法人代表身份证明书单位名称:____________________________________
单位性质：__________________________________
地 址：_____________________________________
成立时间：________ 年__________ 月__________ 日
经营期限：
姓名：______ 性别：_______ 年龄：________ 职务：_______
系__________ 的法定代表人。
特此证明。
法定代表人的职责
法定代表人企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。公司法定代表人可以委托他人代行职责。
公司法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。
公司法定代表人一般不得同时兼任另一公司法人的法定代表人。因特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任，并由企业主管部门或登记主管机关从严审核。
企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。法定代表人的签字应向登记主管机关备案。法定代表人签署的文件是代表企业法人的法律文书。
＿＿＿＿＿＿同志，在我单位任＿＿＿＿＿＿＿职务，特此证明。
单位全称（盖章）
一九＿年＿月＿＿日
附：该代表人住址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2008年10月20日的报道《身份证复印件被盗用骗贷2000万500无辜市民成被告》的“新闻提示”中有这样一段文字：“法官为广大市民支招，一方面要妥善保管身份证，谨防丢失；另一方面要在身份证复印件上骑角（斜对角线）写明用途，以防他人二次复印后用作他途。” 法官这一提示有重大偏差，是对法律的误读，同时也是对公众的错误引导。
笔者想针对以上事件，就容易被公众错误理解的身份证借用加以说明。
身份证只能本人持有、使用，设立身份证法律制度的核心目的是证明公民身份。
《中华人民共和国居民身份证法》第一条规定“为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序，制定本法。”
《中华人民共和国居民身份证法》的立法目的有四个：其一，证明公民身份；其二，保护公民的合法权益；其三，便利公民进行社会活动；其四，维护社会秩序。而核心目的是证明公民身份，通过证明公民身份达到“保护公民的合法权益”、“便利公民进行社会活动”、“维护社会秩序”的目的。而证明公民身份这一职能只有在本人持有身份证的情况下才可以达到。
此外，《中华人民共和国居民身份证法》第十四条规定：“有下列情形之一的，公民应当出示居民身份证证明身份：（一）常住户口登记项目变更；（二）兵役登记；（三）婚姻登记、收养登记；（四）申请办理出境手续；（五）法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形。”该条列举的身份证使用用途也都是为了证明公民身份。
而未经书面授权持他人身份证使用为非法。
持他人身份证使用分两种情况：
一是，冒用他人身份证违法。
冒用身份证是指持他人身份证，自己冒用（未经身份证所有人许可）他人名义办理事务。这种情况属于冒用实践中比较少见，只有在持证人与身份证所有人长得比较相像的时候才有可能冒用，冒用是违法的，这个大家都比较认同，也不难理解。
对于冒用他人身份证的处罚，《中华人民共和国居民身份证法》第十七条第一项规定：“由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。”
二是，使用出借的身份证是不当使用――出借身份证不是民事授权行为，出借行为违法。
出借身份证是指把自己的身份证借给他人，在没有身份证所有人书面授权的情况下他人以身份证所有人的名义办理事务。
实践中这种情况较普遍，在很多情况下这种使用被商家和有关部门认同。如持他人身份证（甚至只是身份证复印件）以身份证所有人的名义办理移动电话入网、办理借记卡、取款等等。事实上这种使用也是违反法律规定的。有此违法行为的，《中华人民共和国居民身份证法》第十六条第二项规定：“由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。”
商家把出借身份证理解为一种授权行为，上述新闻中法官也是这样误导媒体、读者的。因出借身份证行为违法，利用借来的身份证所从事的民事行为也当然无效。或者说不对身份证所有人产生法律效力。损失和不利的法律后果只能由实际使用人和商家承担。当然出借身份证的人依法也会受到行政处罚。这种把出借身份证理解为授权行为是对法律的误读。
我们应该准确理解身份证法律制度，正确使用身份证，减少不必要的损失和社会诚信危机。
谈及社会诚信危机，让笔者想起2008年6月17日的报道《公安部：公民持身份证办理事务有关单位不得拒绝》中曾提到“最近一段时间，不少群众不断反映依法持居民身份证到银行机构办理相关业务时被拒绝的问题。”，这不能不说是长期以来身份证错误使用导致的社会诚信危机。
身份证使用的目的是证明身份证所有人本人身份。其正确的使用方式是：第一，本身持有并使用――证明本人身份；第二，书面授权他人代办事务，交他人持有证明身份证所有人（委托人）身份。持他人身份证代办委托事务应有委托人书面授权，这时身份证的作用为确认委托人身份，而不是证明受托人身份。这与无书面授权的借用身份证行为有着本质的区别。
笔者在2001年的法律业务中曾接触过很多被盗用身份证（也包括身份证复印件）办理事务，诸如移动电话欠费、银行贷款，最后要求身份证所有人承担责任的案例。笔者在给当事人解答时明确告知身份证所有人：“没有你本人签字，别人用你身份证办理业务对你不生效，不必理会。”
关键词:身份证件;行为对象;谦抑性
中图分类号:D924．3 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)11－0243－01
一、身份证件的概念
身份证件是指证明自然人有效身份信息的证件。身份证件分为广义上的身份证件与狭义的身份证件。广义上的身份证件包括居民户口薄、身份证、临时身份证、军官证、武警警官证、士兵证、军队学员证、军队文职干部证、军队离退休干部证和军队职工证、护照、港澳同胞回乡证、港澳居民来往内地通行证、中华人民共和国来往港澳通行证、台湾居民来往大陆通行证、大陆居民往来台湾通行证、外国人居留证、外国人出入境证、外交官证、领事馆证、海员证等证明身份信息的证件。狭义的身份证件仅指居民身份证。刑法修正案九生效之前身份证件仅限定为居民身份证，生效之后则包括了居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等能够证明自然人有效信息的证件。然而刑法中这种开放式的概念给司法实践带来的问题是对于其他能够证明身份的证件使用行为是否当然的构成刑法第二百八十条之一的使用虚假身份证件罪。由于法律概念外延本身就具有开放性，加之刑法中采用了列举加兜底的立法模式以保障刑法的稳定性，总结刑法中身份证件的特征用以区分其他能够证明身份的证件就十分必要。因此，对“依法可以用于证明身份的证件”应当做限制解释，即仅限于记载的个人信息量和社会公信力与居民身份证、护照、驾驶证相当的证件。这就需要抽象刑法条文中明确列举的身份证件特征，以指导司法实践中身份证件的认定。
二、刑法中身份证件的特征
刑法中的身份证件主要是指刑法第二百八十条和第二百八十条之一条中的身份证件，刑法将居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证明确列举说明并不是伪造、变造、买卖或者使用所有的身份证件都构成犯罪，本文通过对比其他身份证件认为值得刑法处罚的行为对象应该具有以下特征:
(一)详细的记载持有人的信息
刑法中列举的四种身份证件都具有明确的记载持有人基本信息，或者通过证件号码能够查询到持有人的详细个人信息的特征。记载的信息通常涉及持有人的地址、联系电话甚至持有人从事各种活动的记录等个人隐私或者关乎持证人的切身利益。例如通过居民身份证能够查询持有人的开房记录，护照显示持有人出国的时间和地点，社会保障卡可以查询个人的就医及就业状况，驾驶证可以查询持有人的违章记录等。
(二)持有的长期性与记载内容的稳定性
