【关键词】 不动产物权纠纷；不动产债权纠纷；专属管辖；任意管辖；制度
我国民事诉讼法规定的诉讼管辖主要有级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖四大类，其中地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖、协议管辖六小类。专属管辖，是指法律强制规定某些特殊类型的案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。专属管辖是强制性最强的一种管辖，具有管辖上的排他性，排除一般地域管辖、特殊地域管辖和协议管辖的适用。[1]
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”这一条文通常被认为是我国民事诉讼法中规定的三类国内专属管辖规则之一，其余两类为港口作业纠纷和继承遗产纠纷。但是，目前对于不动产纠纷专属管辖的适用范围尚缺乏明确的界定，理论界众说纷纭，司法实践中对此理解不一。这直接导致了当事人在发生不动产纠纷时常常面临多家法院可选择的情形，因而容易发生管辖权异议；另一方面法院之间对案件管辖的争议使得各法院对案件互相推诿或者争抢案件，甚至导致司法腐败等严重问题。由此一定程度上影响了司法公正和司法效率，违背了民事诉讼管辖制度的立法目的，不动产纠纷专属管辖适用冲突是我国司法改革面临的亟待解决的问题。
一、对不动产纠纷专属管辖适用的两种观点
“因不动产提起的诉讼”，包括涉及不动产的所有权确认、买卖、租赁、抵押、典当、互易、赠与、征用拆迁、侵权损害等方面的诉讼。[2]我国民诉法学界仅对不动产纠纷作此笼统的解释，立法方面也未有相关的规定和司法解释，在司法实践中逐渐形成了两种不同的观点，即对不动产纠纷的性质和类型不加区分和加以区分两种方式来具体处理其管辖问题。
1、不加区分
对于不动产纠纷，应当严格依照法律条文的字面表述理解，凡是涉及不动产的纠纷均适用不动产所在地法院管辖，不区分其性质、类型。这是传统意义上的不动产专属管辖，也是目前司法实践中多数法院的普遍做法。该观点的理由是：其一，《民事诉讼法》第三十四条第一项对不动产纠纷的适用做出了明确规定，因而根据字面解释不动产纠纷就是涉及不动产的所有纠纷；其二，由不动产所在地管辖存在诸多便利，不仅方便管辖法院对不动产进行调查、勘验，及时查明案件，还有助于案件的顺利执行。
2、加以区分
对于《民事诉讼法》第三十四条第一项的理解不能仅从表面狭隘解释，应当加以区分不动产的性质和类型，以立法者确立专属管辖制度的意图为出发点，与不动产有实质联系的纠纷，如土地确认权、房屋质量等纠纷才适用专属管辖；而与不动产仅有表面牵连关系的纠纷，如房屋买卖、房屋租赁等纠纷不必要适用专属管辖。[3]
我们更倾向于第二种观点。第一种观点不全然符合法律的基本价值以及专属管辖的立法意图，并且给予了法院对于不动产专属管辖纠纷更大的司法裁量权，不能保障当事人的诉权得到很好实现，具有明显的缺陷。且若所有涉及不动产的纠纷，都适用不动产所在地法院专属管辖，那么对于专属管辖的另一项规定继承遗产纠纷，则存在法律适用的冲突。《民事诉讼法》第三十四条第三项规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”若按照第一种观点，当继承纠纷涉及不动产权属争议，并且被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地和不动产所在地不一致时，是适用不动产纠纷还是继承纠纷来确定专属管辖法院存在争议。
第二种观点虽然具有一定的合理性，但仍存在问题。何为与不动产有实质联系的纠纷？如何认定不动产牵连诉讼？且还可适用何种地域管辖？对于这些问题第二种观点并未明确解答，在实践中法官仍只能凭个人审判经验和先前判例判断。我们认为第二种观点指明了不动产纠纷适用中的实质问题，但对于不动产纠纷的性质和类型仍缺乏系统、深刻的认识，从而只道出了此类不动产纠纷的表现形式和部分具体纠纷，不符合学理的准确性和逻辑性。所以，必须明晰不动产纠纷的类型划分，要在一定程度上完善第二种观点的缺陷，以提供理论支撑。
二、不动产纠纷的内涵解读
解决不动产纠纷专属管辖的适用冲突问题，首先应该界定清楚不动产纠纷的内涵，根据不动产的性质划分其类型，分类探究适用专属管辖或者非专属管辖的合理性及区分两者的必要性，为问题的解决提供理论支撑。
1、不动产纠纷的类型
明确不动产纠纷的类型，首先应知悉何为不动产。不动产，是指位置不能移动或者移动位置后会引起性质、形状改变或降低其价值的财产。[4]土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设施，都是不动产。大陆法系国家民法将权利分为物权与债权，相应的不动产上的权利分为不动产物权与不动产债权。随着我国《物权法》的颁行，物权与债权两分法由法律加以认可，我国的不动产权可划分为不动产物权和不动产债权。不动产物权主要包括不动产所有权、不动产用益物权、不动产担保物权，其中不动产所有权包括土地所有权、建筑物区分所有权、林木所有权、矿藏所有权、水体所有权、不动产相邻权[5]（《物权法》将不动产所有权分为国家所有权、集体所有权与私人所有权[6]）；不动产用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；不动产担保物权主要为抵押权。不动产债权是建立在不动产物权基础上形成的债权债务关系，实质是对物权的取得或者维护，主要包括不动产买卖、租赁、承揽、建设工程等债权合同、不动产侵权之债、无因管理、不当得利。
何为不动产纠纷？对此我国立法并无明确规定，民诉理论界有不同的观点：不动产纠纷就是涉及不动产的所有纠纷；“‘因不动产纠纷提起的诉讼’，包括涉及不动产的所有权确认、买卖、租赁、抵押、典当、互易、赠与、征用拆迁等方面的诉讼案件”；[7]“因不动产纠纷提起的诉讼，主要是因不动产的所有权、使用权、相邻权发生纠纷而引起的诉讼，以及相邻不动产之间因地界不清发生争议而引起的诉讼等”[8]“法律上规定的不动产纠纷应当是指涉及不动产所有权的纠纷，而不应当扩大解释为与不动产有任何联系的纠纷，比如关于不动产的租赁合同纠纷，对不动产的侵权纠纷等，都不应当属于专属管辖意义上的不动产纠纷”。
虽然立法和学界对于不动产纠纷均无明确界定，但是根据前述将不动产权划分为不动产物权和不动产债权，则相应可将不动产纠纷分为不动产物权纠纷和不动产债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。从最高院对不动产纠纷案由的划分可以看出，法律虽然没有明确提出对于不动产纠纷类型的划分，但是在司法实践中已经初步划分了不动产纠纷的类型，更加说明对于不动产纠纷应当分类，对不动产纠纷的专属管辖问题再设计有所启示。
2、区分不动产纠纷性质适用专属管辖的必要性
不动产纠纷按性质分为不动产物权纠纷和不动产债权纠纷，两种不同性质的纠纷若都适用不动产所在地法院专属管辖，则显得有失妥当。因此，应当区分不动产纠纷类型来判断适用专属管辖是否合理，这就需要对区分不动产纠纷性质适用专属管辖的必要性进行探讨。
（1）不动产物权和不动产债权的性质决定了两者应当适用不同的地域管辖制度。不动产物权是财产权的一种，是指法律赋予民事主体依法对不动产享有直接支配和排他的权利。不动产物权纠纷（广义上包括经界纠纷、分割纠纷、占有纠纷）往往牵涉到不动产物的本身，在具体案件中需要法院现场勘验实际不动产以查清事实。并且不动产在当下中国主要为土地和房屋，具有很大价值，是人们安身立命之本，不动产物权纠纷关乎当事人自身利益的同时还牵涉社会安定秩序的维护。根据上述原因，不动产物权的性质决定了不动产物权纠纷需要适用不动产所在地法院的专属管辖，排除当事人的协议管辖，既易于法院调查取证，采取财产保全措施，又利于纠纷的解决，保障当事人的权益。
与此不同的是，不动产债权多是基于不动产买卖、租赁、承揽、赠与等合同的债权债务关系，合同债权纠纷发生，往往仅牵涉支付问题，并不需要法官进行现场勘验等查看不动产的行为，所以并不一定需要适用专属管辖。合同是基于当事人意思表示订立的，对于合同之债的解决应当充分尊重当事人的意思自治，若当事人有协议则按照协议管辖确定管辖法院，否则可按照合同纠纷的特殊地域管辖，由被告住所地或者合同履行地确定管辖法院，保障当事人的选择权。
（2）不动产纠纷专属管辖的立法意图决定了不动产物权纠纷适用专属管辖，而不动产债权纠纷则不必要。专属管辖是相对于任意管辖而言的，往往是基于社会公共利益目的而规定，例如土地的所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等，是为了对那些事关国家利益、社会利益，影响社会稳定的纠纷给予更强的国家干预，以排除当事人的协议管辖和人为干扰导致可能的不确定、不公正的司法裁判结果，从而更好地维护社会稳定，保障公民的财产权利。[9]
我国民事诉讼法设立不动产纠纷专属管辖制度条款，很大程度上是基于对不动产自身的物理情状和法律属性的综合考虑。根据物权法的规定，物包括不动产和动产。物可因以下两个原因而成为不动产：一是因其自然属性而成为不动产，即该物天然地属于不可移动的财产，土地便是唯一具备这一特征的；二是因其附着于土地而不可动，这是因为土地属于绝对不可动的财产，附着于土地或固定于土地上的许多物就成为不动产。这类不动产大致可分为三类：生长的庄稼、植物和树木，人类添置或建筑在土地上的建筑物（如房屋、桥梁、道路等其他设施），因安装或装饰于房屋成为房屋上不可分割的组成部分的物。[10]由此理解不动产的概念，不动产不能移动或者移动后会降低甚至丧失其价值，而不动产所在地这时就成了一个非常重要的与不动产空间方位和属性相联结的关键点。对于不动产纠纷进行管辖，则以不动产所在地法院为最优。
不动产物权纠纷与不动产自身的物理情状紧密相联，基于不动产“不动”以及其财产性的本质属性，对于不动产物权纠纷适用专属管辖，更符合专属管辖的立法意图，保障当事人利益，维护国家、社会的稳定性，方便法院对案件的审理、对不动产权属状况进行调查和对不动产的物理性质实地勘验，也便于对不动产实施保全和执行。而不动产债权纠纷则与不动产本身属性无太大关联，多是基于双方意思自治的合同纠纷产生的债权债务关系，需要保护私人利益，尊重当事人的意愿，与专属管辖的社会公共利益和强制干预的立法意图相对立，则不必要适用专属管辖。
（3）不动产登记制度决定了不动产物权适用专属管辖更便利。不动产需登记才具有公示效力，登记是对不动产权属的确认，使得其具有公信力，对善意第三人具有对抗力。不动产登记的物权效力就是指通过不动产登记赋予不动产物权以法律效力，也就是说，经过登记的不动产物权受到国家法律的确认和保护，可以对抗权利人以外的任何主体的侵犯。[11]由于不动产登记的效力，不动产物权纠纷往往需要不动产登记部门协助，而不动产登记部门多为不动产所在地的房屋管理部门，因此不动产物权案件由不动产所在地法院专属管辖极有必要。不动产债权案件则不同，虽然其在执行上有可能需要不动产所在地房屋管理部门协助，但这种协助并非绝对，比如需要对债务方的财产进行保全和执行，则不必须在不动产所在地法院诉讼，或许在其他地方诉讼更符合原告和被告的利益。
