每一个国家的司法制度都应该具有自己的特殊性
根据辩证唯物主义哲学原理,每一个国家的法律都应该具有自己的特殊性,都应该与其他国家法律制度有明显的区别。国家司法制度也是如此。因此,没有一成不变的司法模式。
19世纪历史法学流派的先锋人物萨维尼提出,“一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是该民族文化的自然体现,不能从外部进行强加。在任何地方,法律都是内部力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动的。”他反对将那种特定民族所特有的个性当作一般共性的思维方法,坚决主张要努力寻求本民族特有的法律制度。因为不同的社会生活条件和社会结构形式构建了不同的法律文化体系。不同国家的社会结构形式不同,社会关系的结合方式就不同。不同国家社会成员不同的结合方式往往会形成不同的调整方式和秩序体系。
其实,只要我们翻开世界各国的法律书籍就会发现,萨维尼的法律民族性观点,在任何一个国家都有所体现和证明,并深刻寓于具体的法律规定之中。例如,英国和美国尽管阶级基础和经济基础基本相同,但司法制度却有非常大的差异:美国经常采用辩诉交易,而英国则严厉禁止;美国有联邦最高法院,英国的司法终审权却掌握在作为立法机关的上议院等。
深谙西方法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·M·弗里德曼曾说过,“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。因此,在不同的国家和地区,司法制度的发展因历史起点、过程、条件以及主体选择各不相同,其制度的选择也必然带有自己的个性。世界上没有完全相同的司法制度,在法律上不可能存在放之四海皆准的唯一标准和原则。中国特殊性的显性表现俯拾即是。历史发展进程是从半殖民地半封建社会直接进入社会主义社会的;现在实施的是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济体制;以儒家为代表的传统文化造就了历史文化的辉煌,中庸之道对现实社会产生了深远的影响;在法律文化上,历来将“和谐”作为中华文化的核心价值,强调“和为贵”、“息讼”、“少讼”,提出了“明德慎罚”、“引礼入法”、“明刑弼教”、“礼乐政刑、综合为治”等法律思想。同时,人们普遍注重家庭观念和集体权利,传统习惯和思想在人民的意识中根深蒂固。中国当前最大的国情是:大国、人口多、底子薄、多民族、发展中国家、各地政治经济文化发展不平衡。根据哲学原理和萨维尼的理论,所有的这些都势必会对中国司法制度的形成产生直接或间接的影响并使其具有自己的特质。列宁说过,“马克思主义的最本质的东西,马克思主义的活的灵魂,就在于具体地分析具体的情况”。中国应该实行什么样的司法制度,归根到底应该由中国的国情、性质、历史传统、民族特质等决定。中国司法制度只有立足于基本国情、民族传统和发展阶段,才能真正发挥作用。
人民司法制度建立与发展是由中国国情决定的
人民司法制度成为中国特色社会主义制度的重要组成部分,其建立与发展是由中国的经济基础与特定国情等决定的。
首先,从政治上讲,人民民主的国家性质决定了我国必然实行人民司法制度。国家是法律的创制主体,法律反映国家统治阶级的意志,为国家和在国家中占有统治地位的阶级服务。作为法律的重要内容之一的司法制度也必然由政治制度决定,对政治制度发挥确认、保障和促进的作用。作为执政党,中国共产党既领导人民制定宪法和法律,也领导人民实施宪法和法律,那么党提出的政治原则、政治方针就应该在司法活动中得到体现,中国司法在政治上就应该接受中国共产党的领导。而且党通过树立正确的司法理念,引导司法机关对法律形式主义进行纠正,对法律本身固有的缺陷进行弥补,达到法律实质正义的目的,这与严格依法办案并不矛盾。其次,人民司法制度是中国传统法律在当展的必然结果。注重以民为本,是中国自古的文化传统。早在古代时期,我们的祖先就提出了“民惟邦本,本固邦宁”、“天地之间,莫贵于人”,主张“民为贵,君为轻”。而且这些文化传统深刻的体现在一些法律制定的思想上,如西周提出的“敬天、保民”及后来提出的“政之所兴,在顺民心;政之所废,在逆民心”等法律思想。同时,在传统中华法系的自然经济时代,人们的权利意识自然地非常薄弱,视讼争为社会生活中的异常状态,而无讼是一种理想境界,历来将“和谐”作为中华文化的核心价值,强调“和为贵”、“息讼”、“少讼”,尽管有法家化的立法(标志是发达的封建法典),司法却是儒家化的。于是,当争议事实上发生了之后,往往采取两种相反的态度:一个是寄望于民间的解决方式,一个是期望官府的积极介入。第二个选择则多是在前一个方式的失效情况下的一种无奈的选择。因此,当事人的告状首先就是一种消极的行为,而在将争议提交官府解决后,告状和被告也并不是积极地对杭,大家均期望官府能够积极地行使职权,为民作主。由于讼争数量有限,官府也乐于代民作主,因为在官府看来,积极纠问并作最后平息,当然天经地义。这种强调无诉、息诉、重视调解的传统法律文化虽然在现代社会中有了很大的变化,但作为特定民族生活的重要内容,许多方面已经成为民族习惯中的重要组成部分,不可能在短时间发生改变或者根本不可能发生根本性的改变。因此,以维护人民根本利益和调解等为重要内容的人民司法制度极好地适应了中国民族生活习惯和心理状态,成为中国传统法律文化发展的必然结果,其中的调解制度还成为被世界各国普遍重视的“东方经验”。
最后,人民司法制度是近代中国司法实践发展的必然结果。清末到新中国成立前,由于民族危机、政治危机等因素的影响,统治阶级都希望变法图强,数次进行了法制改良,形形的法律制度在“中体西用”思想的指导下反复在中华大地上演,但最终都没有逃脱失败的命运。“仅仅是为了维护自己的统治地位和利益,没有从根本上维护广大人民群众的根本利益”是其根本原因。与之形成鲜明对比的是,人民司法制度是近现代以来,在中国共产党的领导下,以保护人民的根本利益为出发点而建立的。例如,马锡五审判方式因采取了与过去封建社会旧衙门及政府旧法庭迥然不同并维护人民根本利益的审判方式,而受到群众欢迎。此外,被赞誉为“东方明珠”的调解制度、具有中国特色的死缓制度、犯罪劳动改造制度、人民陪审员和人民监督员制度等也在实践中显示出了极强的适应性。这些制度之所以具有持久的生命力,就是因为与中国的具体情况相结合,体现了人民的利益,带有鲜明的中国特色并符合基本国情。
另外,法是社会矛盾不可调和的产物。因此,从法产生之始,就担负起解决社会矛盾的重任,其最终的结果体现了法律存在的根本作用。按照实践是检验真理的唯一标准的要求,司法制度优劣的判断标准只能是来源于本国的法治实践,来源于这个制度对本国国情的适应性。当代中国正在发生广泛而深刻的变革,各种思想文化相互激荡,各种利益纠纷激烈,社会矛盾纷繁复杂,人民内部矛盾凸显,特别是以民生问题为主的人民内部矛盾比较突出,新情况新问题层出不穷。但是,在这样的社会环境下,我国能够长时间的维护社会稳定,有效的控制犯罪,保障和促进经济持续、稳定、健康、高速的发展,保障了人民群众安居乐业,这说明我国的人民司法制度总体上是合理的、是符合中国国情的。
关键词：自然人破产制度必要性现实性
自然人破产是指有具有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留其自己与其所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。从破产制度起源和发展的进程来看，“破产”一词最初来源于中世纪时期意大利，是指债权人因为商人不能偿还债务时砸烂其板凳，表示其丧失经营资格的做法，针对的破产主体主要就是自然人。可见，最初的破产法的范围仅适用于自然人，自然人破产才是破产法的最原始形态，法人破产是在自然人破产的基础上发展而来的。立法实践中，自然人破产也是世界诸多国家破产法的一个重要组成部分。目前世界各国关于自然人是否具有破产能力大体有三种立法体例，即商人破产主义、一般人破产主义、折衷破产主义。商人破产主义，是指破产法只能适用于商人，非商人不具有破产能力。采用此立法主义的有意大利、法国、比利时等国家。一般破产主义，是指无论对商人还是对非商人均适用破产法。采用此立法主义的有德国、日本等国家。折衷破产主义是一般破产主义特殊形态，是指商人和非商人均适用破产法，但是两者分别适用不同的破产程序。采取该立法主义的国家则主要有葡萄牙、巴西等国。总的来说，一般破产主义更加符合现代经济社会的本质要求，现今一般破产主义已成为国际上破产立法的趋势，关于个人破产的问题许多国家都明文规定且在具体制度构建上也十分完善。
20O6年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算，参照适用本法规定的程序”。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》第92条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可见，现行破产法适用的是特殊的企业法人破产主义，即破产法适用适用主体仅限于企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织，自然人中仅合伙企业的合伙人、个人独资企业的出资人被纳入法律调整范围。虽然现行破产法并没有明确规定自然人的破产制度，但其第135条规定却无疑在法人破产制中撕开了一道口子，使我们看到了自然人破产制度的一些曙光。
我国现行破产法没有将自然人纳入调整范围。对此，有人认为，自然人破产的时机还不够成熟，因为目前我国传统的消费观念还不是超前消费，还没形成个人破产的市场；其次我国还没有建立个人财产登记制度和诚信制度，个人信用体系还不健全，银行体制建设也不完备，个人破产的监控难以实施；最后个人破产会给一些人逃避责任提供方便。也有人认为，破产法应当适用于自然人，真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等，并且随着我国市场经济的发展和人们消费观念逐渐发生转变，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长，自然人破产是大势所趋。近几年来，随着社会经济的发展，我国建立自然人破产制度的呼声越来越高。笔者认为，目前在我国建立自然人破产制度具有必要性和现实可行性，为了使债权人债务人充分实现自身权利和保护自身的合法权益，我国应该尽快建立自然人破产制度。