刑法中涉及的身份证件应该具有较长的有效期，在较长的时间内发挥证明身份信息的作用，非经法定期限不失去效力。证件记载的内容非经法定程序不可擅自更改。如居民身份证中的公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码，年龄、民族等法律事实在没有错误情况下不可更改，但居住地址可以通过法定程序变更。驾驶证中持证人的违法记录不可随意的删除更改都是身份证件内容稳定性的体现。
(三)使用范围的广泛性
刑法中规定的身份证件在使用的地域上应该具有广泛性。居民身份证和驾驶证可以在全国范围内使用，护照则是我国公民在国外证明身份的重要证件。因此对于只能限定在特定区域内证明身份的证件的身份证件不能理解为刑法概念上的身份证件。刑法处罚对象的范围应该体现刑法的谦抑性，对于局限在特定范围内适用的身份证件，应该通过其他法律予以规范，没有必要动用刑罚。
(四)发证机关的权威性
发证机关的权威性不仅体现在身份证件的制作印发机关是国家机关，还体现在身份证件的制作发放有明确的法律规定。由公安机关依据《中华人民共和国身份证法》负责制作发放的居民身份证，护照是公安机关的出入境管理机构依据《中华人民共和国护照法》制作发放，社会保障卡是社保局依据《社会保险法》制作，驾驶证则是依据《机动车驾驶证申领和使用规定》颁发。因此其他身份证件也应该符合依法制发的特征。
(五)证件申请与补办需经严格审查
刑法中规定身份证件的申请与补办需要申请人提交法定材料，经过法定机关在法定期限内审查完毕后才能取得身份证件。对于规定了有效期限的身份证件，有效期限届满后，持证人可以向原申请机关申请办理较长时间的身份证件。我国居民身份证就是采取了这种方式，不同的年龄段采取不同的有效期。外交护照和公务护照有效期最长不超过5年，普通护照有效期最长不超过10年。社会保障卡的有效期限为10年，驾驶证则根据持证人的驾驶表现分为6年、10年和长期有效三种。以上身份证件遗失后的补办程序也有相应的法定程序，申请人要严格依照法定程序向发证机关申请补办。
［参考文献］
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［2］张军方，王海铭．“刑修九草案”中身份证件犯罪入刑探讨———以刑法谦抑性为视角［J］．甘肃广播电视大学学报，2015(03)．
内容提要: 信用卡犯罪中虚假的身份证明的认定必须根据刑法解释原理进行解释，既要考虑到行为的可罚性又要考虑到刑法用语可能具有的含义。妨害信用卡管理罪中的虚假的身份证明只包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，不包括虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保。信用卡诈骗罪中的虚假的身份证明除了包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，还包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明。
刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定“使用虚假的身份证骗领信用卡的”行为属于妨害信用卡管理罪的行为方式之一，刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为属于信用卡诈骗罪的行为方式之一，那么，两种行为方式中共同涉及的“虚假的身份证明”应当如何认定？是否具有相同含义？这两种行为方式应当如何认定？笔者就这些疑问将一一做出解答。
一、妨害信用卡管理罪中“虚假的身份证明”的认定
如何理解妨害信用卡管理罪中“虚假的身份证明”？什么是使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为？对此有两种截然相反的观点。第一种观点认为“虚假的身份证明”除了包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，还包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明[1]。第二种观点认为虚假的身份证明只包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，不包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保[2] [3]。2009年11月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》）对刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”似乎给出了较为明确的解释。该解释第二条第三款规定：‘违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”’。
笔者同意第二种观点，同时认为《妨害信用卡管理解释》也属第二种观点，将“虚假的身份证明”解释为只包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，不包括虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保。
所谓“身份证明”有广义和狭义的理解。狭义的身份证明仅指表明特定主体身份的证件或材料，即公安部门规定的本人真实有效的身份证件，包括中国境内居民必须提供居民身份证复印件，现役军官必须提供军官证复印件，境外居民必须提供护照复印件等证件。广义的身份证明指依照信用卡管理规定和信用卡发行人所要求提供的与证明个人身份相关的全部材料。即除上述居民身份证、军官证等狭义身份证明外还应包括与特定主体身份相应的所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明。根据《信用卡业务管理办法》和申请信用卡的操作规范，申请信用卡时，申请人一般需要填写申请表，表的内容可以分为两个部分，第一部分是个人的基本资料，诸如姓名、证件号码和联系方式等，以便于银行寄送账单及催讨欠款等。第二部分是财力证明，诸如个人的房产状况、自备车辆状况等，以便于银行核定申请人的信用额度[4]。可见，第一部分指的是狭义的身份证明，第二部分指的是广义的身份证明中除身份证件等狭义身份证明以外的资信证明和担保证明。就笔者理解，《妨害信用卡管理解释》第二条第三款将妨害信用卡管理罪中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”中的身份证明解释为狭义的身份证明，即“居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明”。或许有人认为该条文有一个“等”字，“等”字的意思就是解释者尚未例举完毕，意思是说除了上述居民身份证、军官证等证件还包括所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明。笔者对此不以为然。诚然，“等”在此确实表达了一种尚未例举完毕之意，因为解释者不可能穷尽所有“身份证明”所包含的内容，但是，“等”字后面待补充理解的“身份证明”必须是与“等”字前面所例举的居民身份证、军官证等身份证明相当的身份证明，故等字后面的身份证明也仅仅指狭义的身份证明。如果把“等”字后面的身份证明理解为所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明就是将狭义的身份证明不当扩大理解为广义的身份证明。
那么为什么最高人民法院、最高人民检察院将妨害信用卡管理罪中的“虚假的身份证明”解释为狭义的身份证明而不包括资信证明和担保证明呢？有学者给出的理由是“因为就一般情况而言，使用虚假的身份证明申领的信用卡，一旦发生恶意透支，发卡行很难找到信用卡申领人，无法追回损失。如果行为人仅仅提供虚假资信状况从而获取信用卡的，发卡机构仍可以通过真实身份登记找到该申领人，采取措施挽回损失。”[5]这种理由有一定道理，但是没有探究到问题的根源。实践中，往往存在这样的误区，即在法律适用过程中，一旦遇有刑法用语需要解释，有些解释者便首先考虑选择什么解释方法，是采取扩大解释呢还是采取限制解释？而忽略了对行为是否具有可罚性的考量。这种在解释刑法用语时首先考虑选择解释方法而忽略行为可罚性的做法完全与刑法解释原理背道而驰。根据刑法解释原理，某一刑法用语待解释，首先思考的不是如何选择解释方法，而是这种行为是否具有应受刑罚处罚的必要性。如果抛开对行为可罚性的分析和评价，直接选择解释方法容易导致虽然在刑法用语可能具有的含义范围内作出解释，但是却将不当罚的行为解释为犯罪行为，无疑违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则中的尊重人权主义原理要求解释者要考虑刑法用语可能具有的含义，同时民主主义原理要求解释者要考虑处罚的必要性。因此，解释者在解释刑法用语时必须遵循罪刑法定原则，既要考虑用语可能具有的含义又不能忽略行为是否值得科以刑罚。