（4）不动产债权纠纷与合同纠纷、侵权纠纷的管辖竞合决定了不动产债权纠纷不宜适用专属管辖。债权纠纷包括合同纠纷和侵权纠纷，而不动产债权纠纷多为牵涉不动产的合同之债和侵权之债，存在权利的交错和法律适用的竞合关系。《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”上述关于债权纠纷的特殊地域管辖和协议管辖规定，当案件牵涉到不动产纷争时，对于纠纷管辖制度适用的选择则存在明显的竞合。若关于不动产债权纠纷的案件也适用专属管辖，则会导致当事人面临多家法院可的选择困境，容易引起管辖权异议，法院也存在受理的争议，同时不符合设立合同纠纷管辖、侵权纠纷管辖和协议管辖的立法意图，所以不宜适用专属管辖，而应根据实际情况选择特殊地域管辖或者协议管辖。
三、大陆法系国家和地区的立法借鉴
从比较法的角度分析外国民事诉讼法中对于不动产纠纷专属管辖的界定，首先要说明两个问题：一是我国法学界通常认为专属管辖仅指专属地域管辖，即为民诉法第三十四条规定的三类专属管辖，但国外大多数国家对于专属管辖的范围不局限于地域管辖的下设，认为专属管辖可以分为职能管辖（职权管辖）、专属事务管辖和专属地域管辖三类。二是我国民诉学界大多认为专属管辖与协议管辖是一组相对的概念，而外国民诉学界多认为专属管辖是相对于任意管辖的概念。任意管辖是指不具有法律的强制性规定，当事人可以协议变更法院的制度，凡是专属管辖之外的案件均为任意管辖。[12]我们认为我国将专属管辖的相对面认定是协议管辖是不妥当的，两者之和并不相当于所有管辖的全域，缺乏逻辑严密性。所以，在此运用专属管辖和任意管辖相对的概念，凡是法律无规定适用专属管辖皆以任意管辖来确定其管辖归属。
英美法系通常认为专属管辖是一种排他性管辖，其“专属性”仅是相对于不同的法院系统即联邦法院和州法院而言的，此种专属管辖实为不同法院系统之事物管辖而已，类似于我国的级别管辖。[13]大陆法系国家和地区的专属地域管辖制度与我国专属管辖制度较为契合，故以下拟分别对德国、法国、日本和我国台湾地区关于不动产纠纷专属管辖的立法进行分析探究，学习其中的合理之处，为我国不动产纠纷专属管辖制度的完善提供立法借鉴。
1、德国
德国区分不动产物权和不动产债权，对不动产物权纠纷规定不动产所在地法院管辖，而对于不动产债权纠纷则属于任意地域管辖，但是房屋租赁纠纷存在例外情况，由房屋所在地法院专属管辖。
其一，不动产物权纠纷的专属管辖（物的审判籍）。《德意志联邦共和国民事诉讼法》不动产的专属审判籍第24条规定：一是主张所有权或主张物权的负担或主张物权之解除诉讼、经界诉讼、分割的诉讼；占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。二是关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，以供役地或承受负担的土地所在地定其管辖。[14]这里也包括物权性质的土地权存在与不存在的确认之诉、返还不动产之诉、要求停止所有权妨碍之诉、通过将原告登记为真实的所有权人或者为了注销不存在的负担而提起的土地登记薄更正之诉（《德国民法典》第894条），还包括根据民法典第883条第2款、第888条要求第三继受人同意登记预告登记内容的诉讼。[15]
其二，不动产牵连事件的管辖选择。德国民事诉讼法对与不动产物权具有关联性诉讼事件中的诉讼赋予当事人选择的权利，即当事人可以选择被告住所地法院管辖或者不动产所在地法院管辖。该法第25条规定：“在关于抵押权、土地债务或定期土地债务的诉讼中，附带提起债务诉讼时，在关于抵押权、土地债务或定期土地债务的注销登记或权利消灭诉讼中附带提起对人义务免除的诉讼时，在关于确认物上负担的诉讼中，附带提起请求延迟给付的诉讼时，都可以向不动产审判籍的法院提起，但以附带的诉讼是对同一被告提起为限。”其中关于因不动产上对所有人或者占有人本身的人身的诉讼，该法第26条规定：“对于不动产的所有者或占有者，本于其所有的或占有者的资格，而提起对人的诉讼时，因侵害土地而提讼时，以及因征收土地而提起损害赔偿之诉时，都可以向不动产审判籍的法院提起。”[16]
其三，房屋使用租赁或用益租赁案件的专属管辖（租赁案件中的审判籍）。《德国民事诉讼法》第29a条第一款规定：“对因房屋租赁和用益借贷关系产生的争议最终由房屋所在地的法院专属地域管辖。”[17]德国法对于房屋租赁权属于专属管辖的特殊规定，其理由主要有两方面：一是债权物权化的必要。现代民法学中，不动产租赁权并非是一种单纯的债权，而逐渐演化成物权化的债权，“买卖不破租赁”制度明显体现出债权的物权化趋势。民法学界对不动产租赁权物权化的认可，使得程序法上的民事诉讼法也将不动产租赁权划归到不动产物权纠纷的专属管辖领域。二是法院取证、执行的必要。对于房屋租赁纠纷常常牵涉到法院需要对房屋进行实地的勘察、取证，而对于牵涉修缮、腾退的纠纷法院亦多涉及强制执行措施的实施，因此由不动产所在地法院管辖更方便，节省司法资源。
2、法国
法国规定不动产物权纠纷属于不动产所在地法院管辖，为专属管辖；不动产债权纠纷属于任意地域管辖。
法国诉讼法的诉权理论将诉权分为物权性诉权、债权性诉权与混合诉权（也可分为动产诉权与不动产诉权以及本权诉权与占有诉权）。[18]物权性诉权是由物权这种权利的性质决定的，债权性诉权一般只是以债务发生的原因和债务的对象来认识，混合诉权指的是原告就同一法律关系同时主张两种不同性质的诉权――物权性诉权和债权性诉权，但在诉讼中该诉讼主体并不是分别行使两种诉权，而是单一的诉权。在混合诉权的情况下，当事人就具有向不同诉权相对应的不同管辖法院的选择权。例如，原告既可以以主张债权为由向被告住所地法院，也可以以主张物权为由向不动产所在地法院。[19]《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”该法第46条规定：“除被告居住地法院之外，原告还可以自行选择以下法院提讼：合同诉讼案件，物之实际交付地法院，或者服务性给付履行地法院；侵权诉讼案件，损害行为地法院，或者（1981年5月12日第81―500号法令）损害发生地在其辖区内的法院；混合诉讼案件，不动产所在地法院；婚姻负担、抚养费或扶养费诉讼案件，债权人居住地法院。”[20]
法国对于不动产物权纠纷专属管辖，主要是出于方便法院对不动产调查取证和保全执行的考虑，并且不动产所在地通常也是不动产登记地，由不动产所在地法院专属管辖不动产物权纠纷，便于法院到登记部门调取相关记录。
3、日本
日本历史上将不动产权区分为不动产物权和不动产债权，不动产物权纠纷适用不动产所在地法院的专属管辖，不动产债权纠纷适用任意管辖；而经过1996年的全面修改民事诉讼法，对不动产纠纷不再进行区分，对所有不动产纠纷均规定适用任意管辖。
旧法对不动产之裁判籍明确规定：“不动产之裁判籍（关于不动产之所有权、占有权、地役、分割、经界之诉裁判籍），所谓专属裁判籍，非与普通裁判籍并立之特别裁判籍也，以物件所在地为裁判籍者。”“（日本旧民事诉讼法第二十二条）附带于基于为债权担保从物权之不动产上之诉，而为对于同一被告之债权之诉之裁判籍，若仅附带之诉，则可提起于专属裁判籍，若非附带之诉，而为独立之诉，则于普通裁判籍。”[21]
日本现行民事诉讼法第十七条规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”修法后并未确定不动产所在地法院的专属管辖权，给当事人自由选择的权利。日本作出此项修法决定，概因日本国内法制统一，所以当事人无论在哪里诉讼法院审理适用的法律和理念皆相同，结果也是一样的；且日本地域狭小，也便于法院对于不动产的勘察和当事人诉讼。
4、我国台湾地区
台湾历史上并不区分不动产物权与债权，所有不动产纠纷均适用不动产所在地法院专属管辖，但经过立法修改，将不动产物权与债权进行区分，不动产物权纠纷适用专属管辖，不动产债权纠纷适用任意管辖。台湾学者黄栋培在其专著中称：“我旧民诉条例（二五）、民事诉讼律（二），均采专属管辖主义，民国二十一年五月二十日施行之民事诉讼法（一）关于因不动产物权或其分割或经界涉讼者，定为专属审判籍，其他因不动产涉讼者，为任意审判籍，现行法亦同。”[22]
台湾地区《民事诉讼法》第10条第1项规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其它因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”对于此条的理解，概括起来有以下几点：一是不动产既包括土地及其定着物，亦包括准不动产物权；占有仅为事实关系，而非权利，故不属于不动产物权；对于因不动产之物权派生的物上请求权有关诉讼，通说属于不动产物权诉讼。二是因不动产的分割诉讼，系指共有物分割之诉。三是因不动产经界诉讼，系指不动产界线或设置界标的诉讼。此类诉讼在诉的性质上属形成之诉，故原告在提起此诉时，只需声明请求定其界线之所在即可。如原告在提讼时请求为确定至一定界线上的土地为其所有，则为确认不动产所有权之诉。[23]
台湾民诉法对于因不动产上债权之诉所致的不动产纠纷，例如借贷、租赁或者买卖不动产，提起返还或交付不动产之诉，不动产所有权转移登记之诉，不动产受损害而提起的损害赔偿诉讼等，均采任意管辖，可由被告普通审判籍法院管辖或者不动产所在地法院管辖。但因担保债权的不动产物权涉讼的，台湾民诉法第11条规定可由不动产所在地法院合并管辖。该条款适用需具备两个要件：一是必须为同一被告，二是必须因债券和担保该债权的不动产同时涉讼。[24]
上述四个国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法规定，均有所长有所短，其中日本对于所有不动产纠纷均规定适用任意管辖，对我国的借鉴意义相对很小；而德国的分类和立法明晰，规定详尽，对我国有很大的借鉴意义。
德国将不动产纠纷划分为不动产物权纠纷和不动产牵连纠纷是有瑕疵的，应当将不动产牵连纠纷具体到不动产债权纠纷；而且德国对于房屋使用租赁或用益租赁案件由房屋所在地法院专属管辖的规定也有待于讨论是否合理，虽然德国此做法的理由很充分，但仍不具有很强的说服力，存在其说法的论证。法国对于混合诉权的定义较为新颖，但亦容易混淆，当事人对于混合诉权纠纷有选择管辖法院的权利，但若选择不当会造成不必要的管辖争议，具有一定缺陷。日本修法前的规定值得借鉴，修法后取消对不动产纠纷的性质划分，有其深深的地理和历史等原因，而我国地域广阔，不适合此种做法。我国台湾给大陆提供了很好的立法借鉴，即关于不动产物权纠纷的诉讼（包括所有权之诉、经界之诉、分割之诉）适用专属管辖，不动产债权纠纷适用任意管辖；但其认为占有非权利不属于不动产物权有待商榷，并且我们不认同其将侵权之债归属于任意管辖。
