关键词：行政不作为；法律义务；认定；救济
随着我国法治的健全，行政机关的行为日益规范，也更加隐蔽。在实践中，行政违法行为主要表现为行政不作为，如不予受理、拒绝履行信息公开义务，甚至直接就置之不理。因而，行政不作为如何认定、如何救济已经成为行政法治的非常重要的一部分。
一、基础义务为核心认定内容
对行政不作为明确的概念我国学者争论不休，至今没有统一的意见。大体可以分为状态论、义务（职责）论、行为论。
状态论学者认为，行政不作为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的具体行政行为。
状态论学者的观点，是以自然论为基础，将行政主体所有消极作为的状态都囊括进行政不作为之中。义务（职责）论学者的观点是以法律规范为基础。行为论学者在对作为和不作为区分的基础上，通过行政主体的概念之厘清来判断行政不作为行为。
状态论学者仅从文字含义上理解，行政不作为的是将行政不作为的违法性以及和行政不作为状态柔和在一起，使“行政不作为”的特定含义转变为一种一般状态。这种定义方式，模糊了行政不作为违法性的基本特征。事实上，只有违法的行政不作为存在，讨论合法的行政机关不作为才有意义。这也是创造“行政不作为”这一法律概念的初衷。行政不作为的法律概念中就包含了违法性的事实。
我们可以将状态论与后两种观点的区别简单的概括为行政不作为和行政不作为违法的区别。前者重点在于不作为本身；“行为”的范围就会太广泛，太抽象，也不具备法律上的行为的研究价值。同时，需要用另外一个新的定义才能解释行政不作为中的违法行为。行政不作为的定义应当以法律规范为基础，而不是以自然论为基础。如，某些行政机关有保障公民人身、财产安全的义务。在公民请求其保护人身安全时，其不予保护的行为就违背了这一特定法律义务，成立行政不作为。通常，我们一说起行政不作为就是行政机关不履行法律义务，而不包括应当行政机关依法不作为的行为方式。这种定义也是行政法学界和法律工作者较为认可的一种定义方式。
行为论和义务（职责）论的学者都提及法律规范。两种定义的区别在于：行为说的观点强调行政主体的“行为可能性”。笔者认为，行政机关不具有行为可能性的几率微乎其微。如果行政机关自始不具有履行一般法律义务的能力，那么就应当修改法律，否则就是恶法的强人所难；如果行政机关不具有履行特定法律义务的能力，就应当加强在人员、编制、经费等方面的投入，已达到满足履行义务的条件，否则法律岂不成为一纸空文。一句不具有行为可能性就成为行政不作为合法的依据，是法律虚无化和选择性执法的表现。
因而，法律义务是基础，只有当行政机关有法定的义务而不履行的时候，才应当被认定为行政不作为。比如依照《政府信息公开条例》，各级政府部门都有依申请和依职权公开相关文件的权利。政府部门不予公开相关文件就是行政不作为。因而，这种要求就不能认定为行政不作为。
当然，法律义务作为评定行政不作为的核心，并不排斥其他要素。如不作为的行为方式也是认定行政不作为的重要一环。只有违背法律义务的行政不作为才能进入法律的视野。
二、法律义务是行政不作为救济的核心
行政不作为在征地拆迁案件中时有发生，如不予公开征地相关文件，不保护公民人身、生命安全，不履行监督职责等等。行政机关不履行法定义务，实质上是对公民权利的一种侵害。没有救济就没有权利。认定行政不作为的关键并不在于这一行为本身，而是要为行政机关侵害公民权利的行为寻求救济，以保障公民权利。
行政不作为是一种特殊的侵权方式，侵害隐蔽性高。笔者结合征地拆迁中的法律实务经验，总结行政不作为的特性和具体内涵认为，行政不作为的权利保障需要三次转化。
1、法律――确定抽象义务
法律是将义务赋予特定的行政主体。但是这种授权属于抽象法律行为。根据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为不具有直接的可诉性，需要在具体行政行为的诉讼中，附带审查抽象行政行为。如我国土地管理法规定，征地补偿的标准要每隔3年左右更新一次。但是有些地方的征地补偿标准5、6年更新一次，甚至十几年更新一次。这就导致征地补偿的数额与现实脱节，很难达成征地补偿协议。这种规定属于抽象行政行为，尚不具有直接的可诉性。也有学者将其称之为抽象行政不作为。
虽然抽象行政行为不具有直接可诉性，但是这是确定行政机关法律义务的开始。确定了作为的法律义务才有形成行政不作为的可能。在提讼之时，寻找法律上的作为义务也是开始维权的第一步。
2、具象化――转为特别义务
具象化就是要求行政机关履行特定义务，就是将行政主体的一般义务转化为特定义务，将不可诉的抽象行政行为转化为可诉的具体行政行为，从而提讼。例如，当事人申请政府信息公开，行政机关没有履行公告义务等事实就是将一般法律义务具象化的过程。因而，将一般义务转为特定义务的具象化过程是获得法律救济的重要步骤。只有特定的行政不作为才能提讼。有学者甚至认为行政机关的不履行职责在没有法律规定时候才成立
3、救济――强制履行义务
行政救济中一种重要的方式就是课予义务诉讼。所谓课予义务诉讼就是行政机关不作为，法院责令其作出特定行政行为的诉讼方式。两大法系都有类似诉讼。这种诉讼认定的核心就是法律义务的认定，即首先有特定法律义务，其次没有履行特定法律义务，最后法院要求履行特定法律义务。
可以说，对行政不作为的救济就是一个义务转化的过程。
结语
法是关于正义与不正义的科学。认定违法的行政不作为属于应然的正义，通过诉讼维护受到行政不作为侵害的公民权利就是实现应然的正义。法律义务就是行政行为正义与非正义的分界线。积极履行法律义务走向正义，消极履行法律义务就是非正义。（作者单位：中国人民公安大学）
参考文献
[1]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社2011年版。
[2]罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993版，第168页。
[3]朱维究：《行政行为的司法监督》，山西教育出版社1997年版，第343页。
[4]黄曙海：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社1993版，第168页。
[5]周佑勇：“行政不作为构成要件的展开”，载《中国法学》，2001年第5期。
关键词： 命令 法理论 社会事实 独立于内容
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）04-0005-11
所谓的法理论（Legal Theory），是有关“‘法’或者‘一般法’之基本性质”（the nature of Law）的理论，而不是一套关于“‘特定法’或者‘具体法’之基本性质”（the nature of the law）的理论。因此，法理论的研究者不应当受制于特定的法律体系或者特定的法律实践，例如中国的法律体系或者美国的法律实践，而是应当就“法”的基本属性发表看法。当然，这并不意味着特定的法律体系与法律实践是不重要的，只是对此所展开的研究不能被称为“法理论”，而只能被称为“关于个别法的理论”。当然，这其中还蕴含着如下的论证逻辑，即如果事先并不了解“法”的基本性质，那么对于特定法律体系或者法律实践所展开的理论研究，一定会存在着概念上的模糊之处。简言之，法理论是个别法理论的逻辑前提。虽然从最常使用的“学派”的角度，法社会学或者社科法学、自然法理论与法实证主义通常被认为是最重要的三大法学派，但是就法理论这个特定的讨论领域而言，法社会学实际上并不位列其中，因为这种讨论方式往往只关心“特定法体系与法实践得以形成的（社会）因素究竟是什么”之类关于“特别法”的问题，①所以，在法理论的领域真正形成立场对峙的，就只剩下了自然法理论与法实证主义这两个候选项。
哈特之前的法实证主义者所持有的通常看法是一种法律命令理论（the command theory of law），即法律是某种特殊类型的“命令”。这种主要在边沁、奥斯丁的相关著作中得到显现的明确看法，曾经统治了法理论的领域百年之久。不过，今天的通常印象是：现在的法实证主义者几乎全面抛弃了法律命令理论，这种理论已经退出了法理论的舞台，只有当我们以问题史或者思想史的方式回顾法理论之发展时，才需要将它从幕后请出来；换言之，当我们以问题的方式面对法之基本性质时，已经无需动用命令理论所包含的任何要素了。情形果真如此吗？法律的命令理论真的已经在我们的理论视线中全面消失了吗？笔者认为，未必如此。本文的目标就是要去说明：虽然法律命令理论作为一个系统化的主张，的确已经成为历史的一个部分，但是其中所蕴含的与我们关于法律直觉相吻合的部分，以及其中所揭示出来的诸种理论可能性，始终影响着今天关于法之基本性质的看法。
一、命令与法律：它们到底有多相似
要想明了命令为何在法概念论中占据重要的地位，我们首先需要仔细分析下面这个例子：一对夫妻育有一个五岁的孩子，并请了一位保姆代为照看，而且父母规定孩子晚上九点必须上床睡觉。假设情形1：今天晚上父母外出应酬，九点还未回家，此时保姆对孩子说：“你该睡觉了”，如果孩子拒绝听从保姆的要求，此时保姆就会说：“这是你父母的命令，如果你不听话，那么他们回来之后，我就把这个情况告诉他们。”在有了这番告诫之后，孩子通常就会上床睡觉。假设情形2：今天晚上父母没有外出应酬，九点时他们对孩子说“你该睡觉了”，孩子通常就会听从这个要求。仔细分析，这两种情形背后隐含着命令的重要特征以及它与法律的紧密关联。
显然，此处存在“九点钟必须上床睡觉”这个针对孩子的具体行动要求。但“九点睡觉”这个行动要求并不是由于其自身的妥当性——例如有益于孩子的身体发育等等，因而对孩子有所拘束。否则，保姆或者任何父母以外的其他人只要说“为了你的身体发育，你应当九点睡觉”，就会成功地限制孩子的行动选择，而无需进一步强调“这是你父母的意思”或者“这是你父母的命令”。而且，由于父母还可能作出另外的选择，例如要求孩子“八点半或者九点半上床睡觉”，这同样会有益于孩子的身体发育；但是他们却没有作出这样的选择，而只是要求他“九点钟上床睡觉”。由此可见，“九点钟上床睡觉”之所以成为孩子应当遵守的行动要求，重要的并非“对孩子而言，几点钟睡觉是最好的选择”，关键在于：到底是谁说了这句话或者到底是谁提出了这个要求。当孩子的父母表达了这个行动要求时，对于孩子而言，就不仅仅只是一个行动要求，它已经变成了一个命令；但是其他人（例如邻居）的此类要求，仅仅是个行动要求而不是命令。所以在情形1中，保姆才会援引父母的命令，而不是在面对孩子反抗时，直接说“我让你九点钟上床睡觉”，或者说“这是我的要求（而不是你父母的命令）”。由此可见，命令的第一个特征：命令者的身份问题，即一个行动要求是否为一个命令，关键的是该要求的发出者是否具有命令（发出）者的“身份（membership）”。②
可能有人会这样反驳，“保姆”同样是一个重要的身份，因为邻居或者恰巧经过的路人并不能对孩子提出如此的要求。所以，正是“保姆”这个身份，使得她只要对孩子提出“九点睡觉”的要求，也会转化为一个对孩子的命令。这样的反驳实际上遗漏了命令的第二个重要特征：除了“命令者”的身份以外，一个行动要求之所以是命令，还在于它背后隐含的“强制”或者“惩罚”的色彩，即父母可以用某种方式强制孩子听从、或者因不服从而给予某种惩罚，这种惩罚可以是程度较轻的类型——例如不让他玩喜欢的玩具或者关小黑屋，也可以是程度较重的类型——例如实施某种物理性的强制（某种程度的体罚）。因此，保姆虽然是一个重要的身份，但是由于其通常无法自行施加强制，所以她的要求始终无法转变成命令。当然有人会说，由于保姆也有可能施加某种强制（起码是较轻的惩罚），因此保姆的要求同样也是命令。当然不能排除这种可能性，但是这种说法反过来进一步说明了“身份”的重要性，因为邻居或者恰巧经过的路人并不能对孩子实施任何的惩罚。更有可能的普遍情形是，父母授权给保姆以一定的惩罚权力，如果我们能够清楚地区分父母授权给保姆的惩罚权力与保姆自己所施加的惩罚，那么无论我们怎么看待保姆的要求，惩罚或者强制都是一个与“身份”密切相关的部分。换言之，命令的身份与强制这两个部分并不是分离的。
与此同时，对孩子而言，父母的要求——无论是父母亲口说的还是借保姆之口被表达出来的，这种行动要求都意味着他负有九点钟上床睡觉的“义务（obligation）”，或者用程度较轻的语词——他“应当”九点钟睡觉。这种要求所具备的规范属性，虽然并不会在孩子自身使用的语词中得到充分的显现，因为他可能尚未掌握运用“应当”或者“义务”之类语词的恰当场合，但是父母、保姆以及了解这个要求的其他人，却会合理地认为这个孩子“应当”九点钟睡觉，或者认为九点钟睡觉是他的义务。并且同时，基于前面所讲的“身份”要素，这种创设义务的情形是单向的或者单方面的（bilateral），即只能由父母为自己的孩子创设相关的义务，而孩子却不能反向为自己的父母创设这样的义务。当然并不否认，在成年子女与父母之间的赡养关系上，子女有可能向父母提出几点钟睡觉之类的建议，但是这只能是某种建议，而不是命令，③这是因为子女不能因此“惩罚”自己的父母。所以，在上述例子中，义务的单方面（单向）属性也是其中至关重要的部分。
有了这些讨论的前提，我们就可以来说明这样的问题，即为什么会有理论家不假思索地将法律视为某种特殊类型的命令。因为仅从形式上讲，“法律”同样具备命令之身份、惩罚与义务的单方性这些特点。例如，是“全国人大常委会”或者其他具有立法资格的团体使得“公共场所不得吸烟，否则罚款50元”的要求成为一个命令或者成为一个法律上的要求。此时，我们既可以称之为法律、又可以称之为命令。④其中相当明显的是，并不是每个个人或者相应的团体，均能够对我们发出“禁烟”之类的命令。各种类型的禁烟组织，最多只能“建议”我们“不要”在公共场所吸烟，而无法“命令”我们“不得”在公共场所吸烟，因为它们根本就不具备“法律制定者（命令发出者）的身份”。即使我们的确有可能会承认“禁烟组织关于‘公共场所不得吸烟’的要求是合理的”，但此时禁烟组织同样不能因为我们违反了这个要求或者建议而施加惩罚，无论这样的惩罚是轻还是重，因为惩罚也是同身份相关的权力。我们还会看到，禁烟组织的建议并不总是具有义务性或者规范性的特质，虽然从一般的道德要求上，我们“应当”听从符合道德要求的建议，我们“不应当”在公共场所吸烟，但是此处的“应当”并不必然具备“义务”的性质。⑤我们还有可能以这样的方式回应禁烟组织的要求：是否吸烟是一个具备自主性或者自治性（autonomy）的决定，请你不要对我横加干涉。很显然，这种情形也同命令的义务单方属性明显矛盾。
然而，在面对中国的全国人大、美国的国会或者其他拥有立法资格的团体时，情形立刻发生了关键性的变化。如果“公共场所不得吸烟，否则罚款50元”的要求出自以上这类团体，那么该要求就会成为一项法律，它也具备了命令的色彩。首先，“具备立法资格”的这个身份，使得它们有效区别于禁烟组织，因此其要求就不再只是个建议而已。其次，这个身份的存在，使得对违反该要求之行动施加惩罚具备了正当化的条件。再次，即使我们对于这个要求持有明确的反对态度，但是在未经适当程序将其表达出来并且尚未影响到立法的结果时，我们都只剩下遵照这个命令的唯一选择；简言之，拥有立法资格的团体可以单方面对我们施加义务性拘束，而我们却无法以同样的方式拘束它们。
现在，我们可以用更为抽象的理论语词将这一切表达得更为精确了。一旦将以上这些部分合并成一个关于法的一般理论，那么法律命令理论似乎就是必然的结果。虽然笔者并不知道奥斯丁是否以同样的方式来思考法的一般性质，但是其理论的结果预示着这样的思路为他所共享。在奥斯丁看来，法律就是由者颁布的以惩罚为后盾的命令或规则。⑥他强调了这样几个特点：