笔者认为，将妨害信用卡管理罪中的“虚假的身份证明”仅解释为狭义的身份证明而不包括资信证明和担保证明的根本原因在于使用真实有效地身份证件等狭义的身份证明而提供虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明骗领信用卡的行为未达到应受刑罚处罚的社会危害性。因为行为人虽然提供了虚假的资信证明或担保证明，但是行为人提供的身份证等是真实的，行为人虽然骗取了信用卡客观上也在一定程度上扰乱了信用卡管理秩序，但是这种社会危害性还未达到应受刑罚处罚的程度。银行如果发现申请人系采用虚假的资信证明和担保证明骗领的信用卡完全可以通过申请人提供的身份证、军官证等狭义身份证明上的信息找到申请人通过民事规范或其他法律规范解决，无需也不能由刑法加以调整，刑罚的严酷性决定了刑法的谦抑性，不能忘记刑法是保护法益的最后一道防线。
二、信用卡诈骗罪中“虚假的身份证明”的认定
刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为属于信用卡诈骗罪的行为方式之一，笔者姑且称之为“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪。学界主流观点认为，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为与“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为具有牵连关系，前者是以后者行为的存在为前提。如果行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又加以使用的，对行为人的行为应以信用卡诈骗罪定性[6]。依照此观点，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”中的“虚假的身份证明”与“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为中的“虚假的身份证明”相同，也应该依照《妨害信用卡管理解释》认定为只包括虚假的居民身份证、军官证等狭义的身份证明，不包括虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保。依此观点，如果行为人以非法占有为目的使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，且数额较大，行为人也不能构成信用卡诈骗罪。那么这种行为究竟该如何认定呢？第一种观点认为应将这种行为认定为诈骗罪[7]。第二种观点认为不应认定为诈骗罪，应该认定为无罪，理由是，刑法第二百六十六条规定了“本法另有规定的，依照规定”，而“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为是刑法另有规定的，既然上述行为属于刑法另有规定的行为，却又不符合另有规定的犯罪构成要件，只能认定为无罪，而不能认定为刑法二百六十六条的诈骗罪。第三种观点认为，这种行为应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪[8]。显然，这种第二种无罪的观点是错误的。所谓“本法另有规定的，依照规定”，是指当行为完全符合本法另有的特别规定是，依照特别规定处理；而当行为并不符合另有的特别规定是，当然应适用普通规定[9]。那么，第一种观点能否成立呢？笔者对此持否定回答，理由有二。
其一，将这种行为认定为诈骗罪的观点忽略了该行为的特殊性。我们知道，信用卡诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别发条与普通法条的关系。刑法之所以将信用卡诈骗罪独立于普通诈骗罪之外与诈骗罪形成特别法条与一般法条的关系就是因为信用卡诈骗罪不仅侵害了财产权，更重要的是破坏了金融秩序、社会主义市场经济秩序，且该罪的手段、对象等与普通诈骗罪相比具有特殊性。因此，能否将上述行为认定为信用卡诈骗罪而不再适用普通诈骗罪的法条，关键就在于这种行为在符合诈骗罪的基本构造的同时是不是还具有手段、对象等方面的特殊性，是否破坏了金融秩序，社会主义市场经济秩序。笔者认为，上述行为完全符合这一诈骗罪的基本构造：行为人使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明欺骗银行（欺骗行为）——银行误以为其具有办理信用卡的资格（对方陷入认识错误）——银行基于认识错误为其办理了信用卡且授予其透支权限——（基于认识错误处分财产）——行为人使用信用卡进行透支（行为人取得或者使第三人取得财产取得财物）——银行遭受财产损失。通过对这种行为基本构造的分析，我们不难看出这种行为不仅符合诈骗罪的构造，同时，这种行为以骗领信用卡并进行使用作为行为手段；以银行的资金作为行为对象，其行为手段、行为对象等与普通诈骗罪相比明显具有特殊性，在客观上也确实破坏了金融秩序，社会主义市场经济秩序，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。
其二，将这种行为认定为诈骗罪的观点会造成刑罚内部的不协调，从而有悖于刑法的正义性。例如，甲以非法占有为目的使用虚假的身份证件等狭义身份证明和虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明或担保证明骗领了信用卡并使用，数额达到5000元构成信用卡诈骗罪；而乙同样以非法占有为目的只是使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，提供虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明或担保证明骗领了信用卡并使用，数额达到5000元却不构成信用卡诈骗罪，构成诈骗罪。而事实上，就行为性质、行为对象、行为手段、社会危害性等方面而言，乙与甲的行为完全相似，甲乙二人的行为并没有实质差异。从实质上说，成文法是正义的文字表述。对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理是正义的基本要求[10]。如果按照第一种观点，将甲的行为认定为信用卡诈骗罪，将乙的行为认定为诈骗罪就会导致相同的犯罪得不到相同的处理，破坏了刑法条文间的协调关系，显然是不正义的。
至于第三种观点，笔者也不敢苟同。
其一，根据《妨害信用卡管理解释》，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，才构成刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”，且恶意透支，数额在1万元以上的才构成“数额较大”予以追诉。如果行为人以非法占有为目的，使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，透支数额在5000元以上1万元以下，即使超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，因数额未达到追诉标准也不能认定为 “恶意透支” 型信用卡诈骗罪。而根据《妨害信用卡管理解释》，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪的诈骗数额在5000元以上就可以认定为“数额较大”予以追诉了。因此，上述行为完全可以认定为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪。