大陆法系国家和地区总体上都倾向于将不动产纠纷划分为不动产物权纠纷和不动产债权纠纷，其中不动产物权纠纷适用不动产所在地法院专属管辖，不动产债权纠纷适用任意管辖，这对我国的立法改革具有明显的借鉴意义。我国只有完善关于不动产纠纷专属管辖的相关立法规定，才能适应国际民商事交流的平台，也有益于解决涉外民商事案件的管辖冲突问题，更好地维护国家利益。
四、完善我国不动产纠纷专属管辖制度的建议
我国《民事诉讼法》第三十四条对不动产纠纷专属管辖的规定过于概括，无论在理论界还是实务界均存在较大的理解偏差，其引起争议的焦点问题是未对不动产纠纷进行明确的划分，导致法律适用不明，当事人发生不动产纠纷时不知应在何地，法院也不知案件是否在管辖范围内。这将导致的直接后果是司法资源的浪费、当事人的权益不能得到保障，甚至出现法院之间相互推诿、内部的不良现象，极大地影响到司法公正和司法效率，违背了立法初衷。
在前述中已经阐明了我国区分不动产纠纷性质适用专属管辖的必要性，对不动产纠纷专属管辖制度的完善势在必行，这不仅有助于厘清实务中的种种管辖问题，方便当事人和法院受理，而且关系到国际民商事案件的冲突解决。域外法（主要为大陆法系国家和地区）与我国大陆在不动产纠纷专属管辖立法上存在较大差异，我国法律规定过于笼统，这很可能会导致在涉外案件中产生法律适用和管辖冲突，甚至影响到判决的执行和承认。尤其是我国大陆与台湾地区在此方面立法差异很大，将不利于跨台民商事的交往以及纠纷解决。
如何重新构筑我国不动产纠纷专属管辖制度？本文就此从两个角度提出完善建议，以期能提供路径和方向。
1、把握三个原则
（1）保障当事人选择权原则。对于不动产纠纷专属管辖制度的完善，首先应遵循充分保障当事人选择权的原则。专属管辖的排他性排除了当事人的选择权，对于不动产纠纷管辖法院完全由法律规定，当事人无权选择，采职权主义而非当事人主义。若所有不动产纠纷案件均适用专属管辖，尤其是基于当事人意思自治的合同纠纷由法律强制规定管辖法院，则未充分尊重和保障当事人的权益，与民事诉讼法的目的和价值相抵触，不利于纠纷解决，实则也未能实现专属管辖维护国家、社会利益的立法意图。
（2）方便诉讼原则。无论是法律直接规定当事人诉讼的管辖法院，还是当事人自行选择法院，往往都是出于方便诉讼、保障双方利益和节约司法资源等目的。由此可见，方便诉讼对于不动产纠纷专属管辖制度的完善具有重要价值。这主要是出于两方面的考虑：一方面是关于不动产权属纠纷的诉讼，主要为不动产所有权、经界、分割、占有、侵权之诉，法院往往需要到现场进行勘验以查明事实、搜集相关证据。对于此类不动产纠纷，适用专属管辖则便于法院司法，方便纠纷的解决。另一方面是关于不动产债权纠纷的诉讼，主要为租赁、买卖、承揽、赠与等合同纠纷，其并不牵涉不动产本身，只是之于不动产上产生的债权债务纠纷。这类诉讼往往不需要法院实地勘验，所以选择被告住所地、合同履行地或协议管辖更符合当事人的利益，当事人有自由选择管辖法院的权利。
（3）平衡诉讼资源原则。随着我国市场经济的迅速发展，涉及不动产的纠纷越来越多，尤其体现在商品房的买卖、租赁上。若将所有涉及不动产的纠纷均适用专属管辖，则一定程度上会导致案件的集中，使得不动产集中的所在地法院案件量过大，不利于司法资源的合理利用。因此，应当就不动产纠纷的性质加以区分权属纠纷和合同纠纷，对于合同纠纷当事人可选择被告住所地或合同履行地所在法院管辖，也可根据当事人之间的约定协议管辖，这样便可以合理调节各地案件量，平衡诉讼资源。
2、区分不动产纠纷性质适用专属管辖的立法建议
仅从原则上提出建议，并不能在实践中起到直接的引导作用，若要根本解决不动产纠纷的适用问题，还应从立法方面进行修改，直接指导司法实践。
首先应当区分不动产纠纷的性质，将不动产纠纷划分为不动产物权纠纷和不动产债权纠纷。对此的区分在前述中已做过详细阐述，这里还应当借鉴国外的立法，对我国关于不动产物权纠纷和不动产债权纠纷的界定做以完善。不动产物权纠纷主要涉及不动产所有权（包括所有权的确认）或主张物权的负担或主张物权之解除诉讼、经界诉讼、分割诉讼、占有诉讼；不动产债权纠纷主要涉及借贷、租赁、买卖、赠与、承揽等不动产合同纠纷，提起返还或交付不动产之诉，不动产所有权转移登记之诉，不动产受损害而提起的损害赔偿诉讼等。
其次，区分对待不动产物权纠纷和不动产债权纠纷的管辖适用制度。对于不动产物权纠纷，应当适用专属管辖，符合方便诉讼原则和专属管辖的立法意图；对于不动产债权纠纷，一般适用任意管辖（特别地域管辖、协议管辖），但若牵涉到不动产本身的属性，并由不动产所在地法院管辖更符合方便诉讼原则和当事人的意愿（即可由当事人选择发生不动产债权纠纷时向不动产所在地法院），则可适用专属管辖。若当事人第一次时不清楚有管辖权的法院，并且法院已经受理该案，则不再考虑其不动产纠纷的性质，以第一次的法院为准办理该案，当事人不得以按照不动产纠纷的性质不应归属该法院管辖为理由提出管辖权异议，即类似于“一事不再理”原则。
最后，建议立法机关可以先出台相应的司法解释或者最高人民法院出台相应的规定，以补充说明不动产纠纷专属管辖制度的适用问题，因为立法过程较长，而此问题在司法实践中亟待解决；然后再逐渐提出完善不动产纠纷专属管辖制度的立法提案，最终获得法律的明确认可和界定。
对于上述划分和管辖适用，有三类特殊案件需要补充说明：
（1）不动产侵权之诉的管辖适用问题。侵权之债属于债权的一种，上述均将不动产侵权之诉归结到不动产债权纠纷之中，但实际上不动产侵权之诉并不应适用任意管辖，而应当同不动产物权纠纷一样适用专属管辖制度，由不动产所在地法院进行管辖。提出此观点的理由有二：
其一，对于不动产的侵权行为往往是直接对不动产造成损害，权利人通过请求返还原物、消除危险、排除妨害、恢复原状、修理更换、赔偿损失来保护自身不动产物权。《物权法》对应的四种物上请求权（返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和恢复原状请求）是基于物权产生的请求权，属于物权性质的请求权；而损害赔偿请求权属于债权性质的请求权。[25]虽然侵权行为发生后在权利主体和侵权人之间产生确定或特定的债权债务关系，但其作为物权保护的手段，不单是债权请求权的实施，这种债仍以恢复权利主体原先的不动产状况为目的，与物权不可分离，不动产所在地法院管辖此类案件则更显优势，便于对不动产勘验、保全和执行。
其二，《民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”由实践中的真实案件可以得知，侵权行为地往往与不动产所在地为同一地点，将不动产侵权之诉归结于专属管辖更加直接、明了。且若由被告住所地人民法院管辖，既不利于被侵权的当事人，浪费当事人的诉讼精力和财力；也可能造成不必要的司法资源浪费，不利于法院对于不动产的勘验和保全执行。
（2）不动产租赁纠纷的管辖适用问题。传统民法理论认为，租赁属于债权。[26]德国民事诉讼法规定房屋使用租赁或用益租赁案件属于专属管辖，主要是基于债权物权化和法院取证、执行的必要。有日本学者就认为租赁权就是物权，“承租人取得对其使用收益之权利。使用收益权即系该租赁标的物上的一种支配权，故租赁权性质上为物权”。[27]法国区分出长期租赁契约和一般租赁契约，而对于长期租赁合同中的承担人权利的重要性及其期限（18至99年）法律不能不对之明文赋予物权的特征，以使之置于地产公告制度的调整范围及可以设定抵押。[28]
1986年，最高人民法院对北京市高级人民法院提交的《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖的请示》做出了《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》指出：“凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷，一般应由房屋所在地法院管辖，个别由被告所在地法院管辖更符合‘两便’原则的，也可由被告户籍地或居所地法院管辖。”与此冲突的是，最高人民法院在1995年《关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南省湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》中明确规定了在合同之债中涉及不动产者，适用不动产所在地专属管辖的规定。[29]
对于不动产租赁的管辖问题，最高院前后态度不一，由相对的专属管辖变为绝对的专属管辖，由此可看出实务中对此问题还存在较大争议。我们认为，虽然在现代法律中租赁权物权化的现象非常普遍，例如买卖不破租赁和承租人优先购买权，但是租赁权本身仍是债权，出租人对租赁人享有债权的请求权，租赁人对不动产并不具有支配权，且并不是所有不动产租赁都有物权化。关于不动产租赁之诉，往往是针对租赁合同的纠纷，并不涉及不动产本身，所以不必要适用专属管辖。基于合同订立双方当事人的意思自治考虑，对于租赁合同的订立、履行、变更和解除应当充分尊重当事人的意愿，由当事人选择管辖法院，而不必要规定不动产所在地法院管辖。合理的立法建议应当是采被告住所地或者合同履行地或者当事人协议管辖，若当事人认为案件涉及到不动产物权（包括侵权之诉），如需对房屋修缮、腾退，则可请求不动产所在地法院管辖，以方便诉讼为准则。
（3）与继承遗产纠纷专属管辖冲突的解决途径。继承遗产纠纷专属管辖是我国民诉法规定的三类专属管辖制度之一，《民事诉讼法》第三十四条第三项规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”当继承纠纷涉及不动产的遗产继承，并且被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地和不动产所在地不一致时，是适用不动产纠纷还是继承纠纷来确定专属管辖法院存在争议。
对于继承遗产纠纷，各国法院都规定为特殊地域管辖，即任意地域管辖，且德国、日本、台湾均采继承开始时或被继承人死亡时住所地法院管辖，而未规定为专属地域管辖。[30]继承遗产案件自身的特殊性与复杂性使得域外法与我国民诉均需对其做特殊的规定，此类案件涉及被继承人死亡的时间、继承人对被继承人的赡养、扶养及抚养情况、被继承人财产的状况，因此由被继承人死亡时住所地法院管辖为宜。对于继承遗产中涉及不动产的案件，因为仅涉及到不动产所有权的转移，一般不需要法院对不动产实地勘验，所以为了维护继承遗产纠纷专属管辖的立法初衷，对于此类案件，应优先适用继承遗产纠纷专属管辖较为合理。若被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地与继承不动产所在地一致，则当事人可直接向不动产所在地法院。
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[26] 针对不动产租赁的性质，学界主要有债权说、形成权说、债权物权化说以及物权说。参见李登喜.不动产租赁权的法律性质与物权定位探析.邱聪智.新定债法各论（上）.转引自高富平著.物权法专论.北京大学出版社，2007.97.