一、我国建立自然人破产制度的必要性
（一）建立自然人破产制度是当前我国市场经济发展的现实需要
随着中国市场经济的快速发展，人民生产水平逐步提高，物质需求也在大幅度增加，尤其近年来，为促进我国经济快速发展，我国采取了一系列启动消费内需的政策，消费者通过按揭分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐用消费品及办公设备、教育等各种领域的信贷服务，利用信用卡和贷款消费的比例已经越来越高，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长个人资产不断增加。而市场经济的本质就是营利，营利必然会优胜劣汰，不可避免会出现资不抵债的现象，个人消费借贷债务日益膨胀，自然人资不抵债、无力还款的情况时有发生，甚至可能会进一步增加。如果破产法不承认自然人破产能力，在个人资不抵债时，往往会出现逃废债行为，损害社会信用基础。因此，很有必要尽快确立自然人破产制度，以规范自然人破产问题。
（二）建立自然人破产制度是维护债权人合法权益的需要
破产强调的是对全体债权人的公平受偿，破产制度的本质就是要对债务人的财产概括地、一般地强制执行，使有效成立的破产债权得到共同满足。由于我国没有自然人破产制度，债权人要么通过私力救济自己的权利，要么适用民事诉讼中的民事执行程序来保护债权。当自然人无法清偿全部债务时，有可能出现转移、隐匿资产等逃债行为，或者有选择地偿还债务，或者恶意拖欠。私力救济会导致非法拘禁或绑架人质等犯罪行为的发生，严重影响社会安定和人们的正常生活秩序，为法律所不容。就算债权人依靠民事诉讼程序解决破产债务问题，按照民事诉讼法的规定，申请在先的当事人的债权优先受偿，对于申请在后的当事人而言就失去了公平偿债的机会。此外，司法实践中“执行难”现象长期存在，使得司法尊严和司法秩序受到损害和威胁。这些都影响着全部债权人的公平受偿，不能体现市场经济公平、平等、等价有偿的私法原则。因此我国有必要建立自然人破产制度，运用破产手段保障债权人公平受偿，维护债权人利益。
（三）建立自然人破产制度是维护债务人合法权益的需要
随着人类文明程度的不断提高，破产制度发展到近代社会，破产法的保障本位开始由传统破产保护债权人利益向债务人利益方向倾斜。破产制度除了强调对债权人合法权益的保障，还强调保障债务人的合法权益。按照我国现行的法律规定，企业法人具有破产能力，可以根据破产免责规定来免除自身无力清偿的债务。当自然人陷入债务危机时，却不能适用破产，自然人应对自己的债务永远承担无限责任，不管债务人何时获得财产，都要用这些财产来清偿债务，直到还清全部债务，这对自然人来讲显然缺乏公正性。如果我国建立自然人破产制度，对自然人适用破产程序清偿债务，给予自然人选择破产的机会，债务人获得对不能清偿债务的部分或全部豁免，使自然人能摆脱债务的困扰，从沉重的债务负担中摆脱出来，获得重新开始的机会。
（四）建立自然人破产制度是我国法律制度与国际规则接轨的需要
随着市场经济全球化，要求国内法与国际法互相融通。自然人破产法已经成为国际上所有市场经济国家破产法的重要内容，采取一般人破产主义代表了世界破产法的方向和趋势。随着我国跨国破产以及涉外破产问题正变得日益突出，有关破产法律与国际立法协调一致，相互衔接的需要也日益突显。如果我们仍然排斥自然人破产，势必造成破产司法上的许多冲突，阻碍扩大对外开放。因此，建立自然人破产制度，赋予自然人破产能力，是加强外国国际经贸交往和加入世界经济一体化进程的现实需要。
二、我国建立自然人破产制度的现实性
自然人破产制度的建立要结合我国的现实情况，慎重考察自然人破产现实可行性，必然要结合考虑社会、经济、文化等诸多方面的因素。有的学者认为，目前在我国实施该制度的条件尚不成熟，应当缓行。尽管自然人破产制度在我国的实行尽管存在诸多障碍，但不足以成为否定建立个人破产制度的充分理由，我国建立自然人破产制度具有充分现实可行性。
首先，物权法律体系的完善和个人信用体系的逐步建立为自然人破产制度的建立奠定基础和有利条件。随着人们对物权认识的深入和2007年物权法的颁布，使得自然人财产状况逐渐清晰，在债务人需要破产清算时，能够明确区分自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围。现今，我国的个人信用制度也正在逐步建立与完善之中，这对掌握自然人的个人资信状况，规范个人信用行为，构建诚信社会具有重大意义，为自然人破产制度的实施提供了有利条件。笔者认为，虽然自然人信用制度是自然人破产制度建立的基础，但是并非一定要在我国的个人信息体系体制完全健全完备之后才讨论自然人破产的可行性。
其次，我国已建立了与自然人破产制度相配套的社会保障体系。自然人破产结果使得破产人信誉受损，可能出现生活困难的现象，国家应帮助破产人走出困境，对其基本生活予以保障。我国最低生活保障制度、社会再就业制度以及其他各种社会保险制度的建立和完善为破产人和社会减轻了负担，帮助破产人重新起步，为自然人破产制度的建立提供了坚实的后盾。
再次，建立自然人破产制度不会导致自然人利用破产逃避债务。允许自然人破产绝不是放任逃债欺诈行为，更不是无原则免除债务清偿责任，只有那些无违法行为的债务人对法律规定可以免除的债务才能获得免责。破产法中的可撤销行为、无效行为等制度能有效地解决欺诈行为或损害公平清偿行为。
最后，我国建立自然人破产制度，有国外及其他地区成熟经验可供借鉴。西方发达国家及我国港台地区的自然人破产制度经过漫长的历史发展，立法和司法实践中都积累了大量的经验，目前已经形成的较为完善的制度体系，这能够为我国自然人制度的构建提供有益的借鉴。我们应当结合我国自身的实际情况，借鉴国外及其他地区自然人破产制度的有效经验和理论成果，实现平衡债权人和债务人的权益，保障我国经济秩序良好运行。
三、对我国建立自然人破产制度的建议
建立自然人破产制度应当考虑到与法人主体的差异，尽量减少破产带来弊端，构建更为严谨科学的自然人破产体系。为保障个人破产制度的建立，实现其法律价值，笔者认为建立自然人破产制度中需要注意以下几个方面的问题：
(一)实行个人财产收入申报登记制度和存款实名制
自然人的个人财产与家庭财产密切联系，自然人破产后容易出现个人财产隐匿和非法转移，这对自然人破产财产的界定带来极大的困难。笔者认为，实行个人财产登记和存款实名制才能解决对自然人破产财产的界定问题。个人财产收入申报登记制度是指特定层次或特殊行业的公民依照法律规定向有关部门申报自己的财产收入，向社会公开自己的财产状况，并由此接受国家法律监督和社会监督的一项法律制度。通过建立和完善个人财产收入申报登记制度，可以界定破产人的财产范围，从而使破产人的个人财产与其他家庭成员的财产界限严格区别开来，使得破产管理人能够清晰地管理破产人的财产，并将财产用于破产分配。同时，鉴于我国个人财产相当大的部分是银行存款，因此实行个人存款实名制十分必要。2000年4月l目起我国实行了个人存款实名制，破产管理人通过存款实名制可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，有利于查清破产人的个人信用状况，并可以防止破产人隐匿财产和非法转移资金。
(二)建立破产许可免责制度
破产免责制度是指在破产程序终结后，对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。该制度是避免债务人背负沉重债务包袱，鼓励债务人在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。纵观世界各国关于破产免责制度的立法例主要有当然免责制度和许可免责制度。前者是指在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。许可免责制度是指破产人是否获得免责，应由破产人提出申请，由法院审查决定。各国破产法大都规定了许可免责。笔者建议我国构建自然人破产法律制度采取许可免责制度。严格限制个人破产免责条件，只有那些诚实守信、没有从事欺诈行为的债务人在破产程序终结后才能予以免责，规定申请免责的程序、提出免责申请的条件、规定非免责债务等内容。
（三）建立破产失权和复权制度
早期的破产有罪主义将破产视为犯罪，除了对破产人的财产进行清算分配，还要对破产人进行严厉的人身惩罚和人格侮辱。在当代，破产虽然已不再被认为是犯罪，但对破产人身份地位的约束，人身自由的限制，财产处分权的丧失，仍然具有惩罚的性质。这在某种意义上讲就是对破产人的人权的限制，是破产人的失权。而破产法体现为对破产人作为人的基本权利的尊重，就要在一定条件下回复破产人的权利，即破产人的复权。自然人破产后，从繁重的债务中解脱获得新生的机会，其经济能力在一定时间后可得到恢复，人格破产所剥夺或限制的权利就不会无限延续，因此还有必要设立失权和复权制度，平衡人权与失权之间的矛盾，真正做到保障债务人的合法权益，使债务人获得新生机会。
四、结语
我国现行破产法相比1986年的破产法试行实现了许多方面的突破，但仍然将自然人排除在了破产范围之外，不能不说这是一大缺憾。破产法是市场经济中的重要法律，对规范市场经济秩序至关重要。现代真正意义的破产法在适用范围上都采取一般破产主义的立法原则。诚然，立法机构鉴于立法的稳定性，在近期建立自然人破产制度的可能性不大，但社会是发展的，法律不仅应具有稳定性，更要具有前瞻性和预见性。笔者建议我国在今后修改破产法时，注重吸收国外的立法经验，实现我国破产法律制度的国际化，将自然人的破产纳入其适用范围，规范债务清偿秩序，使我国社会经济的发展能更加和谐有序。
参考文献：
[1]范健，王建文：《破产法》，法律出版社，2009年。
[2]耽达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年。
[3]覃有土,《商法学》，中国政法大学出版社，2OO7年。
