20*年市司法行政工作的指导思想是：坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻执行党的十七大、上级司法行政工作会议和全市政法工作会议精神，紧密围绕建设海峡西岸经济区绿色腹地经济强]这个中心，全面落实科学发展观，牢固树立社会主义法治理念，以维护社会大局稳定为目标，以维护人民利益为根本，以改革创新为动力，以服务社会主义新农村为主题，充分发挥司法行政职能作用，为维护社会稳定、构建和谐社会提供优质高效的法律服务和坚强有力的法律保障。
一、加强司法行政队伍建设，确保全年各项任务的圆满完成
加强司法行政队伍建设，严格落实党风廉政建设责任制，认真贯彻《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，强化对干部队伍的纪律作风、廉政勤政教育，加大政务和政府信息公开力度，切实从源头上预防腐败。要抓好查纠工作，对举报件核实出确有问题的要依法依纪依规查处；对法律服务行业出现的不讲诚信、乱收费等不正之风也要进一步予以纠正。同时，要继续重视抓好效能建设、绩效评估工作，进一步促进政风行风的持续好转，确保队伍更好勤政廉政。要大力宣传表彰司法行政系统先进典型，充分发挥先进典型的示范带头作用，更好树立司法行政的良好形象。要进一步健全执法责任、监督体系，对落实行政许可法、公务员法、律师法、公证法、法律援助条例情况加强检查，及时纠正执法活动中存在的“不严、不公、不正、不廉、不文明、不作为”等现象。要组织广大干警认真学习与司法行政工作密切相关的法律法规，进一步提高法律素质。加强队伍政治理论、法律知识和业务技能训练，进一步提高履职本领和执法能力。
进一步加强机关效能建设和行风政风建设，继续推行岗位目标量化考核，严肃考勤纪律，严格考核考评，坚决纠正遇事推诿扯皮、办事拖拉、服务不尽责、有令不行、有禁不止等问题，努力提高行政效能。加强精神文明建设和党风廉政建设，努力营造环境整洁、文明和谐、服务高效的服务环境。着力深化“平安单位”创建活动。要加强平安创建长效机制建设，加强安全检查，特别是在重大节假日和重要敏感时期，要认真开展防火、防盗、防事故、防机要与信息网络失泄密等安全防范教育、检查活动，及时消除不安全隐患。要妥善处置系统内涉法上访问题，确保不发生越级上访和群体性上访事件，把创建“平安单位”工作措施落到实处。
要切实把加强基层基础建设作为推进基层司法行政工作改革发展的一项战略性、根本性任务来抓，实现工作内容、调处流程、责任分解、力量配备、办公场所、规章制度“六个规范”，积极主导人民调解，认真指导安置帮教工作，充分发挥司法所九大职能作用，努力促进社会和谐稳定。根据上级要求，努力完成符合条件的司法助理员收编管理工作，争取年内全市80%司法所配备工作人员达2人以上，其中30%的司法所配备3人以上，力争司法所配备副科级司法所长有所突破。在硬件建设上，要采取切实有效的措施，帮助司法所协调有关关系，解决经费保障不足，人手不够，装备陈旧或缺乏等实际问题。进一步推进司法所“五个一”建设，力争在年内所有的司法所拥有2间以上办公用房，有更多的司法所实现办公产所相对独立，进一步改善办公设施，提高基层工作效率和基层同志的工作积极性。要加强司法所各项制度和司法所业务建设，使司法所能更好地当好基层政府的法律参谋和助手，促进基层社会和谐。
继续加强调研、宣传报道工作，制定切实可行的考评办法，使调研、信息报道工作责任落实到股、室、中心，充分调动全体司法行政工作人员参与撰写调研文章和宣传报道工作的积极性，全面反映司法行政工作情况。
二、深入开展普法依法治理，营造和谐的社会法治环境
要进一步增强法制宣传教育工作的针对性和实效性，坚持理念创新、工作机制创新和内容创新。在理念创新上，坚持以人为本，将对普法成效的追求作为开展法制宣传教育工作的出发点和落脚点，使法制宣传教育工作成为提高全体公民综合素质尤其是法律素质的重要途径，成为政府依法行政、司法机关公正司法、企业依法经营、全社会依法办事的重要推动力量。在工作机制创新上，继续坚持和完善党委领导、人大监督、政府实施、各部门配合、全社会共同参与的领导体制和工作机制，落实法制宣传教育工作责任制度，充分利用社会资源加大投入法制宣传教育工作。建立和健全各类学法对象的工作机制，特别是要通过发挥领导干部、公务员学法用法的示范作用，来带动全民的学法用法。不断拓宽法制宣传教育工作渠道，在继续发挥行之有效的传统渠道作用的同时，更多地运用现代传媒渠道。要通过报刊、广播、电视、网络、手机短信、彩铃、宣传标牌、播放法制录像等渠道形式，通过大力推广组建普法讲师团、农民法制宣传教育中心户等新经络新做法，提高法制宣传教育工作的覆盖面和渗透性。在内容创新上，围绕推进我市新一轮跨越式发展的总体部署和人民群众关心的热点难点问题，组织做好经济社会发展、群众生产生活、整顿和规范市场经济秩序、维护社会和谐稳定、促进社会公平正义等方面法律法规的学习宣传。
加强宪法以及其他重点法律法规的宣传。突出宣传宪法，牢固树立宪法意识，维护宪法权威。着力加大其他重点法律法规的宣传声势，尤其要做好《政府信息公开条例》、《物权法》和《劳动合同法》的宣传，把其作为新的亮点来推介。同时，加大宣传社会主义法治理念，加强公民意识教育，努力推进社会主义法律文化建设，在全社会树立社会主义民主法治、自由平等、公平正义的理念。各地要抓住奥运法制宣传的契机，高度重视奥运法制宣传活动，扎实开展以“人文奥运·法治同行”为主题的法制宣传教育活动，为奥运成功举办营造良好的法治环境。
切实加强以宪法为普法核心内容的法制宣传教育活动，广泛开展与群众生产、生活、维护社会稳定和经济发展、社会公平正义等方面密切相关的法律法规的学习宣传教育，尤其要针对我市实际，认真做好城市拆迁改造、农村土地承包、竹林地经营管理以及武邵高速公路征地拆迁等方面的法律法规的宣传教育，促进我市经济建设和社会发展项目顺利开展。根据市即将出台的加强领导干部学法用法工作意见，抓好领导干部、公务员的学法考试，努力提高领导干部、公务员的学法自觉性和依法决策、依法办事的意识和能力；切实抓好中小学生、企业经营管理人员、流动人口、农民等重点对象的法制宣传教育工作，进一步提高他们的学法、守法、用法意识。