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【作者简介】
关键词：不动产登记；行政与民事交叉；程序选择
一、解构透析：影响房屋登记纠纷的各方因素考量
X市法院2010-2011年共受理一、二审房屋登记行政纠纷61件，其中一审39件，二审22件。通过对这些案件样本的分析，可发现房屋登记行政纠纷主要有以下特点：
（一）原告以自然人为主、权利来源复杂多样
原告包含了自然人、法人和其他组织等多种主体形式，但以自然人居多，占84%，这是实际产权比例在诉讼中的正常投射。原告委托律师作为诉讼人的比例为85%，可见原告对诉讼较为重视。从引讼的法律关系来看，原告主体包含了登记名义人、继承人、共有人、相邻权人、业主委员会（基于建筑物区分所有权）、商品房预售合同的业主、出让人、抵押人、其他异议人（基于侵权等事实行为）等多种类型，权利来源呈现多样、分散的特点。
（二）被告应诉积极性不高、普遍依赖律师
与原告不同，被告作为政府部门，在诉讼活动中具有更多的资源优势和便利条件。79%的案件中被告有委托律师参加诉讼，另外21%的案件未委托人主要是由于案件在受理后，原告随即因为主体资格、受案范围和庭外协调等原因撤诉，被告未及或无需委托人。此外，被告委托的律师通常较为固定，同一辖区内法院审理的房屋登记案件往往由同一名律师，甚至出现全市一审案件中，有19件均是同一名律师的情况。
（三）第三人数量众多、关系类型复杂
房屋登记纠纷涉及第三人的案件比例高达92%，共涉及第三人57人，案件数量与第三人人数比约为1：1.5。第三人包含了登记名义人、继承人或可期待的继承人、房屋买卖合同的出卖人、赠与人、抵押权人、基于事实行为的无处分权人等多种类型，其中登记名义人和继承人（包括可期待的继承人）占60%以上。第三人与原告之间的关系最为常见的是家庭关系和邻里关系，两者涉及的第三人人数占一审判决案件第三人人数的比例将近60%。
（四）登记行为类型和登记权利类型较为集中
登记行为类型以转移登记和初始登记为主，两者共占70%以上，反映以下两种情况较易产生纠纷：一是房屋权属发生移转时，如分家析产、遗产继承、买卖赠与等；二是利用农村宅基地建房时，存在土地权属不清、私自换地等情形。此外，涉及的登记行为还有初始登记、转移登记、变更登记、预售备案登记、撤销销登记、抵押权登记等多种类型。登记权利类型以所有权为主，约占80%，集体土地所有权和抵押权也有涉及。
（五）程序方面适用裁定结案比例高
适用判决和裁定方式结案的分别为21件和18件，裁定结案的比例高达46%。其中，裁定驳回和裁定准予原告撤诉两种情形共占一审受理总数的约41%，这些案件止于程序，未进入实体审判。判决结案的21件案件中，原告败诉和被告败诉分别为11件和10件，判决原告败诉主要以驳回诉讼请求为主，有9件；判决被告败诉的撤销和确认无效各5件。
（六）行政纠纷与民事争议交叉的情况突出
一审判决结案的39件房屋登记纠纷，依据引起争议的法律关系可以分为两类：一种是登记行为异议，其争议实质为行政法律关系，仅1件，约占5%；另一种是登记权属异议，其争议实质为民事法律关系，共20件，约占95%。
二、 追本溯源：困扰房屋登记纠纷的原因分析
从以上数据的分析可以看出，全市一审判决的房屋登记纠纷案件中，有95%是由围绕民事法律关系引起的权属异议而展开的，这些实体法上的异议经由房屋登记这一具体行政行为在程序上的连接转换，进入到行政诉讼程序，使行政纠纷与民事争议交织在一起。那么，通过对房屋登记行政纠纷的审理，能否达到当事人的诉讼预期，解决实际权属争议？随之而来的问题包括三个层面：一是房屋登记行为法律性质问题； 二是房屋登记纠纷审查标准问题；三是房屋登记纠纷程序选择问题。
三、筑渠引流：化解房屋登记纠纷的对策和建议
（一）完善立法――统一法律适用标准
目前审判实践中遇到的诸多争议和困惑很大程度上是由于法律规定的空缺和适用标准的混乱。为此，应及时出台房屋登记配套规定和有关司法解释，对物权法的相关规定进一步细化。进一步明确房屋登记行为的性质、房屋登记纠纷的审查标准、程序选择以及受案范围、原告主体资格等问题，为审判实践提供明确的法律依据。加快相关法律法规、司法解释的修订工作，统一裁判标准，避免因适用不同法律规定造成相互矛盾冲突。
（二）能动司法――着力纠纷实质化解
1、准确把握争议实质
众所周知，行政诉讼的基本功能在于通过诉讼程序解决行政争议。实践中，房屋登记纠纷的根源往往不在行政法律关系，行政争议也不构成解决此类争议的先决问题或附属问题。行政诉讼以及行政法对于调整纠纷涉及的法律关系是无能为力的，只因存在不同类别法律关系的交叉，造成了形式的可诉性。因此，法官应当充分认识行政诉讼的限度，准确把握争议实质，才能避免审判目标与结果的南辕北辙。
2、妥善处理程序选择
对于涉及房屋产权归属的纠纷，可告知当事人通过民事诉讼途径来确定产权归属，再由房屋登记机关根据法院民事判决直接进行变更登记，从源头上减少交叉案件产生。行政庭与民商庭应在裁判前进行充分沟通，避免作出相互矛盾的裁判结果。此外，应合理行使释明权，引导当事人在知悉诉权的基础上，选择最利于实现诉讼目的、能最大限度维护权益的诉讼方式寻求救济。
3、积极做好协调工作
根据前文的统计数据，超过半数的房屋登记纠纷发生在家庭成员或邻里之间，大多数房屋登记案件涉及原告与第三人之间的民事争议。这给法院在处理此类案件时进行协调提供了空间和余地。一些案件通过对原告和第人进行协调达成协议，能够更好地实现纠纷实质化解，提升诉讼效果。
（三）整合资源――借力非诉讼纠纷解决机制
1、充分发挥公证制度的作用
在我国法律体系中，公证处是专职从事司法审查和证明的法律专业机构。公证制度经过几十年的发展，已建立较为完善的准司法审查程序和责任风险承担体系。与不动产登记相比，公证制度在预防权属争议方面具有很多优势，可以充分发挥公证制度的作用。
2、充分发挥更正登记制度的作用
对于非权利事项错误，有三种方式启动更正登记程序：一是登记机构依职权进行，二是权利人有证据证明登记确有错误，向登记机构提出申请，三是提出申请后登记机构不予准许的，可向法院提起行政诉讼。对于权利事项错误，启动更正登记的方式有两种：一是请求登记名义人作出同意更正的意思表示，直接向登记机关申请办理，二是存在权属争议，登记名义人不愿作出更正同意的意思表示时，可先通过民事诉讼确认权属，再持法院的确权文书办理更正登记。
3、充分发挥行政复议制度的作用
从数据来看，近两年X市一审判决的21件房屋登记纠纷中，诉讼前经行政复议的只有1件，适用比例不足5%。行政复议机关可以发挥专业优势，同时符合中国“和为贵”的文化传统，因此，可充分发挥行政复议制度在化解行政争议方面具有诸多优势和便利条件，促进权属争议调解和解，实现“皆大欢喜”，及时纠纷登记错误，兼顾公正和效率，且有利于政府部门根据实践中存在的困难和问题制定政策方针，促进司法与行政的良性互动。
结语
本文通过对X市法院近两年案例样本的统计分析，试图还原房屋登记纠纷的争议实质，并为审判实践中遇到的难题提出了相应的对策建议。由于样本数量、时空、范围的局限性，本文所呈现的问题和解决思路并不完善。房屋登记制度是物权法与行政法交叉重叠的地带，房屋登记纠纷在审判实践中涉及的诸多问题，正是因为实体上公法与私法关系的交织所决定。要彻底解决这些问题，我们期待立法、司法、行政和其他相关组织的共同努力和紧密配合，为房屋登记纠纷提供更有效、更畅通的化解途径。
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关键词：房地产权属登记；行政行为；民事行为；交叉的审理
中图分类号：F293.31 文献标志码：A 文章编号：1673－291X(2008)03－0078－02
目前，在法院受理的涉及房地产权属纠纷案件中，行政争议和民事争议重合的案件呈增长趋势。这一状况的出现与现代社会行政权的扩张、行政法与民法互相渗透相关，同时也是我国经济体制改革、社会发展的必然。合法的行政行为建立在有效的民事行为的基础上，二者相互关联，互为因果，这种客观存在的关联性导致民事诉讼与行政诉讼必然存在交叉。二者相互交叉所发生的法律事实性质不同；人民法院适用的审理程序、对实体调整的法律依据不同。所以，房地产权属登记行政诉讼与相关民事诉讼的交叉不仅历来被法学理论界所重视，而且也是行政、民事审判活动中的难点。笔者将对此类问题的性质、特点、范围及审理方式、程序作如下探讨。
一、房地产权属登记行政行为与相关民事行为发生交叉的范围和特点
房地产权属登记行政行为是指房地产管理机关依据房屋所有人或使用人的不同申请，经过对申请人所提供的证明材料审查核实，确定房地产所有权、居住权、他项权的管理行为。它在行政法上最重要的价值是明确了登记申请人对登记所确认的内容产生了权利，并可以在权利被他人侵犯时，以登记的行政行为与之发生对抗，任何机关、团体及其他个人非经法定程序不得以任何理由撤销该行为。登记申请人向房地产管理机关提交的申请材料主要是有效的民事行为的相关材料，这其中可能存在民事纠纷从而引发民事诉讼。
与房地产权属登记行政行为有关的民事诉讼主要包括：房地产买卖合同纠纷诉讼、抵押合同纠纷诉讼、继承纠纷诉讼、析产诉讼、侵权诉讼、离婚财产分割纠纷诉讼、赠与纠纷诉讼、互换纠纷诉讼、房屋租赁诉讼、房屋动迁安置补偿诉讼等。房地产权属登记行政案件中与民事行为有关的行政诉讼主要包括：诉房地产登记机关的初始登记行为、转移登记行为、变更登记行为、他项权登记行为、不履行法定职责行为、注销行为、撤销注销行为等。
房地产权属登记行政行为与相关民事行为相互交叉的主要特点是：一是二者均是建立在同一标的物上的权利义务争执；二是在同一标的物上产生三方利害关系人，即房屋登记的合法主体、登记簿上的权利人和民事权利人；三是物权的产生来源于民事法律关系和行政法律关系；四是发生诉讼时，是不同法律事实和不同法律关系的对抗，而不是同一法律事实和法律关系的对抗。
二、房地产权属登记行政案件与相关民事争议是否发生交叉的审查确定
房地产权属登记行政行为与相关民事行为在法律关系上发生冲突而引发诉讼时，很难或不可能由一个审判组织依据单一诉讼程序解决争讼，必须根据案件的不同事实，理顺出不同的法律关系，依据不同的程序法，作出相应的判决结果。行政诉讼的当事人行使行政诉讼权利的目的不但是为了维护自己的行政权利得到实现，而最重要、最关键的目的是要通过行使行政诉讼权得到救济之后实现其人身和财产上的权利。这就充分说明了行政诉讼与民事诉讼无论从主体上，还是从诉讼目的上都存在着千丝万缕的联系。但是这种联系一旦发生诉讼不能适用一个程序来调整。
从审判实务角度上研究，房屋登记行政案件与相关民事案件在程序上的交叉问题在具体的案件中应当重点把握以下几个方面：一是涉案的法律关系是否为行政法律关系与民事法律关系并存；二是两种法律关系相互之间发生影响，包括时间上的影响和空间上的影响；三是用一个程序能否彻底解决诉讼当事人的争议；四是作为行政法律关系的诉讼主体或民事法律关系的当事人能否在一个案件中依法予以追加。民事审判中的房地产案件和行政审判中的房屋登记行政案件，只有同时具备以上四点，才可以确认该案为行政与民事交叉案件。
例如，甲公司将自己开发的房屋在未办理所有权登记之前将其中部分门市房卖给了乙企业。’在价款和房屋相互交付一年后，甲将该房屋全部登记为自己的所有权。同时向乙下属的使用单位丙收取房租。当乙得知丙向甲缴纳租金，以自己与甲的买卖行为是所有权的买卖而不是使用权的买卖为由，指定丙停交租金，同时向人民法院请求确认双方买卖行为是所有权的买卖，而不是使用权的买卖，并要求甲返还违法收取的租金。本案中，原告的是民事法律关系，主张财产权，被告以行政法律关系进行抗辩，二者同发生在一个案件之中；原告房屋买卖行为的内容与被告答辩的登记行为相互产生影响，在时间上，双方的买卖行为在先，登记行为在后，在空间上涉及了所有权和使用权；按照民事诉讼法的规定，民事诉讼不能解决行政登记是否有效的问题，而行政诉讼又不能对双方当事人的买卖行为是否合法、买卖的标的物如何确定作出裁判；在诉讼参加人的资格上，登记机关不能在自己登记的房屋发生买卖纠纷时以第三人或其他诉讼当事人的身份参加诉讼，而卖方同样不能以原告的身份参加行政诉讼。