侵权法上的受害人过错制度是对基于受害人一方的过错而减轻或者免除加害人责任的相关规则的泛称，我国《民法通则》第131条对此作出了基本规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”在侵权法理论上，作为侵权责任构成抗辩事由的受害人责任、作为责任分担双方责任形态的与有过失和作为损害赔偿规则的过失相抵等均属于受害人过错制度，但这三种制度之间的关系并不清晰，体系上难以协调，在《侵权责任法》起草过程必须予以理顺。本文力求通过理论上的全面梳理，构建契合我国侵权法理论和司法实践的受害人过错制度。一、比较法上受害人过错制度的历史考察 受害人过错制度在罗马法上就有规定，表现为因受害人过错而导致获得赔偿权利的丧失。罗马法学家庞姆蓬尼斯（Pomponius）提出的“若因自身过错而受到损害，不视为遭受侵害”（Quod quis ex culpa sua damnum sentit， non intellegitur damnum sentire.）的规则被后世称为“庞氏规则”。由于该规则对受害人过于严苛，逐步被修正为如果加害人是出于故意，而受害人主观上是过失时，受害人有权获得赔偿，这才出现了现代受害人过错制度的雏形。19世纪以来，受害人过错制度在两大法系经历了不同的立法和学说演变历史，这对于理解我国侵权法上的受害人过错制度的形成具有重大的历史背景意义。（一）英美法上受害人过错制度的发展历程 英美法上的受害人过错制度，总体来说经历了从早期的“助成过失”（contributory negligence）发展到“比较过失”（comparative negligence），再发展到最新的“比较责任”（comparative liability）三个阶段。1、早期英美法的助成过失规则与最后机会原则的修正 英国法院在1809年Butterfield v. Forrester 一案中确立了关于受害人过失的全有或全无规则（All-or-Nothing Rule）。该规则类似于罗马法上的“庞氏规则”，其背后的法理是所谓的洁手原则（the principle of clean hand）。由于过于严苛，英国法院在1842年的David v. Mann一案中创设了“最后机会原则”（Rule of Last Opportunity），试图修正和缓和该制度。所谓“最后机会原则”，是指如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。这使得在被告可能避免损害的发生而原告却不能避免的情况下，尽管原告存在过失，仍然能够获得赔偿，具有保护受害人的重大意义。但也应该看到，该规则仍然坚持“全有或全无”规则，没有较好的平衡双方当事人的利益。1911年，英国颁布了《海事公约法令》（Maritime Conventions Act），允许海上碰撞的当事人之间依据过错进行责任分担，建立了比较过失制度的雏形，“最后机会原则”作为过渡性的理论也就逐步退出历史舞台。美国法上，1862年《纽约民法典草案》第四分编法律格言第1591条规定：“同意或参与造成自己损失之行为的人不是法律上过犯的受害人。”美国法学会1934年颁布的《侵权法重述·第一次》（第二卷过失侵权）同时采纳了助成过失规则和最后机会原则，《侵权法重述·第二次》第478条从原告过失行为与被告过失行为在时间上的关系角度进行了规定：“除非被告有最后明确机会，不论原告的助成过失是于被告的过失之前、之后或同时发生，阻碍原告的请求赔偿。”2、现代英美法的比较过失制度 1945年，英国颁布了《法律改革（助成过失）法令》（Law Reform (Contributory Negligence) Act），将1911年《海事公约法令》的比较过失规则适用范围扩展到了整个侵权法，确立了现代意义上的比较过失制度。受害人有过失时，并非全免赔偿义务人的责任，而是依据具体情形酌减。美国法上，美国国会在1908年的《联邦雇主责任法》（the Federal Employer，s Liability Act）最早采纳了比较过失理论。1910年，Mississippi州第一个以成文法的形式采取了比较过失原则。到1977年，有33个州放弃了助成过失理论而采纳比较过失理论，达到了美国50个州的2/3以上。同年，美国统一州法委员会（NCCUSL）颁布了《统一比较过失法》（Uni form Comparative Fault Act）。此前于1939年和1955年颁布的两部《统一侵权责任人分担法》（Uniform Contribution Among Tortfeasors Act）只涉及侵权责任人之间的责任分担，而未涉及受害人比较过失问题，其原因就在于当时大多数州仍然采助成过失理论，不存在受害人比较过失的适用。3、20世纪后半叶美国法上出现的比较责任制度 比较过失制度主导美国过失侵权法直至20世纪中叶，此后开始转向比较责任制度。1955年Arkansas州正式通过立法采纳纯粹的比较过失理论，并于1957年适用修正的比较过失理论，随后Maine州于1965年追随了这一立法步伐。各州开始大规模引入始于1967年Illinois州上诉法院对Maki v. Frelk一案的判决。尽管后来被Illinois州最高法院推翻[11]，但该判决却大大促进了这次改革。至今，除Alabama[12]、Maryland[13]、North Carolina[14]、Virginia[15]四个州和District of Columbia[16]仍然采助成过失理论，South Dakota州立法特别区分原告和被告的轻过失和重过失（slight and gross negligence of the plaintiff and defendant）[17]之外。另外45个州均采纳了某种意义的比较责任理论。其中，13个州采纳纯粹比较责任（pure comparative responsibility），即不考虑原告在所有责任中所占之比例，即便原告责任比例达99%，被告仅占1%，法院仍允许其主张被告必须承担之1%之损害赔偿。有32个州采纳了修正之比较责任（Modified Comparative Responsibility）理论，以一定责任比例为标准，仅允许责任比例在该标准以下的原告按照比例请求损害赔偿，如果原告责任比例超过该标准，则须自己承担全部损害。由于涉及到对陪审团的指示不同，又分为两类：有11个州规定当受害人的责任比例等于或大于50％时，受害人无权获得赔偿，简称“50％抗辩修正比较责任”（modified (50% bar)-comparative-responsibility）；有21个州规定，当受害人的责任在造成损害的总责任中所占的比例超过51％时，受害人无权获得赔偿，简称“51％抗辩修正比较责任”（modified (51%)-comparative-responsibility）。这45个州中的10个州是以推翻先例的方式采用比较责任，36个州以成文法方式规定，详细情况如下： 纯粹比较责任 50％抗辩修正比较责任 51％抗辩修正比较责任 推翻先例确立 Alaska / California / Florida / Kentucky / Michigan / Missouri / New Mexico Tennessee / West Virginia South Carolina 通过成文法确立 Arizona / Louisiana / Mississippi / New York / Rhode Island / Washington Arkansan / Colorado / Georgia / Idaho / Kansas / Maine / Nebraska / North Dakota / Utah Connecticut / Delaware / Hawaii / Illinois / Indiana / Iowa / Massachusetts / Minnesota / Montana / Nevada / New Hampshire / New Jersey / Ohio / Oklahoma / Oregon / Pennsylvania / Texas / Vermont / Wisconsin / Wyoming 20世纪后半叶的美国侵权法改革推动了责任分担理论的巨大变革，其中较具有代表性的是美国法学会2000年颁布的《侵权法重述·第三次·责任分担编》和 2002年美国统一州法委员会颁布并于2003年进行了修订的《统一侵权责任分担法》。《侵权法重述·第三次·责任分担编》提出了新的“比较责任”的概念，废除了《侵权法重述·第二次》定义原告过失的各种严格学说，在多个责任人（包括受害人和侵权人）之间分配责任的问题上适用统一的比较责任制度。第八条“分配责任份额时应考虑的因素”规定：“向法律责任已被确定的各方分配责任百分比时应考虑的因素包括：（a）该方造成风险之行为的性质，包括任何对该行为所造成风险的认识或漠视，以及任何对该行为所造成伤害的意图；及（b）该方造成风险之行为与该伤害之间因果关系的强度。”可以看出，该重述条文受到了新现实主义法学的影响，不再追求比较过失和比较原因力这样阶段性的法律技术，追求陪审团对责任比例的分配与法官判决的直接对接，具有很强的实用主义创新性。《统一侵权责任分担法》第2条“定义”第1项仍然使用“助成过错”（Contributory fault）的概念，用以概括助成过失、产品误用、不合理的未能避免或者减轻损害，以及自甘风险除非该风险已经在某一具有法律强制力的免除或者类似协议中被明示等较为混杂的内容。而根据该法第4条（b）款，在决定责任比例时，事实调查者应该考虑：（1）各方和被确定应该负责的免责人的行为性质；和（2）行为和请求的赔偿金之间的因果关系范围。相比而言，其实际考虑内容及法律效果与《侵权法重述·第三次·责任分担编》并无差别，则用语和思维方式却相对保守。（二）大陆法系受害人过错制度的发展历程 通过对比可知，大陆法系的受害人过错制度以法律规则的适用方法为标准，20世纪中叶之前为“单一适用总则式”，之后为“总则＋特别列举式”两种，体系上的变化主要体现在增加了无过错责任侵权行为类型中的受害人责任特别列举规定，这是大陆法系吸收英美法系尤其是美国法学会《侵权法重述·第二次》体系化有点的体现。1、20世纪上半叶之前的“单一适用总则式” 20世纪上半叶之前受害人过错制度的规定方式主要是“单一适用总则式”，一般在债法总则中规定因受害人过错减少或免除加害人的损害赔偿责任，学说上定性为抗辩事由，但兼具损害赔偿规则的性质，这一体例始于《德国民法典》。