讼活动当中从经济分析视角入手综合考虑多方利益的博弈关系。
(三)综合传统非经济性观念完善经济分析法适用的前提条件
将经济分析方法应用到刑事诉讼法学研究中不仅要强调经济理论适用的前提和基础，更要关注非经济性传统观念对刑事诉讼法建设的影响。
首先，精准把握刑事诉讼法服务于民众利益的立法准则。经济分析方法在研究刑事诉讼法时通常会单纯追求利益最大化而忽视正义、平等、公平等正当性。重新认识到经济利益相对于公平、正义的附属价值意义是极为必要的。在国家机关职权行使过程中，正义价值在公法活动中体现出正当性要求。因此，在刑事诉讼法学研究中要辩证看待经济分析方法的地位与作用，不能过分追求利益最大化而忽视对正义价值的寻索。
其次，要综合考虑传统价值观念对刑事诉讼法的影响。将经济分析方法与传统的人情、伦理、道德等价值要素结合起来，寻求两者的契合点[5]。经济分析方法对理性人的假设是一种理想状态，这种方法虽然有其存在的必要性和合理性，但这并不意味着要忽略非经济性观念的重要影响。以证人不出庭作证为例，我们通常将其行为动机定性为经济损失或安全隐患。事实上，传统价值体系中的情感、伦理、道德等因素也是其不愿出庭的重要原因。大义灭亲的行为虽然符合正义的需求，但不可否认其对伦理而言存在的痛楚。因此，在用经济分析方法研究刑事诉讼法学时要综合考虑好两者之间的主次关系。
问题1:以日常生活对某个经济学概念的理解取代经济学本身的理解
在许多人看来,经济学是比较容易学的,因为这门学科非常贴近生活,许多经济学的重要概念在我们日常生活中也被广泛使用。这个想法既对又不对,要小心对待。的确,经济学是关于我们日常生活的科学,讲的都是与我们日常生活息息相关的道理。因此,学好经济学基本理论的诀窍之一就是,如果您碰到那些抽象高深的、难以理解的经济学原理,千万不要紧张,往往只需要想想这些原理讲的是我们日常生活中的哪种现象,就可以借助这些生活经验很好地理解它们。但麻烦的是,生活也会对我们准确理解经济学知识带来障碍,因为经济学对不少基本概念的理解不同于我们日常生活的理解。然而,有些中学任课教师由于缺乏扎实的经济学基本功训练,一旦碰到自己不理解的经济学概念,就想当然地以日常生活中的理解取代经济学本身的理解。
例如,比较优势(又称相对优势)理论是经济学解释分工与经济发展战略选择的最基本的理论,这个理论是在亚当·斯密的绝对优势理论的基础上发展起来的。《经济生活》教材第十一课第一框第一目在讨论贸易全球化时设计了一个内容如下的探究活动:甲国生产粮食的劳动生产率是800千克/人,生产肉类的劳动生产率是600千克/人;乙国生产粮食的劳动生产率是1000千克/人,生产肉类的劳动生产率是1200千克/人。教材借助例子让学生思考按照各自的比较优势,这两个国家应该如何分工和贸易。显然,按照比较优势,甲国应该主要生产粮食,乙国应该主要生产肉类,然后两个国家进行粮食与肉类贸易,两个国家都会从这场分工与国际贸易中获利。可是,在这个经济学基本理论教学中却发生了不少啼笑皆非的事。某省的一位教师就曾告诉笔者,说他以及他们省的不少教师怀疑教材把数字印错了,他们和学生比来比去,发现不管生产粮食和肉类,乙国都比甲国有优势,怎么也得不出上述答案。于是,他们就断定教材出了错,并做如下修改:甲国生产粮食的劳动生产率是1000千克/人,生产肉类的劳动生产率是600千克/人;乙国生产粮食的劳动生产率是800千克/人,生产肉类的劳动生产率是1200千克/人。他非常高兴地告诉笔者,这么一改,任课教师及学生很快就明白了:一比较,在粮食生产方面,甲国比乙国有优势;在肉类生产方面,乙国比甲国有优势,应该按答案所说的模式进行分工贸易。