第一，命令、义务和制裁的三位一体。奥斯丁将命令与不利后果紧密地连在一起，因此后者成为命令的意义中不可或缺的组成部分；并且以此为纽带，奥斯丁成功地将命令、义务和制裁三个概念联系起来，并以命令为中心解释了义务和制裁的含义。因为，奥斯丁认为义务（duty）就是指对于不遵守命令的行为人所施加不利后果的可能性，而制裁（sanction）就是不利后果本身，它又可以称为“强制服从（enforcement of obedience）”。显然，奥斯丁将这三个概念视为同一事物的不同侧面：当直接谈到某一要求的表达与宣布时，使用的术语是“命令”，而不利后果及其可能性此时处于潜在状态；当直接谈到发生不利后果的可能性时，换言之，当直接谈到必须直面不利后果或者容易引致不利后果时，使用的术语是“义务（duty or obligation）”；当直接谈到不利后果本身时，使用的术语是“制裁”。因此，命令、义务、制裁三者不可分割，每个术语与另外两个之间都是同样的含义，其差别不过是命令是直接表述对于行为人的强制性，而后两者从反面表达了不服从者面对的压力及其可能性。⑦
第二，者的身份。就像“九点钟上床睡觉”的例子所展示的那样，者当然不是唯一有能力发出命令的主体，父母、老师、长官和其他拥有公职身份的人或组织，都能在一定范围内发出有效的命令。但是，显然这些命令并不能够被视为法律，或者它们要被视为法律还需要附加其他条件。同时，这些人或者组织虽然拥有发出命令的适当能力，但是他们本身同样也是其他类型命令的指向者，例如在教育系统中，教师虽然能够对学生命令，但是校长又能够对教师命令，而校长又受到教育系统中更为高阶的领导之命令的拘束。所以，为了满足“单方施加义务”的要求，在一个政治国家当中，就只剩下者这个唯一候选项。拉兹总结道，者在奥斯丁的眼中具备四大特点：最高性、无限性、唯一性与统一性。⑧这些特点共同服务于这样的目标：在一个政治国家中，只有者拥有向别的主体命令的权力，而自己不受任何其他主体之命令的拘束。
第三，者的地位由服从习惯（habit of obedience）所保障。者拥有单方命令的能力，这当然符合我们的经验，但问题是：者为何具备这样的地位？奥斯丁以“服从习惯”来加以说明。在他看来，者的这种政治优势地位，必然会涉及到观念所包含的“独立政治社会（independent political society）”的概念。后者的意义又同服从习惯的概念息息相关，因为这个概念可以保障者的优势地位以及特定政治社会不依赖于其他政治社会的独立性。独立政治社会这个概念，由两个不同的主张组成：前者是积极主张或者肯定性的主张（positive claim），即特定社会的绝大多数人（bulk）对于某一确定的（determinate）或公认的（common）优势者存在服从习惯，这个优势者可能是某一特定个人，也可能是由个人组成的团体或者是个人之间的聚合；后者是一个消极主张或者否定性主张（negative claim），即这个由特定的个体或者由个人组成的团体，对于其他社会的政治优势者并不存在服从习惯。⑨无论是积极主张、还是消极主张，其中的核心都是“服从习惯”这个概念，所以服从习惯至少是者的必要条件（necessary conditions）。
到此为止，符合我们日常法律经验的法律命令理论已初现端倪。奥斯丁的这个理论包含了两个重要的要素：者（服从习惯）与命令（惩罚），或许奥斯丁的这些要素还有其他的组合方式，但是其中的关键都在于，这些概念工具的目标就是用以呈现出我们关于法律的一般直觉。其实，此处笔者真正要说的是：即使奥斯丁所运用的概念工具最终被证明是不适当的，但其背后所呈现的法律直觉却有可能是有重要意义的。所以，接下来笔者将先展现这些概念工具所存在的问题，再进一步说明这些缺陷并未损毁那些关于法律的重要直觉，而且这也是我们今天在思考法的一般属性时，仍然需要尊重的重要前提。
二、法律的命令理论为何是有问题的
哈特被公认为奥斯丁法律命令理论最为成功的批评者，在他的名著《法律的概念》之后，奥斯丁的理论几乎仅成为法律思想史的组成部分。那么，哈特主要在哪些方面撼动了法律命令理论的统治地位？又在哪些方面保持了与法律命令理论的一致？在笔者看来，哈特主要在三个方面与奥斯丁的看法对立，并且取得了压倒性的优势：第一，惩罚这个要素是否是法理论的关键？第二，者真的是不受约束的政治优势者吗？第三，法律的功能到底是什么？⑩不过，在进一步说明这三个方面之前，笔者先要展现哈特和奥斯丁两个最为基础的共识：第一，他们都采取了“化约论（reductive）”的研究方法，只不过，奥斯丁将法律化约为命令（惩罚），而哈特将法律化约为规则。这种研究方法的基本结构是，将一种晦暗不明的现象化约至另一种更容易被理解的现象，进而对前者进行理论说明。这是一种我们在日常生活中也经常运用的方法，例如当生物学家向其他人解释进化论时，他可能说“这就相当于后代的个子通常比自己的长辈高一样，生物都是在进化的”。第二，哈特认同奥斯丁命令理论当中所蕴含的重要法律直觉，即在所有时代和所有地域中，法律最为突出的一般性质是，其存在本身即意味着某种人类的行动不再是任意性（optional）的，而具有某种义务性（obligatory）。
首先，来看一下“惩罚这个要素是否是法理论之关键”的问题。虽然同样对奥斯丁的理论持批评态度的凯尔森也对这一点表示赞同，但哈特却极力反对这个主张。具体来说，哈特主要依赖于两个理由：其一，将惩罚视为法律的定义性要素，是过分化约的结果，因为法律不仅仅会以惩罚的方式“命令人们必须作出特定的行动”，而且还会“授权（conferring power）人们在一定范围内就行动进行自行选择”，例如契约和遗嘱就是法律保留给个人自行选择的领域。而在这个领域中，显然不存在惩罚的效果。其二，当然奥斯丁（也包括凯尔森）可以反驳说，契约和遗嘱只是法律的不完整形态或者只是法律的片段（fragments），它们的最终落实仍然需要惩罚的参与。然而，在哈特看来，即便如此，由于“无效”（nullity）也是法律的后果，而无论怎样也不能将“无效”合理的转换为“惩罚”。 所以，将法律化约为惩罚（命令）的做法，就犯了“过分化约”的谬误。
其次，就“者真的是不受约束的政治优势者”这个问题而言，哈特以法律必然具有的持续性（persistence）与连续性（continuity）这两个特征，来说明奥斯丁法律命令理论的不足，尤其是服从习惯这个概念的不足。所谓的持续性是指，新的继承者在老的者去世后为何还是者的问题。这为什么是个问题？因为，如果说老的者因为人们的服从习惯而成为者，但是新的继承者并不拥有或者至少在其统治的初期并不拥有人们的服从习惯。所谓的连续性是指，老的者所颁布的法律为何在其去世后仍然是法律的问题。老的者一旦去世，那么人们就不再拥有对他的服从习惯，但是其生前制定的法律却始终有效。这个现象至少说明，服从习惯无力应对此类问题。由于服从习惯无法很好地说明法律的连续性与持续性，因此，哈特认为我们必须引入规范性的概念或者规范性条件——例如哈特自己的“规则（rule）”概念，才能实现妥当说明的目的。原因在于，一旦将者的身份与规范性条件结合起来，那么这个条件将会保障每个具有者身份的人都具备颁布法律的能力，而无关具体人员的更替。简言之，哈特认为，者的关键不在于是否获得人们的服从习惯这个经验性的条件，而在于使其成为者之规范性条件。哈特关于“被迫做某事（be obliged to）”与“有义务做某事（have an obligation to）”的著名区分，实际上就是用来说明规范性条件的重要性远远超过了经验性条件。
还要看到，将者的基础从服从习惯这样的经验性条件转换至某种规范性条件的做法，所展现的是对于奥斯丁者观念的某种批评。前面已经提到，奥斯丁眼中的者具备四大特点：最高性、无限性、唯一性与统一性。一旦将者与规范性条件结合起来，那么起码者不受限制的特点将会崩溃，因为这些规范性条件不但说明了为何某人或者某个团体是者，而且有些条件还会对者的权力范围提出一整套的限制。由此一来，虽然者仍然具备其他的特点，但是它却成为受到某种拘束的主体。并且，法律上的经验告诉我们，者的产生、权限范围等问题本身也是由法律来拘束的。由此所导致的结果是：法律不再只是者单方施加义务的结果，它本身也受到法律的拘束。更明确地说，者的这个“身份”，并不依赖于“服从习惯”之类的经验性条件，而是依赖于使其成为者的规范性条件，而这些规范性条件同时又对者这个概念本身提出了限制。所以，法律命令理论的另外缺陷就呈现出来：虽然命令是单方施加义务的，但是法律却并非如此，所以将法律化约为命令的做法，就出现了“范畴上的错误（categorical mistake）”。
最后，也是最为重要的是关于“法律的功能究竟是什么”的讨论。哈特说了一段影响深远的话：作为社会控制的方法，法律的主要功能并非体现于私人的诉讼或者刑事上的诉讼，这些内容虽然非常重要，但它们仍然只是补救法律体系失灵的辅措施而已。法律的主要功能是，法律以各种方式被用来控制（to control）、引导（to guide）以及计划（to plan）我们在法院之外的生活。让笔者先假设哈特的说法是正确的，那么奥斯丁（当然还有凯尔森）的法律命令理论明显颠倒了主要功能与次要功能的位置。这是因为，如果惩罚是法律的核心要素，那么法律的主要功能就只能是对于违反法律的行为施加制裁；或者说，这两个条件之间处于一种既充分又必要的关系之中。只有这样，惩罚才能成为法律的核心要素。然而，正如Shapiro所言，好公民（good citizens）的存在对于奥斯丁是严重的威胁，因为他们在面对法律的时候所想的并不是通过违反法律的行为获得某种好处，而是将法律视为自身所应当遵守的行动要求或者行动理由，并且还将这种要求扩展至自身以外的其他人，甚至认为这是我们这个社群所应当遵守的基本行为标准。所以，奖惩两个方面均是法律促使我们作出特定行动的动因，而一个关于法律之基本性质的说明，必须要将它们全部包含其中，而奥斯丁的惩罚主张却将好公民抛弃在外，所以是错误的。
当然，奥斯丁可以这样来反驳：惩罚只是法律概念中的首要要素，而不是唯一的要素，所以即使好公民的姿态的确是重要的，但这也只能被视为法律的次要功能。对于这样的辩解方式，拉兹给出了更为釜底抽薪式的批评。拉兹请我们想象一下如果不存在惩罚，那么是否还需要法律。例如在一个由（道德高尚的）天使所组成的社会中，由于他们各自所追求的目标是多样且相互冲突的，因此虽然无需惩罚因素的存在，我们却依然需要以法律的方式协调他们各自的行动。换言之，这个例子说明，在没有惩罚时，人们依然有理由运用法律“来控制、引导以及计划我们的生活”。因此，从概念的角度上讲，惩罚并非法律的首要因素，甚至也不是必要因素。
如果我们将哈特对于奥斯丁的批判也划分为积极命题与消极命题两个部分，那么其中的消极命题就是证明将法律化约为者（单方面发出的）命令的做法是彻底失败的，因为这个化约论所包含的重要概念性要素均已经被有效驳回，奥斯丁的核心主张——惩罚（强制）的核心地位与保障者之身份的经验性条件——均被证明是错误的。不过，我们不能由此得出这样的结论：奥斯丁的理论已经被全盘放弃。因为这个理论所体现出来的化约论的方法以及其背后的法律直觉——法律最为突出的一般性质是，其存在本身即意味着某种人类的行动不再是任意性的，而是具有某种义务性——并未被哈特彻底放弃。所以，哈特虽然认为“将法律化约为命令”的做法是错误的，但是他并不认为“化约论”本身是错误的，他关于初级规则与次级规则结合的双重规则理论以及社会规则理论（规则的实践理论），同样也是化约论的理论结果。同时，其理论主张中的积极命题——法律的功能在于控制、引导以及计划我们的生活，也可以被理解为对“法律之义务性”这个法律直觉的某种形式的再现。所以，我们可以这样总结哈特对于奥斯丁的批判：虽然哈特几乎反对奥斯丁所运用的所有理论工具，但是他却认同了奥斯丁所运用的方法论与其所意识到的法律直觉，而哈特批评奥斯丁的核心理由，就是奥斯丁所选取的概念工具无法成功说明其所认同的法律直觉。因此，哈特的批判只能被视为是对其概念工具的不满，而不是对其所有看法连根拔起式的彻底否定。
由于“化约论”是一个关于法理论之研究方法的讨论，尤其是在德沃金之后，方法论的讨论逐渐成为一个独立的部分，而得以区别于“法之基本性质”的实质问题的讨论，所以本文并不处理化约论是否是法理论之适当方法的问题，而只是关心关于“法之基本性质”的重要直觉，即法律最为突出的一般性质是，其存在本身即意味着某种人类的行动不再是任意性的，而是具有某种义务性，我们也可以将其简称为“法律的规范性问题”，这至少是哈特眼中的规范性问题。在详细说明这个问题（下一节）之前，笔者先说明一下哈特的积极命题对于后续法理论的发展意味着什么。如果认同法律的功能就在于控制、引导以及计划我们的生活，那么这可以被认为是哈特对于法律规范性问题的回答。由于哈特反对奥斯丁的经验性化约论，我们就需要进一步考虑哈特的这个说明所表达的核心要点是什么。就目前的研究而言，通常认为，哈特由此将法律视为某种行动理由（reasons for action），法律之所以能够控制、引导以及计划我们的生活，是因为行动理由本身所拥有的“正当化”或者“辩护”能力，为我们的生活提供了基本的行动要求。所以，从哈特以后，无论你在立场上是法实证主义者（例如Raz），还是自然法论者（例如Finnis），还是Dworkin这样的解释性法理论的主张者，行动理由都成为研究法律之基本性质的核心概念工具。由于行动理由区别于关于“信念（belief）”的理论理由（theoretical reason），又被叫做实践理由（practical reason），所以哈特之后的法理论其实正处在实践理由的转向中。简言之，实践理由在哈特之后取代了命令，成为法理论最重要的理论工具。正因如此，如果我们说法律命令理论是失败的，这不过意味着命令不再是法理论的核心概念工具而已，但是其所蕴含的化约论的研究方法与理论直觉仍然在发挥着重要影响。从这个意义上当然也可以说：奥斯丁的理论主张其实并未真正彻底死亡。
三、关于法律的理论直觉
如果我们承认命令理论背后所隐含的法律直觉是正确的，那么这些法律直觉到底是什么？它们又分别有什么意义？而且这些关于法律的直觉能否被合并进一个单一的概念中？这些就是本文所要真正处理的问题。
（一）我为什么是个实证主义者
让我们重新回到文章开头的例子中：父母命令孩子“九点钟上床睡觉”，孩子因此就“应当”九点钟上床睡觉，或者孩子负有九点钟上床睡觉的“义务”。“九点钟上床睡觉”的义务，显然不同于“不得说谎”的道德义务。它们之间的不同并不在于哪个义务的强度更高、哪个义务对于孩子的未来发展更有好处等等这些实质化的方面，而在于这样的一个形式特征：“九点钟上床睡觉”之类的义务，必须由合适的人（例如孩子的父母、其他监护人或者老师这样的权威者）发出，它才能够成为拘束孩子行动的一项要求；而“不得说谎”之类的道德义务，通常无需由具备特定身份的人发出，它始终具有拘束性的效果，当然也可以这样说，任何人都可以基于此类义务向其他人发出有拘束力的要求。反过来说，如果孩子的父母、其他监护人或者老师这样的权威者并没有发出“九点钟上床睡觉”之类的命令，那么孩子就不受该项义务的拘束；而且他们还可以对孩子发出别的同类命令，例如“十点钟上床睡觉”或者“八点钟上床睡觉”，只要这些的确是由那些有资格的人发出的行动要求，那么孩子就受到这些要求的有效拘束。然而，这些情形在“不得说谎”的道德义务上不复存在，因为邻居显然不能要求孩子几点钟上床睡觉，但是邻居或者任何路人均可以说“你不能说谎，否则你就是（道德上）错的”；或者说，即使任何人并没有对孩子提出过这项要求，但是他并不因此就不负担“不得说谎”的道德义务。显然，法律更类似于“九点钟上床睡觉”的义务，而不是“不得说谎”的道德义务。例如，全国人大常委会可以制定“800元起征个人收入所得税”的规定，因此我负担800元以外应当按要求缴税的义务；全国人大常委会也可以制定“3000元起征个人收入所得税”的规定，因此我负担3000元以外应当按要求缴税的义务；当然，全国人大常委会还可以制定其他的相关规定，并且对我提出了相应的缴税要求。换言之，如果全国人大常委会没有对我们提出任何收取个人收入所得税的要求，那么我们就不负担任何缴税义务，无论在道德上我们怎样应当支持国家的公共角色，并且从其中获得了安全、自由和秩序的基本保障，我们也均没有缴税的义务。