其二，“恶意透支”明确要求行为人必须要有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为，上述行为人骗领了信用卡并使用的行为不一定都符合恶意透支的这一要求。例如，行为人以真实的身份证，提供虚假资信证明骗领了信用卡后以非法占有为目的透支数万元后逃匿，如果依照第三种观点，必须待“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”的条件满足后，才能认定为信用卡诈骗罪，而事实上行为人的行为已经破坏了金融秩序也给银行造成了损失，完全构成了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪。如果行为人经发卡银行两次催收后在3个月归还了透支欠款，那么依第三种观点行为人的行为就不构成信用卡诈骗罪。但是，行为人的行为事实上已经构成了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪，其归还欠款的行为只能认定为犯罪既遂以后的退赃行为。
其三，即使行为人以使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，且完全符合“恶意透支”的所有条件，笔者认为也不能将其行为认定为“恶意透支” 型信用卡诈骗罪，只能认定为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪，理由如下：
第一，上述行为因其行为主体不符合恶意透支的主体要求而不应被认定为“恶意透支” 型信用卡诈骗罪。恶意透支主体的确定问题学界尚存争议大致有以下观点：第一种观点认为恶意透支的主体只能是合法持卡人。[11] 第二种观点认为确定恶意透支主体的标准应是行为人有没有权利使用该信用卡，也即行为人所使用的卡（有效卡）是不是自己的或者有无授权，只要是自己的或者是经授权的，就可以成为恶意透支的主体，而不必去考究根据[12]。笔者赞成第一种观点，认为恶意透支的主体应当只限于合法持卡人，而且要对“合法的持卡人”进行实质的理解。我们知道，透支是以行为人具有透支权利为前提的。恶意透支是行为人利用了这一权利，从而达到非法占有发卡银行资金的目的。缺乏了透支权，透支便不能成立。行为人在申领信用卡时故意隐瞒有关事实，提供虚假的证明材料，虽然在形式上是“合法的持卡人”，但就实质而言，其持有信用卡在法律上是无效的，当然也就没有取得信用卡的使用权，更没有取得透支权。恶意透支是相对于善意透支而言的，骗领信用卡后在任何时候都不可能有善意透支，当然也就无从谈起恶意透支[13]。
第二，从法律条款之间的逻辑关系角度上述行为也不能认定为“恶意透支” 型信用卡诈骗罪。刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为，第一百九十六条第一款第四项规定“恶意透支”的行为，笔者认为两种行为方式是互不交叉包容的，逻辑上是全异关系。犯罪构成就是犯罪行为的类型化，正是因为行为的特殊性才将行为划分为不同的行为方式（类型）。刑法修正案（五）之所以将将“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为新增为信用卡诈骗罪的行为方式之一，就是因为这种行为与先前规定的使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支、使用伪造的信用卡四种行为方式不同，难以被以上四种行为方式所包括，具有其特殊性。既然上述行为符合“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为方式就不能再认定其属于“恶意透支”的行为，否则将有悖于同一条款中两项间的逻辑关系。
笔者认为刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”中的“虚假的身份证明”包括所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明。如果行为人以非法占有为目的使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，且数额较大的，应认定为“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪。
在笔者看来，没有无能的刑法，只有无能的刑法解释者，因此，与其怀疑成文法的正义性，不如怀疑自己解释成文刑法的能力而后解释方法与观念以及解释解释结论的正确性。上述一系列错误观点的根源就在于持上述观点的人作为解释者没有遵循刑法解释原理对信用卡诈骗罪中的“虚假的身份证明”做出合理的、实质的解释。笔者认为，将信用卡诈骗罪中的“虚假的身份证明”解释为除了包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，还包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明完全符合刑法解释原理，也不违背罪刑法定原则。
其一，将“虚假的身份证明”解释为包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明没有超出刑法用语可能具有的含义，也能别一般人所接受。我们知道，法条的字面含义往往不能等同于法律的真实含义，此处的“身份证明”有广义和狭义的理解。法条的字面含义应该就是指身份证、军官证等狭义的身份证明，但是“虚假的身份证明”中法律的真实含义就应该是广义的虚假的身份证明，包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明。从信用卡本身的性质上看，它是一种信用凭证，是以信用卡持卡人的信用为基础的。在申请时需要一系列的资信证明。由于信用卡的发卡行对信用卡支付承担着一定的金融风险，为了尽可能的降低风险，发卡行对申请人资格认定应该非常严格。所以，除了居民身份证、户口簿等材料外，它更注重对申请人信用的考察，而资信证明材料或相关的担保材料则是说明申请人信用能力的一个基础。信用卡是基于对申请人信用的信任而签发的。如果行为人的收入、职业等情况不能表明其具有相应的信用基础和信用能力，发卡银行是不会对其发卡或对其授予相应额度的[14]。人们普遍知道，办理信用卡除了提供身份证等证明自己主体身份的狭义身份证明还要提供资信证明或者担保证明，因此将“虚假的身份证明”解释为包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明也是一般人能够接受的。
其二，根据刑法解释原理，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。显然，使用本人真实有效的身份证等狭义身份证明，而提供虚假的虚假的单位证明、收入证明等资信证明或虚假的担保证明骗领信用卡并使用的行为较使用虚假的身份证等狭义身份证明和咨信证明或担保证明骗领信用卡并使用的行为相比同样具有应受刑罚处罚的社会危害性，应受刑罚的处罚。
三、一点余论
《妨害信用卡管理解释》的颁布似乎对于妨害信用卡管理罪中“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为作出了明确的解释，但是，司法工作者在办案案件时还会感觉司法解释并不明确，需要在进一步解释，即出现“司法解释还需再解释”的问题。如此以来，司法解释就难以实现既定的目标——使法律条文得到正确、公正的适用。我们知道，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提， 案件事实是小前提， 如果二者相符合， 便可以作出相应的判决。现在的司法解释过于抽象，仍然是以法律条文的形式为载体，解释来解释去也只是就犯罪构成要件进行解释，并没有对整个“刑法规范——案件事实——结论”的三段论推理进行全面的展示，因此造成了司法解释仍需解释的难题。笔者认为，要解决这一难题必须实现司法解释的判例化，通过判例的形式对整个法律解释和法律推理的法律适用过程最一个整体的展示，给司法者以参照和比对，帮助其发现法律的真实含义，达到“同案同判”，从而实现刑法正义性。
【注释】
[1]刘宪权《妨害信用卡管理罪疑难问题刑法探析》载《政法论坛》第26卷第2期（2008年3月）
[2]沈新康胡春健《妨害信用卡管理罪的司法认定》载《华东政法大学学报》2008年第3期
[3] 周骏如《妨害信用卡管理罪若干问题研究》载《政治与法律》 2007年第 6期
[4] 刘宪权 张宏虹《涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解释解析》载《犯罪研究》2005年第3期