三、房地产权属登记行政案件与相关民事案件发生交叉时的审理方式
由于法律并未明确规定行政诉讼和民事诉讼的分工，作为法官也并非能够准确确定，那么原告在进行诉讼选择时难免存在偏差。此时人民法院应当行使阐明权，同时应当尊重原告的诉讼选择权。根据我国现行的民事诉讼法及其相关司法解释和行政诉讼法及其相关的司法解释规定，当二者交叉时，应当从公法优于私法的角度确定审判顺序，并在审判实践中应当把握以下几个原则：
一是行政审判优先原则。按照公法先于私法，比照刑事先于民事的审判原则。当二者发生程序上的交叉时，应当采取行政审判优先的原则。在大多数的涉及房屋处分权争议的案件中，有关登记的行为或者发生在买卖之前，或者发生在买卖之后，要么是初始登记，要么是撤销登记。例如，本文所列举的某公司房屋买卖纠纷案，既然被告在答辩中举出了房屋登记行政行为的证据，那么就应当中止民事诉讼，起动房屋登记的行政诉讼程序。通过审查行政机关登记行政行为的合法性问题，确定涉案房屋的所有权。
二是民事优先证据原则。在大量的房屋所有权纠纷案件中，涉案的房屋已经发生登记行政行为，而行政机关却不能完整的提供登记证据时，人民法院会判决撤销该行政行为，但因行政审判不能评价民事争议，所以行政相对人的权利仍未得到明确保护，此时主张权利的一方可以在民事诉讼中通过举证证明争执房屋所有权的归属，然后以生效的民事判决作依据请求房屋登记管理机关变更登记。
三是民事调解原则。按照行政诉讼法和最高院司法解释规定。人民法院审理行政案件涉及民事争议部分，可以进行调解。在房地产登记行政案件中，有关受益权的争议适用调解的原则是比较妥当的。例如，房屋动迁案件中涉及到的产权登记人的回迁权和补偿权与房屋临时使用人安置权问题。根据《城市房屋拆迁管理条例》第27条的规定，动迁行政行为涉及承租人权益部分，既可以由产权人与承租人协商，也可以由人民法院或行政机关调解。
【关键词】民事诉讼法修订；纠纷解决方式；诉讼和非诉讼相结合
一、纠纷
（一）纠纷种类。常见纠纷有劳动合同纠纷、人格权纠纷、离婚纠纷、法定继承权纠纷、所有权纠纷、财产损害赔偿纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、土地承包经营权确认纠纷、建设用地使用权纠纷、买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷、保证合同纠纷、租赁合同纠纷、侵害商标权纠纷、股权转让纠纷、责任保险合同纠纷、人身保险合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、医疗损害责任纠纷。
不常见纠纷有离婚财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、不动产登记纠纷、物权保护纠纷、用益物权纠纷、担保物权纠纷、占有保护纠纷、知识产权与竞争纠纷、海事海商纠纷。
（二）纠纷解决机制。1. 民事诉讼。民事诉讼是最传统的纠纷解决机制之一。民事诉讼，主要指的是法人、公民以及其他的组织之间发生的因为财产或者人身权益关系提起的法律诉讼，由于我国市场经济的不断发展，各种纠纷层出不穷，民事诉讼已经不能满足社会大众的需要。2. 非诉讼程序（ADR）。广义说一般认为，ADR是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称。ADR的特殊性主要体现有两方面：（1）从程序角度来看，使用ADR无需恪守严格的法院诉讼程序；（2）从实体角度来看，使用ADR未必要遵循既定的实体法。
二、把诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方式写入民诉法的必要性
（一）法律对司法实践之探索成果加以确认的需要。由于案件分流和程序多元已经成为本世纪以来司法改革的总体趋势，所以把诉讼和非诉讼相结合能够更好地解决复杂多样的社会矛盾纠纷。
（二）具有积极意义的纠纷解决方式。改革开放过后，近年来我国的经济建设不断深入，造成了社会的层次化更加严重，因此社会问题出现了矛盾多元化，因此只有将这些社会的矛盾进行妥善处理，才能够为构建一个和谐社会提供一个良性的社会环境。由于现存的社会矛盾之间出现的多元化，因此采取的解决措施也应该是多种途径，而不应该是单一的诉讼，因为单一的诉讼不能够解决多元化的诉讼问题。人们在诉讼的过程中其程序非常复杂，而且其裁判的结果往往是“一刀两断”的形式，其消耗成本很高，所以考虑到这个问题，人们在进行诉讼的时候要从经济的角度考虑到经济诉讼，既能够解决好纠纷，又能够节约成本，这是需要公民们要明白对于一些不必要的诉讼的处理方法。
（三）将司法解释与地方立法上升为法律探究。在当前我国的法治条件下，如何建构诉讼与非诉讼来解决纠纷不仅要得到社会的支持，而且还需要得到法律的认可，目前为止我国仍然不具有具体的规范法律，因此只有现在地方进行法律的尝试，从地方立法开始试行。
三、民诉法之关于诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方法
（一）应然定位。我国诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方法应定位为：保障当事人充分享有优化司法权配置。
（二）内容。1. 以委托调解解决纠纷。此制度主要是为了给诉讼人一个缓冲的机会，降低其诉讼的成本，主要是指在立案之前能够将当事人进行调解，当法院收到口头或者诉状的时候这一程序就开始执行，当能够进行调解成功那么就将会公民的诉讼提供合理的诉讼方式。2. 以司法确认确定其法律效力。通常情况下所说的司法确认也被称作是调解协议的司法确认，主要指的是在庭外达成调解，经过协商的方式所达成的协议进行审查，并且要对其法律的效力进行确认。3. 通过调解前置解决纠纷。一般情况下所说的调解前置主要是指在法院获得的前夕，由第三方出面对其产生的纠纷进行调解，使当事人能够在之前拥有以此协商调解的机会。
四、将诉讼和非诉讼相结合方式写入民诉法需要研究的问题及建议
（一）所需研究问题。1. 司法确认的程序及范围探讨。通常情况下所说的司法确认不仅仅是法院对公民进行调解协议时要对其进行审查以确定其效力，而且还要求对人民法院对相应的商事调解组织、行政机关以及行业调节组织能够进行相应的非诉讼的协商调解的确认。2. 案件范围以及受调解主体的探究。所说的受托调解的主体，有着不同的规定，在相应的法律规定下不尽相同，一方面在《民事调解规定》中所说的则是指“有关的单位以及个人”，另一方面在《健全纠纷解决机制意见》中给出的定义则是“相应的行政机关、公民调节组织或者是商事调解组织以及行业调解组织等”，因此在不同的法律规定之下所包含的受调解主体会出现很多的定义差异。
（二）建议。在第八章“调解”现有第八十五条中增加两款：第一点，对于家庭婚姻纠纷的继承权的问题，以及劳务合同的工资纠纷问题和工伤和意外事故的纠纷问题，这些都具有比较明确的损害纠纷赔偿，都需要对其进行调解，通过调解解决其权益的纠纷。第二点，在进行诉讼之前首先为民事诉讼提供相应的调解解决方案，以此来解决法院收到诉状或者是在立案之前的纠纷，由相关的机构进行民事的调解，但是不能够达成调解的则执行诉讼程序，进行审理。
将现有第八十七条修改为：人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。经各方当事人同意，人民法院可以委托人民调解组织或者相关机构对案件进行调解。
参考文献
[1] 周荣静.建立健全多元化纠纷解决机制研究——基于淮南市多元化纠纷解决机制调研的思考[J].淮南师范学院学报，2012，14（2）：28-31.
在大多数情况下，夫妻双方的利益是一致的，诉讼中以其中一方为当事人未尝不可。但是《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56条规定“共同财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人”。并且《婚姻法》第十九条还规定了“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有”。即使对共同所有的财产，《婚姻法》第十七条规定“ 夫妻双方对其有平等的处理权”，所以夫妻双方有着独立的人格，对财产有平等的处理权。有时夫妻双方对财产的处分有着不同的主张，甚至还会成为相互对立的双方。例如有这样一起案件，张某夫妻正在生气，准备离婚。张的父亲害怕儿媳将来多分财产，就起诉儿子。诉称其子居住的房屋是其投资所建，要求其子归还该房屋。其子出于同样的心理，就同意了父亲的诉求。此案中其子代表不了夫妻双方的意见，因为他们在实际上是相互对立的双方。如不将张某的妻子列为当事人，她的合法权益就无法得到保障，同时也为法院的裁判留下隐患。无论房产证是以谁的名义办理的，它都是夫妻共同财产（夫妻另有约定的除外），一方无权擅自处分。所以在有些诉讼中，将夫妻双方同时列为当事人不仅有法律依据，而且是非常必要的。以往的有些习惯做法不能体现宪法和婚姻法等法律规定的男女平等的原则。
那么哪些案件应列夫妻双方为同一方当事人呢？根据有关法律规定和审判实践，笔者认为，凡涉及夫妻共同利益的，如土地使用权纠纷、房产纠纷、相邻关系纠纷、抚养、收养纠纷以及经济纠纷、赡养纠纷等案件，应列夫妻双方为共同当事人。
那么夫妻双方因上述纠纷需共同作为当事人时，应如何参加诉讼呢？
如夫妻双方作为共同原告时，人民法院应予受理，而不能以房产证、土地使用证上是谁的名字或欠款手续是向谁出具的为准。
当夫妻中的一方作为原告起诉时，人民法院应根据《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条的规定追加夫妻中的另一方为原告。夫妻中非直接当事人一方起诉时应提交其与直接当事人系夫妻关系的证明，如甲乙夫妻的土地使用权被第三人丙所侵犯，虽然土地使用证上登记的是甲的名字，乙也可对丙提起诉讼，但应提交其与甲系夫妻关系的证明。又如甲欠乙款，乙碍于情面不想起诉，其妻便可持甲出具的欠条提起诉讼，但应证明此债权系其夫妻二人共有的。为便于查明案情，可将乙列为第三人。
如果应作为共同被告的夫妻，只有一方被他人起诉，人民法院应追加该夫妻中的另一方作为共同被告。如果原告不同意，而其不参加又影响实体审理的，法院可依职权追加其为第三人。有些案件不知应起诉对方夫妻中的一人还是二人的，可先以对方夫妻与案件有密切关系的一方为被告，在诉讼中如发现被告应为夫妻双方二人的，再按上述方法办理。
需要注意的是，夫妻以个体工商户名义因经营行为而引起的诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条的规定，应以该工商户营业执照上登记的业主为当事人。这里他们是以一个经营团体名义对外发生关系，而不是以夫妻名义。
甲、乙是邻居。1995年甲、乙双方在某农贸市场各购买宅基地一块。1996年双方均办理了宅基地使用权证，宅基地使用权证上载明宅基地宽为4.5米。甲1996年建第一层楼房，1997年建第二层楼房。乙在甲建楼房不久亦开始建房。期间，双方没有发生任何异议。2002年乙建第三层楼房时，甲认为乙楼房南面向南凸过其屋顶，妨碍其楼房的加高，双方因此发生纠纷，甲诉至法院，请求判令乙拆除其楼房第三层凸过甲家部分墙体。案在一审诉讼期间，经一审法院委托有关建筑部门对双方争议之墙体进行检测，鉴定部门检测报告：甲的房屋宽度是4.525米，乙的房屋宽度是4.495米，乙房屋第三层与甲房屋接触面墙体平整度实测最大偏差为35mm，最小偏差是2mm.建筑规范允许砖砌体表面平整度偏差8mm.