该法典第254条第1款规定：“损害发生时，受害人之过错共同起了作用，赔偿义务与须给予赔偿之范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或他方引起等情况。”《德国民法典》上受害人过错的主要特点是：第一，第254条第1款规定的“过错”包括故意和过失，即将受害人故意也作为减轻事由。第二，在债法总则部分建立了完整的受害人过错体系，除了第254条第1款的基本规定，第2款第1句规定：“即使受害人的过错限于没有提醒债务人注意债务人既不知道、也非应当知道的异常大的损害的危险，或者限于没有避开或者减轻损害，也适用前款的规定。”确认了受害人的积极预防义务，第2句规定“准用第278条的规定”，而第278条规定的“履行辅助人的过失”和第276条“归责于自己的责任”也涉及受害人过错制度。第三，第839条第3款规定了“受害人故意地或者有过失地怠于使用法律上的手段避开损害的”，公务员违反职务上的义务的赔偿责任被免除，略显苛刻，但在一定程度上却影响了后来的1922年《苏俄民法典》相关规定。第四，第844到第846条规定了“侵害致死时第三人的赔偿请求权”和“因失去劳务的损害赔偿请求权”适用“受害人与有过失”的规定。第五，在“劳务合同”部分的第618条“对保护措施的义务”第3款规定了劳务权利人不履行对义务人的生命和健康方面的义务的，对于其应负的损害赔偿义务，准用侵权行为法部分关于与有过失的规定。根据学者的总结，德国法上关于与有过失的主要学说包括如下四种：第一，法益所有人自行承担法益损害说。该说认为，法益所有人应该自行承担其法益损害，只有在特殊原因才能令他人承担损害。第二，对自己行为负责说。该说以拉伦兹教授为代表，侵权行为之原理在于对自己行为负责原则，过失相抵亦同。不过侵权行为损害关系到他人法益，过失相抵仅关系到行为人自己法益。第三，侵权行为人说。该说认为受害人也是侵权行为人。第四，诚信原则与禁反言说。实务及部分学说认为与有过失之理由依据为诚信原则，若允许被害人要求赔偿其与有过失之行为所引起之损告，有违诚信原则，特别是禁反言原则。[18] 《日本民法典》上的受害人过错制度被称为“过失相杀”。债务不履行部分的第418条规定，债权人就债务不履行有过失时，则由法院斟酌其情事，确定损害赔偿的责 任及金额。不法行为部分的第722条第2款规定，“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”较之《德国民法典》《日本民法典》的规定有如下特点：第一，使用“过失”而非“过错”的用语，因此受害人“故意”减轻或者免除责任必须通过“举轻以明重”进行解释而适用。第二，明确由“法院斟酌”，是典型的职权主义的立法例。日本法上关于过失相杀的主要学说有：第一，因果关系说。该说认为过失相抵的减额属因果关系问题。加害人只对与自己行为有因果关系的损害负责，对因受害人行为造成的损害没有因果关系所以不负责。第二，谴责可能性说。该说认为对受害人进行谴责的可能性是减轻加害人责任的根据。第三，疏忽说。该说为通说，认为过失相抵是谋求受害人与加害人之间的公平的一种制度，或称手段。[19] 《瑞士债务法》第44条“赔偿额的减免”第1款的规定较为细致：“受害方同意损害，或者因可归责于其自身之原因扩大了损害程度或者给侵权行为人造成损害的，法院可以减少或者免除责任方的赔偿责任。”该规定的主要特点是：第一，将受害人同意与受害人过错一同规定，体现了这两项制度在效果上的相似性；第二，使用的是“可归责于其自身之原因”而非受害人过错的概念，为后世立法将原因力纳入考虑提供了参考；[20]第三，适用范围包括扩大自身损害和给侵权人造成损害两种情况，后者在现代侵权法中尤为重要；[21]第四，明确规定了减少和免除两种法律效果。我国台湾地区民法典原第217条有两款，第1款规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”第2款规定：“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”2000年债法修订，根据实务和理论通说，增加第3款：“前二项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”对比可知，第217条的规定方式与德国法类似，2000年增设的第2款也有较深的德国法痕迹。该条原两款的立法理由是：“按损害之发生或扩大，受害人有过失者，若使加害人全负损害赔偿之责任，似失诸过酷，应由法院斟酌情形，减轻或免除其赔偿金额，即受害人有怠于适当之注意，或怠于避免损害及减少损害应尽之方法，而有过失者，亦同。”我国台湾地区主流学说认为，过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来。[22]2、20世纪下半叶以来的“总则＋特别列举式” 20世纪下半叶以来，受到美国法学会《侵权法重述·第二次》对侵权行为类型和相应抗辩事由均作特别列举的影响，大陆法系民法典出现了“总则＋特别列举式”的受害人过错制度规定方式。继受罗马法的《拿破仑民法典》并没有对受害人过错作出规定，只是通过学说和判例予以承认。在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时，减轻但不免除加害人的责任，减少的范围取决于过错的严重性。[23]尽管缺乏一般规定，但1998年新增的第1386－13条却对产品责任的受害人过错制度进行了特别列举：“如果损害是由于产品本身的缺陷以及受害人本人的过错或受害人应负责任的人过错共同引起，产品生产者的责任可以减轻或者取消。”继受了法国法传统并受到美国法影响的《埃塞俄比亚民法典》，对受害人过错制度作出了最为细致的规定，体例上也较为合理。第十三题非契约责任与不当得利第一章非契约责任第二节过犯阙如的责任第2066条第2款和第2067条第2款分别规定了紧急避险中和身体伤害的受害人过失免责问题，属于抗辩事由性质的规定。第2086条第2款特别对于被法律宣告对不正常风险的设立，或对动物、建筑物、机器、机动车辆或制造物所致损害负有责任的人，只有当损害完全或部分是由于受害人的过失时，他们才应被全部或部分免责。在第三节赔偿的形式和范围第一目损害赔偿一、物质损害第2098条（受害人的过错）是损害赔偿减轻规则的一般规定：“（1）如果损害部分地由于受害人的过错所致，则受害人仅有权请求部分赔偿。（2）在确定待赔偿的损害的范围时，应考虑案件的所有情况，特别是所犯过失对引起损害的作用大小以及这些过失各自的严重程度。”《埃塞俄比亚民法典》在体例上有两个重大特点：第一，确立了区分抗辩事由和损害赔偿减轻规则的体例，学说上更为清晰，这显然是较多的受到了美国侵权法区分责任构成和责任分担的影响。第二，确立了“总则＋特别列举”的规定方式，特别列举的范围主要是部分适用无过错责任的侵权行为类型，并为此后颁布的各国民法典所追随。例如，《荷兰民法典》第六编债法总则第一章关于债的一般规定第十节救济损害的法定义务第6:1 01条是因受害人过错减轻或者免除侵权责任的总则性规定，第三章不法行为第三节产品责任第6：185条第2款是关于产品责任的特别列举。《阿尔及利亚民法典》第127条是一般规定，第138条的列举范围包括整个物件致害责任。新《魁北克民法典》的列举范围包括动物致害和产品责任，《蒙古民法典》的列举范围包括第379条“高度危险来源造成损害的责任”和第380条“有缺陷商品、工作和服务引起的损害赔偿责任”《越南民法典》更是将这一列举范围扩展到了第627条“高度危险源造成损害的赔偿”、第628条“污染环境造成损害的赔偿”、第629条“牲畜造成损害的赔偿”、第630条“树木造成损害的赔偿”和第631条“房屋、其他建筑物造成损害的赔偿”，涵盖了所有适用无过错责任原则的侵权行为类型。3、欧洲统一私法草案中的受害人过错制度 由于德国法在欧洲统一私法进程中独具的中庸地位，[24]欧洲民法典研究小组（SGECC）出版的《致另一方损害引起的非合同责任》和欧洲侵权法与保险法研究中心（ECTIL）出版的《欧洲侵权法原则》均采纳了“单一适用总则式”规定方式。《欧洲私法·致另一方损害引起的非合同责任》第五章抗辩事由第一节受害人同意或受害人行为与有过失与归责第5：102条规定：“（1）如果受害人对法律上相关损害的发生或扩大有过错，依据过错程度减少赔偿责任；（2）不适用于下列情形 :（a）受害人轻微过错；（b）受害人过错或归责是损害发生的非实质性原因；（c）机动车引起人身伤害的交通事故中，受害人不履行注意义务作用于损害的发生，除非此种不履行注意义务严重违反此种情况下明显必须的注意义务。（3）第（1）项和第（2）项相应的适用于，如果受害人依据第3:201条（雇佣人和代表人侵权责任）负责的一方过错作用于损害的发生或扩大；（4）如果受害人依据第三章负责的任何其他危险来源导致损害的发生或扩大，赔偿同样地减少。”[25]《欧洲侵权法原则》第4篇抗辩第8章有作用的行为或活动第8：101条受害人有作用的行为或活动规定：“（1） 在受害人对过错的作用和如果受害人是侵权人等其他影响确定或者减缩受害人责任的相关范围内，责任可被免除或减缩。（2） 损害赔偿涉及当事人死亡的，可依据本条（1）款根据该死亡者的行为或活动免除或减缩责任。（3） 受害人的辅助者对损害的发生发挥作用的行为或活动，依据本条第（1）款，得免除或减缩受害人可被回复的赔偿金。”[26]（三）前苏俄和俄罗斯联邦民法典上的受害人过错制度 前苏俄社会主义民法对我国民法制度的形成与发展影响深远，在受害人过错制度上也同样重要。1922年《苏俄民法典》[27]第403条第1句是侵权责任一般条款，第2句规定的抗辩事由中包括受害人故意或者重大过失。第404条前段是高度危险来源责任的一般条款，后段是举证责任倒置的抗辩事由，也包括故意或者重大过失。另外，第407条第2句规定“如受害人对于公职人员之不当行为，未如实申诉者，机关免除其责任。”可以认为是一种特别的受害人过错制度。