除了这个特点以外，这两种义务还有一个明显的差别：孩子在学校寄宿时，老师或者学校可能要求孩子九点半上床睡觉，而放假期间父母却可能要求他九点钟睡觉；然而，无论是在学校还是在家里，孩子均负有不得说谎的道德义务。这个特点其实也体现在不同的地方风俗习惯上，俗话说“入乡随俗”、“到什么山头唱什么歌”讲的就是这个道理，当你到了一个风俗不同的地方，应当尽量遵循当地的各种风俗，而不是按照自己的习惯来活动。但是，你会发现这样的情形，即使风俗不同的社群也正在尊重着某些基本的道德准则，例如不得说谎、不得杀人等等。从领域性特征的角度看，我们也可以明显发现法律仍然与孩子几点钟上床睡觉的例子或者习俗的例子更为近似：我在中国就受到中国法的拘束，我在美国则受到美国法的拘束，无论在中国还是在美国，我都受到不得说谎这个道德义务的拘束。如果用更加理论化的方式来加以表达就是：法律义务的施加具备制度性的特点，即当你身处不同的法体系之下，你所拥有的制度性义务可能是完全不同的；或者说即使相同，也只不过是偶然的情形。然而，当你面对道德义务时，制度性的特点立刻消失不见：无论你身处何方，都受到那些一般性道德义务的拘束，不同的地域并未使这些义务发生关键性的改变。也可以这样说，这些道德义务是相同的，并且这种相同是必然的。
现在，经验性的描述已经不足以澄清“九点钟上床睡觉”的义务与“不得说谎”的道德义务了，我们必须要引入某些概念工具才行。在引入这些概念工具之前，笔者先要说明一个重要的问题：我为什么像奥斯丁和哈特一样，是个实证主义者？这当然涉及到对法实证主义以及自然法理论的界定，不过我不想走的那么远，而是借助罗尔斯关于自然义务（natural obligations）与非自然义务（non-natural obligations）的区分，来进行一个初步的说明。罗尔斯认为：自然义务的特点在于，该种义务应用在我们身上与我们的意愿行为（voluntary acts）无关，而且它们与各种制度和社会实践并无必然的关联，该种义务的内容也非由这些（制度）安排的规范所规定。因此，我们有 “不应残忍”的自然义务、有“应当帮助他人”的自然义务，无论我们是否作出过这样的承诺；即使我们没有承诺过不残忍或者帮助他人，这些都不构成拒绝该种自然义务的借口或有效辩解。换言之，自然义务是人际互动之前就有的义务，是人去参与任何社会实践之前或进入任何社会关系就有的义务，其内容也不是由社会实践或制度所规定的。也可以这样说，自然义务是“人”之于其他具有“人”之身份者所肩负的义务。相应地，还有一种通过人们有意的意愿行为所创设出来的非自然义务，这种义务的特点是，在人们的有意行为之前，他们并没有这样的义务，但在此之后他们却拥有的义务。例如，我向你承诺“借你一万块钱”，这显然是非自然义务，因为在我向你承诺之前，我并没有“借你一万块钱”的义务，但在这之后，我就有了这样的义务。虽然不管承诺前还是承诺后，你都同样需要那一万块钱，但是，是“承诺（借钱）”这个单独的（事实性）条件、而不是“你的需要”这个可能事关道德的条件，使我负担了这项义务。除非我实际上负担的是“借你一万块钱”的自然义务，否则这种情形将无法合理出现。所以，“我未作出上述承诺”是对抗这种义务的有效条件，但它却不是对抗自然义务的有效条件。
显然，从最基本的观念中，我们可以认为法理论是对人们所负担的非自然义务给出的理论化说明。而自然法理论可以被视为从自然义务的角度来说明法律的一般性质。仅就此点而言，适当的法理论就应当是法实证主义，而不是自然法理论。当然，这仍然是太过粗略的表达，因为我们不能在理论上彻底否认以下可能性，即非自然义务必然要以自然义务作为基础性的条件。不过，好在本文只是关心关于法律的理论直觉，因此在这个粗疏的基础上，也足以说明法实证主义所能拥有的理论优势所在。而且。自然法与法实证主义之争如果不想堕落为名词之争，那么，所有理论家都需要去成功说明以上的那些关于法律的直觉，无论是自然法论者、还是法实证主义者，都概莫能外。
（二）社会事实与独立于内容
现在是时候以理论工具来重述以上奥斯丁和哈特所共享的理论直觉了。笔者认为，从中至少可以得到两个重要的概念：社会事实与独立于内容。
1.社会事实
其实，从刚才提到的罗尔斯关于自然义务与非自然义务的区分中，我们再一次看到了类似于“九点钟上床睡觉”的义务同“不得说谎”的道德义务的明显差异。这两种义务之间得以区别的关键就在于，一种义务的存在是以“事实性条件（factual conditions）”为基础的，而另一种义务并不需要以成就这样的条件为前提。例如，“九点钟上床睡觉”的义务，是以“父母如此要求或者如此命令”这个事实性条件为前提的。如果父母没有这样要求自己的孩子，即使九点钟上床睡觉的确有益于孩子的身心健康，“九点钟上床睡觉”也不是孩子应当负担的一项义务，因为基于“身心健康”的考虑并且结合孩子的自身生活习惯和生理条件，八点钟或者十点钟也有可能是适当的睡觉时间，他未必一定要九点钟上床睡觉。而且，如果父母考虑到孩子的生理状况，修改了九点钟上床睡觉的要求，那么只要父母明确作出“八点钟上床睡觉”的要求，这个事实性条件将会使得孩子负担“八点钟上床睡觉”的义务。简言之，以上这段看似冗长的分析，实际上想要说明的是，“父母提出的关于几点钟睡觉的具体要求”这个事实性的条件，而不是“几点钟上床睡觉有益于孩子身心健康”这个规范性或者道德条件，使得孩子负担特定时间上床睡觉的义务。当然，这并不是说“有益身心健康”的规范性条件是不重要的，而是说它相对于孩子几点钟上床睡觉的义务而言，是一个典型过度包含或者包含过多的（over-inclusive）的条件。所谓过度包含或者包含过多是指，某些要求包含了原本不应当包含的部分。这就是说，“身心健康”比“父母要求九点钟上床睡觉”包含了过多的要求：一方面，它可能会指示孩子“十点钟上床睡觉”，因为这同样无碍于身心健康；另一方面，它除了要求孩子在适当的时间上床睡觉外，还会包括饮食习惯、学习范围等这些“父母要求”这个事实性条件所根本无法容纳的部分。
现在，笔者用抽象的方式来重组这两种义务的逻辑结构。对于自然义务或者不得说谎的道德义务而言，它之所以成为拘束我们行动选择的要求，是因为这样做是好的（goodness）或者是对的（rightness）。假设用O代表义务（obligations），用A1、A2、A3分别代表不杀人、不抢劫、对他人宽容等其他道德上好的行动（action），用An代表不说谎这个行动，用G来代表“好”（Goodness）这个道德性质，不得说谎的道德义务的结果就是这样的：
（1）A1G /A2G /A3G / ……AnG
（2） O（A1） / O（A2） / O（A3）/ ……O（An）
（3）O（An）
具体来说，这个逻辑结果指的是：其一，不杀人、不抢劫、对他人宽容以及不说谎，都是道德上好的；因此其二，应当不杀人、应当不抢劫、应当对他人宽容以及不应当说谎；所以其三，具体而言，我们就负有不得说谎的道德义务。
然而，对于“九点钟上床睡觉”的例子而言，如果我们将“父母如此要求”的事实性条件简称为F，用A1、A2、A3分别代表八点、八点半、九点半等其他也有益于身心健康的睡觉时间，用An代表九点钟上床睡觉，用M代表“可以”这个模态词。这样一来，它的逻辑结果就变成了这副模样：
（1）A1G /A2G /A3G / ……AnG
（2）M（A1） / M（A2）/ M（A3） / ……M（An）
（3）F（An）：父母要求九点钟上床睡觉
（4）O（An）：孩子应当九点钟上床睡觉
现在比较这两个逻辑结构，至少有两个区别明显呈现出来：其一，在前一个公式中，A1、A2、A3、An是并列关系，而在后一个公式中，它们之间是相互反对的排他性关系，所以才有规范词O和模态词M之分。其二，更重要的是，在前一个公式中，根本就不需要F这个事实性条件，就能获得O（An）的逻辑结果；而在后一个公式中，F这个事实性条件对于O（An）的逻辑结果而言，是至关重要的。这种对比足以清楚表明：事实性条件对于九点钟上床睡觉这个义务的重要性。
显然，法律的要求与九点钟上床睡觉是同类情形，就像前面关于个人收入所得税的例子一样，1000元、2000元、3000元、4000元均可能是缴税的起点，但是“全国人大常委会规定缴税的起点是3000元”这个事实性条件，而不是“缴税是好的”这个规范性条件，使得我们负有应当就3000元以外的收入按照要求来缴税的义务。因此，“必须借助事实性条件”的特点，成为当今任何法理论都必须予以尊重的核心要点。所以，就连Mark Greenberg这类法实证主义的反对者，都这样总结道：今天法理论的基本共识是，法律是由人创造的；更精确的说法是，法律的内容部分来自于人们的行动、决定和表述。而法实证主义者更是由此发展出其所主张的核心命题——社会事实命题（Social Facts Thesis），即法律就是某种社会事实。姑且不论到底哪种主张更适于说明社会事实，起码社会事实已经成为当今法理论重要的逻辑起点，甚至是首要的逻辑起点。如果这一点没有错的话，我们就可以发现，奥斯丁的法律命令理论其实并未远离我们的视野，因为他也试图借助“者的命令”这个概念工具，来说明“法律是个社会事实”这个突出特点。
2.独立于内容
让我们重回哈特对于命令理论的批判。其实哈特并不反对命令理论的所有方面，他在讨论与奥斯丁一样支持命令论的边沁时认为，命令背后所显现的“独立于内容（content-independent）”的现象，非常值得重视。一个重要的起点是：假设我们承认哈特的分析是有道理的，但这个分析依然会因为遗漏了命令的某些重要方面，而变得可被质疑。这被遗漏的部分，就是边沁关于命令之意志性的描述。在他看来，某一陈述之所以会成为命令，其所拥有的必要条件是：陈述者希望命令指向的那个人，作出命令所要求的行动。例如，父母对孩子发出的“九点钟上床睡觉”的行动要求之所以是命令，是因为他们希望孩子这样行动。由这一点出发，边沁至少可以将命令和建议（advices）等语言现象区别开来：因为建议并不必然包含“建议者希望被建议者按照他的建议来做”这个部分的内容，所以建议者经常会说“这虽然是我的建议，但是最终怎样做，你要自己选择或决定”，但命令者却不能合理地说“这虽然是我的命令，但是最终怎样做，你要自己选择或决定”。如果建议必然包括“建议者想要被建议者按照他的指示来行事”，这个建议实际就是命令，就像我太太“建议”我“在家吸烟最好去厨房”，这实际上是命令我“去厨房吸烟”，因为这个“建议”包含着她“希望我按照这个‘建议’来行事”的重要组成部分。
除了“命令者希望被命令者作出命令所要求之行动”以外，边沁还认为，特定命令不但显现为某种断言，而且还表达了命令者意图的缩略形式的断言。例如，父母对孩子说“你应当晚上九点睡觉”，这实际上是个关于孩子应当如何行动的断言，并且还是“‘我认为’你应当晚上九点睡觉”这个断言的缩略形式。在边沁看来，任何以命令为内容的断言，均是省略“‘命令者认为’……”这个部分的缩略形式，所以它们均可被还原为特定命令之意志的具体表达。显然，哈特对法律命令论的全面反驳要想成功，还依赖于它是否能够合理处置命令之意志性的部分。哈特认为，边沁关于命令的分析，的确抓住了“命令者希望被命令者作出命令所要求之行动”这个重要方面，但是将其称为意志性或者仅将其归结为意志性的做法并不妥当。在哈特看来，这实际上是某种应被叫做“独立于内容”的重要性质。
显然哈特承认，边沁关于命令的分析在某些方面是值得重视的，不过需要重视的是“独立于内容”这个部分，而不是命令本身。哈特对于“独立于内容”的总结，其意义并不限于法概念的领域，法律领域之外的一些学者——例如伦理学家和政治理论家——认为，“独立于内容”还是准确刻画承诺（promises）、请求（requests）、各类权威性指令（authoritative directives）、以及政治义务（political obligations）的基本概念。这些都说明了是“独立于内容的理由”而不是命令，才是我们应当重视的规范性现象。哈特是这样来刻画“独立于内容”的理由的：命令者可以对同样的人或者不同的人许多不同的命令，并且这些被命令所要求的行为可能不具备任何共同之处。然而，在所有这些情形中，命令者都想使他的意图表述成为作此行为的理由。因此，这些理由就是以理由的方式实现其功能，而独立于所做行为的性质与特征。在这种情形下，“独立于内容”的理由要严格区别于那些理由与行动之内容有联系的典型情形：或者因为理由是采取该行动而产生的有价值的或者可欲求的结果（我关窗的理由是避免寒冷），或者因为在某种环境中行动起到了可欲求结果之手段的作用（我关窗的理由是我觉得冷了）。
在哈特看来，命令最重要的地方在于：在这种情形中，言说者不仅有使其听者去行动的意图，而且听者将认可这是言说者的意图，并且这一认可至少部分构成听者照此行动的理由。所以，边沁关于命令的分析因为以下两个疏漏而变得缺乏说服力：第一，严格说来，命令者试图使其听者认可的，不仅是其有关某一行动被作出的希望，而且更为重要的是，通过后者对于“命令者已经展现的意图”的认可，他的意图才使得听者作出这一行动。换句话说，命令者试图使得听者将对于命令的认可，视为听者有意识的依据命令者之意图采取相应行动的步骤。第二，祈使语气的运用并非像边沁所说的是断言的省略形式，祈使句的运用并非是有关言说者希望某一行动被作出的表述。尽管言说者提到了其希望或意图的内容，但是他并没有说这是他的希望或意图。因此，命令者试图使其听者认可他要求听者作出某一行为的方式，不是通过“听者相信命令者所说是真的”的方式实现的，而是通过参照“他说了（下命令）”这个事实的方式实现的，这与“他所说的是真还是假”无关。现在我们可以看到：对于法概念而言，命令之所以是重要的，原因在于它们均属于“独立于内容的理由”这个更大的范畴，而非因其本身。
所谓“独立于内容的理由”，是与依赖于内容的理由相对应的行动理由的类型。当某一个理由激发了一个行动时，那么这个理由就是实践理由或者行动理由。如果一个行动理由能够激发一个行动，是因为该理由在内容上的妥当性，那么这个理由就是依赖于内容的理由。如果我的朋友建议我少吸一点烟，那么由于“少吸烟的确会促进我的健康”，因而它成为我的行动理由；如果我的朋友建议我应当在作研究时关心自然科学的新进展，但由于这并不会促进我的研究，所以我并没有理由在研究时关注那个领域。与此同时，无论是我的家人、朋友、我的学生、还是其他什么人，他们对我提出“少吸烟”的建议都是有效的，因此，这种理由与建议者的身份没有关系，或者至少没有直接的关联，“少吸烟”是否是一个恰当行动理由，完全依赖于其自身或其内容所拥有的规范力（normative force）。而独立于内容的理由，其所拥有的拘束效果或者对于相应行动的激发，并不是来自于其在内容上的规范力。例如老师给学生布置作业，只是由于这是“老师”布置的，所以学生就应当遵照执行，即使学生家长或者学生自己认为由于学生已经完全掌握了相关的知识，这只是在浪费时间，但是这依然不构成对于老师布置作业的合理反对。同理，只要“全国人大常委会”通过了“3000元作为个人收入所得税的起征点”，即使某人认为这个起点过高或者过低，都不构成违反的适当根据。
对不作为的含义和性质定性，各国和各种学说有不同的理解和看法，本文作者在分析不同学说存在缺陷的基础上，认为不作为是指行为人负有实施特定行为的法定义务，并且能够实行而不实行的危害行为；对不作为的性质从表现形式、权利与义务关系、违反法律规范的性质、行为人的主体性等方面进行了阐述。
关于不作为的义务根据，主要有法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为产生的义务。本文还对各国不作为的理论分类进行了介绍和评析的基础，作者赞同将不作为分为纯正不作为和不纯正不作为。
一、引言
在人的社会生活中，由人的意识支配下实施的危害社会的身体活动是危害行为。一般来说，危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法上规定的危害行为。其中，与作为相对而言，刑法上的不作为是危害行为的一种基本表现形式。在现实生活中，不作为犯罪在当前刑事犯罪案件发案中占据一定的比例，对此研究具有一定的意义。
二、刑法上不作为的基本理解