二、审判
一审法院经公开审理认为，建筑允许偏差，不动产相邻各方，应当按照有利于生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，妥善处理相邻关系。甲合法取得该宅基地的使用权，其合法权益应受法律保护。乙第三层楼房南面墙体中间部分向南不规则凸出2—35mm不等，乙楼房南面墙凸出部分确实过多，甲诉请拆除理由正当。乙反诉要求甲赔偿停工的经济损失，因未能举证，不予支持。故判决：一、乙在本判决书生效之日起二十日内，将其第三层楼房南面墙外皮向南凸出部分墙体拆除10—30mm；二、驳回乙的反诉请求。
宣判后，甲、乙双方均不服，均以一审法院依据判决的检测报告未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据为由，向二审法院提起上诉，甲请求判令乙所建楼房第三层墙体凸出部分全部拆除；乙请求驳回甲的诉讼请求并判令甲赔偿其因此停工的经济损失。
二审法院经审理后认为，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查该证据的情况予以说明。原审法院委托有关建筑部门对双方争议的房屋进行检测，并依该检测报告进行判决，但该检测报告原审法院在一审开庭时未经庭审质证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），严重违反法定程序，裁定撤销原判，发回重审。
三、评析
本案二审法院虽因一审法院违反法定程序而发回重审，但就本案实体判决方面而言，本案集中反映了当前审理相邻关系纠纷案件中存在的几个难点问题。
不动产相邻关系，是指两个或两个以上相邻的不动产所有人或使用人，在对各自所有的或使用的不动产行使所有权时，相互间应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系。不动产相邻关系的实质是相邻不动产所有人或使用人行使其权利的一种延伸或限制，从权利的角度讲，相邻关系又称相邻权。
不动产相邻关系具有以下特征：（1）不动产相邻关系的主体是两个或两个以上的不动产所有人或使用人。（2）不动产相邻关系主体所有或使用的不动产是相互毗邻的。所谓相邻，是指地理位置的相邻，既包括相连接，也包括相邻近。（3）不动产相邻关系的内容因种类不同而不同，但基本上是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，他方应给予必要的方便。所谓必要的方便，是指非从相邻方得到便利，就不能正常行使其所有权或使用权。例如，从邻地上通行，必须是在无其他道路可走的情况下，才能要求相邻方给予便利，但这种便利应以不损害相邻人的合法权益为限。相邻关系的客体并不是不动产本身，而是相邻不动产所有人或使用人行使其所有权或使用权时所体现的利益。相邻不动产各方在行使权利时，既要实现自己的合法利益，又要为邻人提供方便，尊重他人的合法权益。
四、问题难点
1、现行法律规范过于原则、滞后，与审判实践的操作、发展之间存在冲突。民法通则第八十三条只规定了处理不动产相邻关系的一般原则，即有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理。而审判实践中如何在当事人之间寻求平衡，如何把握不动产所有人或使用人行使所有权或使用权时应予“限制”和“扩张”的度，成为审理此类案件的一个难点。由于法官自由裁量时缺乏相应的参照标准，容易造成尺度不一，裁判结果难以使当事人心服口服。另外，当当事人以地役权、建筑物区分所有权或物业管理合同等基础法律关系提起相邻关系的诉讼时，是适用侵权、违约的法律规定，还是适用相邻关系的法律规定？特别是当某种行为构成侵权或违约，但属于相邻方“容忍义务”之范围时，应如何适用法律？上述甲、乙相邻关系纠纷案，二审中虽因一审违反法定程序而发回重审，但就该案实体判决方面，却集中反映了当前审理相邻关系案件中存在的几个难点问题。如上述甲、乙相邻关系纠纷案，乙所建房屋第三层超过甲房屋接触面墙体最大35mm，最小偏差2mm（建筑规范允许偏差8mm，实际侵权23mm不等），该行为是构成侵权，但是否属于相邻方“容忍义务”之范围﹖如属于相邻甲方“容忍义务”之范围时，应如何适用法律﹖如何把握不动产所有权人或使用权人行使所有权人或使用权时应予“限制”和“扩张”的度﹖由于法律规定过于原则、滞后，实践中难于统一把握。
2、民事法律规范与行政法律规范之间的冲突。从行政法律规范关系角度讲，建设方进行施工经过行政主管机关的规划许可，其所实施的行为具备合法手续，属于依法成立的范畴；而从民事法律关系角度看，建设方的建设施工行为，确实在不同程度上给相邻方造成了采光妨碍、不可量物侵害、财产损害等，有的妨碍（采光妨碍）如果不对建筑物进行改造或拆除，就不会消除，相邻方要求停止侵害、排除妨碍，有其合理性和法律依据；但从社会价值和法律效果的角度看，停止施工，拆除建筑物所带来的后果不仅是巨大的经济代价和众多善意第三人利益的损失，而且与行政机关作出的行政审批行为相矛盾，导致行政法律行为与民事法律行为之间的冲突。在这种情况下，特别是在当事人未经行政诉讼而提起民事诉讼时，法官应如何适用法律？如上述甲、乙相邻关系纠纷案，乙所建房屋在其宅基地使用范围宽4.5米内，且其进行建设施工经过行政主管机关的规划许可，其所实施的行为具备合法手续，而甲、乙未经行政诉讼而提起民事诉讼时，应如何适用法律？
3、诉讼程序要求与实体审理要求之间的冲突。如有些案件当事人争议标的只有数百元，而鉴定费用则需花费几千元，且有的鉴定结论只能证明损害原因，不能证明该原因与被告之间的因果关系，所作出的鉴定结论也没有多大意义，不仅延长了案件的审理周期，同时还增加了诉讼成本；有些鉴定还需要向委托机关提供相关的材料及进行现场勘察，一方当事人不予配合或予以拒绝，都会给法院顺利审结案件带来障碍。有些群体性相邻纠纷案件，为了缓解当事人的情绪，需做大量的疏导工作，案件不能得以及时审结。如上述甲、乙相邻关系纠纷案中，甲、乙双方争议的焦点是乙所建房屋第三层的偏差是否构成侵权和妨碍。经有关部门进行鉴定，该鉴定结果只证明甲、乙双方墙体实测最大偏差35mm，最小偏差2mm（建筑允许偏差8mm），却未证明该偏差是否属于必须拆除，是否属于允许扩张的“度”，是否不拆除将影响甲楼房今后的加高，该鉴定结论对该案的审结没有多大实际意义。不仅延长了案件的审理周期，增加了诉讼成本，而且诉讼中因双方矛盾激化，互相斗殴，一方被刑事拘留引发另一刑事案件，而该案最后还因该鉴定结论未经庭审质证，违反证据规则而被二审法院发回重审，案件不能得以及时审结。
五、相关对策
1、融情理于法律，寻求“衡平”支点。民法通则设立相邻关系制度的价值，在于保障国家、集体和个人准确地行使所有权或使用权，维护正常的社会秩序，促进精神文明建设和社会的安定团结。法官在处理相邻关系时，要根据这一法律的价值确定不动产所有人或使用人在行使所有权或使用权时应当把握的“度”，并使之符合人之常情和社会常理。只有这样，裁判结果才能得到社会的普遍认可。
2、适用经验法则，正确认定案件事实。《证据规定》第九条规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。由此，我们可以认为，对一些因房屋装修或使用不当导致墙面渗水，当事人要求予以修复的相邻关系纠纷案件，只要有相邻方装修或使用不当的事实，且没有证据证明管道本身存在问题，可不必进行鉴定，直接推断相邻一方的损失与另一方行为之间的因果关系。为公平分配举证责任，《证据规定》第七十五条规定了对妨碍举证的推定条款。根据该条款的创制目的和价值，对那些需要鉴定而一方当事人不予配合、不提供有关材料、拒绝鉴定机构入室勘察的，只要没有证据证明是主张方的原因造成的，我们是否可以认定该方当事人属于持有证据无正当理由拒不提供，而推定另一方的主张成立，以维护正常的诉讼秩序，及时审结案件。
3、加强调查研究，统一执法尺度。随着城市化及城市土地立体化利用进程的加速，不动产相邻关系制度将在社会生活中扮演越来越重要的角色。因此，加强对不动产相邻关系制度的调查研究，就成为当务之急。我们在处理相邻关系纠纷中，要根据法的价值和经验法则，对妨碍程度是否超过相邻方应当负有的“容忍义务”作出正确的判断，并以此作为行为人的行为是否构成违法，是否应承担民事责任的依据。至于补偿标准，建议有关方面作出相关的规定，便于执法的统一。
房地产纠纷是一种较为普遍的民事纠纷,它是指关于房屋和土地的权益争议。一旦发生房地产纠纷,公民可以选择以下三种途径予以解决:
⑴调解。即在第三者的主持下,纠纷当事人经过自愿协商,排除争端,达成和解。我国在基层群众性组织村民委员会和居民委员会都设立了人民调解委员会,专门进行民间纠纷调解,包括房地产纠纷的调解。
⑵仲裁。房地产纠纷发生后,公民可以提请仲裁机关居中判明事实,分清责任,依法作出裁决。仲裁是一种准司法活动,其裁决具有法律效力,当事人必须执行。
⑶诉讼。即依法向人民法院提起诉讼,以解决房地产纠纷。
作者简介:戴安学律师从事律师职业十年,能将法律规定和疑难、复杂案件有机结合起来,实践办案经验丰富。擅长办理刑事、民事、经济及非诉讼等法律事务,对公司、房地产,劳动法、交通事故等人身损害赔偿及婚姻家庭等方面有深入的研究。了解律师更多信息请点击此处
【案情】
公民甲与乙系夫妻，在婚姻关系存续期间，甲与乙购买了房屋，该房屋产权证书上登记的产权人为甲一人。后甲与乙感情不和，甲一人持房地产权证将房屋出卖给了丙，双方签订了房屋买卖合同，并到市房地局办理了变更登记。市房地局为丙颁发了房地产权证。乙得知后，以市房地局为被告向法院提起行政诉讼，要求撤销颁发给丙的房地产权证。法院经审理认为，房屋系甲与乙在夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。房地机关在颁证时未审查共有人是否同意即向丙颁发房地产权证，属认定事实不清，遂判决撤销该颁证行为。
【评析】
一、本案中引出的问题
法院作出上述判决的法律基础在于依据婚姻法的一般规定认定涉案房屋系夫妻共有财产。但是本案是行政诉讼案件而非民事确权案件，当当事人在行政诉讼中对颁证的基础民事法律关系即对房屋权属产生争议时，法院直接对当事人的权属作出认定，在理论上尚需探讨。具体到上述案例，法院在该案中直接认定涉案房屋为夫妻共有财产，需要解决以下问题：
1.在该行政案件中，原房屋产权证上登记的权利人甲并没有参加诉讼，因此，该房屋是否必然为夫妻共同财产尚存疑问。
1980年颁布的《婚姻法》第13条规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，这是认定处理夫妻财产的一般原则，但该条同时规定了双方另有约定的除外这一但书条款。由于本案非夫妻间的析产确权案件，甲没有参加到诉讼中来，对于甲、乙之间是否存在特别的约定并不清楚。设想甲、乙之间就该房屋的产权另有协议约定归甲一人所有，本案判决的认定就不能成立。
2.行政判决可能与民事诉讼的结果相矛盾，且行政判决没有解决任何实质问题。
虽然行政判决撤销该房地产权证的后果是丙丧失了已取得的房屋的所有权，但乙并没有实现其目的，因为甲、丙之间的买卖合同仍然存在，丙可以向法院提起民事诉讼要求确认其与甲签订的房屋买卖合同合法有效从而重新取得该房屋的产权。即使我们认定涉案房屋为夫妻双方的共有产，也不能推导出该买卖行为必然无效的结论。如果认定丙因信赖不动产权属证书上记载的内容与甲进行房屋买卖，丙即为善意、有偿取得该项财产，应判决双方买卖合同有效。丙持有效的民事判决书去申请登记，登记机关只能作出与已被撤销的房地产权证相同的行为，且不论登记机关是否属以同一事实和理由作出相同的行政行为，出现如此情形难免使人对法院判决的权威性和正当性产生疑问。
假设本案是另外一种结果，法院在行政诉讼中认为登记机关尽到了合法性审查的义务，判决维持该房地产权证，上述问题依然存在。因为乙可以提起民事诉讼主张甲、丙之间的买卖合同无效从而彻底使丙丧失该房屋的所有权（因为我国不承认物权行为的无因性，如买卖合同无效，则即使行政判决维持了该房地产权证，丙也不能取得该房屋的所有权）。
由此可见，无论行政诉讼的结果如何，对诉讼参加人乙、丙而言都无实质意义，因为谁都没有取得一个在法律上确定的结果。造成这种局面的根本原因在于双方实质上争议的是甲、乙之间的买卖关系是否有效，因此无论行政诉讼的结果是判决维持还是撤销登记机关颁发的房地产权证，乙、丙都可以提起民事诉讼主张买卖合同的无效或有效，从而通过民事判决来实质上否定行政判决。
3.判决所依据的理由即认定房屋为共有产超出了登记机关的行政职权范围。