认真抓好示范创建和“法律六进”工作。要结合平安建设、和谐建设，围绕解决人民群众关注的热、难点问题，深入开展“民主法治示范村”、“民主法治社区”的创建活动，在认真总结开展“法律六进”活动情况的基础上，按照“法律六进”活动有关示范创建标准，切实在广度、深度、力度上下功夫，使其成为深化全社会普法的有效载体。要把法制宣传的“六进”活动开展的扎实有效，始终贯穿于“五五”普法的全过程。
充分利用纪念日，与相关部门密切配合，举办各类形式的宣传月、宣传周、宣传日系列活动，加强行业、部门法律法规的宣传教育。创新工作机制,开展多种形式的普法宣传教育工作,重点抓好市级普法宣讲团的组建及巡回宣讲等工作,深入乡镇(街道)、村居(社区)、企事业单位、中小学校开展法制宣传演讲，同时积极协调报刊、广播、有线电视等新闻媒体，加大法制宣传教育力度。
三、进一步拓展规范法律服务领域，努力提升服务质量和服务水平
要根据法律服务业的实际情况和社会需要，做大做强法律服务业。继续推进法律服务“三进”和“法律服务和法律援助服务构建和谐社会”主题实践活动，以此为抓手，牢固树立法律服务工作者服务发展、服务民生的观念。坚持履行法律服务协议，扎实推进村聘法律顾问工作，积极开展法律服务专项活动和法律服务志愿者活动，落实每个法律服务机构办一至二件实事的要求，进一步扩大“三进”活动、“主题实践”活动成果，充分发挥法律服务在调解和规范经济社会关系方面的独特职能优势。
继续抓好省厅关于《律师法》学习宣传贯彻意见的落实，确保《律师法》的顺利实施。要按照《律师法》的新要求，转变管理观念，规范律师工作层级管理方式，建立县级司法行政机关管理、监督律师工作的责任机制。围绕我市海西绿色腹地经济强市建设需要，引导律师主动为招商引资、重点工程建设、台商企业服务，当好政府和企业法律顾问。充分发挥律师在构建和谐社会中的重要保障作用，引导律师积极参与处理涉法和，通过律师参与法庭调解和社区调解活动，担任人民调解组织法律顾问、驻调委会接访、在律师事务所设立调解接待日等方式，努力维护群众合法权益和社会公平正义。认真做好法律“三进”工作，每个律师事务所都要挂点一个以上社区、乡镇（村）和学校，并扎实做好挂点单位的法律服务工作，确保“三进”工作取得实实在在的成效。同时要进一步督促律师事务所加强内部规范化管理，加强律师执业道德和执业纪律的教育，加强对律师执业行为的监督、检查、指导，特别要加强律师办理敏感和群体案件的指导，及时掌握办案过程，跟踪指导，确保此类案件在政治上、法律上不出偏差。
充分发挥公证的预防功能和服务功能，认真办好每一件公证业务，通过依法办理公证事项，积极引导群众借助公证手段调节经济关系和民事关系，预防和化解各类矛盾纠纷，避免和减少司法诉讼。公证工作要努力为建设社会主义新农村服务，不断拓展“三农”服务领域，维护农村市场经济秩序。健全公证管理制度，落实质量管理措施，对重大疑难公证案件实行集体研究制度，将公证质量与个人收益挂钩。以制度促管理，以管理促质量，以质量出效益，确保公证质量提高。推进行业规范建设，以规范促发展，以发展强规范，力争做到“制度规范、业务规范、管理规范”，抓好公证队伍建设，将“坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信”作为新时期公证队伍建设的总体要求，从而进一步增强公证公信力，打造公证诚信品牌。加强对公证业务的指导和当事人的投诉查处工作，认真处理好当事人的每一份复查申请和投诉件，努力做好当事人、公证处和公证员的维权工作。
充分发挥法律援助工作在保障公平正义、化解矛盾纠纷、构建和谐社会中的重要作用，简化法律援助申请、受理和审批程序，让困难群众特别是农民工、残疾人、农村留守流动儿童等及时获得法律援助；积极调动公证员、律师、基层法律服务工作者开展法律援助工作的热情，进一步扩大法律援助覆盖面，力争20*年全市办理法律援助案件比增15%。要继续抓好法律援助机构建设，推进法律援助中心和法律援助工作站的规范化建设，建立健全经济困难证明操作规程、异地办案协助机制、与相关部门工作协作机制，进一步提高工作质量和办案质量。
要继续深入扩展“三比”活动，兑现“三必”承诺，进一步进服务方式，丰富服务内容，扩大服务覆盖面。认真接听好每一个咨询电话，热情接待好每一位上门求助的当事人。对来电来访的内容认真记录，给予合情合理合法的解答。充分发挥联动功能作用，及时准确地分流案件，正确疏导当事人，为当事人指明正确解决问题的途径，把“148”建设成为群众信赖、政府放心的司法行政工作形象平台。
引导基层法律服务工作者强化为“三农”服务的意识，努力为农村产业结构调整、规范经营、劳务输出和农民增产增收提供优质便捷的法律服务。积极拓展新的法律服务领域，指导基层法律服务所开辟非诉讼领域业务，形成特色法律服务，充分发挥基层法律服务便民、利民的优势，为社会主义新农村建设提供更多更好的法律服务。大力开展村聘法律顾问工作，为农村民主法治建设献计献策，帮助村级组织建章立制，促使村级各项工作逐步走上规范化、制度化、法制化轨道。基层法律服务工作者要不断加强自身的政治业务学习，努力提高法律服务的工作水平。
四、加强基层基础工作，最大限度地化解不和谐因素
继续抓好“十百千万人民调解示范活动”，继续加强调委会的规范化建设，重点抓好人民调解组织、队伍和法制化。进一步完善乡镇（街道）、村（社区）调委会、调解小组和调解信息员四级预防调解组织体系，努力落实调解工作经费，提高人民调解员补贴，调动调解员的工作积极性，着力强化人民调解工作化解矛盾纠纷、预防矛盾纠纷和法制宣传教育“三项功能”。切实抓好矛盾纠纷排查化解工作。坚持定期排查、重点排查、专项排查相结合，特别是可能引发择机越级上访和的重点地区、重点领域、重点人员，要开展深入细致的排查调处，及时掌握动态并采取措施加以解决。要在“两会”和*奥运会、国庆期间分别组织开展一次各为期三个月的全市性矛盾集中大排查大调处活动，要与国土资源、林业、建设、卫生、工商、劳动和社会保障等部门联合开展以用地、山林、拆迁、物业管理、医疗、消费、劳动争议纠纷为主要内容的专项排查调处活动，切实解决号群众关心的社会热点、难点问题。加强“三大调解”联动衔接配合，认真落实矛盾解放排查调处“十项机制”，及时了解掌握矛盾纠纷的苗头倾向、趋势动态和新特点，积极为各级党政、成员单位和企事业单位提出预防、化解矛盾纠纷的建议，并把排查出未调处的纠纷及时归类、分流、多元化解工作，使大量的矛盾纠纷在基层得到妥善化解。年内全市对排查出来的民间纠纷调解率达到100%、调解成功率98%以上，实现“四无”的村居、社区达80%以上。