1922年《苏俄民法典》受害人过错制度的特点是：第一，仅仅规定了免除责任的抗辩事由，而未规定根据受害人过错减轻加害人责任，与早期英美法“全有或全无”（All-or-Nothing）规则类似，体现出立法技术上的粗糙；第二，将受害人重大过失产生的法律效果等同于故意，均规定为免除责任；第三，区分一般侵权行为和危险责任，危险责任的受害人过错实行举证责任倒置；第四，除了一般条款规定的免责事由外，还规定了公务员侵权的特别免责事由，略显苛刻，在一定程度上也受到了《德国民法典》的影响。 1964年《苏俄民法典》[28]第454条“对高度危险来源所造成的损害的责任”的规定与1922年《苏俄民法典》第404条类似，第458条“对受害人的过错和造成损害的人的财产状况的考虑”第1款规定了受害人过错制度：“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度（在造成损害的人有过错时，也应该根据他的过错程度），减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”第2款是1973年增补的减轻赔偿责任条款：“法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额。”相比1922年《苏俄民法典》，上述条文有以下变化：第一，一般侵权行为的受害人过错制度仅限于受害人重大过失的情形，危险责任适用受害人故意免责规则；第二，适用范围更广，包含了损害的发生和扩大两个阶段；第三，在过错责任中 ，同时考虑受害人和加害人的过错程度，具有了比较责任的雏形；第四，考虑到了可能存在特别法的情况，立法技术上较为先进；第五，取消了1922年《苏俄民法典》的公务员侵权特殊免责事由。 常常被忽略的事实是，1964年《苏俄民法典》第三编“债法”直至自1996年3月1日才失效，[29]这晚于我国《民法通则》的生效日期近10年。对《俄罗斯联邦民法典》相关条文的考察能够更好的帮助我们了解苏俄民法的发展方向。第1083条“斟酌受害人的过错和致害人的财产状况”分三款，前两款是关于受害人过错的规定，第3款是关于法院斟酌致害公民的财产状况，减少赔偿损失的金额的规定。第1款是受害人故意的免责规定：“因受害人的故意产生的损害，不应赔偿。”第2款第1项规定比较当事人过错的减轻责任：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”第2项第1句规定受害人过错在无过错责任中的适用：“受害人有重大过失而致害人无过错，且其责任不以过错为必要时，应减少致害人赔偿的数额或免除其赔偿损害，但法律另有规定的除外。”第2句特别限制：“对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害。”第3项特别规定三类排除适用受害人过错的情形：“在赔偿额外费用（第1085条第1款）、赔偿与抚养人死亡有关的损害（第1089条）以及赔偿丧葬费（第1094条）时，不考虑受害人的过错。”另外，第1079条“从事对周围环境有高度危险的活动致人损害的责任”第1款第1句前段规定了危险责任，后段规定了举证责任倒置的受害人故意免责：“如果不能证明损害是因不可抗力或受害人故意所致，应赔偿高度危险来源所造成的损害。”第2句是准用条款：“法院也可依本法典第1083条第2款和第3款的规定，全部或部分免除高度危险来源占有人的责任。”《俄罗斯联邦民法典》规定的受害人过错制度较为完整、合理，主要特点是：第一，仍然将受害人过错的范围限制在故意和重大过失，并进一步区分故意和受害人重大过失的不同法律效果；第二，延续了对特别法另行规定受害人过错法律效果保持的开放态度，但仅限于受害人重大过失，受害人故意一律免责；第三，在一般侵权行为和危险责任领域，均特别规定了受害人过错制度的排除情形，一方面规定了“对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害”，另一方面对于“赔偿额外费用、赔偿与抚养人死亡有关的损害以及赔偿丧葬费”的计算上，不考虑受害人过错；第四，危险责任领域延续了单独规定的体例和受害人故意的举证责任导致，但在受害人重大过失领域不再适用举证责任倒置。二、我国现行侵权法上的受害人过错制度（一）我国现行侵权法上的受害人过错制度规定1、《民法通则》中的受害人过错制度及相关规定 我国《民法通则》上的受害人制度的基本条款是第131条，另外在第123条高度危险作业致害和第127条动物致害两类特殊侵权行为中规定了特别的受害人过错制度。另外，《民通意见》也较为模糊的规定了两种受害人过错制度，第143条第2款后段规定：“如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”第144条第2句规定“应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”这些规定具有如下特点：第一，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。但根据《民通意见》第142条规定“如果侵害人提出请求的”和《人身损害赔偿司法解释》第15条规定“赔偿权利人请求”的规定，我国侵权法上的当事人主义仅限于法律明确规定的条文，可以认为关于受害人过错的规定是职权主义规定。第二，在体例上，由于我国侵权法在理论上具有的相对独立性，受害人过错没有在相当于债法总则的内容中进行规定，而是在侵权法规范中采“总则＋特别列举式”规定，符合现代大陆法系侵权法的发展趋势。第三，在具体侵权责任中适用受害人过错制度的规定具有偶然性和随意性，未作特别规定的特殊侵权行为类型是否适用受害人过错制度不明确。第四，《民法通则》第123条使用的是受害人“故意”，而第127条规定的是受害人的“过错”，由于并无特殊立法目的造成此种差别，且立法史上后者一直使用“故意”用语，[30]应该认为是用语不够精确所致。第五，该规范的适用范围较窄，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用；仅规定了减轻责任的效果 ，没有规定免除责任。 为了完善我国侵权法上的受害人过错制度，《精神损害赔偿司法解释》第11条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”《人身损害赔偿司法解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”另外，《国家赔偿法》第5条第2项对《民法通则》第121条所对应的受害人过错制度进行了规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”。《触电人身损害赔偿解释》第1条对《民法通则》第123条所规定的“高压”进行了界定，第3条第2至4项规定，受害人以触电方式自杀、自伤的，盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故的，以及电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止行为的，电力设施产权人不承担民事责任。2、事故责任法领域的受害人过错制度 侵权法上的事故，是指特定的范围内，达到法律规定的对特定人身和财产造成重大损害的事故标准，承担侵权责任的突发违法意外事件，但不包括纯粹的自然灾害。在我国现行侵权法上涉及受害人过错制度的典型事故责任法领域包括海事事故、铁路交通事故和道路交通事故三类。[31]我国《海商法》第169条第1款对船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的情况，规定各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第32条第1款后段规定：“但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任”，第2款解释“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”这是受害人自身原因的免责条款。我国道路交通事故领域立法主要经历了三次变化。原《道路交通事故处理办法》第19条对当事人之间的责任分担进行了较为详细的规定：“一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。三方以上当事人的违章行为共同造成交通事故的，根据各自的违章行为在交通事故中的作用大小划分责任。” 修改前的《道路交通安全法》第76条第1款第1项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”这是对机动车之间发生交通事故比较过错的规定。第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该项后段对“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的规定应该被视为受害人过错的规定。第2款：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”的规定是受害人故意的免责事由规定。 修改后的《道路交通安全法》第76条第1款第1项没有本质变化：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”第2项规定较为复杂：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”且需要结合第2款理解适用：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”此款为受害人特殊故意情形免责事由，因此新法一方面修改了原法第76条第1款第2项的无过错责任原则，适用过错推定责任原则，另一方面新法第76条第1款第2项中非机动车驾驶人、行人有过错是特指故意碰撞机动车之外的故意和过失。机动车一方推定过错，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适 当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方举证证明没有过错的，而又有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，承担低于10％的赔偿责任。