不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。笔者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些?我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有以下几种观点：(1)三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律有明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为； (2)四来源说。认为应包括：法律明文规定的作为义务，职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务；有的则以“合同签订的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务”； (3)五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的国情和刑法规定精神，可归纳为以下五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务；笔者认为，将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖。正如有的学者指出，从义务的性质看，有法律义务、道德义务、习惯义务之分。违反不同的义务，会给行为人带来不同的责任后果，而不作为犯罪所违反的只能是法律义务(不单指法律明文规定的义务--引者注)。公共秩序和社会公德要求履行的义务，则是一般的社会道德义务，违反这种义务，固然应受道德谴责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。。
上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果。
三、不作为的性质界定
不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。
自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪”，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。
对不作为行为性质的论证上，笔者主张应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。首先，犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。
再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。
又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。
四、不作为犯罪的义务根据
大陆法系国家是作为义务说的倡导者，认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，也可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。
基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：
1、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。
2、职务或业务要求的义务。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。认定职务或业务要求的业务，一要注意义务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不产生义务。此外，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内。
3、法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为(口头合同)。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，而仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的；受害人对于寄托物不妥善保管致寄托物损坏的等等情形，能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责?从理论上讲是完全可以，但实践中是否可行，不无疑虑。
4、先行行为产生的义务。先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢?理论上主要的争议在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为，以及犯罪行为能否引起作为义务。对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面。笔者认为，引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法、正当行为与不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。犯罪行为能否引起作为义务，是个相当复杂的问题，有待于进一步研究。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为；在量刑时，可以适当加以考虑。
五、各国对不作为的理论分类
对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，这是大陆法系国家刑法理论的通说。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，
从犯罪构成角度，其中又有“三分法”和“四分法”。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：
首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。
其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。
再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。
这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。
六、结语
尽管各国和各种学说对不作为的含义和性质有不同的理解和看法，但对不作为的研究和探讨却更加深入。对不作为性质的论证上，笔者还是主张从多方面出发，不能仅仅局限与一面。在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。 注 释
1、高铭暄：《中国刑法学》，中国人民出版社1989版，第99页。
2、熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第175——188页。
3、樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第51——52页。
4、陈兴良：《犯罪不作为研究》载《刑事法学》，2000年第12期。
5、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第61——62页。
6、福田等译：《目的行为论序》，有斐阁1979年版第8页。
7、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997版，第140页。
8、苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997版，第116页。
9、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995版，第170——172页。
10、高铭暄：《中国刑法学》，人民大学出版社1989年版，第98页。
11、王作富：《中国刑法研究》，中国人民公安大学出版社1988版，第113——114页。
12、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第180页。
主要参考资料
1、高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986版。
2、王作富：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987版。
3、樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版。
4、熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版。
5、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
6、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995版。
7、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997版。
8、苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997版。
关键词：绝对权 绝对法律关系 绝对法律行为 相对法律行为
法学界普遍承认绝对权和相对权的存在，也承认绝对法律关系和相对法律关系的客观性，却无人研究绝对法律行为和相对法律行为。对于绝对法律行为这个理论研究的盲点，本文将首先从逻辑上论证其存在的合理性，其次将对绝对法律行为制度的可操作性进行考察，最后再对绝对法律行为存在的价值予以评析。
一、绝对法律行为的逻辑论证
（一）关于绝对权与相对权的通说绝对权与相对权的概念渊源于罗马法的对物诉讼（actions in rem）与对人诉讼（actions in personam）。[1]如果一项权利可以相对于每一个人产生效力，任何一个人都必须尊重此项权利，这种权利便是绝对权，所有权就是典型的绝对权。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力，这种权利便是相对权，债权就是典型的相对权。关于绝对权和相对权的划分，在许多著名学者的论著中均不难见到，例如：史尚宽先生认为，基于权利效力所及之范围，可以将私权分为绝对权与相对权。绝对权（droit absolut）有谓之为对抗一般人之权利，而相对权（droit relatit）为对抗特定人之权利。 [2]郑玉波先生认为，私权以其效力为标准，可分为绝对权和相对权两种。所谓“绝对权”者乃请求一般人不为一定行为之权利也。“相对权”者乃请求特定人为一定行为或不行为之权利也。[3]梁慧星先生认为，以效力所及的范围为标准，可以将权利分为绝对权与相对权。所谓绝对权，指得对一切人主张的权利，又称对世权。所谓相对权，指仅得对特定人主张的权利，又称对人权。[4]王利明先生认为，根据对抗权利人的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权与相对权。绝对权是指义务人不确定、权利人无须经义务人实施一定行为即可实现的权利。相对权是指义务人是特定人的权利。这种权利的权利人须通过义务人实施一定行为才能实现其权利。[5]德国学者迪特尔 · 梅迪库斯认为，我们可以根据不同的标准对权利作区分。绝对权和相对权就是其中的一种。一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利就是绝对权（absolutes Recht）。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力。[6]由此可见，绝对权和相对权的划分几乎成为法学界的定论。
（二）关于绝对法律关系与相对法律关系的通说与绝对权与相对权的划分相对应，按照法律关系的权利主体和义务主体的范围，可以把法律关系分为相对法律关系和绝对法律关系。绝对法律关系和相对法律关系的划分也已经为法学界所普遍认可。例如：佟柔先生认为，根据民事法律关系的义务主体的范围，民事法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系，在指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是具体的即特定的人的法律关系。[7]王利明先生认为，根据民事法律关系的义务主体的范围，民事法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系。所谓绝对法律关系，在指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切第三人的民事法律关系。所谓相对法律关系是指与权利人相对应的义务人是具体的即特定的人的法律关系。[8]张佩霖先生认为，民事法律关系的主体可以有特定主体和不特定主体之分。在民事法律关系中，享有权利一方或承担义务一方都是明确、具体的当事人，即称为特定主体。凡不能具体肯定的则称为不特定主体。[9]郭明瑞先生认为，根据民事法律关系的义务主体的范围，民事法律关系可分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系是指义务主体不特定，权利人以外的一切人均为义务人的民事法律关系。相对法律关系是指义务主体为特定人的民事法律关系。[10]
（三）关于法律行为分类的通说民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，那么就引起法律关系的法律行为而言，是否也存在绝对法律行为和相对法律行为呢？学者们对此至今无人提及，例如：史尚宽先生认为，法律行为可以分为一方行为、契约与合同行为。[11]郑玉波先生认为，法律行为以“是否由当事人一方之意思表示即可成立”为标准，可分为一方行为与多方行为两种。[12]梁慧星老师认为，以法律行为之行为人为标准，分为双方行为、单方行为和多方行为。[13] 王利明先生认为，根据当事人作出意思表示的形式，可以将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。[14]德国学者迪特尔 · 梅迪库斯认为，法律行为可以根据不同的标准予以分类，最简单的分类是依据法律行为成立所必需的意思表示的数量所作的划分，可以划分为单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为和决议。[15]检索的结果发现，目前立法、司法和法学研究中根本没有绝对法律行为和相对法律行为的概念。
（四）盲点：绝对法律行为和相对法律行为就当前法律行为理论观之，法学界在对法律行为根据“是否由当事人一方之意思表示即可成立”为标准进行划分时，几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。所有的研究资料都没有论及是否存在这种特定权利人和不特定义务人之间的法律行为。目前的法学论著中也没有见到关于绝对法律行为和相对法律行为的论述，也没有关于特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。承认绝对权和相对权、绝对法律关系和相对法律关系，却无人研究绝对法律行为和相对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！