关键词：抽象行政行为 司法审查权 权力制衡
随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和社会主义民主法治建设的不断完善，抽象行政行为在政府职能转变的过程中发挥着越来越重要的作用。但由于制度上的缺失，从而针对抽象行政行为的司法监督机制并未充分有效的发挥其监督作用。
一、抽象行政行为司法审查概述
在我国，抽象行政行为作为行政主体行使行政权的一种外部行为，并非法律规范上的用语，而是学界为区别具体行政行为而使用的理论用语，并以两种行政行为的对象是否特定为区分标准进行划分。按目前学界较为通行的观点，所谓抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。[1]抽象行政行为的对象是不特定的，它的效力作用于所有行政相对方，并可以在一定范围内反复适用。
抽象行政行为司法审查就是赋予国家司法机关对行政机关所作出的抽象行政行为是否合宪、合法进行审查的权力。对于不合法的抽象行政行为进行司法纠正，为该抽象行政行为所针对的不特定的行政相对人提供权利救济的途径，监督行政机关依法作出的抽象行政行为，以实现司法权与行政权之间的监督制衡。
二、对抽象行政行为进行司法审查的必要性
（一） 行政权和司法权的关系决定的
“权力制衡”是现代法治政治的显著特征，也是现代文明法治国家一致认同的。“三权分立”是西方资本主义国家奉行的政治制度，立法权、行政权和司法权分割国家权力维系国家机器的平衡稳定运行，三种权力之间通过制度建设实现互相监督与平衡。我国是实行“议行合一”的社会主义国家，虽然在形式上与西方资本主义国家的三权分立不同，但国家权力同样划分为为立法权，行政权和司法权，三者之间相互监督制衡，共同承担这管理国家的职能。行政机关在诸多国家机关中是管理事务范围最广的，对一个国家的社会发展影响力最大的。假如行政机关在行政过程中违法，那么对社会生活的危害显而易见。从司法权与行政权之间的关系上看，人民法院对行政机关作出的行政行为进行司法审查的活动，在实质上就是行政权和司法权之间权力制衡关系，在形式上表现为行政诉讼的受案范围。换言之就是人民法院对行政机关的行政行为进行司法审查时，所能审查的的程度和范围。
（二）从法的价值层面看进行司法审查是必要的
行政权和司法权作为国家权力重要组成部分，在整个国家机器的运行中发挥着举足轻重的作用，两者之间互相分工、制衡，共同管理国家事务。从法的价值上看，行政权追求的是效率价值，而司法权代表的是公正价值。效率是满足公正这一价值目标，对于效率的评价也要借助于公正。同时公正的实现也需要效率来配合，并通过资源配置的效率评价实现公正的确定。在公正与效率这两者面前，过多重视或者忽视任何一者后果都是不堪设想的。可以看出，要想实现公正价值和效率价值的平衡，就应当在权力配置中准确把握行政权与司法权的统筹兼顾，平衡协调。但是，由于宪法规定的职能不同，两者之间具有显著的特征。在强大的政治压力下行政权不得不倾向于对效率的追逐和顾及行政执行者的利益，其自身的特性决定了行政权的行使很难做到绝对中立，相对于行政权而言，司法权往往处于相对超然的地位，不存在政治压力和利益的压迫，并对行政权进行矫正约束。发挥司法权对行政权的监督作用，维护国家权力的平衡运行。
（三）由抽象行政行为本身特征决定的
具体行政行为与抽象行政行为是行政机关实现行政最主要的手段。与具体行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人或事作出的，其适用效力不同于具体行政行为那样“一次性消费”。抽象行政行为一旦作出是反复适用的，并且是具体行政行为作出的依据，其产生的影响极其巨大。抽象行政行为一经作出就可以长期存在并且对于符合条件的所有行政对象反复适用。可见一旦行政机关违法地作出抽象行政行为，人民法院又无权对其进行司法审查，不能及时有效的保护行政相对人的合法权益，那么对于行政相对人的损害势必是长期并且连续的。抽象行政行为的违法性必定会带来后续一系列具体行政行为的错误。而在现行的行政诉讼模式下，当行政相对人对侵害自身合法权益的错误的具体行政行为提起行政诉讼后，法院也只能撤销此具体行政行为，而该违法的抽象行政行为还将继续有效。[2]这使得行政诉讼只能矫正个案，对于源头的治理却只能隔岸观火无能为力。司法监督陷落到只能治标却不能治本的尴尬境地。从这个层面看，抽象行政行为违法的危害程度和破坏力远远超出了具体行政行为。所以抽象行政行为自身特征决定了将其纳入司法审查范围是不可避免的。
（四）无救济即无权利原理的必然要求
在国家人民的权利是至上的，这是在民原则与法治原则最基本的要求。法谚云：“有权利，而无救济，非权利也”、“法律恒须规定救济”。由于行政权与立法权、司法权等国家权力相比对社会生活的影响是最大的，行政权的违法滥用极易引发社会问题，对抽象行政行为进行司法审查是保障人民合法权益的有效途径。因此，国家应当赋予行政相对人充分的诉权来维护自身的合法权益。在司法实践当中，由于抽象行政行为游走于司法审查的范围之外，行政机关出于自身利益考虑往往通过抽象行政行为随意扩大自身权限并以此逃避义务。目前行政相对人在自身合法权益受到此类侵害时，往往只能依靠行政复议维权，而受理复议的机关又难免排除“自己做自己的法官”之嫌，所以仅仅依靠行政复议并不能切实保障行政相对人的合法权益，这也验证了“有救济而无效即非救济”这一法彦。所以，法治国家不仅仅建立救济制度，而且务必建立有效的救济制度。这也符合全球范围内行政诉讼和司法机关审理其合理合法与否的发展趋势。
注释：
[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社，2001：81.