[5] 周骏如《妨害信用卡管理罪若干问题研究》载《政治与法律》 2007年第 6期
[6] 刘宪权 《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》载《政治与法律》2008年第10期
[7] 刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，载1996年《上海信用卡管理与法律问题高级研讨会论文汇编》。
[8]朗胜主编：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》，中国计划出版社1995年版，第137-138页。
[9]张明楷 《刑法分则解释的解释原理》中国人民大学出版社，2003年版，第295页
[10]张明楷《诈骗罪与金融诈骗罪研究》清华大学出版社，2006年版，第10页
[11] 王晨。诈骗犯罪研究[M].北京：人民法院出版社，2003版，第216页
[12] 谢望原，史全领《信用卡犯罪若干疑难问题探析》载《法学论坛》第20卷第5期（2005年9月5日）
内容提要: 信用卡犯罪中虚假的身份证明的认定必须根据刑法解释原理进行解释，既要考虑到行为的可罚性又要考虑到刑法用语可能具有的含义。妨害信用卡管理罪中的虚假的身份证明只包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，不包括虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保。信用卡诈骗罪中的虚假的身份证明除了包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，还包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明。
刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定“使用虚假的身份证骗领信用卡的”行为属于妨害信用卡管理罪的行为方式之一，刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为属于信用卡诈骗罪的行为方式之一，那么，两种行为方式中共同涉及的“虚假的身份证明”应当如何认定？是否具有相同含义？这两种行为方式应当如何认定？笔者就这些疑问将一一做出解答。
一、妨害信用卡管理罪中“虚假的身份证明”的认定
如何理解妨害信用卡管理罪中“虚假的身份证明”？什么是使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为？对此有两种截然相反的观点。第一种观点认为“虚假的身份证明”除了包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，还包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明[1]。第二种观点认为虚假的身份证明只包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，不包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保[2] [3]。wwW.133229.COm2009年11月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》）对刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”似乎给出了较为明确的解释。该解释第二条第三款规定：‘违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”’。
笔者同意第二种观点，同时认为《妨害信用卡管理解释》也属第二种观点，将“虚假的身份证明”解释为只包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，不包括虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保。
所谓“身份证明”有广义和狭义的理解。狭义的身份证明仅指表明特定主体身份的证件或材料，即公安部门规定的本人真实有效的身份证件，包括中国境内居民必须提供居民身份证复印件，现役军官必须提供军官证复印件，境外居民必须提供护照复印件等证件。广义的身份证明指依照信用卡管理规定和信用卡发行人所要求提供的与证明个人身份相关的全部材料。即除上述居民身份证、军官证等狭义身份证明外还应包括与特定主体身份相应的所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明。根据《信用卡业务管理办法》和申请信用卡的操作规范，申请信用卡时，申请人一般需要填写申请表，表的内容可以分为两个部分，第一部分是个人的基本资料，诸如姓名、证件号码和联系方式等，以便于银行寄送账单及催讨欠款等。第二部分是财力证明，诸如个人的房产状况、自备车辆状况等，以便于银行核定申请人的信用额度[4]。可见，第一部分指的是狭义的身份证明，第二部分指的是广义的身份证明中除身份证件等狭义身份证明以外的资信证明和担保证明。就笔者理解，《妨害信用卡管理解释》第二条第三款将妨害信用卡管理罪中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”中的身份证明解释为狭义的身份证明，即“居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明”。或许有人认为该条文有一个“等”字，“等”字的意思就是解释者尚未例举完毕，意思是说除了上述居民身份证、军官证等证件还包括所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明。笔者对此不以为然。诚然，“等”在此确实表达了一种尚未例举完毕之意，因为解释者不可能穷尽所有“身份证明”所包含的内容，但是，“等”字后面待补充理解的“身份证明”必须是与“等”字前面所例举的居民身份证、军官证等身份证明相当的身份证明，故等字后面的身份证明也仅仅指狭义的身份证明。如果把“等”字后面的身份证明理解为所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明就是将狭义的身份证明不当扩大理解为广义的身份证明。
那么为什么最高人民法院、最高人民检察院将妨害信用卡管理罪中的“虚假的身份证明”解释为狭义的身份证明而不包括资信证明和担保证明呢？有学者给出的理由是“因为就一般情况而言，使用虚假的身份证明申领的信用卡，一旦发生恶意透支，发卡行很难找到信用卡申领人，无法追回损失。如果行为人仅仅提供虚假资信状况从而获取信用卡的，发卡机构仍可以通过真实身份登记找到该申领人，采取措施挽回损失。”[5]这种理由有一定道理，但是没有探究到问题的根源。实践中，往往存在这样的误区，即在法律适用过程中，一旦遇有刑法用语需要解释，有些解释者便首先考虑选择什么解释方法，是采取扩大解释呢还是采取限制解释？而忽略了对行为是否具有可罚性的考量。这种在解释刑法用语时首先考虑选择解释方法而忽略行为可罚性的做法完全与刑法解释原理背道而驰。根据刑法解释原理，某一刑法用语待解释，首先思考的不是如何选择解释方法，而是这种行为是否具有应受刑罚处罚的必要性。如果抛开对行为可罚性的分析和评价，直接选择解释方法容易导致虽然在刑法用语可能具有的含义范围内作出解释，但是却将不当罚的行为解释为犯罪行为，无疑违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则中的尊重人权主义原理要求解释者要考虑刑法用语可能具有的含义，同时民主主义原理要求解释者要考虑处罚的必要性。因此，解释者在解释刑法用语时必须遵循罪刑法定原则，既要考虑用语可能具有的含义又不能忽略行为是否值得科以刑罚。
笔者认为，将妨害信用卡管理罪中的“虚假的身份证明”仅解释为狭义的身份证明而不包括资信证明和担保证明的根本原因在于使用真实有效地身份证件等狭义的身份证明而提供虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明骗领信用卡的行为未达到应受刑罚处罚的社会危害性。因为行为人虽然提供了虚假的资信证明或担保证明，但是行为人提供的身份证等是真实的，行为人虽然骗取了信用卡客观上也在一定程度上扰乱了信用卡管理秩序，但是这种社会危害性还未达到应受刑罚处罚的程度。银行如果发现申请人系采用虚假的资信证明和担保证明骗领的信用卡完全可以通过申请人提供的身份证、军官证等狭义身份证明上的信息找到申请人通过民事规范或其他法律规范解决，无需也不能由刑法加以调整，刑罚的严酷性决定了刑法的谦抑性，不能忘记刑法是保护法益的最后一道防线。