依据现有的法律规定，登记机关并没有权力裁决房屋的产权归属，在房屋发生买卖变更登记时，房地产登记只是行政机关对相对人之间房地产权属关系与状态的认可和证明，其进行的登记审查只是国家对房屋权属变动进行的必要监控和管理。其只能审查当事人提供的申请材料是否符合法律规定的登记条件，而无权超出材料本身来认定财产的归属。本案中，甲提供了权利人为自己一人的房地产权证，登记机关无权认定该房屋为共有产。如果其以该房屋为共有产为由而不予登记，则超越了其职权范围，其行为违法。由此出现了如下情形：行政判决认为登记机关予以登记发证违法，而行政机关如以系共有产需征得共有人同意为由而不予登记，也属违法。
4.该行政判决实质上直接否定了前一个房地产权证的效力，有违设立颁证制度的初衷。
房地产登记属于行政确认行为的一种，其主要的效力在于推定权利的存在。房地产权证是拥有房屋所有权的合法凭证，持证人据此与外界发生关系，第三人受到该证的约束，行政机关也受其约束，法院在相当程度上也应受其约束。判决认为登记机关认定房屋为甲所有属认定事实不清，也即意味着甲所持有的房地产权证并非房屋所有权的合法凭证，登记机关可以不受该证的约束。这种做法，无疑使房地产权证制度丧失了其应有的意义，从行政法理上也难以作出合理的解释。
二、房地产登记颁证的法律分析及其审理思路
房地产登记颁证行为是行政确认行为的一种，是对相对人或相对人之间权利义务关系是否存在的认可或证明，其本身并不创设新的权利义务关系。相对人的权利义务关系最终取决于其民事实体法律关系而非登记机关的登记，登记的作用在于推定了其所确认的民事法律关系的合法性。基于此，房地产登记中登记机关不享有自由裁量权。登记机关对相对人中请登记的事项依照法律规定进行审查，是否给予登记完全取决于相对人的申请是否符合法律规定的条件而非登记机关的主体意志，登记机关并不能以自己的意志自由决定相对人享有权利与否。并且，登记机关所进行的审查是形式上的审查，即审查当事人是否提交了办理登记所需的材料，有无违反国家法律的禁止性或限制性规定，材料之间内容是否一致等。至于决定房屋权属的民事法律关系实质上是否有效，并不在登记机关的职权范围之内，该判断权属于民事审判权。由于行政诉讼的目的是审查登记机关是否尽到了法律规定的职责，法律并未授予登记机关对民事法律关系的判定权，因此，在行政诉讼中不能以对民事法律关系实质上的判定来决定维持或撤销登记机关的行为。
所以，对于房地产登记涉及的纠纷，应根据当事人争议对象的不同确定不同的诉讼制度及审理思路。仔细分析该类纠纷，可分为两类：一类是因登记机关拒绝登记或错误登记而在行政相对人与登记机关之间产生纠纷；另一类是第三人对登记机关所登记的民事法律关系产生争议，此种争议实质上存在于行政相对人与第三人之间，与登记机关并无实质争议，提起行政诉讼的原因在于登记机关确认了这种民事法律关系。对于前一类纠纷，应提起行政诉讼，因其为行政争议，而对于后一类纠纷，实质上是行政相对人和第三人之间的房屋权属纠纷，如上所述，该纠纷属于民事诉讼范畴，而行政诉讼中无权解决房屋的权属纠纷，所以应通过民事诉讼去解决。
关键词：商品住房买卖合同；按揭贷款合同；银行；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人
中图分类号：D915.2文献标识码： A文章编号： 02575833（2013）09008107
作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师（重庆401120）
以按揭贷款为付款方式购买商品住房的买受人，与出卖人签订的商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，会涉及贷款人银行的利益，银行是否有权参与诉讼？在何种情况下能够参与诉讼？参与诉讼，其地位如何确定？发放购房贷款的银行不是商品住房买卖合同当事人，银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，学界和司法部门有争议。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题解释》）第25条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的
收稿日期：20120520
*商品房分为商品住房和商用商品房。本文仅对商品住房的买卖贷款按揭纠纷进行研究。文中作者撰写部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的规定，在使用相关司法解释名称及引用其规定时，使用“商品房”一词。本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这一规定，确立了商品住房买卖合同纠纷中银行参加诉讼的三种处理方式：（1）银行对商品住房买卖合同纠纷没有提出诉讼请求的，不将银行列为诉讼主体，仅处理商品住房买卖合同纠纷；（2）商品住房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同纠纷另行的，法院合并审理；（3）银行对商品住房买卖合同纠纷提出诉讼请求的，作为有独立请求权第三人，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。细细体会这一规定，对商品住房买卖合同发生纠纷，银行可以或不，可以参加到商品住房买卖合同纠纷的诉讼中，也可以不参加而另行。银行的诉讼地位是以银行的态度来决定。这一规定切实体现了尊重当事人诉权的原则《民事诉讼法》第13条2款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，对银行的诉讼地位作了初步规定，具有重要的意义。但是，从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关第三人的法律规定以及从相关理论看，第25条的规定有一定缺陷。
一、 商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系
购买商品住房的人（以下简称买受人）需要以所购商品住房按揭贷款方式支付购房款的，除与开发商出卖人（以下简称出卖人）签订商品住房买卖书面合同外，买受人作为借款人，还需与贷款人银行（以下简称银行）签订书面贷款合同。银行发放购房贷款为买受人购房提供了帮助，也使出卖人能够尽快地实现其经营利润。但是，银行在没有任何担保的情况下将大量的贷款供给买受人，将面临贷款不能收回的巨大风险。为化解风险，银行并非对任何买受人都发放购房贷款，只有与银行签订有合作项目的开发商出售住房、买受人需要借款时，银行才会与买受人签订购房贷款合同。同时，银行要求买受人以其所购买的房屋作为还款的担保；买受人所购房屋为期房的，银行要求出卖人为买受人的贷款归还提供连带责任保证的担保。这种以所购住房为抵押、以出卖人承担连带责任保证（或者以回购住房保证贷款归还）而产生的买卖、贷款、担保三方关系的合同，司法解释称为“商品住房担保贷款合同”参见最高人民法院《商品房买卖合同问题解释》。，购房贷款实践中，多称为“按揭我国法律没有规定“按揭”担保方式。关于“按揭”的定义，参见唐烈英《商品住房买卖按揭贷款法律问题研究》，法律出版社2008年版，第68页。贷款合同”。
商品住房买卖合同的当事人是买受人和出卖人；商品住房买卖合同的买受人又是按揭贷款合同的借款人，按揭贷款合同会形成买受人与银行之间的借贷关系、物的担保关系；商品住房买卖合同出卖人为买受人归还贷款承担保证责任的，又是按揭贷款合同的担保人，与银行形成保证担保关系。
在商品住房买卖中，出卖人买受人的情况极为少见，其原因在于，出卖人拟定商品住房买卖合同格式条款时就已经相当地注意维护自身利益；在买受人与银行签订的按揭贷款合同生效后，银行就以买受人名义一次性将购房款划归出卖人；出卖人收取银行划拨买受人借款支付的购房余款后，其经营利润就已经收取，在商品住房买卖合同中约定的权利就已经全部享有，就很难出现买受人侵犯出卖人民事权利的情况；相反，在商品住房买卖合同订立后，出卖人履行合同义务时，在如下七种法定情况下，会侵害买受人的权利：（1）出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人，导致商品住房买卖合同目的无法实现，买受人无法取得该商品住房。（2）出卖人故意隐瞒没有取得商品住房预售许可证明的事实或者提供虚假商品住房预售许可证明；或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（3）房屋主体结构质量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。（4）房屋质量问题严重影响正常居住使用。（5）房屋面积误差比绝对值超出3%。（6）出卖人迟延交付房屋，经买受人催告后在3个月的合理期限内仍未履行。（7）依照规定办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，致使买受人无法办理房屋所有权登记参见《商品房买卖合同问题解释》第8、9、12、13、14、15、19条。。
买受人的权利受到侵害，引发商品住房买卖合同纠纷，买卖双方协商不能解决时，买受人会寻求公权救济而出卖人。买受人从大的方面讲，有请求退房和不请求退房两种情况。
商品住房买卖合同是债权关系，是出卖人和买受人之间建立的以交付商品住房和给付购房款为内容的法律关系，银行不是商品住房买卖合同的当事人。在出卖人擅自改变合同中约定的商品住房价款、结构、房层、质量等条件，出卖人迟延交付商品住房，出卖人没有按照合同约定及时通水、通电、通气等违反买卖合同约定买受人权利受到侵犯的情况下，如果买受人诉讼请求不是要退房，不是要求退还已经收取的购房款，只要求出卖人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且买受人仍然在按期归还贷款、履行按揭贷款合同；同时，出卖人也有条件继续履行合同，则商品住房买卖合同仍然有效。双方的这类纠纷原则上与银行无关。司法实践中，法院受理后，银行没有也不参加诉讼的，法院只处理商品住房买卖合同纠纷，审判结果不涉及也不损害银行利益，也就不会通知银行参加诉讼，银行也没有必要加入到诉讼中。第25条关于银行“未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定合情合理。
但是，出现上述七种法定情况，侵害买受人的权利，买受人要求退房或者出卖人无法继续履行合同的，会导致商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除。
商品住房买卖合同与按揭贷款合同，各自的主体、客体不同，合同当事人的权利义务不同，签订的时间、地点不同，等等。从形式上看、从债权独立理论来讲，商品住房买卖合同与按揭合同是两个各自独立或者相对独立的法律关系。但是，人们是需要住房才购房，是没有钱购房才贷款。商品住房买卖合同无效终止后，如果按揭贷款合同仍然有效，这就会意味着，买受人没有实现购房目的还要为一个丧失权利的商品住房继续按期支付贷款本息；但住房问题没有解决还需要钱另行购房。需要贷款才能购买住房的人，有财力履行一个无法购房的按揭贷款合同？会有人一处购房两处付款吗？还会履行无法购房的还款义务吗？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是应当承担违约责任？如果要承担违约责任，于情于法是否说得过去？是否显失公平？这些问题的答案显而易见。即或是买受人的过错导致商品住房买卖合同无效，认定按揭贷款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一样的：要解决住房的钱有限，需要借款才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。买受人签订按揭贷款合同的目的是为了购买商品住房，当购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人的购房贷款即失去意义，如果不允许解除合同，对买受人不利。实际生活中，无法购房时，买受人不仅必然会停止支付剩余的购房款，还会要求出卖人返还已经交付的首期购房款和已经交付的贷款本息。因此，从商品住房买卖、按揭贷款整体运作过程的实际情况看，按揭贷款合同并非能够完全游离于商品住房买卖合同这一基础性法律关系之外，商品住房买卖合同无效，必然引出按揭贷款合同是否仍然有效、是否继续履行、银行能否对按揭物行使优先受偿权等一系列问题。对此，《商品房买卖合同问题解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”