[2]张光宏.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2008：85.
参考文献：
[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001.
[2]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.
[3]张光宏.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2008.
[关键词]行政权；司法权；司法监督
[中图分类号]D035
[文献标识码]A
[文章编号]1006 -0863（2015）05-0156-02
强化权力监督是防止权力腐败的有效途径。行政权是最活跃、影响力最为广泛的国家权力，是人类社会存在和发展的基本维系力量，但行政权的特性决定了其极易被异化，从而导致腐败。党的十八届四中全会《决定》明确指出，“要强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。”在各种监督方式中，司法监督具有独特方式和优势，需要我们深入探讨。在现代国家权力系统中，司法权对社会资源没有控制权，只是一种是非判断权，奉行“不告不理”原则，属于被动型权力，相对于强大的的行政权力而言，处于“弱势”地位。在我国由于长期受计划经济的影响，政府实质上是强势政府和无限政府，尽管现在开始推行“权力清单”制度，建设有限政府和法治政府，但强势政府的惯性一时难以消解。从我国行政诉讼法实施24年来的情况来看，司法权监督行政权的功能未能充分发挥出来，效果不尽人意。笔者认为，应从以下几方面加强对行政权的司法监督，以纠正和防止行政权的不作为和乱作为。
一、深化司法改革，支持司法机关独立公正行使职权
司法是维护社会公平正义的最后一道防线，是解决纠纷最终最有效的途径。如果司法不公，良好的社会秩序恐怕就难以持续。目前司法不公、司法腐败的问题大量存在，办关系案、人情案、金钱案的现象时有发生，造成了恶劣影响，损害了司法权威。特别是行政权干预司法活动，使得司法机关不能独立公正行使职权，不得不服从政府及其官员的意志。实践中，一些地方政府借口影响当地经济发展、民生惠及或社会稳定，“公函求情”轮番上演，就个案对司法机关施加压力，导致“政府一上纲，法院就改判”的后果。再如湖南双峰的李定胜案，双峰县委、县政府以“红头文件”形式为犯罪嫌疑人李定胜“求情”，并得到娄底市政法委领导的批示，司法机关不得不屈从党委、政府的意志违法办案。在社会矛盾高发的今天，追切需要发挥司法权利救济、定分止争的功能，特别是解决行政争议，完善涉法涉诉依法终结制度，让司法机关独立公正行使职权，加强对行政权的司法监督。
十八届三中全会指出，深化司法体制改革，加快建设公正高效的司法制度，不断提高司法公信力，让人民群众在每一起案件中都能感受到公平正义，让司法真正成为维护社会公平正义的最后一道防线。要实现这一目标，必须实现中国式的司法独立，去除地方化，排除地方党委、政府对司法的干预，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。比如为确保依法独立公正行使审判权检察权制度，我国已开始建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报制度和责任追究制度。通过设立巡回法庭审理跨行政区域重大民商事案件，合理行政诉讼案件管辖制度等措施，消除地方保护主义的土壤，实现法制统一，维护社会公平正义。
二、严格执行新行政诉讼法，依法解决行政争议
行政机关在行使行政管理权、履行职责的过程中，由于各自的立场不同，与管理相对人发生争执难以避免。法院组织通过行政诉讼对行政案件进行审理，使司法权介入对行政权合法与否的判定，肯定合法的行政行为，撤销违法的行政行为，解决行政争议。这样，可使行政权的行使如履薄冰，以此提高行政主体的法治意识和依法行政的能力。行政诉讼是司法权监督和制约行政权的基本方式。
1990年我国行政诉讼法开始实施，为司法权监督行政权提供了直接法律依据和可操作的法定程序。在二十多年的法治实践中，对于解决行政争议，督促行政主体依法行政起了重要作用。然而，由于“维护”重于“监督”立法宗旨，行政案件的受案范围狭窄，排除对行政行为合理性审查和对抽象行政行为的监督等等，加上“民不可告官”传统观念的影响，有些行政机关不愿充当被告角色，对司法监督人为设障，导致“立案难、审理难、执行难”。在现行体制下，地方法院的人、财、物都受制于地方政府，使得一些案件不能判、不好判、不敢判，往往是案件久拖不决，根本解决不了实际争议，打击了相对人对“民告官”的信心，不愿提起行政诉讼而更期望通过的途径解决行政纠纷，未能有效发挥司法终局解决行政争议的作用，影响了司法监督的效果。
针对上述问题，全国人大常委会对行政诉讼法作全面修定，将于2015年5月1日实施。新行政诉讼法降低了立案门槛，扩大了受案范围，使人民群众“告官有门”。新法还规定：被诉行政机关负责人应当出庭应诉。能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。无正当理由拒不到庭的，法院可以将拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或被告上级机关提出依法给予其处分的司法建议。这一规定结束了“告官不见官的历史”，行政首长出庭应诉，可以缓解官民矛盾，也有利于案件的解决，突出了司法监督的效力和威慑力。判决得不到执行，法律就没有力量。对于行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书，“社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留”。从而提升法院裁判效力，树立司法的权威。另外，在案件管辖上，跨行政区审理行政案件，摆脱了地方干涉，为司法监督提供良好的外部环境。
新法的规定，强化了对行政权的司法监督 “法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”。只有在法治实践中严格适用新行政诉讼法，才能有效遏制行政权扩张和滥用，使行政权在法定的框架内正确行使，并规规矩矩服务于社会公益。
三、提升行政官员的法治素养，自觉接受司法监督
【论文关键词】抽象行政行为 司法审查制度 行政法规 行政规章 论文论文摘要：司法审查抽象行政行为既是司法监督行政的重要方式，也是司法权制约行政权的具体体现。抽象行政行为的特点以及我国行政机关实施抽象行政行为的现状，决定了在我国建立完善的抽象行政行为司法审查制度的现实必要性，正确构建司法权和行政权之间的关系，明确司法审查的权限和效力，应当作为促进我国的司法审查制度的完备的制度方案加以实施，由此谋求立法、行政、司法三权之间的平衡。 一、抽象行政行为司法审查之概述 抽象行政行为的司法审查即国家司法机关对行政机关制定行政规范性文件的行为及由此所制定出的行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动。从审查的对象来看，它既对动态性的制定行政规范性文件的行为进行审查，也对静态性的行政法规、规章以及其他行政规范性文件进行审查监督。它不同于立法机关或者行政机关对于抽象行政行为所进行的合法性审查之处在于，其审查的主体为国家机关中行使司法权的司法机关，包括宪法法院、行政法院、普通法院或者专门机关，在我国具体指人民法院;其审查的程序是司法程序，通过司法裁判的方式进行，这种审查程序更具严密性。 《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，从一定意义上标志着我国司法审查制度正式诞生。根据我国《行政诉讼法》的规定，具体行政行为成为我国司法审查的直接对象，抽象行政行为成为我国司法审查的间接对象。 ((行政诉讼法))第十二条规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。由此可见，我国公民、法人或其他组织不能直接诉请人民法院对抽象行政行为进行司法审查，而世界各国所指的司法审查并不排除对抽象行政行为的审查。所以，我国的司法审查制度是不完整的。而根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院只有在受理具体行政行为时才能附带审查受诉具体行政行为所依据的规章的合法性，而且对规章只有选择适用权，而不能撤销违法的规章或宣布其无效。