二、信用卡诈骗罪中“虚假的身份证明”的认定
刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为属于信用卡诈骗罪的行为方式之一，笔者姑且称之为“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪。学界主流观点认为，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为与“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为具有牵连关系，前者是以后者行为的存在为前提。如果行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又加以使用的，对行为人的行为应以信用卡诈骗罪定性[6]。依照此观点，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”中的“虚假的身份证明”与“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为中的“虚假的身份证明”相同，也应该依照《妨害信用卡管理解释》认定为只包括虚假的居民身份证、军官证等狭义的身份证明，不包括虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保。依此观点，如果行为人以非法占有为目的使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，且数额较大，行为人也不能构成信用卡诈骗罪。那么这种行为究竟该如何认定呢？第一种观点认为应将这种行为认定为诈骗罪[7]。第二种观点认为不应认定为诈骗罪，应该认定为无罪，理由是，刑法第二百六十六条规定了“本法另有规定的，依照规定”，而“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为是刑法另有规定的，既然上述行为属于刑法另有规定的行为，却又不符合另有规定的犯罪构成要件，只能认定为无罪，而不能认定为刑法二百六十六条的诈骗罪。第三种观点认为，这种行为应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪[8]。显然，这种第二种无罪的观点是错误的。所谓“本法另有规定的，依照规定”，是指当行为完全符合本法另有的特别规定是，依照特别规定处理；而当行为并不符合另有的特别规定是，当然应适用普通规定[9]。那么，第一种观点能否成立呢？笔者对此持否定回答，理由有二。
其一，将这种行为认定为诈骗罪的观点忽略了该行为的特殊性。我们知道，信用卡诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别发条与普通法条的关系。刑法之所以将信用卡诈骗罪独立于普通诈骗罪之外与诈骗罪形成特别法条与一般法条的关系就是因为信用卡诈骗罪不仅侵害了财产权，更重要的是破坏了金融秩序、社会主义市场经济秩序，且该罪的手段、对象等与普通诈骗罪相比具有特殊性。因此，能否将上述行为认定为信用卡诈骗罪而不再适用普通诈骗罪的法条，关键就在于这种行为在符合诈骗罪的基本构造的同时是不是还具有手段、对象等方面的特殊性，是否破坏了金融秩序，社会主义市场经济秩序。笔者认为，上述行为完全符合这一诈骗罪的基本构造：行为人使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明欺骗银行（欺骗行为）——银行误以为其具有办理信用卡的资格（对方陷入认识错误）——银行基于认识错误为其办理了信用卡且授予其透支权限——（基于认识错误处分财产）——行为人使用信用卡进行透支（行为人取得或者使第三人取得财产取得财物）——银行遭受财产损失。通过对这种行为基本构造的分析，我们不难看出这种行为不仅符合诈骗罪的构造，同时，这种行为以骗领信用卡并进行使用作为行为手段；以银行的资金作为行为对象，其行为手段、行为对象等与普通诈骗罪相比明显具有特殊性，在客观上也确实破坏了金融秩序，社会主义市场经济秩序，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。
其二，将这种行为认定为诈骗罪的观点会造成刑罚内部的不协调，从而有悖于刑法的正义性。例如，甲以非法占有为目的使用虚假的身份证件等狭义身份证明和虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明或担保证明骗领了信用卡并使用，数额达到5000元构成信用卡诈骗罪；而乙同样以非法占有为目的只是使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，提供虚假的所在单位证明、收入证明等资信证明或担保证明骗领了信用卡并使用，数额达到5000元却不构成信用卡诈骗罪，构成诈骗罪。而事实上，就行为性质、行为对象、行为手段、社会危害性等方面而言，乙与甲的行为完全相似，甲乙二人的行为并没有实质差异。从实质上说，成文法是正义的文字表述。对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理是正义的基本要求[10]。如果按照第一种观点，将甲的行为认定为信用卡诈骗罪，将乙的行为认定为诈骗罪就会导致相同的犯罪得不到相同的处理，破坏了刑法条文间的协调关系，显然是不正义的。
至于第三种观点，笔者也不敢苟同。
其一，根据《妨害信用卡管理解释》，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，才构成刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”，且恶意透支，数额在1万元以上的才构成“数额较大”予以追诉。如果行为人以非法占有为目的，使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，透支数额在5000元以上1万元以下，即使超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，因数额未达到追诉标准也不能认定为 “恶意透支” 型信用卡诈骗罪。而根据《妨害信用卡管理解释》，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪的诈骗数额在5000元以上就可以认定为“数额较大”予以追诉了。因此，上述行为完全可以认定为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪。
其二，“恶意透支”明确要求行为人必须要有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为，上述行为人骗领了信用卡并使用的行为不一定都符合恶意透支的这一要求。例如，行为人以真实的身份证，提供虚假资信证明骗领了信用卡后以非法占有为目的透支数万元后逃匿，如果依照第三种观点，必须待“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”的条件满足后，才能认定为信用卡诈骗罪，而事实上行为人的行为已经破坏了金融秩序也给银行造成了损失，完全构成了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪。如果行为人经发卡银行两次催收后在3个月归还了透支欠款，那么依第三种观点行为人的行为就不构成信用卡诈骗罪。但是，行为人的行为事实上已经构成了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪，其归还欠款的行为只能认定为犯罪既遂以后的退赃行为。
其三，即使行为人以使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，且完全符合“恶意透支”的所有条件，笔者认为也不能将其行为认定为“恶意透支” 型信用卡诈骗罪，只能认定为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪，理由如下：