就法律行为、民事法律关系和民事权利义务三者之间的逻辑关系而言，法律行为引起民事法律关系的产生，而民事法律关系的建立使当事人之间享有权利或承担义务。通过以上对绝对权和相对权、绝对法律关系和相对法律关系的论述，我们可以得知，法学界普遍承认绝对权的存在，也都明示或者默示地承认绝对法律关系存在的客观性。由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是不特定的一切人，与之相适应，绝对法律关系是特定权利主体和不特定义务主体之间的权利义务关系。鉴于目前立法、司法和法学研究中根本没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，我们姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为，将这种引起特定权利人和特定义务人之间相对权变动的法律行为称为相对法律行为。基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，那么而然的逻辑结果就是：如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。
简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么我们当然可以得出的逻辑结论就是：绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！
二、绝对法律行为的制度构建仅仅从逻辑推理上认为绝对法律行为应该是存在的，这并不意味着绝对法律行为就在现实生活中客观存在。尤其突出的是，如果绝对法律行为是一种客观存在的话，这就意味着特定权利人和不特定义务人之间存在一个创立、变更或终止绝对权的意思表示，那么这种意思表示如何完成呢？这种说法乍一听来似乎不可思议，而且在实务操作中似乎也无法完成其制度构建。让我们从不特定人在绝对权变动中的法律地位入手逐步进行。
（一）不特定人在绝对权变动中的法律地位排他性效力为绝对权的鲜明特点，因此绝对权的变动不仅对特定人深有影响，而且也有可能与不特定人的利益息息相关。如果在绝对权的变动中没有不特定人进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，纯粹从理论上讲就难谓周全。事实上，绝对权的变动要给予不特定人意思表示的空间，并非纯粹是一个逻辑游戏，它更有自己的现实需要。为表达的直观，我们可以举出几个不动产物权变动的案例：
案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误，登记为乙所有，乙明知甲在发现登记错误后会限制乙的转让行为并办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲救济的机会和手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，作为善意受让人的丙均已经取得了完满的所有权。
案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，乙随后根据自己的公证遗嘱向房地产登记机关办理了移转登记。当丙申请登记时，才获悉该笔房产已经登记给乙，并已经由乙再次转让给了善意之丁。
【关键词】不作为犯罪；犯罪构成；义务来源
一、不作为犯罪概述
刑法理论把各种的危害社会行为归纳为两种基本形式， 即作为和不作为。作为，是指犯罪人采用了积极的行为实施我国刑法所禁止的危害社会的行为。在我国刑法所规定的犯罪中，作为是最常见一种形式，绝大多数犯罪是由作为形式构成的，例如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪等。不作为在刑法实践中出现的频率相对较低，刑法理论界对不作为的定义观点很多，也存在很大的分歧，主要有以下几种代表观点：高铭暄教授认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为；杨春洗教授认为，不作为是指负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为；马克昌教授认为，不作为亦指犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为；也有学者认为，不作为是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为。因此，简单概括不作为犯罪，用六个字表达就是应为、能为、不为。
二、不作为犯罪的构成
不作为犯罪是我国刑法规定一类犯罪的总称，它符合一般犯罪的基本特征，即具有社会危害性，刑事违法性，应受刑法惩罚。这三个基本特征是紧密结合，缺一不可的，只有把三者很好的结合起来才能判断违法行为是否构成犯罪。不作为犯罪在具备一般犯罪的基本特征的同时，也有自己独特的构成要件。第一，行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在使得作为和不作为得以区别，不履行特定的义务可能将构成不作为犯罪。这种特定作为义务，包括法律明文规定的义务，职务或业务上要求履行的义务，法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。第二，行为人能够履行该义务，即行为人具有履行法律规定义务的能力。行为人虽有某种特定义务，但由于某种原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。第三，行为人没有履行特定的作为义务，造成或者可能造成危害结果。不作为犯的成立，必须是行为人没有履行应该履行的作为义务，至于在此期间是否实施其他积极的行为，不影响不作为的成立。第四，社会危害性与不作为之间有因果关系。正是由于行为人的不作为才造成了危害结果的发生。
三、不作为犯罪的义务来源
对于不作为犯罪的义务来源，我国刑法学界存在诸多理论观点。三来源说：法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先前行为。四来源说：法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行行为；法律行为引起的义务。五来源说：法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。目前，四来源说是我国刑法理论界的通说。（1）法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，并且最终由刑法加以确认，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源，必须是法律法规有明文规定，并且刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。当然不作为的义务是法律规定的义务，而不是道德义务。因为把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的作为义务来源违背了罪刑法定原则，而且法律的强制性决定了法律只能是最低的道德标准。（2）职务或业务上要求的义务。这是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职业或职务本身要求负有某种积极作为的义务。由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提，所以这种特定的作为义务一般都有职业或职务管理条款或有关的规章制度来加以规定。（3）先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益造成危险时，行为人具有排除这种危险的特定作为义务。理论界在先行行为是否限于违法行为方面存在争议。笔者认为，这里的先行行为范围是比较广泛的。它可以是比违法性质更加严重的犯罪行为，也可以不具备违法性，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源。（4）法律行为引起的义务。法律行为是指能够引起某种法律关系产生、变更和终止的意识表示行为。实施某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。一般来说，合同行为违法一般都只是违反了民法，仅会产生民事法律后果。但是，如果一方不履行将导致另一方当事人的合法权益不能得到实现，并触犯刑法，造成严重危害后果，此时合同行为就演变成为了引起不作为犯罪的义务来源。
参 考 文 献
[1]申世涛.论不作为犯罪[J].法制与经济.2008（2）
论文摘要：律师的信义义务是律师在基于当事人委托而与其形成的信赖关系中，所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表被委托人最佳利益的义务。它是律师道德和行为规范的具体表述，律师在作为辩护人、代理人或进行法律援助时，其信义义务有所不同。律师信义义务是需要通过保持律师的经济自由和完善律师公共服务中相应的激励机制等措施来予以保障的。
依据《布莱克法律辞典》的解释，信义义务就是一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表另一方最佳利益的义务。”它源于罗马法上的“信托遗嘱”制度，是早期衡平法院在裁决关于“信任”的事务中为了保护授信人的利益而发展出来的，后来逐渐演化成为信托法上的一个制度，现在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵权法中均占有重要地位。通常认为，信义义务基于特定的信义关系而建立，而信义关系是具体的事实关系，受托人具有专业知识，受益人给予他充分的信任；受托人受到职业准则的约束，不能滥用此种信任。作为一个特定的职业，律师与委托人之间也是一种特定的信义关系，其也应具有信义义务。就此，笔者谈谈自己的看法。
一、律师信义义务的产生：律师职业的双重性
在十七、八世纪，西方国家掀起一种自由化运动(Liberalisierung)的思潮，像律师、医师、教师、注册会计师和新闻记者等一些为社会提供专业服务的专门人员逐渐从国家职能中独立出来而成为自由职业，这些所谓的“自由职业者”原本是属于公务员性质的专业人员，在我国上世纪八十年代后期他们从公务员队伍中剥离而逐渐成为事业单位中一员。之所以说律师为“自由职业者”是因为，一方面律师执业的自由性，其工作方式不受地域、时间和办公场所等的限制；另一方面，律师职业具有较强的独立性。只要具备法定的资质，律师个人可以不受国家、社会团体、公民个人、律师事务所和法院的指使、干涉和限制提供法律服务，独立执业。在这里，“独立”也是“自由”的同义词。但是，“独立”、“自由”不等于放任，而是指“从国家中解放”(Frei vom Staat)之谓。这也就很好的反映了作为自由职业者的律师，其职业特点的公益与私益之双重性特点：(1)公益性。无论是古代的雄辩家还是现代的律师，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商业性的法律服务，都是以扶弱济贫、提供社会服务，弘扬公平、正义为最终目的。律师具有为公众服务的精神，其职业道德的内容尤其强调利他主义和伦理性。这是律师制度起源之初便存在的最根本的价值，正如美国律师基金会研究顾问雷蒙德所言：“法律实务是一项公众事业。”(2)私益性。无论律师事务所还是律师，都是社员经济利益及个人生活改善的团体或个人，作为理性的“经济人”他们需要保持经济独立性，提供有偿法律服务，以使其永续发展，这是律师作为一种法律职业的外在商业属性。
我国《中华人民共和国律师法》(以下简称“律师法”)和《律师执业规范》(试行)(以下简称“律师行为规范”)将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，但并没有对律师的职业性质进行界定，而是对执业准入条件和行为规范进行了限制。如我国律师法第三十二条规定“律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或代理。”该法第四十二条规定“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。律师行为规范第七条规定“律师的职责是维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。等等。尽管如此，但是我们仍然能从法条背后窥见立法的真谛，即无论是从事刑事辩护、民事代理或法律援助等法律服务，作为受托人的律师在执行职务时，除需要考虑委托人的利益外，还要考虑社会公共利益。
由此可见，若没有公益性和商业性，律师的职业便无从开展。因为，以事实为根据、以法律为准绳，最大限度地维护当事人的合法权益，取决于律师所提供的有效的法律服务。而有效的法律服务需要律师与委托人之间建立信义关系，这样，律师与委托人之间因为信义关系而产生了信义义务。
二、律师信义义务的存在基础——委托代理关系
公元3世纪，罗马皇帝以诏令的形式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业，同时诏令允许委托代理人参加诉讼。于是，从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、诉讼及法律文书、代理参加诉讼的“代言人”、“代理人”。到了罗马帝国后期“代言人”、“代理人”制度逐渐规范和完善。为了区别于专门从事著书立说、阐释法律的法学家，法律特别规定，将那些专门以代言人、代理人工作为职业的法学家叫“律师”。可见，律师和律师职业是从古罗马“代理人”和“代言人”发展来的。在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系有两种观点：监护人式和代理人式的辩护观，但无论如何，在辩护方针上基本遵行应该由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)决定的宗旨。也就是说，无论是作为形式辩护还是民事代理，其地位实际上相当于代理人。关于律师作为代理人的法律地位，目前在学术界有两种代表性观点：委托关系和信义关系。
从大陆法系传统民法的观点分析，律师与其当事人之间是一种委托关系，律师服务来自于当事人的授权，不无疑问。因为当事人聘请律师从事法律活动，首先要签订委托代理合同，明确代理权限，只有当事人授权给律师，律师才能在授权范围内开展法律活动。在这里，当事人是委托人，律师是受托人，二者形成委托关系。而在委托合同中，双方地位平等，本着诚实信用、平等互利的原则而签订，并充分体现律师服务的商品属性，即有偿服务。若当事人不按约付费，律师就可以依据合同法要求当事人履行义务；反之亦然，若律师不提供约定的法律服务，当事人也可以追究其违约责任。
从英美法系判例法的规定来看，律师与委托人之间有高于一般委托合同上的信义关系。传统的信义关系主要是受托人依照信托协议，为了受益人的利益而掌管信托财产，它是既南你我之间的合同产生的(比如，你们同意由我替你管理你的财产)，也可能是我应第三者(比如，遗嘱人)的要求，为你的利益去管理一笔财产而产生的。后来，普通法系衡平法院在裁决关于“信任”事务中，为了保护授信人的利益而被用来指代所有类似于信托关系，为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，如本人——代理人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之间的关系。在这些特殊的信任关系中，有许多人都可以定义为被信任者，正如英国一位信托法学者指出，信托法中的“被信任者”是一个扩张性的名词，如果在两个人关系中，其中一个人有权期待另一个人会忠诚地为他的利益，或为了他们共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就认为是负有信义义务的人。