可是笔者以为,这样的改动,是在探讨绝对优势理论。笔者就耐心地向他解释了绝对优势和比较优势的区分,可解释了半天,他还是认为比较优势就是两者比较之下的优势,绝对优势是无需比较也能够看出来的优势,他还说平时生活中人们都是这么理解的。这就是他们犯错误的原因,碰到自己不理解的经济学概念就以为可以按日常生活的理解来理解。其实,不管绝对优势还是比较优势,都是相互比较的结果,只是比较的内容不同,前者比较的是两者(劳动)生产率的高低,后者比较的是两者机会成本的高低。
在《经济生活》教学中,这类用日常生活中的理解想当然地去理解经济学理论概念的例子还有不少,如对市场、公共物品的理解也经常是如此。
问题2:把经济学不同分支学科、不同场合对某个概念的定义混为一谈
学习经济学的困难不仅来自于经济学对某个概念的理解不同于日常生活,还来自于不少的经济学概念在经济学内部的不同分支学科、不同场合有着不同的定义。但是,从一些教师的授课及编制的习题中,笔者发现,有些教师在平时经常把经济学不同分支学科、不同场合对某个概念的理解混为一谈,给学生准确理解和运用经济学知识制造了不少的麻烦。
“投资”是经济学最常见的概念之一,《经济生活》有一课专门介绍投资的基本知识;每个教《经济生活》的教师都会向学生提及“消费、投资、出口是拉动经济增长的三驾马车”。但要做到准确理解、使用“投资”这个概念还真是不容易。
笔者曾经在许多新课程培训场合问过这样一个问题:投资者买入二手的机器、厂房和设备属不属于“三驾马车”所说的投资?有些教师往往不能准确回答。其原因就在于不少教师弄不清楚“投资”在经济学不同的分支学科之间有着大不相同的含义。只要学过宏观经济学的都应该知道,“三驾马车”所说的“投资”是指社会生产能力的新增加,如形成新的机器、厂房和设备。买卖二手的机器、厂房、设备自然就不属于什么投资,因为它没有为社会带来新的生产能力,只是社会已有生产能力的重新配置而已。显然,《经济生活》第六课所说的“投资”与“三驾马车”所说的“投资”大不一样,它是投资学与微观经济学意义上的,是指一切追求价值增值的行为。
经济学还有不少概念也是如此,在不同分支学科和不同研究场合的定义会大不相同,如“长期”、“短期”、财政收入这些概念。
问题3:教学和命题时不注意理论表述上的数学严谨性
经济学是社会科学中数学化程度最高的学科。虽然目前《经济生活》的学习并没有涉及数学,但对许多理论的理解和表述往往要求教师具备一定的数学基础,否则,命题或观点的表述就容易出现科学性错误。
大家都知道,某个因变量通常总是要受到多个自变量的影响,如果研究者要分析其中某个自变量的变化对该因变量有何影响,就得假定其他自变量统统保持不变。这是科学研究的常识,所以在教材中经常会见到“其他条件保持不变”的提法。可是,在实际教学中,有些教师容易忽略这一点。若干年前,一位教师向笔者诉苦说,她在课堂上讲述居民收入水平、物价总水平对居民消费水平的影响时,这么表述:假设居民收入水平保持不变,物价总水平越高,居民的消费水平就会越低。这个表述是非常严谨的,却遭到了科组长的严厉指责:现实生活中居民收入水平是不断变化的,你怎么能够作出这种不符合现实的错误假设,并指责这位教师误人子弟。其实,是这位科组长理解有误。
有的教师也许会私下认为,中学政治教师不具备上述知识,也不会过多地影响教学。诚然,上述知识看起来并不重要,可是一旦教师不具备上述知识或忽视了这一点,他的教学就有可能出现科学性问题。笔者曾经见过这样一道题目:
某同学通过调查某鸡蛋市场的销售情况,获得了如下调查数据:
请问该数据反映了什么样的经济生活规律?