第一，上述行为因其行为主体不符合恶意透支的主体要求而不应被认定为“恶意透支” 型信用卡诈骗罪。恶意透支主体的确定问题学界尚存争议大致有以下观点：第一种观点认为恶意透支的主体只能是合法持卡人。[11] 第二种观点认为确定恶意透支主体的标准应是行为人有没有权利使用该信用卡，也即行为人所使用的卡（有效卡）是不是自己的或者有无授权，只要是自己的或者是经授权的，就可以成为恶意透支的主体，而不必去考究根据[12]。笔者赞成第一种观点，认为恶意透支的主体应当只限于合法持卡人，而且要对“合法的持卡人”进行实质的理解。我们知道，透支是以行为人具有透支权利为前提的。恶意透支是行为人利用了这一权利，从而达到非法占有发卡银行资金的目的。缺乏了透支权，透支便不能成立。行为人在申领信用卡时故意隐瞒有关事实，提供虚假的证明材料，虽然在形式上是“合法的持卡人”，但就实质而言，其持有信用卡在法律上是无效的，当然也就没有取得信用卡的使用权，更没有取得透支权。恶意透支是相对于善意透支而言的，骗领信用卡后在任何时候都不可能有善意透支，当然也就无从谈起恶意透支[13]。
第二，从法律条款之间的逻辑关系角度上述行为也不能认定为“恶意透支” 型信用卡诈骗罪。刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为，第一百九十六条第一款第四项规定“恶意透支”的行为，笔者认为两种行为方式是互不交叉包容的，逻辑上是全异关系。犯罪构成就是犯罪行为的类型化，正是因为行为的特殊性才将行为划分为不同的行为方式（类型）。刑法修正案（五）之所以将将“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”行为新增为信用卡诈骗罪的行为方式之一，就是因为这种行为与先前规定的使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支、使用伪造的信用卡四种行为方式不同，难以被以上四种行为方式所包括，具有其特殊性。既然上述行为符合“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为方式就不能再认定其属于“恶意透支”的行为，否则将有悖于同一条款中两项间的逻辑关系。
笔者认为刑法第一百九十六条第一款第一项规定“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”中的“虚假的身份证明”包括所在单位证明、收入证明等资信证明和担保证明。如果行为人以非法占有为目的使用本人真实有效的身份证件等狭义身份证明，而提供虚假的所在单位证明、收入证明或担保证明，骗领了信用卡并使用，且数额较大的，应认定为“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”型信用卡诈骗罪。
在笔者看来，没有无能的刑法，只有无能的刑法解释者，因此，与其怀疑成文法的正义性，不如怀疑自己解释成文刑法的能力而后解释方法与观念以及解释解释结论的正确性。上述一系列错误观点的根源就在于持上述观点的人作为解释者没有遵循刑法解释原理对信用卡诈骗罪中的“虚假的身份证明”做出合理的、实质的解释。笔者认为，将信用卡诈骗罪中的“虚假的身份证明”解释为除了包括虚假的居民身份证、军官证等身份证件，还包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明完全符合刑法解释原理，也不违背罪刑法定原则。
其一，将“虚假的身份证明”解释为包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明没有超出刑法用语可能具有的含义，也能别一般人所接受。我们知道，法条的字面含义往往不能等同于法律的真实含义，此处的“身份证明”有广义和狭义的理解。法条的字面含义应该就是指身份证、军官证等狭义的身份证明，但是“虚假的身份证明”中法律的真实含义就应该是广义的虚假的身份证明，包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明。从信用卡本身的性质上看，它是一种信用凭证，是以信用卡持卡人的信用为基础的。在申请时需要一系列的资信证明。由于信用卡的发卡行对信用卡支付承担着一定的金融风险，为了尽可能的降低风险，发卡行对申请人资格认定应该非常严格。所以，除了居民身份证、户口簿等材料外，它更注重对申请人信用的考察，而资信证明材料或相关的担保材料则是说明申请人信用能力的一个基础。信用卡是基于对申请人信用的信任而签发的。如果行为人的收入、职业等情况不能表明其具有相应的信用基础和信用能力，发卡银行是不会对其发卡或对其授予相应额度的[14]。人们普遍知道，办理信用卡除了提供身份证等证明自己主体身份的狭义身份证明还要提供资信证明或者担保证明，因此将“虚假的身份证明”解释为包括虚假的单位证明、收入证明等资信证明和虚假的担保证明也是一般人能够接受的。
其二，根据刑法解释原理，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。显然，使用本人真实有效的身份证等狭义身份证明，而提供虚假的虚假的单位证明、收入证明等资信证明或虚假的担保证明骗领信用卡并使用的行为较使用虚假的身份证等狭义身份证明和咨信证明或担保证明骗领信用卡并使用的行为相比同样具有应受刑罚处罚的社会危害性，应受刑罚的处罚。
三、一点余论
《妨害信用卡管理解释》的颁布似乎对于妨害信用卡管理罪中“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为作出了明确的解释，但是，司法工作者在办案案件时还会感觉司法解释并不明确，需要在进一步解释，即出现“司法解释还需再解释”的问题。如此以来，司法解释就难以实现既定的目标——使法律条文得到正确、公正的适用。我们知道，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提， 案件事实是小前提， 如果二者相符合， 便可以作出相应的判决。现在的司法解释过于抽象，仍然是以法律条文的形式为载体，解释来解释去也只是就犯罪构成要件进行解释，并没有对整个“刑法规范——案件事实——结论”的三段论推理进行全面的展示，因此造成了司法解释仍需解释的难题。笔者认为，要解决这一难题必须实现司法解释的判例化，通过判例的形式对整个法律解释和法律推理的法律适用过程最一个整体的展示，给司法者以参照和比对，帮助其发现法律的真实含义，达到“同案同判”，从而实现刑法正义性。
【注释】
[1]刘宪权《妨害信用卡管理罪疑难问题刑法探析》载《政法论坛》第26卷第2期（2008年3月）
[2]沈新康胡春健《妨害信用卡管理罪的司法认定》载《华东政法大学学报》2008年第3期
[3] 周骏如《妨害信用卡管理罪若干问题研究》载《政治与法律》 2007年第 6期
[4] 刘宪权 张宏虹《涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解释解析》载《犯罪研究》2005年第3期
[5] 周骏如《妨害信用卡管理罪若干问题研究》载《政治与法律》 2007年第 6期
[6] 刘宪权 《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》载《政治与法律》2008年第10期
[7] 刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，载1996年《上海信用卡管理与法律问题高级研讨会论文汇编》。
[8]朗胜主编：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》，中国计划出版社1995年版，第137-138页。
[9]张明楷 《刑法分则解释的解释原理》中国人民大学出版社，2003年版，第295页
[10]张明楷《诈骗罪与金融诈骗罪研究》清华大学出版社，2006年版，第10页
[11] 王晨。诈骗犯罪研究[m].北京：人民法院出版社，2003版，第216页
[12] 谢望原，史全领《信用卡犯罪若干疑难问题探析》载《法学论坛》第20卷第5期（2005年9月5日）
按2014年全国硕士学位研究生招生简章，考生须提交本人第二代居民身份证，由报考点工作人员进行核对。站在监考人员的角度，拒绝持临时身份证的考生入场似乎“有据可查”、“有规可依”。可是在很多网友的眼中，此举显得十分荒唐，主考部门在严肃考风考纪的同时，应为考生提供人性化服务。