由此可见，商品住房买卖合同与按揭贷款合同两者并非各自独立，而是具有连带关系；商品住房买卖合同无效，按揭贷款合同亦无效。
二、 商品住房买卖合同终止必然对银行产生的不利后果
按揭贷款合同因商品住房买卖合同无效、被撤销或者解除，银行不是商品住房买卖合同当事人，其利益是否会受到损害？
根据债的相对性理论，出卖人和买受人是商品住房买卖关系的当事人，购房借款是银行以买受人名义划拨给出卖人的，买卖合同终止，买卖当事人双方返还：房屋已经交付，买受人应当退还给出卖人，尚未交付的，出卖人不再履行交房义务；出卖人应当将所收的购房贷款本息以买受人的名义返还给银行，将所收的购房首付款返还给买受人。在商品住房买卖按揭贷款关系中，银行的利益体现在按揭贷款合同中。商品住房买卖合同无效，银行收回已经划拨给出卖人的购房款，但银行可否有权按照原约定期限要求借款买受人或出卖人偿付利息？比如，原定贷款期限为20年，划款后2年，商品住房买卖合同终止导致按揭贷款合同终止，出卖人将收取的购房款全部返还给贷款银行，但是，其贷款利息是支付2年？还是要另加18年的预期利息？
关于按揭贷款合同的变更，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第27条规定：“借款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定如《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第34条规定：“借款合同需要变更的，应当由借贷双方协商同意，并依法签订变更协议；有担保合同的，应事先征得担保人同意。协议未达成之前，原借款合同继续有效。”。
从这些规定可以看出，合同的变更，须经合同的双方同意。如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的按揭贷款合同期限，按揭借款人和承担保证责任的出卖人就不能单方修改或变更按揭贷款合同。但是，按揭贷款合同因商品住房买卖合同终止而终止，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理，《个人住房贷款管理办法》以及各商业银行的住房贷款管理办法都没有明文规定。
根据《商品房买卖合同问题解释》第25条规定，商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止的，“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这里所说的“购房贷款的利息”仅指占用购房贷款期间的利息，不是指按揭贷款合同正常履行情况下银行可得到的全部贷款利息。这即是说，按揭贷款合同无效，银行没有任何过错，借款买受人也只返还银行贷款及其占用期间的利息。按揭贷款合同终止，如果银行有过错时，须承担责任，不能收取全部贷款本息，这对银行而言，不存在不公平；但银行没有过错，仅以合同无效，双方返还的方式处理银行贷款本息，对银行来说，似乎就不公平。然而，约定按揭贷款期限20年，在2年后因各种原因致按揭贷款合同无效，借款买受人除将全部贷款和2年利息归还银行外，由有过错的出卖人或买受人，承担另18年没有占用款项的利息，又是否公平？是否就不损害买受人或者承担连带责任的出卖人的利益？银行收回全部贷款和占用贷款期间的利息，又可再行发放，另收利息，又会有多大损失？
有人认为，公平正义是社会主义法治理念的重要内容和应当追求的价值目标；其中，在私人交易中起矫正作用也是公平正义之一种喻中：《实现公平正义的法律机制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必须承认，法治的公平正义，并非绝对。商品住房买卖合同无效、银行收取买房贷款约定利息对借款人不公平，但是，银行依按揭贷款合同约定放贷的可得利益损失由谁弥补？由借款人或出卖人弥补都于法无据。这就意味着，按揭贷款合同的解除会使银行发放贷款的预期可得利益受到损害。这实际上是让无过错的银行承担了按揭贷款合同无效的后果。
当商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，担保标的物的现实权属状态将会发生变化。这种基于判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生的物权变动参见《物权法》第28条之规定。，与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权、担保物权的追及效力继续存在的情况不同，作为限制物权的担保物权的追及效力因公法发生的物权变动而丧失参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第311页。。银行行使住房抵押物权追及效力发生变化后，只能要求出卖人承担住房回购的连带责任保证。当出卖人经营管理不善、资不抵债时，银行就会由一个享有优先受偿权的担保物权人沦为普通的债权人，对担保物商品住房的优先受偿权随之丧失，其贷款利益的实现，就难以得到充分的保障传统民法理论认为，物权具有优先于债权受偿的性质，债权则具有平等受偿的性质，简称物权优先性和债权平等性。对物权优先于债权受偿性质，《物权法》第170条明确加以规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在商品住房买卖合同无效、银行在行使住房抵押物权追及效力丧失、要求开发商承担连带责任保证时，其贷款债权优先受偿权就丧失了。贷款债权优先受偿权丧失，意味着银行没有权利全额优先受偿。。
《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据这一规定，当商品住房按揭贷款合同被解除后，应当赋予当事人恢复原状和赔偿损失的请求权参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第313页。。为此，有律师认为， 银行有权就担保贷款合同单独提讼李正国、钟瑾：《按揭购房纠纷，银行的权利如何保障？》，《中国律师》2004年第10期。。这是法律已经明确规定的权利，但是，因商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止，使银行发放贷款的预期可得利益受到损害，以及银行享有优先受偿权丧失受到的损害，如何请求恢复原状？向谁请求赔偿损失？请求赔偿损失有何法律依据？
由此可见，在商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭贷款合同随之终止，会对银行会产生极为不利的影响。
三、 银行在诉讼中的地位应当是无独立请求权的第三人
当商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，银行如何维护自己的利益？是否可以参与诉讼？能否提出自己的诉讼请求？
按照《商品房买卖合同问题解释》第25条的规定，银行有三种选择。当银行不参加诉讼、未提出诉讼请求时，不存在诉讼地位的问题；当银行就商品住房买卖合同相关的按揭贷款合同另行，其诉讼地位是原告，没有可置疑或争议之处。然而，商品住房买卖双方纠纷涉及到退房还款，银行与商品住房买卖合同的当事人存在实体权利义务关系，解除商品住房买卖合同必然涉及银行的利益，案件的处理结果与银行有直接利害关系，当银行作为担保权人参与商品住房买卖合同诉讼时，按照第25条的规定，法院“应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”。将两个合同纠纷合并审理，有利于案件事实的调查、减少诉累、提高诉讼效率和解决纠纷，以及避免作出相互矛盾的判决。
当法院合并审理时，银行的诉讼地位如何定位？能不能以银行将款项划给出卖人、出卖人违约又损害了买受人的利益为由，将银行与开发商列为共同被告？这显然不行，这会背离银行不是商品住房买卖合同当事人的法律前提。按照第25条规定，银行的诉讼地位是“有独立请求权的第三人”。
何谓“有独立请求权的第三人”？《民事诉讼法》第56条1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。”这即是说，有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人请求权具有的“独立”性是指第三人的请求权独立于原、被告在诉讼中主张的权利，第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而是以他们双方为被告单独提起一个诉。在涉及有独立请求权第三人的民事诉讼中，原、被告之间存在一个争议民事法律关系，有独立请求权第三人同原、被告之间则存在另外一个争议民事法律关系。在后一民事法律关系中，有独立请求权第三人以独立权利主体资格对原、被告主张请求权；该请求权既针对原告，也指向被告；第三人的请求得到确认，原告和被告的主张就会全部或部分地被否定唐力：《论民事诉讼中的第三人》，《西南政法大学学报》2000年第2期。。
商品住房买卖合同纠纷，因银行与买受人订立有贷款担保合同，合同的有效无效与银行发放的住房贷款存在利害关系，银行为了维护自身利益，有权参加到这一诉讼中。但是，银行参加诉讼并不意味着银行就是商品住房买卖合同的当事人，就有权利提出商品住房买卖合同是有效还是无效。在商品住房买卖合同纠纷中，买卖合同有效，不会影响贷款合同效力，银行因合同有效能够收取贷款利息，为维护自身利益，银行提出的主张应当是商品住房买卖合同有效，这与被告出卖人的主张一致，而非同时既针对原告又针对被告，这就与有独立请求权第三人中“独立”的含义不符。在有独立请求权第三人参加的诉讼中，原、被告诉讼地位的丧失，将导致有独立请求权第三人诉讼地位的转换。在本诉中的原告撤回，第三人认为其有必要继续诉讼以保护自己的权利，那么其诉讼地位就会由有独立请求权的第三人转变为典型的原告。然而，当商品住房买卖合同纠纷的原告撤诉，银行本来就与被告出卖人的主张一致，不可能又转变为原告而与出卖人对立；原告撤诉，银行与商品住房买卖合同当事人之间不存在其他的纠纷，更不可能转变为典型的原告。这也与有独立请求权第三人的特征不符。如果商品住房买卖合同最终被确认无效或者被撤销、解除，商品住房的所有权将因公法发生转移，此时银行对设定担保物权的住房没有追及效力，其贷款的收回存在一定的风险，银行有权请求解除商品房担保贷款合同。但是，这是在本诉结束后的另一个新诉，不属于有独立请求权第三人诉讼请求的范畴。可见，将银行的诉讼地位规定为有独立请求权的第三人是不恰当的。
除有独立请求权的第三人外，“为了解决相互勾连的当事人之间的权利保障和义务分担的问题，避免相互关联的案件做出悬殊的裁决，同时节约诉讼成本，提高效率和减少诉累”于立刚、李司杰：《我国无独立请求权第三人制度的缺陷与完善》，《理论观察》2012年第5期。，民事诉讼法还设立有无独立请求权的第三人。
无独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版（第二版），第111页。。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”。
“法律上的利害关系”主要表现在两个方面：
首先，表现为本诉中原、被告双方争议的法律关系和原告或被告与无独立请求权第三人参加的另一法律关系存在牵连性关系。牵连性主要体现在：（1）主体的牵连：法律关系发生争议的原、被告的一方当事人与无独立请求权第三人之间存在一个民事实体关系；（2）内容、客体的牵连：两个法律关系中的权利、义务存在内在联系；在有特定标的物的情况下，还存在标的物的同一性。
其次，表现为无独立请求权第三人的依附性。依附性体现为：（1）本诉争议法律关系的处理结果将对无独立请求权第三人与当事人一方的法律关系产生预决效力。这种预决效力决定了无独立请求权第三人依附于该方当事人。该方当事人在理论上被称为主当事人。参加诉讼后的无独立请求权第三人，在主当事人同对方当事人之间的诉讼争议中，往往充当“辅助人”，通过陈述意见，提供证据和参加法庭辩论等诉讼活动，支持主当事人的诉讼主张。如果主当事人败诉，就会导致无独立请求权第三人承担一定的责任或丧失约定的权利。因此，无独立请求权第三人和主当事人在诉讼中往往需要结成“同盟”，为达到主当事人胜诉的目的而共同努力。（2）在诉讼过程中，如果原告撤诉，无独立请求权第三人也随之丧失其诉讼地位，因为其与案件处理结果之间的“利害关系”随案件终结而消灭。