[32]（二）我国现行受害人过错制度在时间轴上的两个阶段 根据受害人过错所处的不同阶段，学说上一般将受害人过错区分为两种情况，即受害人对损害的发生或扩大具有过错。[33]大多数法律规定都是针对损害发生阶段的规定，部分特别规定是针对损害扩大阶段，例如《人身损害赔偿司法解释》第2条第1句涉及到损害扩大的规定和《民通意见》第143条第2款后段关于“受害人应当采取措施防止损失扩大”的规定。损害发生阶段是本文探讨的重点，在此先探讨损害扩大阶段的受害人过错制度相关问题。1、损害扩大产生的原因与两个阶段的区分 导致损害扩大的原因包括自然原因和人为原因两大类。在没有人为因素干预的情况下，损害会扩大，这就是所谓的因自然原因发生的损害扩大。例如，严重人身伤害的受害人和受到重伤的动物，如果不及时医治，可能造成更加严重的后果乃至死亡；部分财产损害影响了防锈、防老化的涂层如果不及时修补，将因为自然原因而产生更大的损害；有的机械在受损后，不及时修补而继续使用，会产生不必要的磨损。这些都是损害发生后，由于受害人不作为过错而导致的损害扩大。损害发生后，损害结果还可能因为人为原因而继续扩大。这里的人为原因仅指因为人的作为行为导致的损害扩大，而不包括因属于防范自然原因扩大损害的不作为行为。因人为原因导致的损害扩大应该视为新的损害而非损害的扩大，在受害人过错领域讨论的损害扩大原因，仅包括自然原因情况下的不作为过错。需要指出的是，损害发生后，受害人不及时采取措施也不一定会导致损害的扩大，例如轻微的人身伤害和动物受伤，可能自然愈合，财产损害或许不影响使用，也不会因自然原因而扩大损害，这样的情形就不存在损害发生后的受害人过错适用可能，因此笔者倾向于使用“损害扩大阶段”来描绘这种以客观存在的因疏于防止损害自然原因导致损害扩大的受害人过错阶段，以区别于受害人对损害发生有过错的“损害发生阶段”。2、损害扩大阶段受害人过错的法律适用 有学者认为，在损害发生阶段不仅需要通过比较加害人与受害人的过错、原因力而对损害进行分割，而且还要考虑其他因素如不可抗力、第三人行为对损害的影响；而在损害扩大阶段只需要从因果关系上加以判断即可。[34]我们认为，损害扩大阶段仅考虑因果关系的理由并不充分，对于自然原因仍然应该纳入考虑范围。损害扩大阶段法律适用应该准用发生阶段的基本规则，并适用以下特殊规则： 第一，受害人过错只能导致损害扩大阶段的责任减轻，不能全部免除。损害发生后，如果受害人能够通过自己的行为减轻损害的发生，负有及时减轻损害的义务，这是一种不真正义务。需要探讨的是，这种不真正义务的不履行，是否导致整个扩大损害由受害人负担。笔者认为，既然损害的扩大是由于已经造成的损害与自然原因的结合，因此受害人即使及时履行了该减轻损害义务，也可能无法完全避免损害的进一步发生。而且，受害人放任损害扩大的不作为，是与侵权人此前的损害行为以及自然力共同形成的原因力，因此，即使该义务不履行，也只能减轻部分损害赔偿，而不能全部免除。 第二，损害减轻行为的求偿权和数额限制。受害人实施了损害减轻行为的费用，应该向侵权人求偿，其理由在于，是侵权人首先导致了损害，才迫使受害人实施该减损行为，这与合同法法上的减损规则是类似的。我国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”但如果初始的损害就是由受害人和侵权人共同造成的，那么应该按照初始损害的责任比例分担该损害减轻费用。确定损害减轻行为的费用，应该区别损害的类型。对于财产损害，除非该财产具有特别的重大意义，如具有重大人格意义（如尸体）或者社会价值（如文物），一般不应该超过受损财产的剩余价值，超过部分侵权人不予赔偿，由受害人承担；对于人身伤害，没有损害赔偿的数额限制。需要特别指出的是，随着世界各国对动物保护程度的不断提高，应该借鉴《德国民法典》第251条第2款第2句的规定：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”，不以其市场价格作为责任的限额。（三）我国现行受害人过错制度在法律效果上的三种类型 以法律效果 为区分标准，我国现行受害人过错制度可以分为如下三类：1、因受害人自己过错导致损害发生 法条 归责原则 侵权人方面 受害人方面 损害类型 效果 民通意见143-2后段 所有 未涉及 未采取措施防止损失扩大 季节性很强的种植、养殖业的延迟经营损失 受害人自行承担损失 民通意见144第2句前段 所有 未涉及 未获批准擅自另找医院治疗 发生医疗费用费用 一般不予赔偿 民通意见144第2句后段 所有 未涉及 擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病 发生相关费用 费用不予赔偿 铁路交通事故应急救援和调查处理条例32 无过错 未涉及 受害人自身原因 [35] 发生铁路交通事故，造成人身伤亡 铁路运输企业不承担赔偿责任 国家赔偿法5（2） 过错推定 未涉及 因受害人自己的行为致使损害发生 发生损害 国家不承担赔偿责任 触电人身损害解释3（2）、（3）、（4） 无过错 未涉及 受害人以触电方式自杀、自伤； 盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为 因高压电造成他人人身损害 电力设施产权人不承担民事 2、因受害人过错而减轻或免除加害人责任 法条 归责原则 侵权人方面 受害人方面 损害类型 效果 民法通则131 所有 无 过错 损害的发生 减轻 精神11 所有 无 过错 精神损害事实和损害后果的发生 根据其过错程度减轻或者免除 人身损害赔偿解释2-1前段 所有 无 故意、过失 同一损害的发生或扩大 减轻或者免除 人身损害赔偿解释2-2 无过错 不考虑过错 有重大过失的 同上 减轻 3、碰撞事故中因受害人过错参与责任分担 法条 归责原则 侵权人过错 受害人过错 损害类型 效果 海商法169-1前段 过错责任 过错程度 过错程度 船舶发生碰撞，船舶互有过失 各船按照过失程度比例负赔偿责任 海商法169-1后段 过错责任 过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的 过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的 同上 平均负赔偿责任 道路交通事故处理办法19第2句 无过错 违章行为在交通事故中的作用 违章行为在交通事故中的作用 三方以上违章行为造成交通事故 根据各自违章行为的作用划分责任 旧道交法第76条第1款第1项后段 过错责任 过错 过错 机动车之间发生交通事故 按照各自过错的比例分担责任。 旧道交法第76条第1款第2项后段 无过错 机动车驾驶人已采取必要处置措施 受害人违反道路交通安全法律法规 机动车发生交通事故 减轻机动车一方的责任 旧道交法第76条第1款第2款 无过错 不考虑 故意 同上 机动车一方不承担责任 新道交法第76条第1款第1项后段 过错责任 过错 过错 机动车之间发生交通事故 按照各自过错的比例分担责任。 新道交法第76条第1款第2项中段 推定过错 推定过错 故意碰撞之外的过错 同上 <100％－>10% 新道交法第76条第1款第2项中段和后段 推定过错 证明无过错 故意碰撞之外的过错 同上 <10％－>0 新道交法第76条第2款 过错推定 无需证明 故意碰撞机动车 同上 0（四）我国侵权法上受害人过错制度的体系构建 我国侵权法上的受害人过错相关制度所以无法理顺相互之间的关系，关键在于学理上混合继受了大陆法系德国法上的“与有过失”、日本法上的“过失相杀”制度和英美法上的“比较过失”制度，以及前苏俄民法的“混合过错”制度。如前所述，比较法上对受害人过错制度存在不同的立法例和学说，且两大法系也呈现出相互借鉴和融合的态势，而我国学者在对这些立法例和学说进行翻译过程种，用语也不尽统一，如混合过失、过失相抵、过失相杀、与有过失、比较过错等，较容易造成混乱。有学者指出，对相关问题的争论存在翻译和理解两个方面的原因。例如，我国学界常以“过失相抵”来指称英美法的“比较过错”这一概念，这是来源于沿用日语对德国法相应概念的译文“过失相杀”。[36] 我们认为，在我国受害人过错制度的体系构建上应该以受害人过错概念作为侵权法上因受害人过错导致的免除、减轻和分担损害赔偿责任的法律制度的上位概念，抛弃原有的概念混用模式，重新以法律规范的实际效果作为区分标准，建议将导致加害人责任免除的责任，称为受害人责任；[37]将因受害人过失导致的加害人责任减轻称为受害人过失；将法定的特殊侵权行为类型中，因双方过错导致的责任分担称为比较过错，其法理与受害人过失类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。[38]这并非是我们的重新构建，而是对我国侵权法理论曾经形成的较为清晰体例的再次梳理和论证。[39]这样构建的意义在于：第一，在受害人过错上位概念之下，理顺了三种不同的受害人过错制度之间的关系。第二，每一种受害人过错制度基于各自不同的理论基础，便于理论研究和立法工作的展开。第三，借鉴英美法系的思路，克服了大陆法系受害人过错制度无法区分作为责任构成制度的抗辩事由和作为责任分担制度的减轻赔偿规则，明确了制度之间的分工和协作。三、我国侵权法上受害人过错制度的基本理论（一）受害人责任制度的基本理论1、受害人责任制度概述 所谓受害人责任，是指受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的原因。其本质是责任自负，不产生他人的侵权责任，属于侵权责任构成学说中的抗辩事由。侵权责任构成的抗辩事由按照其发生作用的方式可以分为阻却
一、公司法人人格否认制度
法人人格否认制度（disregardofcorporation）源于英美法，英美法系国家又称其为“揭开公司面纱”（piercingthecorporationveil）。一般是指在特定情况下，当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时，法律不考虑公司的特性，直接追究为公司法律特征所掩盖的经济实情，在司法程序中责任特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。①