我国律师法第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”律师行为规范第一条规定：“律师的法律权利源自法律的规定和委托人的授权。”这些立法条文表明，律师的法律地位源于法律的规定和当事人的授权。因此，我们认为，基于其特殊的职业和法律的规定，律师与委托人的关系，既是委托关系，也是高于一般委托关系的信义关系。律师作为受托人，要服务于两个主人，即律师的合伙人和律师的委托人。这意味着律师对其他合伙人律师有着合伙法上的信义义务，对委托人有着代理法、信托法上的信义义务。
三、律师信义义务的具体内涵——律师道德和行为规范的具体表述
在现代社会，信义义务是人们对社会诚信、个人诚信所要求的保护信任关系的回应，体现了最高的忠诚与谨慎，是诚实信用原则所衍生出来的新义务。由于信义义务是被信任者责任体系的组成内容，是由判例法发展而来的，是散见在众多案例中具体规则的概括，因而，各国立法和学术界对受信人所应承担的信义义务的内容有着不同的观点，常见的有“二分法”和“三分法”之说。前者认为信义义务包括谨慎和忠实义务，后者则包括注意义务、忠实义务及善意义务。我们认为，信义义务主要包括注意义务和忠实义务。所谓注意义务，指在特定的法律关系中，行为人必须以一个谨慎人管理自己的财产时所应具有的注意程度去管理他人或公司的财产。他首先应适用关于“委任”的法律规定。但是，有偿委任与无偿委任的注意程度不同，有偿委任的注意程度比无偿委任更高。其判断标准通常有两种：主观标准和客观标准。其中，主观标准要根据管理者拥有的实际经验和知识在相同条件下的注意程度来判断；而客观标准则强调应然的注意义务——完全重置于法律假定的一个处于相同或类似地位的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度(及要求律师应尽“专家”的注意程度)；所谓忠实义务，英美法强调受托人遵守事先的道德上和伦理上的义务。大陆法系则依据委托关系，仅仅规定受任人对于委任人负有善意义务，并且，人们通常认为善意义务包含于注意义务和或忠实义务之中。
关于律师的信义义务，我国律师法并没有这个语词，但并不意味着没有这样的专门规定。实际上，我国有关律师的法律、法规也有类似律师信义义务的规定，这可以从2007年新修订的《中华人民共和国律师法》第四章“律师的权利与义务”和2004年《律师执业行为规范》(试行)第二章“律师的职业道德、执业职责”、第五章“委托代理关系的建立”对律师的职业道德、行为规范和义务窥见一斑。概言之，我国律师信义义务的对象主要为委托人、律师事务所和政府，律师信义义务的内容仍然包括忠实义务与注意义务，具体体现在以下几个方面：
(一)对委托人信义义务。律师应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件，保证其不遭灭失；律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险；律师必须诚实守信，勤勉敬责，不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺；律师应该保守当事人的商业秘密和个人隐私，律师应该有利益冲突回避的义务，等等。除此之外，在刑事辩护中，辩护律师还具有保守被告人尚未被国家司法机关所掌握或指控的犯罪事实或证据的职业保密义务。因为这些秘密之所以会为辩护律师知晓，一般是出于对律师的充分信任。
(二)对律师事务所的信义义务。律师不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益；律师不得私自接受委托承办法律事务，律师不得同在二个律师事务所执业；律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。
(三)对政府的信义义务。律师必须忠于宪法与法律；律师加强公众对法律权威的信服与遵守；律师必须保守国家秘密；律师必须要有法律援助义务：律师必须尊重同行、公平竞争、同业竞争等等。
四、律师法律援助义务——律师信义义务的独立类型
作为受托人，律师在作辩护人、代理人和法律援助中其信义义务的内容是有所不同的。关于律师作辩护人和代理人的信义义务不再赘述。而律师存法律援助制度下应该扮演何种角色，目前主要有种观点：律师的权利、律师的义务和政府的责任。英、美等困家立法规定．有意参加法律援助工作的律师可将其名单报于法律社团会，或某些大的律师事务所自由资助法律援助活动，而南律师自由参加。即律师得自由决定是否参加法律援助工作，此为律师之权利。而部分欧美等国规定，律师并非当然负有法律援助义务。其中，法围、德国等国家则明文规定律师有法律援助义务，美国则仅规定律师要服一定期间的法律援助“劳务”，否则由律师自由参与。在我国，法律援助成为一项强制性义务，如我国《法律援助条例》第六条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。的律师法第四十二条规定：“律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。”政府责任论者认为，律师法律援助是政府的责任，如我罔《法律援助条例》第三条规定：“法律援助是政府的责任。”我们认为，律帅法律援助义务具有以下三个特点：
(一)法律援助是既是律师的权利和义务，也是政府的责任
法律援助反映了公权的对私权的介入，即国家可甭依公共利益为Fb，限制律师职业自由。我们认为，若法律援助[作本身就是政府的责任，则律师当然应该有：[作的自由。若律师从事法律援助并非政府的责任，那要么为律师的权利，要么为律师的义务，此时，如果为律师的权利，则可由律师任意、自由选择参加法律援助工作。如果其为律师的义务，那么，是什么性质义务，政府是否有权课以律师法律援助义务?从我国的立法的实践来看，法律援助既是政府的责任，也是律师的义务。只是政府与律师分别从宏观或微观方面在法律援助领域中承担着责任或义务。对政府而言，保障人权，积极推动法律援助事业与经济、社会协调发展是其责任。对律师而青，侧重于个案服务，为弱势群体伸张正义，依法维护受援人的合法权益是其义务。正因律师有此援助义务，在律师法和法律援助条例中才强调要求律师参与该项工作。
(二)法律援助义务是律师信义义务的独立类型
在西方，律师法律援助基本上也经历了相同的路径：律师个人的慈善行为——由律师协会管理的法律援助计划——国家支持的法律援助计划。在我国，律师基于权利与义务二种状态从事法律援助，作为律师的权利，律师基于履行社会责任主动帮助社会弱势群体；作为是律师的义务，律师基于对政府的责任，被动承担法律援助义务。但不管是何种状态，律师都是基于委托代理从事法律服务。只是委托人可以是需要法律援助的弱势群体，也可以是基于法律的规定．由政府委托。既然法律援助中委托人与律师之间是委托代理而建立信义关系关系，那么法律援助义务也是一种信义义务，只是这种义务并不完全是基于委托代理，而是一种特殊的强制性义务。具体来说，主要采取两种形式。一是律师提供免费的法律服务，尤其是在刑事诉讼和民事诉讼案件中。这包括私人律师事务所派律师到法律援助中心轮流值班，提供咨询、代书等简单的法律服务，以及社会律师承办由法律援助中心或法院指派的案件。二是律师还可以采用其他方式履行它的法律援助义务。除了直接参与法律援助以外，他可以向法律援助中心捐赠资金，以代偿他们必须义务承办的一定数量案件的成本。
(三)律师法律援助义务是法定义务
现在，在我国已经形成了律师种类多元化的趋势。除了在律师事务所从事专业法律服务的律师和已经存在的军队律师外，所有省、区、市和部分中央国家机关、大型企业已经开始了设置公职律师和公司律师的试点。此外还存在类似律师职业性质的法律专业人员，如(民间)公证人(Notar)、专业调解人(Mediator)和各种公益性社团成员等。而我国律师法并没有对律师的类型界定，若不对在律师事务所供职专门从事法律服务的专业律师以外的其他法律专业人员课以法律援助义务，似有违平等原则。实际上，从我国《律师法》、《刑事诉讼法》、国务院《法律援助条例》及司法部于《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管办法》的精神及相关规定看，在我国，律师与其他公益性社团成员都有法律援助义务，只是法律援助义务的性质不同，前者是法定义务，由法律、法规强制性规定；后者则为非强制性义务，基于委托代理而生的义务，并非法律、法规强制，而取决于当事人的自愿。至于政府是否有权课以律师法律援助义务，这在某种程度上体现为国家与律师在法律援助中的博弈。2003年颁布的《法律援助条例》潜藏着国家与律师的可能冲突，因为政府的首要责任是保证法律援助财政拨款的到位；而2007年修订的《律师法》对于律师强制性法律援助义务的规定，又与律师法律服务的市场调节机制不符，因此冲突必然显现。实际上，政府课以律师法律援助义务成为政府责任转嫁和律师的消极义务。在本人看来，法律援助为律师之义务，不应为政府课以律师法律援助之义务，而应是基于法律的规定和当事人的委托授权而生的义务。因为法律援助是以扶助社会弱势群体，维护社会公平正义为目的，弱势群体与受任律师间能否形成所谓之“信赖关系”，意即律师能否完满法律援助工作，除考虑律师专业领域之特长外，也应该考虑该律师的意愿和本身立场，而不是仅仅符合形式条件。
关键词：法律责任；概念分析
法律责任是法学基本范畴之一，也是现实法律运行操作中必须予以充分把和高度重视的概念，是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题。而在法律责任理论中，在法律责任是什么的问题上，长期以来法学界并没有取得共识，因此法律责任的概念就成为法律责任理论所要研究的首要问题。
一、法律责任的概念
在给法律责任以恰当的界定之前，有必要先分析一下前人提出的种种观点。法学界关于法律责任概念议论纷呈，但以其指称中心词不同，法律责任的概念大致有以下几种：
1. 义务说。它把法律责任定义为“义务”、“第二性义务”。例如，《布莱克法律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”①再如，张文显教授在吸收义务说的合理因素的基础上，把法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”②
2.处罚说。它把法律责任定义为“处罚”、“惩罚”、“制裁”。如哈特指出“当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时，（根据另一些规则）违法者因其行为应受到惩罚，或强迫对受害人赔偿。”③再如，凯尔森认为，“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反的行为，他应受制裁。”
3.后果说。它把法律责任定义为某种不利后果。如林仁栋教授指出：“法律责任是指一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果。”后果说揭示了违法行为与法律责任之间的因果关系，体现了责任的强制性。法律责任是一种法律后果，但不仅仅是一种法律后果，只能说法律责任中包含法律后果的素。而且后果说的局限还在于它/没有说明不利后果或否定性后果不都属于法律责任的范畴。
4.责任能力说及法律地位说。它把法律责任说成是一种主观责任。如“责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。”再如“而在法律上泛称之责任，有时指应负法律责任的地位及责任能力（主观意义之责任）。”④这种学说的合理性在于说明了法律责任的道义内容，使法律责任从残忍的结果责任中解脱出来纳入法制文明的大道。
5.状态说：它把法律责任认为是一种状态。如“法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定状态。”再如“法律责任是由于产生了违反法定义务及契约义务或不当行使权利和权力，不当履行义务的思想或行为，国家迫使行为人或其关系人或与损害行为、致损物体有利害关系的人所处的受制裁、强制和给予补救的必为状态，这种状态有法律加以规定。”⑤有些学者把状态说等同于法律后果说。但是恰恰相反，主张状态说的学者是把状态说与法律后果说是区别开来的。
从以上中外法学家关于法律责任概念的各种不同的论述中，足见法律责任的复杂性，不管是部门法学还是法哲学都未能形成统一的概念解释。正如德国法学家哈夫特（Hafter）所说：“如果说责任问题是刑法的根本问题，那么，明确责任概念就是第一要求，但是，我们离这种状态还很远。实际上，在应该成为法律学的帮助者的哲学中，也没有成功地阐明人类责任的本质，没有使法律学能够把它作为一个确定的、普遍承认的概念来使用。”但是，由于法律责任问题的重要性，明确界定法律责任的概念是法学理论自身发展的前提，也是法学工作者义不容辞的责任。
二、法律责任概念的特点
我们认为法律责任是一种法律地位，法律责任是责任者所处的一种法律地位。法律地位与前面状态说认为法律责任是一种状态的含义基本相同。但我们觉得法律地位比状态更准确，更能体现其法学范畴的性质。法律地位“指一个人在法律上所居的地位，该种地位决定其在特定情况下的权利和义务”，“法律地位的每个方面均涉及到一定的权利和责任”。在法律责任中，责任承担者处于这么一种法律地位，就应当承受某种不利的法律后果，接受法律制裁。法律责任因此是应然范畴，是一种承受某种不利的法律后果与法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，从而没有转化为一种现实，没有接受法律制裁，没有承受某种不利的法律后果。
所以我们认为法律责任是指责任者由于违法行为或特定的法律事实而应承受某种不利的法律后果。这个概念的特点就是：
（1）这个定义通过/应承受+不利的法律后果：这种句式与“应承受的+不利法律后果”相区别，也就是与传统的法律后果说相区别，来强调法律责任不能等同于法律后果，不是一种实体，而是一种责任者所处的法律地位。我们可以把它概括为“法律后果承担说”。
（2）这个定义，既包括了过错责任，也包含了无过错责任和严格责任。过错责任是由于违法行为引起的，无过错责任和严格责任一般是由于法律规定的特定的事实引起的。我们认为如果在法律责任的概念中排除了无过错责任和严格责任，这个概念就是法律责任的概念了，就是过错责任的概念了，实际上缩小了法律责任概念的外延。
（3）有些概念从有责主体和国家司法机关两者之间对法律责任进行概括，认为这样说明了法律责任的必为性与当为性。我们认为，法律责任是由国家机关追究并得以实现的，是法律责任的一个特征，并不需要在法律责任的定义中表现出来，我们没有指出这个特征，并不是说我们认为它不具有这个特征。相反，我们认为这是不言而喻的。之所以只从有责主体这一方面定义，是为了避免定义的烦琐。而且正如我们前面所说，法律责任是有重心的，是侧重有责主体的。
（4）这个定义一方面与传统的法律后果说相区别，一方面又吸收了传统的法律后果说的优点，体现了不管是违法行为还是特定的法律事实与法律责任之间的因果联系，说明了法律责任的正当性。追究责任者的法律责任正是因为其实施了违法行为，或者虽然不违法但却是由于与其有关的特定事实。这就有了道德上的支持，因为人都是要为自己的行为负责的。正如卡尔#拉伦茨所认为的，伦理学上的人除了是权利的主体，法律义务的承担者，人还有对于非法行为的责任。他所说承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。
（作者单位：沈阳师范大学）
注解：
①《布莱克法律词典》（英文版），美国西部出版公司1983版，第1197页。
②张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。
③凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第73页。