因此，我国抽象行政行为司法审查的范围是极为有限的，效力也是微乎其微的。 二、完善我国抽象行政行为司法审查制度的现实必要性 (一)对抽象行政行为进行必要的监督已成为当务之急 由于抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力具有反复性，它产生的影响远远大于具体行政行为，其一旦违法，将会侵犯众多公民的合法权益，给众多公民造成损失。但法律并未授予人民法院对抽象行政行为撤销或宣布无效的权力，公民不能够通过诉讼来有效制止违法抽象行政行为对其合法权益的侵害。而且，有许多实体法的具体规则大都由行政机关通过行政立法权自行制定，依法行政在实质上成了依行政自制的行政规则行政;许多J清况下，判断具体行政行为是否合法的依据正是行政机关自己制定的法规和规章。这就很难保证行政机关制定的法规、规章的合法性，也就更难保证依此类法规、规章作出的具体行政行为的合法性。当这类行政行为对公民造成侵害时，就更不可能通过行政诉讼获得法律救济。 (二)立法权、行政权对抽象行政行为的合法性监督存在诸多缺陷 我国法律赋予立法机关和行政机关在其权限范围内撤销或改变违法抽象行政行为的权力。但实际上，立法机关和行政机关对抽象行政行为进行监督J惯用的是批准和备案的方式，即特定规范性文件须提交有权机关批准方能生效;生效的行政规范性文件须提交有权机关存档备案。但是，法律却没有规定备案的期限，也没有明确规定有权机关的哪个工作部门负责备案工作，这使得备案流于形式，其强制力难以保证，自然也无法做到真正审查抽象行政行为是否与授权法或宪法、法律存在不一致之处。 尽管《行政复议法》规定了公民可以对部分抽象行政行为提起复议申请，但范围仍然狭小，具有附带性的特点，只有在对具体行政行为申请复议时才可以提起。而且，行政复议有其自身的局限性，主要表现在:其一，目前行政复议机关与作出该具体行政行为的被复议机关之间存在行政隶属关系，这就会妨碍对行政争议的公正裁决;其二，由于行政复议主管机关是分别设立在各级政府和各类不同的行政职能部门中，受理各自辖区和行业系统内的行政纠纷，这种行 政体制不利于行政争议的合理解决。 (三)对抽象行政行为进行司法审查已成为一种必然趋势 我国现行宪法规定了依法治国，建设社会主义法治国家。依法治国的关键是依法行政，其实质是对行政权进行有效的法律控制。防止权力滥用的有效方式是以权力制约权力，在立法权与行政权自身对行政权的制约没有达到理想的效果时，司法权的介入便必不可少。“一项司法行为之所以具有巨大的社会影响力，是因为它通过对法律秩序的保障来保证了社会秩序，这也许是其他任何行为都无法与之比拟的。如果每一种申诉手段都己用尽，那么法院的裁决就要确定地强加给每一个公民”〔‘。司法审查制度的运用是司法权监督制约行政权，促进和保障依法行政的有力手段，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，必将在更大程度上使行政权得到公平公正的行使，保障公民的合法权益不受非法侵害，这是因为:1)法院的监督具有中立性，即法院的监督是一种外部监督，法院是站在中立的立场来裁判抽象行政行为是否合法。2)法院的监督具有技术性，法院是专门负责操作和应用法律的机关，而裁判正是法院主要职能，法院有能力审议行政领域内技术性较强的抽象行政行为的合法性。3)法院的监督具有严格的程序性，《行政诉讼法》规定了一整套严格的诉讼程序以保证法院公正有效地行使抽象行政行为的司法审查权 三、我国抽象行政行为司法审查制度的完善 (一)正确构建司法权和行政权之间的关系 在中国现阶段，尽管法律规定法院独立行使审判权，但在司法实践中，包括行政诉讼过程中，法院作为其辖区内与行政机关平行的机关，不得不去“征求意见”，或者是作为被告的行政机关有时滥用权力干扰诉讼的正常进行。因此，完善我国抽象行政行为司法审查制度的关键在于在我国宪政制度下重构行政权与司法权的关系，实现司法独立，加强司法机关的司法权力，使之真正成为能够制约行政权的独立力量，实现“议行合一”制度下的权力分工。 司法独立包含法院独立和法官独立。所谓法院独立，主要应该包括2个方面:一是法院行使审判权不受任何外部权力的干涉和影响;二是审判权的行使着重于各审级的独立，即上级法院和下级法院之间的独立。因此，必须在体制上理顺行政机关与人民法院的关系，并且建立独立的法院经费保障体系，实行法院系统人、财、物的单列，以保障其组织和权力的独立和司法审查的权威性。在处理上下级法院的关系上，上级法院只能依照上诉程序对上诉案件行使管辖权，而不能在下级法院审理案件的过程中对下级法院的案件审理工作进行干涉和影响。所谓法官独立，主要是指法官独立审判，只服从宪法和法律，不受其他任何机关、团体和个人的干涉。在法院内部，每个法官在行使审判权方面完全是独立的、平等的，法官等级只是一种技术性的，而不是一种行政隶属的依据，法官之上不应当有法官。在现代法治国家建设中，法院起着至关重要的作用，而无论是法院的普通裁判功能还是政治功能的实现又全需仰赖于法官。所以，应当重视法官的独立地位以及其总体素质的提高。将抽象行政行为纳入司法审查的范围，客观上要求法官不仅要具备丰富的法律知识，还应具备行政实际专业知识;由这样一批高素质的法官组成专门审理行政案件的行政法院，以促进行政案件审判的专业化并减少其他部I’7对法院审判行政案件的干扰。 (二)明确司法审查的权限和效力 目前，正值我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，将全部抽象行政行为纳入司法审一查还处于理论探讨阶段。为了在维持社会的稳定发展同时推进司法改革，笔者认为，仍应当对人民法院抽象行政行为司法审查权作出必要的限制。具体表现在以下几方面: 1.对于行政法规，目前只赋予人民法院选择适用权和提出司法建议权。原因在于，所谓行政法规是指国务院依据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性法律文件。在行政法规的规定事项方面，有以下3点: 1)执行具体法律规定的事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。 2)实施宪法规定职权事项，即宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 3)全国人大授权的事项。应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会授权决定制定行政法规。 在我国 司法机关没有审查法律的权力，只有适用法律和解释法律的权力，如果赋予司法机关撤销行政法规或宣布其无效的权力，则会影响行政权的正常行使，导致我国成文法律的不稳定。从现阶段我国的宪政制度来看，这一权力是行政机关代替作为最高权力机关的全国人民代表大会行使的，由全国人大产生的司法机关不能越权干涉。另外，对于不予适用的裁定权，应有所限制，只有高级人民法院和最高人民法院才有权对行政法规及其相应的行政解释和法律冲突依法作出裁定。这首先是因为，最高人民法院和高级人民法院法官的素质较高，对于行政法规的理解比较透彻，作出的裁定较科学、准确;其次是因为，行政法规是国务院发布的，只有同级或上级的人民法院才有权对其作出裁定。人民法院在审理案件过程中，如果发现行政法规确有违法之处，可以向制定行政法规的行政机关或有管辖权的权力机关提出司法建议，相应机关应当在规定的时间内作出回复。 2.对于行政规章及规章以下规范性文件，经人民法院审查确认其违法后，应赋予人民法院撤销权及宣布无效的权力。因为我国的行政规章及规章以下的规范性法律文件在创制和实施过程中，普遍缺乏规范性和科学性，缺乏公正、严格、规范的程序，部门很容易把自己的利益塞进规章之中，使其成为部门利益的法律保障;在实施和执行过程中，由于缺乏严格的监督，下位法或下级的抽象行政行为违反下位法规定的现象经常发生。并且，这些规范性法律文件之间的规定时有冲突，违背了法制统一原则。 对于规章以下的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级人民法院依法作出最终裁定。对于行政规章无效裁定，有关行政机关可以向最高人民法院上诉，并作出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。值得指出的是，必须要考虑到法院的层级与行政机关层级的关系，只有同级或上级司法机关对行政机关抽象行政行为作出的裁定才能发生法律效力。 四、小结 客观地分析，在现阶段，由于法官整体素质有待于进一步提高，司法机关一定程度上仍然受制于行政机关等诸多原因，我国实行抽象行政行为司法审查制度以及改革法院体系还存在许多困难。但是，随着依法治国的推进，抽象行政行为应当尽快被纳入司法审查的范围，通过司法权对行政权全面有效的监督制约，建立民主政府，依法行政，达到政府进行公共管理，维护公共秩序的职能与保障公民和社会组织的合法权益的职能之间的平衡