法人人格否认制度最初为美国立法所首创。二十世纪初，美国法官Sanborn在“UnitedStatesV.MilwanleeRefrigerectorsTrainsityCo.”(142F.2d247,255C.C.E.D.Wis.1905)一案中的判决写道：“．．．如果确定一种原则的话，那就是，公司被作为一种法律实体（alegalentity）是一般原则，除非出现了相反的情况；但是，法律实体被用来妨碍公众便利、庇护不法行为，保护欺诈或者包庇犯罪行为时。法律将会视法人为无权利能力的数人组合体（个人合伙）．．．”②由于这种原则和例外已被作为否定公司法人资格的一种司法规则而被固定下来。法人人格否认制度的设立适应了社会经济发展，以后为德、法、英等国家和地区所仿效。大陆法系国家的法人人格否认制度是在美国法院首倡之后，在判例中陆续得到确定的。德国称其为“直索”制度，即是在特定情况下，法院可以令债权人穿越法人的独立人格，向其背后的股东直索，法院赋予债权人“直索权”。德国联邦法院在BGHZ10.205.54.222.380等判例中指出。“一般不轻易置法人独立人格于不顾，但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利的主体独立性之必要时，应不考虑法人的独立人格。”③同为大陆法系国家的日本则将其称为“否认法人格”，日本学者森木滋在《论人格的否认》一书中所述极为简便鲜明：“如果法人之设立出于不法目的，或有违建立法人制度的维护社会公共利益之根本价值，法律自然有权剥夺法人的人格而否认之存在。”
从以上各国对公司法人人格否认制度的表述中，我们可以看出法人人格否认制度的价值，公司法人人格否认制度的产生，首先体现了法律对实质意义上的公平和正义的追求。当一项业已确立的制度适用的结果违背了法律确立该项制度的本来意图，甚至完全走向其反面，进而导致实质上的不公平时，法律对正义的追求要求对其进行修改。其次，这一制度的确立和适用有力地维护了公司债权人的利益，使得在现在市场经济条件下失衡的股东、公司、债权人三者之间的利益关系又趋于平衡，从而在新的条件下维护了交易的安全，充分体现了公司法维护股东、公司、第三人的合法权益的立法精神的一致性。
公司法人人格否认制度表明了法律这样的一种价值取向，法律既应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司独立法人人格作为一般原则，鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆地对公司投入一定的资金，又不能容忍股东利用不正当的活动，谋取法外利益，将公司法人人格否认制度作为公司法人人格独立必须的、有益的补充，使第三者在相互的张力中，形成和谐的功能互利。
二、公司法人人格否认制度的特征
要正确的把握公司法人人格否认制度就应该分析其特征，以下笔者就从五个方面分别论述公司法人人格否认制度的特征。
一、公司业已取得法人资格。公司已经按法定的条件和程序完成了法人登记，成为合法的法人。只有这种合法的公司法人才能成为公司法人人格否认制度的作用对象，也是法人人格否认制度于法人瑕疵设立责任制度相互区别的根本依据。
二、公司法人人格否认制度仅存于具体的法律关系中，它不同于法人否认说。法人否认说是界定法人本质的一种学说，这种学说从根本上否认法人的客观存在，是从理论上对法人制度的一种否认。也不同于公司的强制解散，即国家主管机关依据职权对公司法人的全面的永久的剥夺，公司因此而不复存在。④有些学者认为，公司法人人格否认制度是包含“国家对公司法人人格的彻底剥夺，即是对公司法人人格取缔”，⑤笔者对此不敢苟同。公司法人人格否认制度仅限于对公司个案的、一时的和相对的否定，并不影响公司的继续存在，因此并非法人人格的根本否定，而且一般是因为公司的滥用法人人格而对债权人的补救或者是因为公司实施了违法行为而对其实施的制裁。公司法人人格否认的效力是对人的，而非对世的；是机遇特定原因的，而非普遍适用的。
三、公司法人人格否认制度既保护了公司债权人利益，又保护了公司股东利益；既可以由公司债权人提起，也可以由公司股东提起，其适用的结果不必然由公司股东直接承担。前者是一般，后者是特殊。一般情况下，通过否认公司法人独立人格，使公司人格和股东人格归于同一，责令公司股东对公司债务负直接责任。特殊情况下，公司股东为保护自身利益主张否认公司法人人格，则通过部分限制适用公司财产与股东财产相分离原则，将已经由分离原则确立的公司财产。依据衡平和正义的理念，重新确立为公司股东的财产。特殊情况包括两种，一是德国的《股份公司法》规定了子公司股东向母公司及其法定代表人要求赔偿。该法第三百零九条第二款规定，“如果他们（母公司法定代表人）违反了其义务，那么，他们应作为总债务人对公司因此而受到的损失负赔偿义务。”该法第三百一十七条第一款规定，“如果股东受到损害，那么支配企业应对他们因此而受到的损失负有赔偿义务。”另一种情形是美国公司法中的“反向刺破”，它是指公司股东在诉讼中主张公司的独立人格应当被否认。⑥
四、公司法人人格否认制度对个人股东与法人股东适用有所区别。德国《股份公司法》第三百二十四条规定“母公司负有对已加入公司产生的其他结算亏损给予补偿的义务，只要此种亏损超过了基本储备金和赢利储备金。”在股东是公司比股东是个人更容易“刺破公司面纱”已成为传统的看法。
五、在适用公司法人人格否认制度时，直接承担责任的股东应具备公司支配力。所谓支配力是通过决策体现出来的。负有承担责任义务的应是所谓的积极股东，只有积极股东，才有滥用公司法人人格的可能性和机会。而消极股东是相对应是指没有参与公司经营管理权利或有权参与公司经营管理但不能或不愿意参与公司经营管理的股东，公司法人人格的滥用与其无关。⑦另外一些非股东如董事、经理因其同样具备对公司的决策权，亦有可能成为公司法人人格否认责任的承担者。
三、公司法人人格否认制度的适用条件
一、适用公司法人人格否认法理的主体条件，包括法人人格滥用者和法人人格否认的主张者。不存在滥用者就无适用对象。一般而言，法人人格滥用者应限定在公司法律关系的特定群体中，如前文所述，即必须是该公司的掌握实际控制能力的积极股东与董事、经理。而主张者应是法人人格滥用的受害者。
二、有滥用法人人格行为的存在，而公司法人人格利用者实施了滥用公司法人人格行为，包括滥用法人人格规避法定义务或约定义务而给他人造成损害的行为，它分为以下几类：1、利用法人人格规避法定义务。这通常是指受强制性法律规范的特定主题应承担作为或不作为义务，但其利用新设公司或既存公司的法人人格，人为地改变了强制性法律规范的适用前提，达到规避法律的目的。⑧2、利用法人人格规避约定义务或侵权义务。较常见的情形包括：（1）负有竞业禁止义务等契约上的不作为义务的主题，设立由自己支配的公司来实施这些行为，以规避自己的义务；（2）通过设立公司，逃避个人合同义务；（3）负有巨额债务的公司支配股东为逃避债务而解散公司或新设立一公司并转移财产于新公司，使得原公司空壳化；（4）一些经营高风险的公司为了分散风险而将一家公司分割为数家公司，以逃避可能发生的侵权债务。3、公司资本金不足，或虚假出资。因而引起的公司法人人格否认，在合同之诉中与侵权之诉中有所不同。合同之诉中，除非股东存在欺诈行为，并且使得侵权人受骗，否则法院一般会认为侵权人不作调查，应当自行承担经营风险。而在侵权之诉中，因受害人不能预见自己将受到何人侵害，更无可能预见加害公司因为资本金不足会对自己造成巨大的影响。因此，法院通常会对资本金严重不足的公司否认其法人人格。⑨4、公司法人人格形骸化，即公司与股东完全混同，在债权人看来股东与公司混为一体，难以区分。如公司与股东或母子公司、姊妹公司之间的财产混同，公司集团内部各个公司业务混同，组织机构混同等。
三、法人人格滥用行为造成了民事损害，并且滥用行为与损害结果之间存在因果关系。如若公司股东的行为有悖于公司法人人格独立和股东有限责任的宗旨，但没有造成任何第三人利益或公共利益的损害，没有影响到平衡利益关系，则不能适用公司法人人格否认去矫正并未失衡的利益体系。另外，还要求受损害的当事人必须能够证明其受损害与滥用公司法人人格的不正当行为之间存在因果关系。⑩
另外，在滥用公司法人人格是否需要主观标准上存在主观滥用说和客观滥用说。主观滥用说指判断行为人是否滥用了公司法人人格时采用与客观相结合的标准，不仅要求在客观上有滥用公司法人人格的行为，而且要求在主观上也是故意的心理状态，过失不导致法人人格否认的适用。如德国民法典第二百二十六条“行使权利，以对他人施加损害为而获利的，是不允许的。”然而法人人格滥用是一种法律规避行为，行为人手段往往十分隐蔽，要求受害人证明行为人主观上的故意是很困难的。因而主观滥用说从法律技术上讲，很难起到保护债权人利益，维护公平的作用。而客观滥用说是指在判断行为人是否滥用了公司法人人格时，只要从客观方面进行判断就可以了，不必考虑主观人心理状态。如瑞士民法典第二条第二款“权利明显的滥用不受法律的保护”并未强调行为人应具备主观故意。由于客观滥用说大大减轻了受害者的举证责任，有利于公司法人人格否认制度真正发挥作用，因此越来越少的国家主张客观滥用说，即使是主观滥用说的创始国——德国在起司法实践中也逐渐采用客观滥用说。
总而言之，公司法人人格否认制度是一种现代市场经济生活中不可缺少的重要制度，我国社会主义建设要完成就应当及早建立我国的公司法人人格否认制度。
注：①②：刘兴善《商法专论集》台湾汉荣书局1982年版第272页
③：王利明《公司有限责任制度的若干问题》《政法论坛》1994年第三期第87-89页
④：孔祥俊《公司法要论》人民法院出版社1997年版第193-216页
⑤：石少侠《公司法教程》中国人民政法大学出版社2002年版第24页
⑥：刘耀军《公司法人人格否认制度的特征及在中国的适用》《经济与法》2000年第9期第8-9页
⑦⑨：朱慈蕴《论公司法人人格否认法理的适用条件》《中国法学》1998年第5期第73-88页
⑧：黄丽萍《公司法人人格与法人人格否认》《行政与法》2002年第6期第85-88页
⑩:朱慈蕴《公司法人人格否认法理与公司社会责任》《法学研究》19da198年第5期第83-100页
参考书目：朱慈蕴《公司法人否认法理研究》法制出版社1998年版
刘兴善《商法专论集》台湾汉荣书局1982年版
孔祥俊《公司法要论》人民法院出版社1997年版