让我共同努力，同志们律师工作任务繁重、责任重大、使命光荣。扎实工作，积极引导广大律师自觉践行中国特色社会主义法律工作者的职责使命，依法诚信履行职责，为江苏在新的起点上又好又快发展做出新的贡献。
今天召开全省律师队伍建设会议。这次会议的主要任务是贯彻落实中央领导同志指示和司法部召开的全国律师队伍建设电视电话会议精神，根据司法部的布置和要求。深刻剖析反思案件的问题实质和危害，全省律师队伍中部署开展警示教育，引导广大律师引以为戒、警钟长鸣，自觉践行中国特色社会主义法律工作者的基本要求和职责使命，确保律师工作正确的政治方向。
讲三点意见。受厅党委的委托。
引以为戒、警钟长鸣
一、深刻认识案件的问题实质和根源。
司法部下发了关于违法违纪案件的通报》通报了违法违纪有关情况。男，近日。1961年6月出生，硕士研究生，河北省石家市人，市康达律师事务所律师。年12月12日，因涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证罪，被重庆市公安机关刑事拘留，次日被批准逮捕，12月19日被提起公诉。重庆市江北区人民法院经过开庭审理，于年1月8日以犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处其有期徒刑二年六个月。不服一审判决提出上诉，重庆市第一中级人民法院经二审公开开庭审理，认定一审判决认定事实清楚，证据确实、充沛，定罪准确，审判顺序合法，鉴于二审中尚能认罪，考量其认罪态度，依法予以从轻处分，遂以其犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月。被刑事奖励后，市司法局根据《中华人民共和国律师法》第四十九条第二款规定，于年2月20日依法作出吊销律师执业证书的行政处罚决定。
主要犯罪事实如下：年月，经法院审理认定。重庆市等34人组织、领导、参与黑社会性质组织案被提出公诉后，担任第一被告人的一审辩护人，先后收取律师咨询、刑事辩护、民事、法律顾问费150万元。担任辩护人期间，利用会见之机，向其宣读同案人供述，教唆假造被刑讯逼供的供述，指使吴家友（系重庆克雷特律师事务执业律师）贿买警察证明被刑讯逼供，引诱妻子作被敲诈的虚假证言，指使之弟龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，否认系保利公司的实际出资人和控制者，并向重庆市第一中级人民法院提交通知龚云飞等证人出庭作伪证的申请，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序。
向法庭提供虚假供述，案件是一起律师违法犯罪而受到法律制裁的典型案例。教唆原告人谎称被刑讯逼供。协助原告人与他人串供，引诱证人作伪证，其违法犯罪行为妨害了司法公正，严重损害了律师队伍形象。分析走向违法犯罪的根源，主要在以下三个方面。
执业理念上背弃了中国特色社会主义法律工作者的实质要求。律师作为中国特色社会主义法律工作者应当自觉践行社会主义法治理念，第一。自觉坚持“三个至上”而的言行说明，与做中国特色社会主义法律工作者的实质要求格格不入。辩护活动中，不惜采用违法手段指使犯人作伪证，隐瞒原告人在黑恶势力犯罪集团中的主要作用，协助原告人开脱罪责，逃避法律的制裁。外表上看，似乎是维护当事人的权益，但实质上维护的当事人的非法利益，妨害了司法机关正常的诉讼秩序，影响了法律的正确实施，使得社会公平正义无从实现，也势必会损害人民群众的根本利益。
执业活动上违反了法律对律师执业的基本规范。律师的职责是法律赋予的必需要严格遵照法律的规定履行职责。国《刑事诉讼法》律师法》都明确规定，第二。律师执业必需以事实为根据，以法律为准绳，不得故意提供虚假证据，或者威胁利诱他人提供虚假证言。作为一名执业律师，却知法犯法，置法律规定于不顾，妄图以伪造证据、引诱证人作伪证等行为，歪曲事实，欺骗、蒙蔽司法机关，影响案件审理结果，结果却是自己吞下了违反法律的苦果，受到法律的制裁。
职业操守上违背了律师应当具有的基本职业道德准则。律师的职业特点决定了律师不只要有较高的专业能力，第三。更要有良好的思想政治素质和高尚的职业道德素质，必需严格遵守执业纪律。却丧失了作为一名律师基本的职业操守，其违法犯罪的行为不只受到法律的制裁，而且其“造假”拿钱捞人”行为，也受到社会公众和舆论的谴责。对于违法犯罪行为的危害必需充分认识，要坚决反对，引以为戒。
教育引导广大律师自觉做中国特色社会主义法律工作者
二、切实汲取案件的教训。
省委、省政府的重视关心下，近年来。省律师队伍日益壮大，律师工作的职能作用日益显着。全省广大律师高举中国特色社会主义伟大旗帜，自觉践行社会主义法治理念，秉持良好职业道德，依法开展法律服务，为服务社会经济发展、维护社会公平正义，促进社会和谐稳定作出了积极的贡献。实践证明，江苏律师队伍是好的一支可以信赖和依靠的队伍。虽然案件只是一个个案，要把其和整个律师队伍区分开来。但是必需清醒的看到从案件所反映出的律师在执业理念、执业行为、执业道德等方面存在问题，流露出的律师执业监督管理方面存在问题，值得我认真反思。
随着律师队伍规模的扩大，从全省律师投诉情况来看。近3年来我省律师的投诉呈逐年上升趋势。070809三年全省共接投诉756件，其中，07年236件，08年246件，09年274件。经各级司法行政机关查证属实的案件有96件，也呈逐年上升趋势。投诉的问题主要集中在三个方面：一是律师不尽职及越权。有的律师缺乏敬业精神，工作懈怠，缺乏起码的责任心；有的律师置当事人的利益不顾，擅自逾越权，使当事人蒙受损失；有的律师业务素质不高，法律功底不深，不能为委托人提供有效法律服务。经查证属实案件中，不尽职及越权40件，占41.6％。二是违规收费。有的律师一切向钱看，私自收费、超标准收费，甚至不惜采用欺骗手段收取委托人费用；有的律师收费前与收费后态度判若两人，甚至收了费不办事也不退费。经查证属实的投诉案件中，违规收费问题件，占.4％；三是律师事务所管理不规范。有的律师事务所自律性管理机制单薄，律师事务所无章可循，连法定的有关人事、财务、业务、收费四项管理制度都没有建立和健全；有的所有章不循，规章制度流于形式，既无配套的制约措施，也无相应的管理监督，合伙人制度形同虚设；有的所印章、律师事务所函、介绍信等管理不严，律师可以随意使用，从而导致私自收案、私自收费、超标准收费的现象时有发生；有的所对所内人员缺乏严格的管理，放任、纵容非律师人员办案；还有的所明知有些从业人员不具备申领执业证的条件，却知情不报，甚至协助其隐瞒事实真相，欺骗主管机关等。经查证属实的投诉案件中，涉及事务所管理问题13件，占13.5％。
这些年来，可以看出。虽然律师队伍建设的水平在不时提高，但诚信意识缺失，职业道德素质低下的人在省律师队伍中还存在虽然律师事务所的基础管理作用在不时加强，但仍然有个别律师事务所管理制度不健全，律师执业监管方面失之于宽，失之于软，甚至放任自流；虽然各项律师管理制度和工作机制在不时健全，但仍然存在监督管理制度不严密，措施落实不到位的问题等等。
全省各级司法行政机关和律师协会都要高度重视，对于这些存在问题。采取有效措施，认真迅速加以解决。全省广大律师要切实从案件中汲取教训，引以为戒，做到严格依法执业、诚信执业、尽责执业，坚定做中国特色社会主义法律工作者。各级司法行政机关和律师协会要通过案件清醒地看到进一步加强律师队伍建设的重要性和必要性，切实肩负起法律赋予的指导、管理和监督的职责，确保律师工作和律师队伍健康发展。
始终坚持依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导。广大律师牢固树立、自觉践行社会主义法治理念，一是要始终坚持社会主义法治理念。社会主义法治理念是国立法、执法、司法、守法和法律监督等法治领域工作的基本指导思想。律师工作必需坚持以社会主义法治理念为指导。就是要高举中国特色社会主义伟大旗帜，坚持中国特色社会主义道路，坚持中国特色社会主义理论体系；就是要认真贯彻落实党的十七大、十七届四中全会精神，深入学习实践科学发展观，坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”坚持拥护党的领导、拥护社会主义制度、拥护宪法；就是要自觉地把律师事业与党和人民的事业紧密联系在一起，把个人的前途命运与国家的前途命运紧密联系在一起，把实现个人价值与推动中国特色社会主义事业发展进步紧密联系在一起，坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者、扞卫者。
也是以人为本、执业为民在律师工作中的具体体现。广大律师要时刻牢记，二是要严格依法诚信履行职责。严格依法诚信执业是律师工作的实质要求。作为中国特色社会主义法律工作者，必需把维护宪法和法律的权威作为天职，执业活动中切实贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，积极践行中国特色社会主义法律工作者，经济社会又好又快发展的服务者，当事人合法权益的维护者，社会公平正义的保证者，社会和谐稳定的促进者的基本要求。要坚持讲政治、顾大局、守法制、重诚信。执业活动中，无论是会见、阅卷、调查取证，还是分析案情、陈述问题、论述观点、法庭辩护，都要依据事实、依据法律。决不能利用职业之便，与当事人相互串通、歪曲事实、混淆黑白、制造混乱。
直接关系到律师队伍的形象和声誉，三是要切实遵守职业道德和执业纪律。律师的职业道德和执业纪律是律师开展业务活动应遵守的道德规范和行为准则。关系到律师事业的兴衰存亡。律师工作涉及领域较广，工作环节复杂，每一个环节中都存在着职业道德和执业纪律的问题。广大律师在执业活动中，要恪守职业道德、执业纪律，严格自律，树立良好的社会形象。要积极履行法定职责，正确处置社会效益与经济效益的关系，把社会效益放在首位。要珍视工作信誉，正确处置维护大局和办理业务的关系，实现法律效果与社会效果、政治效果的有机统一。要形成良好的执业风气，正确处置律师与司法人员的关系，维护司法公正，做到廉洁自律。
律师履行职责、服务社会的组织者，四是要充分发挥好律师事务所的基础管理作用。律师事务所是律师执业机构。律师服务功能的承担者和体现者。加强律师事务所建设，提高律师工作的服务能力和整体实力的基础环节，强化律师管理，改善律师队伍形象的基本单位。律师事务所，特别是律师事务所的主任、合伙人，要切实承担起对本所律师执业行为的管理监督责任。要建立健全并认真落实人员管理、业务管理、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等内部管理制度，堵住律师事务所在案件管理、业务质量、收费等环节存在漏洞，发挥好律师事务所在律师管理中的基础作用。
促进司法行政事业顺利发展的重要保证。各级司法行政机关、律师协会要依照政治坚定、法律精通、维护正义、恪守诚信的要求，五是要大力加强对律师的教育、管理和监督。教育、管理和监督律师是司法行政机关、律师协会的重要职责。坚持不懈、卓有效果地大力加强律师队伍的思想建设、业务建设、职业道德建设和党的建设。律师队伍中深入开展思想政治教育和法律法规、职业道德、执业纪律教育，统一思想、提高认识，进一步增强广大律师做中国特色社会主义法律工作者的坚定性。要不断建立健全各项管理制度和工作机制，建立健全律师从事诉讼业务有关执业规范，进一步规范律师在会见、阅卷、调查取证、收费、出庭等环节的执业行为。要进一步加强对律师执业活动的监督，强化制度的执行力，保证各项制度和规范落到实处。要加强律师执业权利保证，改善律师执业环境，促进和推动律师依法正确履行职责。要充分发掘、大力宣传广大律师在执业活动，特别是刑事诉讼中的突出事迹和典型做法，树立典范、弘扬社会正气，提升律师的社会形象。要大力加强律师队伍党的建设，健全党的组织，完善党组织生活制度，发挥党员的先锋模范作用和律师事务所党支部的战斗堡垒作用，为律师事业发展提供坚强的政治保证。
进一步提高律师依法诚信执业水平
三、认真开展律师队伍警示教育。
从今年3月开始，司法部决定。今年年底，全国律师队伍中开展警示教育。开展警示教育，汲取案件教训，加强律师队伍建设的实际举措，确保公正廉洁执业的实际行动，对于进一步增强广大律师作为中国特色社会主义法律工作者的责任感和使命感，确保律师工作和律师事务所建设的正确方向，具有重大的意义。省厅党委对开展此次警示教育十分重视，专门召开会议，研究工作意见和实施方案。这里，强调三点：
以案件为反面教材，一是明确警示教育的指导思想和工作目标。开展警示教育的指导思想是认真贯彻中央领导同志的重要指示、批示精神。通过学习教育，使广大律师深刻认识案件的严重危害，深刻认识做中国特色社会主义法律工作者的实质要求，自觉践行中国特色社会主义法律工作者的职责使命，自觉坚持“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”自觉坚持“拥护党的领导，拥护社会主义制度，拥护宪法”切实做到依法执业、诚信执业、尽责执业，切实做到维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。
律师依法执业、诚信执业、尽责执业的观念得到进一步增强，通过警示教育实现以下目标：广大律师践行中国特色社会主义法律工作者的自觉性进一步坚定。律师与司法人员的相互关系进一步规范，律师事务所的管理得到进一步加强，律师执业监管、违法违纪投诉查处制度进一步完善。
二是明确警示教育的主要内容和方法步骤。警示教育重点围绕加强学习、深入讨论、认真查改、健全制度等4个方面来认真开展。
就是律师队伍中深入开展思想政治教育和法律法规、职业道德、执业纪律的教育。要组织广大律师深入学习贯彻党的十七大和十七届三中、四中全会精神，加强学习。认真学习社会主义法治理念，认真学习《律师法》和相关法规、规章、行业规范，认真学习职业道德和执业纪律规范，认真学习《司法部关于违法违纪案件的通报》通过学习，统一思想，提高认识，进一步增强广大律师坚持社会主义法治理念，做中国特色社会主义法律工作者的坚定性，进一步增强广大律师的宪法观念和严格依法诚信执业的意识，提高律师维护宪法和法律权威，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义的自觉性，进一步增强广大律师的职业道德水准和执业纪
努力在执业活动中，律观念。实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。
就是通过披露违法犯罪事实真相，深入讨论。组织广大律师深入剖析违法犯罪的原因，认真总结教训，并结合自身工作实际，重点围绕如何坚定不移地做中国特色社会主义法律工作者，经济社会又好又快发展的服务者，当事人合法权益的维护者，社会公平正义的保证者，社会和谐稳定的促进者，如何切实履行律师“三维护”职责使命，如何在执业活动中努力实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一，如何在执业活动中正确处置经济效益和社会效益的关系等问题进行集中讨论，使广大律师进一步明确为谁执业、为谁服务，坚持什么、反对什么，时刻坚持清醒的头脑和高度的警惕。执业活动中，严格依法执业、诚信执业，切实做到讲政治、顾大局、守纪律。
就是对律师和律师事务所在执业活动中存在问题，认真查改。要认真进行查摆和整改。律师个人重点查找自身在执业理念、执业作风方面是否存在问题，执业活动中是否能够做到讲政治、顾大局，严格遵守法律法规和行业规范，职业道德和执业纪律方面有无存在问题等等。律师事务所重点查找对本所律师监督管理方面是否存在失之于软、失之于宽的问题，否存在忽视对律师的思想政治、职业道德和执业纪律教育的问题，有关接案审查、监督指导、案件巡查、收费管理、投诉查处等内部制度是否健全，否真的落到实处等等。针对排查出的问题，要提出切实可行的整改目标和工作措施，逐项进行整改。要集中力量解决律师个人在理想信念、执业能力、职业道德等方面存在突出问题，解决律师事务所在人员、业务、收费监督管理等方面存在突出问题。