在笔者看来，持临时身份证考生被拒是一种“削足适履”。身份审核的目的主要是防范冒名顶替现象，验“二代身份证”也是为证明考试者是考生本人。可是，天有不测风云，考生并不能确保其身份证在考试前一刻就不遗失，既然遗失身份证是正常现象，那遗失后补一个临时身份证更是正常现象，作为监考人员应该有思想上的准备，不能死抱着“二代身份证”的规定不放而耽误考生的美好前程。
从法理上讲，《中华人民共和国临时居民身份证管理办法》明确规定“临时居民身份证具有证明公民身份的法律效力”；第十四条规定：“公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用临时居民身份证证明身份。有关单位及其工作人员不得拒绝。”从中可以看出，临时居民身份证在证明公民身份上和正式身份证具有同等法律效力，拒绝持临时身份证的考生进考场涉嫌违法。
据报道，事情发生后，内蒙古有关部门回应称，监考人员未准许持有临时身份证的考生入场考试，符合教育部要求。仔细追究，这一说法是站不住脚的。因为法律规定，在适用法律条文发生冲突时，下位法必须服从上位法。从这个意义上来说，别说教育部的规定、研招简章并未否定临时身份证的证明作用，就算是教育主管部门作了这样的规定，我们也要遵从“法律”大于“行政法规”，“行政法规”大于“部委规章”的原则，这才是对法律的尊重。
本案争议的核心是银行在办理大额取款手续时是否尽到了对身份证件等的审核义务。那么法律法规对此究竟是怎么规定的呢？
目前没有法律对银行取款时的审核义务进行具体规定。仅是中国人民银行在1997年颁布了一份具备行政规章性质的规范性文件：《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》（银发【1997】363号）。该文件中规定：对一日一次性从储蓄账户（含银行卡户）提取现金5万元（不含5万元）以上的，储蓄机构柜台人员应请取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。此后在2000年12月15日，人民银行作出的《关于个人存取款业务管理有关问题的批复》（银办函【2000】816号）又进一步规定：《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》中规定的“审核”是指取款人提供的身份证件姓名是否与存单、存折姓名一致。
但显然银行和储户在对上述文件的理解上是有不同认识的。
银行认为：关于银行在取款时的审核义务，关键是看双方约定，或法律法规有否明文规定。而从中国人民银行或开户银行本身的规定及银行与储户订立储蓄合同时的约定来看，都看不出有非开户存款人取款时必须出示实际取款人本人身份证件的要求。而且取款人与存款人不一致在现实生活中是常见的，法律并不禁止此种行为。从实际情况来看，在取款人未申明其取款身份时，要求该取款人在提供存款人本人身份证件后再提供自己的身份证件没有任何意义。因此，银行此时只要按照人民银行规定，对取款人提供的身份证件姓名是否与存单、存折姓名一致进行审核（而不是要银行确认取款人就是存款人本人），就已履行完毕了审核义务。
储户则认为，人民银行规定金融机构在大额取款中审核“取款人的有效身份证件”，应理解为：在储户亲自到银行支取时，取款人为储户本人，银行应当审查储户本人的有效身份证件；在非储户本人取款时，储户本人与取款人之间实际是委托关系，银行有义务同时审查实际取款人与储户本人两个人的有效身份证件。审查储户本人身份证件是为确认存款关系真实存在，授权事宜合法有效；审查实际取款人身份证件是为确认受托人身份。银办函【2000】816号文的规定只是强调了银行对储户本人身份证件的审核责任为一种形式审查责任，但并未免除在取款时，银行对取款人身份证件审查的义务。储户把钱存入银行后，银行在取款时就应当负有确认取款人是否存款人本人，或是否有存款人本人有效授权（如是否持有存款人本人真实卡、折、身份证件及正确密码）的审查义务。如果非本人取款，银行就应当要求人提供有效身份证件以明确人身份。而本案中银行明知是非储户本人取款，却未要求实际取款人提供身份证件以确认人身份，也未要求人以身份签章。为此银行存在重大过失，应该对储户损失承担赔偿责任。
双方争议的焦点实际集中在了一个问题上：即银行有否义务审查取款人与存款人是否为同一人的问题。
笔者认为：
第一，从交易习惯看，取款人和存款人不一致的现象是司空见惯的。从目前的法律法规及当事双方的约定看，也确实没有禁止过取款，而且也没有对非开户存款人取款时必须出示该实际取款人本人身份证件有专门规定或约定。因此，银行确实没有审查取款人与存款人是否为同一人的义务。
第二，从行为效果看，银行也没有必要审查取款人和存款人是否为同一人。因为如果审查出不是同一人，银行也只能要求取款人在提供存款人的有效身份证件、储蓄卡及密码之外，额外提供其本人身份证件。可取款人本人的身份证件就在取款人自己的控制范围以内，取款人提供自己的身份证件没有任何障碍，银行的额外要求也就起不到任何风险防范作用。因此要求银行审查取款人和存款人是否为同一人是没有任何实际意义的。
第三，从执行效果看，银行也无法有效履行审查义务。虽然从有利于保护存款人利益的角度出发，银行应尽到妥善、合理的注意义务，尽力识别客户身份。但课以银行该义务至少应符合以下条件：一是银行有这个能力能够履行这个义务，即银行对客户身份的识别可通过通常技术措施而实现；二是识别客户身份的技术手段不能过于烦琐或代价高昂，不超过安全成本和交易成本的可接受程度，否则就会影响经济效益从而直接影响储户利益。而现有条件下，银行对身份证件的识别仅能通过肉眼识别，仅能通过辨别身份证件的表面格式和记载事项是否与通常的身份证件相符，其上记载的姓名与存折上储户姓名是否一致，其上记载的性别是否与取款人一致，其上记载的年龄经推定与取款人是否相仿等等表面要素进行审查。银行没有能力也没有条件对储户的身份进行实质性辨别，所以要求银行对储户身份进行实质审查，识别出持有这个身份证件的人是否就是身份证件本人是不合理也不现实的。
法院审理认为,公民身份证丢失后,失主并非必须办理挂失并登报声明。居民身份证法仅规定,公民丢失居民身份证后,应当向常住户口所在地派出所申报丢失补领。该法及其他相关法律、法规都没有规定,公民在办理申报丢失补领时,还必须另行办理挂失和登报声明。
另外,造成他人能成功冒名办卡的后果,是由于通讯公司未能尽到审查义务。身份证上的照片是防止身份证被冒用的最好标记,只要严格审查,便可以识别出来。公民在使用身份证证明身份时,相对人或相对部门负有核对人、证一致性的义务,只有在确认无误后方可为持证人办理相关事务。本案中,他人之所以能够用刘某的身份证办理手机卡,很大程度上就是由于通讯公司审查不严,而完全与刘某的真实意愿无关。
合同法第四十八条规定:“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任。”因为刘某没有授权他人持刘某的身份证办理手机卡,刘某事后也一直未认可,这决定了他人的行为对刘某不具法律约束力,因此,通讯公司只能向真正的使用人索要相关费用。法院遂驳回了通讯公司的诉讼请求。
点评:胡勇军(浙江海通联合律师事务所律师)
据有关媒体报道,我国每年丢失身份证者约在100万人以上。身份证丢失后,不少人的习惯做法是登报声明挂失,避免因被他人冒用而承担法律责任。更多的失主则只是向公安机关申请补领身份证,而不办理相关的登报挂失手续。那么未挂失声明是否就意味着存在过错,应承担身份证被冒用的法律责任呢?
居民身份证法规定,丢失居民身份证后,公民应当向常住户口所在地派出所申报丢失补领。如失主办理了丢失补领证件手续,则该行为本身就意味着告知了公安机关证件丢失的事实,就已经履行了法律规定的义务。而法律并未规定,公民在办理申报丢失补领时,还必须另行办理挂失和登报声明,即失主并没有登报挂失的法定义务。既然失主没有该法定义务,也就不存在过错,不需承担过错责任。
那么,他人冒用失主的身份证,所实施的行为对失主而言是否全部无效?这还需视具体情况而定。从法理上说,冒用他人身份证实施的民事行为属于无权行为。无权是指在没有权的情况下以他人名义实施的民事行为。无权人订立的合同,是典型的效力待定合同。如果被人事后追认,无权则转变为有权,行为应自始有效,并发生有权的法律后果;如果被人不予追认,则该无权行为所引起之法律后果自应由该无权人承担。当然,绝大多数冒用者所实施的行为是对失主不利的行为,更多的失主都会和本案中的刘某一样拒绝追认,从而使冒用行为不对失主产生法律效力,相应的法律后果由冒用者承担。