关键词：行政规范行为 适用力 行政权 司法权 司法审查
司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。
行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。
议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。
然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①
其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。
行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。
此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。
然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。
行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院发布禁止令；当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。
关键词：司法统一；司法公正；司法独立；司法最终；司法效率；司法便利
世界贸易组织(wto)规则是一个庞大的国际行政法体系。“从严格意义上讲，wto规范的主要是成员国政府的行政行为，而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。”因此，司法审查在wto法律框架中具有举足轻重的地位…。中国政府在《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中专门以“司法审查”为标题郑重承诺建立与wto规则相吻合的司法审查制度。司法制度的构建有赖于司法理念的支撑。透视wto的全部法律文本，其中凝聚着一系列当代司法的基本理念，厘清这些司法理念，对于确立当代中国的司法理念，构建符合wto规则的中国司法审查制度，进而使中国真正融人世界经济体系主流，具有重大的指导意义。
1司法统一理念
法制统一原则是履行wto义务的一项重要原则。这一原则中蕴含着司法统一理念。中国(oju入议定书》第2条(a)款第2项明确：中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施(统称为“法律、法规及其他措施”)。据此，中国政府包括地方各级政府以及“特殊经济地区”都负有统一实施各种规范性文件的义务。该款第4项进一步规定：中国应建立一种机制，使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用情况。为了履行中国的承诺，保证统一适用法律，必须确立和坚持司法统一理念。这一理念要求：司法审判权的统一，即人民法院统一行使审判权，其他任何国家机关、社会团体和个人都不得侵蚀；司法解释权的统一，最高人民法院的司法解释既要与国家的宪法和法律相统一，也要与已有的司法解释相统一；司法实践的统一，各级人民法院在司法实践中必须严格遵守法律的规则及原则，保证司法统一原则被有效遵循。
中国宪法确认了人民法院专有的司法审判权，但在实践中，人民法院的司法审判权被分割、被侵蚀的现象大量存在。最高人民法院的司法解释中也时有相互冲突之处，司法实践中相互矛盾的司法判例更是比比皆是。因此，为了确立与wto相适应的司法统一理念，人民法院在国家机构体系中的地位有必要提升，以确保司法审判权不被侵犯；最高人民法院也应定期清理司法解释，消除司法解释与法律法规以及司法解释相互之间的冲突。当前最为紧迫的任务是设法克服司法地方保护主义和部门保护主义，这集中表现在案件的管辖和生效裁判文书的执行两个方面。
2司法独立理念
司法独立作为wt0的基本要求，在各个法律文件中均有规定。中国《加入议定书》第2条(d)款第1项规定：审查庭应“独立于被授权进行行政执行的机关”。根据wto规则，司法独立主要包括以下几个方面：一是行使司法审查权的主体必须独立于行政机关。wto协议的大部分规则都是规范和约束成员方政府尤其是行政行为的，而涉及wto协议的争议最终都会归结到对成员方的贸易政策以及行政措施的争议，因此，wto协议要求成员方维持或建立独立于行政机关的司法审查制度来保障协议的实施。二是司法审查的程序必须独立。法院在对有关贸易政策和行政措施是否违反wto协议的规则和精神进行审查时，应有其专门的程序来遵循；这一程序的进行应当是公正的并不受有关主管机关的干涉。三是司法审查主体应独立于被审查事项，即“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”，这也是司法中立性的客观要求。四是司法机构的成员应具有独立地位。
中国在构建符合wto规则的司法独立理念时，应注意以下几个方面：首先，不仅仅要强调司法机关的整体独立，还应切实保障法官独立。其次，在强调司法主体的独立性时，还应强调司法程序的独立性。再次，必须切实改变中国各级法院的财政经费、物资保障和人事编制严重依赖于行政机关的现状，以实现司法审查主体“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”。第四，司法审查主体必须有权独立执行司法裁判，即确立实质意义上的对行政机关的强制执行制度。
3司法最终理念
司法最终理念散见于wt0的各项法律文本中，如《海关估价协议》第11条前两项、trips第32条、《政府采购协定》第20条第6款。在中国人世谈判中，工作组成员不同程度地对中国缺失司法最终理念表示担忧。中国政
府在《加入议定书》第2条(d)款第2项表示：审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。
司法最终理念主要包括三方面内容：首先是司法机关应是解决行政争议的最终机关。解决行政争议的手段通常有两种：行政手段与司法手段。行政手段由于违背了“不能在自己的案件中作法官”的法律规则，通常不被完全信任。wto要求各成员方必须最终为行政争议提供司法审查的机会。其次是司法程序在各种纠纷解决机制中具有最终意义。与其他国家权力一样，司法权也有过度扩张和腐败的危险。为了限制司法权，人们设计了繁琐复杂的司法程序规则，以确保司法公正。与其他纠纷解决机制的程序相比，司法程序因其公正性而具有最终意义。再次是司法裁判具有最终法律效力，包括司法裁判的拘束力、确定力和权威性等内容，其他任何组织或个人都无权推翻或变更具有最终法律效力的司法裁判。
就中国目前而言，确立与wto相适应的司法最终理念需要在以下几方面努力：首先，法院应具有崇高的法律地位和社会地位。在国家机构体系中，法院应具有独立的品格。在社会生活中，法院应获得社会成员的普遍尊重。其次，司法程序的设计应更为公正。中国目前的司法程序在许多方面与wto的要求有一定差距，如行政诉讼举证规则需要进一步完善。再次，司法裁判的权威必须得到尊重，对有错必究原则及再审制度必须进行反思。最后，尽可能地将更多的行政行为纳入司法审查的范围，行政终局裁决行为必须减少。
4司法效率理念
对司法效率的追求已成为现代各国司法制度的一个基本价值取向和奋斗目标。司法效率指尽可能减少诉讼成本，提高诉讼效益，实现法律效果和社会效果的统一。自20世纪70年代美国法经济学派兴起，司法效率理念被迅速传播。从wto的相关规定来看，司法效率理念主要强调以下两个方面：各成员方应制定一套能够高效解决行政争议的司法审查制度，且这一制度在司法实践中能够被有效地运行wto规则同样要求确立司法效率理念。中国《加入议定书》第2条(d)款第1项承诺：中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有相关的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。