答案是说这些数据正好反映了经济学中着名的需求法则,题目还据此要求学生画出需求曲线。其实谬之大焉,需求法则是有前提条件的。要考查商品价格的变化对该商品需求量的影响,必须假设影响商品需求量的其他因素均保持不变。这道题的问题就出在影响鸡蛋需求量变动的因素不是一个,而是多个:除了鸡蛋价格的变动以外,还有时间的变化。这样一来,鸡蛋销售量的节节下降,也许与鸡蛋价格上涨关系不大,可能恰恰是隐藏在时间背后的其他因素的变化导致的,如消费者的偏好变化等。
接着，由经济学家约翰·穆勒所提出的另一个经济学概念经纪人，则是在全面研究西尼尔的理论后，再加上由斯诺提出的的“每个人都希望以尽可能小的牺牲使财富最大化”的思想所提出的。经纪人这个概念，其实是一种人的经济动机，它源于人类活动中的各种动机，并抽象出来的。其中最主要的动机则是使个人打饿财富最大化，它收到两种制约：一是悠闲的实际收入；二是对闲暇的喜好。经济人这一概念，成为了之后欧洲经济学理论体系的基石，以其为最基本的前提，推导出了之后的一切经济学原理。穆勒根据经济人这一概念，他认为，经济学实质上就是一门抽象的科学，是因为，在认识经济现象的方法上所采用的方法是抽象的演绎法。
第二，经验论的拥护者主要有两派：历史学派和制度学派。他们认为，探究经济想相背后的奥秘或联系，以及构建一种经济理论的方法的哲学方法论基础应该是经验归纳法，并以此发展成为经济学的重要派别。还有，他们认为，本国经济的特点和具体的发展过程，经济认识所研究的对象应该是这两者，一个国家或者一个地区的经济，是一个统一的、有机发展的整体。不能只关注要关注科
学技术和经济制度的内在特点，更要关注对经济的发展起形象作用的因素，如：政府的调控政策或者不同的意识形态问题等等。
历史学派对古典经济学派的理论批判大体是从以下几个方面来入手的。
第一，概念的本身就是抽象的、片面的，这种概念却是却是古典家具学派理论的基础。如，古典经济学家们在分析经济现象的时候，其首要基石是：利己主义。这样其他因素的作用就无形的被他们所忽视了，所以他们“把政治经济学变成了一部单纯的利己主义的自然历史”。[1]
第二，历史学派批判古典经济学派从错误的抽象的概念出发，在经过演绎来推导出基本的命题并把这些命题作为经济规律的理性演绎过程，是不具有普遍意义的。
第三， 历史学派批判古典学派的理论推导过程，历史学派认为古典经济学派的理论论证过程也是建立在这种不具有普遍意义的片面的方法之上的。所以，这种理论是绝对的、片面的 “绝对主义”或者“永恒主义”。
历史学派的学者认为，世间万物，包括经济现象，都是普遍联系和不断发展的，特定的不变的演绎法是不能揭示经济现象的内在规律的。相反只有通过归纳法才能做到。在罗雪尔的著作《政治经济学原理》中，他指出，“不愿意把某一套行动的法则强使信任我们指导的人接受。我们的最高奢望是使我们的读者们，在不受任何世俗权威的影响，公正地权衡了一切事实之后，多少能为自己发现这种指明方向的法则”。[2]
在欧洲哲学发展的历史上，经验论和先验论，这两者唯物主义和唯心主义两大哲学派别，在认识论领域的分别体现，是哲学中的认识论部分发展的历史过程两大学说。经验论者认为，感性经验是一切知识和观念的唯一来源。不过，它片面地夸大经验或感性认识的作用和真实性。贬低甚至否定理性认识的作用和真实性。而先验论者则认为，存在着与生俱来的天赋观念和天赋知识，或存在着虽非生而有之但决不依赖任何经验的先天概念、范畴和先天知识。由此可见，两者都是各执己见，分别发现了认识事物过程中的单个的方面。然而，不管是归纳法还是演绎法都是人们认识和改造世界的实践过程中的基本的思维方法。两者各司其责，并且他们的关系是辩证统一的。