就是建立健全律师和律师事务所执业活动的监督管理制度和工作机制，健全制度。建立健全规范律师与司法人员相互关系的制度和机制，认真解决少数律师与司法人员不正当交往，影响司法公正的问题。建立健全律师从事诉讼业务有关执业规范，明确律师在会见、阅卷、调查取证、收费、出庭等环节的执业基准，建立健全并认真落实律师事务所执业管理、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等内部管理各项制度，堵住律师事务所在案件管理、业务质量、收费等环节存在漏洞，使律师事务所在律师管理的基础作用得到充沛的发挥。
“法律关系”一词源自罗马法，最初仅指双方的债权债务关系，到了19世纪，德国、法国的民法学著作开始使用这一概念，之后，“法律关系”成为法学的一般概念。解放后我国对于法律关系的定义来自前苏联，即法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系，也就是法律上的权利义务关系。从这一定义可以看出，法律关系是法律规范调整一定社会关系的结果。法律关系具有以下三个特征：法律关系是根据法律规范建立的关系；法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系；法律关系是一种特殊的社会关系。工会法律关系，是指工会法律规范在调整一定工会关系的过程中所形成的工会与其他组织或个人之间以及工会内部之间的权利和义务关系。
随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，特别是企业产权制度改革的深化，劳动关系开始由过去行政化的劳动关系向市场化的劳动关系转变。这一转变的核心在于，企业劳动关系主体开始呈现多元化的特征，过去国家、企业和职工利益一致的关系开始向不同的利益主体转变。而在这种新型劳动关系中，所有者、经营者和劳动者各方的利益追求往往存在着差别和矛盾。
与变化了的劳动关系相适应，工会关系也开始呈现出新的特点，即工会不再是过去企业行政的附庸，在党的领导下，具有了相对独立的地位，成为在市场经济条件下维护职工权益、参与企业民主管理、开展集体协商和签订集体合同、协调劳动关系的不可或缺的团体和组织。与新的工会关系相适应的工会法律关系也因此具有了不同于以往的新的特点。下面，我们就从工会法律关系的类型入手，分析一下在市场经济条件下工会法律关系所发生的变化。
(一)法律关系的分类
按照不同的标准可以对法律关系作不同的分类。例如，按所规定的社会关系的不同可将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系等；按法律关系的性质不同，可将法律关系分为实体法律关系和程序法律关系、公法关系和私法关系等。国内学者通常将法律关系分为以下4类：一般法律关系和具体法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；保护性法律关系和调整性法律关系；平权型法律关系和隶属型法律关系等。其中平权型法律关系和隶属型法律关系是按照主体之间的相互地位来划分的。所谓平权型法律关系，即法律关系主体之间的地位是平等的，相互间没有隶属关系。在各个部门的法律关系中，民事法律关系是最典型的平权型法律关系。所谓隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的，一方服从于另一方。行政法律关系是最典型的隶属型法律关系。[1](P384-387)
有的学者不同意上述划分，认为除绝对法律关系和相对法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系外，还包括原生法律关系和派生法律关系。原生法律关系是指源自合法行为的法律关系，例如民事合同关系、行政给付关系，又称调整性法律关系、权利型法律关系、第一性法律关系等。派生型法律关系是指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系，例如违约法律关系、侵权法律关系、行政处罚法律关系、刑事法律关系等。[2](P125-128)
还有学者从社会法的角度研究法律关系，认为社会法调整模式中那种义务先定、团体优位的调整模式，形成了社会法中不对称法律关系。所谓不对称法律关系是指现实社会关系被法律规范所规定、所调整而形成的受国家强制力保护的权利和义务关系，是法律秩序的存在形式。这种关系具有自身的特殊性。一般而言，私法的平等性使私法关系具有“对称”的特点，而社会法则与之不同，可以称之为“不对称关系”。[3](P247-249)
(二)计划经济体制下工会法律关系的特点
对照上述法律关系的类型，可以看出，计划经济体制下的工会法律关系具有隶属型特点，是一种具有隶属性质的法律关系。在计划经济体制下，劳动关系的基本特征是：劳动力实行计划配置；用工形式采取国家用工；劳动管理实际上是公共管理；调节方式是行政调节。在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对两种关系的调整也往往是融合在一起。这种由“国家用工”所缔结的劳动关系实际上是一种行政性的劳动关系，即形式上是劳动关系，但其实际内容是行政性的。[4](P50-51)
与这种行政性的劳动关系相适应的工会关系也带有行政性的特点。由于计划经济下的劳动关系是一种行政性的劳动关系，劳动者是通过企业行政直接和政府发生联系，因而工会往往是以党的工作系统的身份出现的，并没有完全成为劳动关系中劳动者的代表。因此，工会法律关系的主体工会、政府、企事业行政之间的关系是一种服从关系。从法律关系的类型来看，这一时期的工会法律关系是带有很强的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的。
(三)市场经济体制下工会法律关系的特点
在向市场经济过渡中，工会面临着计划经济的行政化工会运动向市场经济的群众化工会运动的历史转变。经济关系尤其是劳动关系的市场化是工会运动转变的直接依据和基本出发点。这种转变的一个基本要求，是工会必须将自己的立足点转移到劳动关系中的劳动者方面来，把自己的工作重点转移到劳动关系领域，将维护劳动者的权益作为自己的基本职责。[5](P7-9)
当工会在进行上述历史性转变的时候，工会法律关系的性质也开始发生了根本的变化。即市场经济条件下的工会法律关系开始从过去那种带有强烈的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，向一种新型的法律关系转变。从上述法律关系的类型来看，在市场经济体制下，工会法律关系应当是一种具有不对称关系性质的法律关系。
之所以如此，是因为现实的工会关系是不平衡的。从现实的情况看，工会及其所代表的职工群众，在工会关系中与其他主体如政府、企业等相比较，处于相对弱势地位，而法律的意义之一在于其平衡社会力量的作用，因此，保障工会权利，是工会立法的基本目的。从这层意义上看，工会法是权利保障法。[6](P4-5)而所谓保障法，一般是以保障在社会关系中处于较为弱势地位的一方而制定的。正是在这个意义上，工会法律关系是一个向工会倾斜的权利义务不对等的法律关系，这种不对等，突出地表现为工会法律关系强调的是工会一方的权利。
二、工会法律关系构成要素的变化
(一)法律关系
一般来说，法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。
法律关系主体是指法律关系的参加者，是法律关系中享受权利和承担义务的人，通常称为权利主体。享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。法律关系主体包括自然人和团体人两大类。自然人包括本国公民或外国人(含无国籍人)。按照我国《民法通则》规定，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙包括在个人主体(自然人)的范围内。团体人是指在法律上被认为具有法律人格、能享受权利、承担义务的、除自然人以外的任何实体，可以分为法人和非法人团体两大类。我国法律关系的主体主要包括：自然人，国家，国家机关，社会组织(如政党、社会团体、企业、事业单位等)。
法律关系的内容是指人们在法律上的权利和义务关系。法律关系内容具有社会性和法律性的特征。其社会性是指作为法律关系内容的权利与义务不是任意的，他们受到物质条件的制约，与一定的生产关系和其他社会关系密切相关。其法律性是指作为法律关系内容的权利和义务有自己特定的含义，即它们和法律规范的联系，法律上的权利与义务之间的联系。任何法律上的权利与义务必须是法律规范所规定的，得到国家的确认和保护。
法律关系客体是指法律关系主体的权利义务所指向的对象，也称权利客体，它是构成法律关系的要素之一。如果没有客体，权利和义务就失去了目标。关于法律关系客体的种类，有各种不同看法，早期主要有三要素说和两要素说。三要素说认为，法律关系客体包括物、精神财富和行为。二要素说则否认“行为”是法律关系的客体。但一般以三要素说为通说，即法律关系的客体分为：物、行为、精神财富。[7](P133-134)近年有的学者增加了“人身利益”作为客体。[8](P167)
(二)工会法律关系
工会法律关系由主体、内容和客体三个要素组成。它们分别体现了工会法律关系所具有的社会内容。
工会法律关系的主体是指工会法律关系的参加者，即在工会法律关系中依法享有权利和承担义务的个人和组织。在工会法律关系中，任何一方主体都既享有权利也承担义务，权利和义务是统一的。工会法律关系的主体既可以是法人，也可以是自然人，具体而言，工会法律关系的主体主要有：工会、用人单位、政府、工会会员或职工、其他组织和个人等。
工会法律关系的内容即工会法律关系主体之间形成的权利和义务。根据工会法律关系主体的种类，工会法律关系的内容可以包括：
(1)工会与政府之间的权利义务；
(2)工会与企事业单位之间的权利义务；
(3)工会与职工或工会会员之间的权利义务；
(4)工会与其他公民和组织之间的权利义务等。
工会法律关系的客体是指工会法律关系主体间的权利义务所指向的对象。工会法律关系的客体主要指行为，有时也涉及物和精神财富。
在社会主义市场经济条件下，上述诸要素都在或多或少、或快或慢地发生着变化。本文重点讨论用人单位、工会会员或职工两个主体的一些变化。
1.用人单位。
用人单位，在许多国家称为雇主或雇佣人，是指具有用人资格，即用人权利能力和用人行为能力，使用劳动力组织生产劳动并向劳动者支付工资报酬的单位。用人单位是工会法律关系中的重要主体。这是因为，工会法律关系大量或主要的是通过工会与用人单位之间的权利义务关系加以实现的，离开用人单位这一主体，大量的工会法律关系就难以实现。
在国外，各国对用人单位的界定不尽相同。例如《美国公平劳动标准法》规定：“雇主”包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或人；有的国家如伊拉克则把雇主范围限制在私营部门中，如《伊拉克共和国劳工法》规定，“雇主”只包括私营部门中雇用工人并酬以工资的任何自然人或法人；有的国家雇主范围的界定则非常宽泛，如《加拿大劳工标准法》规定：“雇主”表示任何一个雇用一个或更多职工的人。
在我国，法律界定的用人单位包括：
(1)企业，包括各种所有制经济组织、各种组织形式的企业，包括国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、股份制企业和个人独资企业等；
(2)个体经济组织，即个体工商户；
(3)国家机关，包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等；
(4)事业组织，包括文化、教育、卫生、科研等各种非营利单位；
(5)社会团体，包括各行各业的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、商会等民间组织。
目前，集体所有制农业生产经营组织、农户和除个体工商户以外的公民个人，尚未包括在用人单位的范围内。[9](P7)
在我国，《劳动法》对于劳动力使用者的表述，以“用人单位”为主，同时辅之以“企业”或“企业家”。用人单位是指依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的劳动组织。按照我国劳动法规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织。事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可成为用人单位。[10](P233)
过去，劳动力使用者一般称为“企事业行政”[11](P109)，这一概念显而易见带有计划经济的痕迹，是计划经济体制下对于用人单位的一种概括和表述。因为在计划经济体制下，国家、企事业行政与职工的利益是统一的，企业、事业单位的经营者和劳动者在性质上是相同的，区别只在分工的不同。劳动关系的一方是职工，另一方是国家，企事业行政只是国家与职工之间的中介。从这个意义上看，将劳动力的使用者称为“企事业行政”是有道理的。但是，在市场经济体制下，一方面，随着政企分开和国有企业经营自的确立，国有企业已经逐步与政府脱钩，建立起“产权明晰，政企分开，权责明确，管理科学”的现代企业制度。另一方面，在日益增长的非公有制企业中，劳动力使用者已经不再具有“行政”的性质。有鉴于此，1994年我国《劳动法》中开始引入了更为准确的“用人单位”这一概念。随着经济体制改革的不断深入，有学者认为将劳动力使用者称为雇主更为规范，因为从法律上看，雇主这一概念更能准确地反映劳动力使用者的特征。
2.工会会员或职工
工会会员或职工同样是工会法律关系的主体之一。在实行工会一元化或只有一个工会的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位大致相同。在工会多元化的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位则有所差别，我国属于前一种情况，即工会在法律上不仅代表会员，而且代表所有职工。[12](P110)在我国，工会会员或职工群众可按不同标准进行分类：
(1)以劳动者的劳动类型为标准可分为职员和工人；
(2)以用人主体的所有制性质为标准可分为全民所有制职工、集体所有制职工和其他所有制职工；
(3)以劳动者户籍关系为标准可分为城镇户口职工和农村户口职工；
(4)以用人单位用工形式为标准可分为正式工和临时工；
(5)以用工制度为标准可分为固定工和合同工。[13](P6)
在计划经济体制下，企业的所有人员都是受雇于国家的劳动者，因此无论管理者和劳动者都可以加入工会。在市场经济条件下，随着改革开放的不断深入，在私有经济中，管理者和劳动者的身份已经明晰化，即管理者已经不再是劳动者，因而也就不能够再加入工会，成为工会会员。但是，在公有制经济尤其是在国有企业中，管理者的身份依然十分模糊，即仍然具有管理者和劳动者双重身份。这种状况已经不适应市场经济发展的要求，管理者的身份将随着市场经济的发展而愈来愈明晰化，即企业的管理者将不再具有劳动者的身份，而归入用人单位或雇主的范畴。 新晨
【参考文献】
[1]蒋晓伟.法理学[M].上海：同济大学出版社，1999.
[2][7]周永坤.法理学——全球视野[M].北京：法律出版社，2000.
[3]董保华.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[4][10]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000.
[5]中国工运学院工会学系.向市场经济过渡中的工会工作[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[6][11][12]常凯，张德荣.工会法通论[M].北京：中共中央党校出版社，1993.