在中国，与民事诉讼法相比，行政诉讼法更强调审限，立法机关更注重行政争议能够被迅速解决，这与wto的要求相符合。但十多年来，中国行政诉讼法并没有发挥其应有的功能，行政诉讼举步维艰为了确立司法效率理念，除了必须加强司法独立以外，还必须注重司法职业的专门化，专业化的司法人员必须形成共同的职业伦理、职业思维、职业语言职业技能，进而形成一个职业共同体。只有这样，才能节约诉讼成本，提高司法审查的效率。在提高中国司法效率的道路上存在着两大障碍：一是司法机关的行政化色彩太浓，忽视了司法工作的规律。一些不必要的内设行政机构和行政层级、行政管理模式牵制了大量的司法力量。二是司法从业人员的专业素质相对较低，未能形成法律职业共同体。这一方面使得司法机关不得不承担大量本应由教育机构完成的教育培训任务，浪费了司法资源；另一方面法律职业共同体的缺失，也增加了司法成本，减少了司法产出。
5司法便利理念
wto在很多法律文本中确立了司法便利理念，如gatt第l0条第3款第3项、trips第4和43条、gats第6条第4款第3项、《海关估价协议》第11条第3项等。此外，wto总协定中的透明度原则也对司法便利理念提出了实质上的要求。中国《加人议定书》第2条(d)款第2项也规定：关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。
根据wto法律文本，司法便利理念主要包括以下内容：首先，根据wto透明度原则，各成员方政府应设立或指定一官方刊物及咨询点，以便企业和个人能获知相关的法律法规并得到准确和可靠的信息。这就为企业和个人提请司法审查提供了便利。其次，各成员方政府在作出行政行为时必须履行通知或告知义务，保障企业和个人的知情权。再次，企业和个人获得司法审查的便利，包括准备提请司法审查的便利、准备参加庭审的便利、司法审查程序中举证的便利、申请执行司法裁决的便利。司法审查的程序不应过于繁琐，费用不应过于高昂，司法审查程序本身不应成为提供服务的限制。
中国是人民民主专政的国家，司法为民的理念在行政诉讼法中时有体现。但实际操作中，企业和个人提请司法审查常常受到限制，如作出行政行为时，故意不告知相关的权利；立案时，有意无意地抬高起诉的标准；案件受理后不告知原告应有权利义务；审理案件时，改变行政诉讼的审查对象或提高原告的举证责任；判决时不说明理由；执行时经常偏向行
政机关一方；等等。司法实践中的这种种做法都与wto所倡导的司法便利理念相悖。
关键词：行政规范行为 适用力 行政权 司法权 司法审查
司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。
行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。
议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。
然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①
其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。
行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。
此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。
然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。
行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院发布禁止令；当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。
执法实践中所涉及到的司法解释，最多的是民事规范，这部分又称之为实质的民法，例如对商标侵权的司法解释、12315处理消费纠纷所涉及到的民事法律规范的适用。而司法解释一般很少对行政程序和行政法律范畴的事项作出解释，除非与行政诉讼有关它对行政执法几乎根本没有涉及和越权的解释。因此，但凡行政机关要在其行政行为中直接适用法律特别是民事法律，就必然不可避免地直接适用到相关的司法解释。虽然司法解释目前尚不属于我国法律正式的渊源，但在民事法律规范的构成体系中，有关行政执法涉及执行民事法律时，必然涉及到司法解释对民事法律规范具体适用的规定。此时民事法律规范与相关司法解释构成一个完整体系不可避免地直接适用于行政执法的个案。而当司法解释与行政解释不一致时，司法解释与法律和民事法规规范的这种完整体系性并不受到影响或打破，相反行政解释在司法对行政的事后审查和事中救济监督中却处于孤立的地位。因此司法解释在行政执法中显然具有优先于行政解释适用甚至直接适用的效力。需要明确认识和区分的是，当行政执法在行政处罚个案适用法律时就已经具有了法律适用的性质，而不仅仅为执行法律，所以不论当事人的守法还是行政机关的法律适用（包括行政处罚和行政调解，但排除直接的法律执行阶段和相应内容），司法解释都不可避免的成为个案中直接的适用的对象。
回头来看上文中一句话“倒是行政解释甚至行政规章，虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。”——它提出了一个很微妙的问题。
微妙到了什么地步？
一是中国不承认法官造法，但实际上有些司法解释近似于造法，而且现实中不应当也没有其他一种权力来替代或者司法解释的作用或者效力。一种很微妙的只可意会不可言传的“立法权”或“判例法”。对立法的僵化和立法机关的无能这种司法改革已经起到积极的作用。
【关键词】行政复议(行政救济);改变决定;有效性;实效性;司法救济(司法审查)
【正文】
行政相对人【1】向行政复议机关提起行政复议(具有中国特色的行政救济制度)的目的,或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作,即作出改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定),或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”,自然不包括维持具体行政行为的复议决定(简称维持决定)。行政相对人的这种愿望是与行政复议法【2】的立法目的【3】是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现,不仅要靠其规范的有效性(efficacy)之实现,还要靠其实效性(validity)之落实。而要落实行政复议规范的实效性,就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高,反而降低了改变决定的适用率,从而也降低了行政复议规范的实效性。
欲了解个中原委,得从司法救济(包括我国的行政诉讼)和行政救济(包括我国的行政复议)各自的基本特点和优、劣势,以及二者之间的关系谈起。
一
西方法谚云,“有权利即有救济,有救济才有权利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。谈到救济,人们自然会想到司法,想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救济之所以如此重要,如此被重视,被认为是公平、公正的象征,首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”【4】“程序的公正合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”【5】罗尔斯说,“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序。”【6】其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言,公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证,也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”【7】美国法官弗兰克法特云,“司法不仅实际上必须公正,并且在外观上也应该保持公正的形象。”【8】公开就是这种“公正的形式”,也只有公开才能维护这种“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时,也对之心存疑虑。汉密尔顿说:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”【9】所以,即使在西方国家,所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分,“在现代官僚国家里,行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用,“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)