首先，演绎和归纳相互联系，互为条件。归纳为演绎提供基础和条件，从一般推导出个别，就必须要以归纳所获得的经验作为其出发点和一般原则。而归纳要从个别概括出一般，演绎又可以对其进行指导，并以此检验归纳的合理性。
其次，演绎法和归纳法相互补充，在一定的条件下又可以互为转化。在认识世界的思维运动中，二者都不能单独的去认识世界，各有各的局限性，两者必须结合。归纳法，要通过演绎将归纳所得的一般结论推广到未知的事物的认识上，并用这些认识来检验一般结论的准确性；演绎法，要将演绎所得的个别结论与事实对比，并经过新的归纳来检验、修正。在对经济活动的认识中，就必须将两者有机的结合起来。这样，才能正确的认识人类的经济活，并对其进行发展。
欧洲哲学史上的实证主义以及规范主义，这两种学说也对经济学研究的方法有着重大的影响。16世纪以来的自然科学，强调观察和实验。自然科学家们认为，实证主义是人类认识的最高标准，他们要求认识要具有确实性和实证性。法国哲学家孔德，在继承了这种传统的基础上最早提出了认识的实证主义原则。他认为，由观察和实验得出的经验理性，这种经验理性是一切认识的基础和源泉。他说：“真正的实证的精神用对现象的不变的规律的研究来代替所谓原因（不管是近因还是第一因），一句话，用研究来代替为何。”[3]这就是孔德实证主义认识论的基本原则：认识只在经验之内，不在经验之外。
库恩的科学哲学，则是规范主义的代表，他的观点与实证主义的观点是各不相同的。他认为，科学哲学找出在科学研究中所通用的方法，这种通用的方法指导其他科学家进行研究和发现认识的规范。不过这种所谓的认识规范，在库恩的理论中并没有明确地定义，但与之密切相关的一个叫做“科学共同体”的概念，这一概念说的是：在科学发展的某一历史时期该学科领域中持有的共同基本理论、基本观点和基本方法的科学家集团。
实证分析方法和规范分析方法，最早也是在认识论的领域提出的。后来由哲学领域延伸到经济学领域。两种理论的代表人物，西尼尔和约翰·穆勒之间则开展了经济学上的争论。用实证分析的观点来看，他们认为，经济学家在经济学家的身份下，是不能提出任何政策性的建议，而且，经济学也不能用来补充经济认识。西尼尔则更进一步地认为，经济学家就根本不能提出任何经济认识的政策性建议。
其实，经济学就是社会科学的一种，社会科学的研究首先不能脱离的，是社会的主体：也就是人类本身。也不能脱离社会和在具体社会中的价值判断。所以，经济发展的规律也要遵循这样的规律。所以，主张实证分析的经济学家们，想当然的假定资本主义经济是合理的，这个假定，是具有前提性质的价值判断，是在对资本主义的经济现实进行实证分析之前，就已经形成的。在研究经济学的方法中，实证分析和规范分析这两种方法是不可分割的，这两种分析方法应该紧密结合
综上所述，经济学的认识方法论的背后，都是哲学认识论的方法。不论是实证分析法和规范分析法，还是理性演绎法以及历史归纳法都有其背后的哲学理论支持。这些都是欧洲经济学认识方法论的哲学背景。
参考文献
[1]转引自李德、利斯特·经济学说史（下册）〔M〕.北京：商务印书馆，1986.