另外,即使在西方国家,“诉讼也被看做一件坏事,因为其意味着对相关方(首先是争论的双方当事人)将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)
正因为司法救济自身具有难以克服的局限性,所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段,其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关,或拥有行政职权的组织,为受到侵害的权益,或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关,或拥有行政职权的组织,为公民和其他组织遭受公权力(主要是行政权)侵害时,或其法定权益免于受到公权力(主要是行政权)侵害所提供的救济,如我国的行政复议制度。狭义的行政救济,就是行政(对行政权的)审查,是与司法(对行政权的)审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济(包括司法审查)的弱点而设置的,且都与司法救济有着难以分离的关系。
本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较,是为司法审查(行政诉讼)和行政审查(行政复议)作比较服务的。因为司法审查【10】是司法救济中的内容,而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣,包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括:受案范围广、易于接受(指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径)、内部优势(指的行政复议机关就是行政机关,可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为)、效率优势(简易、迅速)、专业优势(行政复议能解决专业性、技术性强的案件)、经济优势(不收费)、完善执法(可以及时、迅速纠正执法中的错误){3}(P.49-51)。
但令人遗憾的是,我国行政复议制度却未体现其自身的优势,也不能弥补司法审查(行政诉讼)的不足。
二
我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面,将其定性为救济行为即行政审查。例如,行政复议法第一条规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”另一方面,似乎又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力,其效力的主要对象是复议机关。
行政诉讼法【11】第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”根据这些规定,似乎可以认为,行政复议被定性为具体行政行为。
法律效力(efficacy)的意思是“法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范(norm)是有效力的,意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是:行政复议机关,复议被申请人和复议申请人。其中,行政复议机关是其效力最主要的约束对象,因为促使其按时受理复议申请,及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。
行政复议法总计四十三条,除了第七章“附则”五个条文(第三十九条至第四十三条)以外【12】的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设,占近66%.通篇而论,有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设,也占全篇四十三个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的(即规定复议机关可以行使的权力),大多数是义务性的(当然,法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论)。
我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力,主要表现在:第一,复议可改变案件的管辖法院。【13】第二,复议可改变行政诉讼的当事人。【14】第三,行政复议及其决定还是一经作出,就立即生效的,远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后,尚有停止执行的可能。【15】而行政复议决定一经作出,既无停止执行的可能,亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文简称行政诉讼法解释)第五十三条第一款规定,“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”之所以“自然无效”,是因为在法院撤销前,它已经生效了,否则就没有“自然无效”可言。该条第二款,“复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理,之所以要责令其重新作出,乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定,“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”(一)的规定表明了“谁作为,谁负责”的意味:我维持而没改变你的具体行政行为,所以仍然由你执行;(二)的规定表明,一方面我变更了你的具体行政行为,我对我的变更决定负责,所以由我自己执行,另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了,即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之,行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为,复议决定一经作出,就无条件地生效了:决定维持的情况下,复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告,是因为具体行政行为是有效的;决定改变的情况下,以复议机关为被告,是因为原具体行政行为被改变而无效了,被已经生效的改变决定代替了。
行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力,而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决,当事人可以上诉,在上诉期内,判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出,即已生效,而不论申请人是否向法院起诉。所以,不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件,在上诉人上诉前,判决或裁定是不生效的,而在申请人未提起行政诉讼之前,行政复议决定已经生效了。
由上述可知,相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。行政复议与其说被定性为救济行为,还不如说被定性为具体行政行为;不但如此,法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大,且一经作出即生效,所以向法院起诉即为必然。“司法乃最后一道防线”,对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决了。可以说,向法院起诉是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。