石少侠《公司法教程》中国人民政法大学出版社2002年版
徐晓松《公司法与国有企业改革研究》法律出版社2000年版
1.个人信用是整个市场经济健康运行的基础
市场经济是一种信用经济，必须以良好的社会信用为基础。信用的发展不仅可以推动经济增长，维护市场秩序，还可以有效预防和遏制犯罪。社会信用环境不好，将极大增加交易成本，严重影响市场经济的运行效率。没有良好的社会信用，不重视对社会信用资源的开发与利用，就不可能建立起现代化的市场经济体制和现代化的市场经济。
2.个人信用是整个社会信用的基础和核心
社会信用主要由国家信用、企业信用和个人信用三部分组成。个人是市场中最基本的交易主体，任何经济活动（包括生产、销售和商品价值的最后实现即消费活动）都离不开个人的参与与控制。个人信用状况整体不佳，企业信用和国家信用就缺乏应有的微观基础与微观环境。过去，我国较多地注意到了企业信用状况的好坏和国家的整体信用形象，而忽视了个人信用的核心基础与地位，没有对个人信用状况予以相应的关注，这是一个严重的不足。
3.在优化个人信用环境过程中，制度建设比道德约束更重要
应该说，道德约束具有一定的作用。但是，我们也应该更清醒地发现，当市场涉及的领域越来越多的时候，道德谴责的力量也显得越来越苍白无力。没有制度约束或者制度约束软化会导致谁讲信用谁吃亏的尴尬局面。因此，我国要优化个人信用环境，就必须建立更为有效、科学的个人信用制度法制化建设。
4.建立个人信用制度是整个社会经济健康运行的客观需要
目前，我国建立个人信用制度的意义非常重大。首先，它能有效打破制约消费信贷业务拓展和消费结构优化的最大瓶颈——个人信用短缺问题。建立个人信用制度，将极大地增加公民守约意识，树立良好的信誉形象，从而优化银行开展消费信贷的信用环境。其次，个人信用制度的建立对于优化社会信用环境，促进社会信用资源的开发与利用，提高各种社会经济活动的运作效率具有重要意义。
二、我国个人信用制度的法制环境与存在的问题
1.我国个人信用制度的法制环境
法制环境是制约个人信用制度建设的关键因素之一。从总体上来说，由于我国个人信用制度建设起步较晚，个人信用制度的法制环境不容乐观。目前，关于个人信用的法律基本上还是空白，仅在《商业银行法》第36条第2款“经银行审查、评估、确认借款人资信良好，确能偿还贷款的可以不提供担保”和《贷款通则》第9条“信用贷款，系指以借款人的信誉发放的贷款”，对“信用贷款”做了模糊的规定，其他的很少论及。
从立法层面上看，目前，我国仅部分省市出台了有关信用方面的地方性法律法规，尚缺乏全国性法律，这在很大程度上制约了我国个人信用制度法制化的进程。2000年初，上海市在国内首次颁布施行了《上海市个人信用征信管理试行办法》，使上海个人信用和征信业务有法可依，在一定程度上促进了征信企业合法经营，保护了个人隐私权。2001年底，深圳市以政府规章的形式出台了《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》，使银行和其他商业部门可将赖账、行骗者拒于信用大门之外。此后，沈阳市、杭州市也先后出台了地方性相关政策法规。2002年初开始，中国人民银行着手《征信管理条例》的起草工作，目前该条理尚未出台。
从执法层面上看，我国工商、公安、税务等多个部门虽然对涉及个人信用的违法行为享有一定的执法权，但因为缺乏具体的法律支持和专门机构的协调与管理，执法力度和专业水平存在许多问题，执法不严、违法不究现象较为严重。
2.我国个人信用制度存在的主要问题
（1）现行有关信用法律、法规存在缺陷
一是现有相关信用法律、法规不完善。《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律，在规范社会信用环境方面缺乏相应的实施细则，可操作性不强，如对惩罚恶意逃废债务者无相关细则可依。同时，对守信、失信行为的概念界定不准确，处罚条款弹性太大，不能够为约束和惩罚失信行为提供完备的法律依据，导致有法难依。这些法律、法规之间也缺乏体系上的完整性和相融性，法律间配套制度不完善，容易出现立法漏洞，给违法者以可乘之机。
二是有关个人信用的地方性法规不健全《上海市个人信用征信管理试行办法》和《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》等地方性法规，均未在将个人信用信息划分为个人隐私信息和可以公开的信息等一些敏感性问题上作出明确规定，没有对更为关键的个人信息的使用进行规范，无法指导实际业务工作。
（2）我国个人信用立法严重滞后
个人信用体系的建设涉及各方面的利益，个人信用数据的收集、公开、使用、披露，个人隐私权的保护，国家机密的保护等问题都离不开法律的支持。由于我国目前缺乏个人信用征信的法律基础和环境，尚未出台《个人信用管理》等信用法律。如何推动个人信用体系建设，建立一个怎样的个人信用体系和怎样建立一个个人信用体系，哪些信息可以进入全国征信系统以及征信数据的收集、开放、使用和披露，都缺乏法律上的明确界定。对现有信用中介评估公司等征信企业尚无完备的法律法规和行业规范约束其经营行为，也没有促其发展的制度框架。这些信用立法上的问题将严重影响和阻碍我国个人信用体系建设的顺利进行。
（3）失信惩罚机制尚未建立
在信用制度较为健全的欧、美等发达国家，在信用档案中留下失信记录者将为此付出沉重的代价。在美国，消费者只要被ChexSystems登录，即使仅仅是一两张支票迟付，都会被自动记录在案并保存5年，使用该数据库的多数大银行将因此而拒绝为此人开立任何支票账户。我国长期以来仅靠道德来约束信用，没有形成对失信者的惩戒机制。在缺乏失信惩戒机制的情况下，信用市场上表现出格雷欣法则，即失信者不但得不到应有的惩罚，反而还能从中获利甚至获取暴利，而守信者却因守信而遭受损失，在市场经济中受到排挤，从而出现失信者驱逐守信者的现象。
（4）个人信用法律法规的实施和执行不到位
法律作为市场经济运行规则的最高维护者，直接规范了社会中每个行为主体的具体行为，应该具有很强的权威性和约束力。但我国当前法律信用严重不足，法律约束软化，有法不依、执法不严、违法不究的现象相当突出和普遍。这主要因为，失信行为可以使违法者获得巨大的“违规收益”，成为最大的收益者，长此以往，势必导致法纪废弛，失信行为更加泛滥。比如，地方政府过度干预，执法部门执法不严、违法不究，对失信者以罚代法，使政府信用和法律信用大打折扣。
三、国外个人信用制度的法制现状及借鉴
1.英美法系国家
以美国为例。美国是世界信用交易额最高、信用管理行业最发达，同时也是世界上最早制定信用交易法律的国家。
（1）立法方面
美国自1968年颁布《统一销售信贷法》以来，其后的40多年间先后颁布了14部相关法律，如《诚实信贷法》（TruthinLendingAct），要求贷款人明示各项条款，借款人承担对应告知义务，从而防止欺诈及借款决策失误；《平等信贷机会法》（EqualCreditOpportunityAct），规定放贷人仅因种族、、肤色、性别、年龄、婚姻状况、国籍、享受社会福利等而拒绝向潜在借款人提供贷款，属于违法歧视行为；《公平信用报告法》（FairCreditReportingAct）主要保护消费者免受信息不准确之害；《信用控制法》（CreditControlAct），为了强化法律效力，美联储在法院同意下，可通过永久或临时的禁令和约束性法规处罚违规者。此外，还有《信用卡发行法》（CreditCardIssuranceAct）、《房屋贷款人保护法》（HomeEquityLoanConsumerProtectionAct）、《信用修复机构法》（CreditRepairOrganizationAct）《公平信用和贷记卡公开法》（FairCreditandChargeCardDisclosureAct）、《电子资金转账法》（ElectronicFundTransferAct）、《房屋抵押公开法》（HomeMortgageDisclosureAct）。
（2）执法方面
为了规范和管理信用行业发展，美国没有设立专门的信用管理局，信用管理功能随着市场发展和有关法律的建立被指派或自然分配到各有关部门。美国的信用执法机构分为两类：银行系统执法机构和非银行系统执法机构。银行系统执法机构包括财政部货币管理局、联邦储备系统和联邦储蓄保险公司；非银行系统执法机构包括联邦贸易委员会、司法部、国家信用联盟管理办公室、储蓄监督办公室等。银行系统执法机构的主要任务在于商业银行的信贷业务；非银行系统执法机构的功能主要体现在对征信和追账业的规范上。
美国信用管理的主要执法部门是联邦贸易委员会（FTC）。FTC是几个主要信用管理法案的提案单位和指定的执法机构，管辖范围包括全国的零售企业、提供消费信贷的金融机构、不动产经纪商、汽车经销商、信用卡发行公司等。而规范商业银行信用管理相关法律的执法机构是联邦储备委员会。
2.大陆法系国家
与英美法系国家相比，大陆法系国家专门进行信用交易立法的数量则少得多。一方面通过对民法的修改、补充或解释来规范信用活动；另一方面就相关问题制定一些单行法律。例如，1969年1月德国实施了《消费信贷法》；1961年日本颁布实施了《分期付款销售法》，并于1972年予以修改；韩国1986年12月31日颁布了《批货、零售业振兴法》，其中包含了消费信用的若干规定。在执法方面，大陆法系国家基本上也没有组建专门的执法机构。
从各国立法概况不难看出，国外对信用活动的立法呈现出多层次、多点面的特点。其中，英美法系国家的立法多采用单行法律的形式，或就信用交易活动的某些方面予以立法，如消费信用、借贷信用等；或就信用权行使中的某些环节性问题立法，如公正信用报告法、诚实贷款法等。采用这种立法模式，主要是因为对信用活动的立法涉及面过广，统一立法不够灵活且难度较大。然而，这种立法模式也带来了如何协调统一各部法律的规定以避免彼此间发生冲突的问题，对立法技术提出了更高要求。
大陆法系国家的立法则更为注重在现有制度的基础上完善对信用的规范。在这种模式下，信用虽然具有了更高级别法律确定的效力，但却难以适应不同领域下信用的不同情况，且笼统的规定缺乏可操作性，而信用法又需要具备很强的技术性，这种不可调和的矛盾，也极易使信用权法律条文成为一纸空文。
综上所述，两种立法模式各有优缺点。考虑到我国个人信用法制化道路刚刚起步，我们认为应同时借鉴上述两种立法模式的优点，采取概括式与列举式相结合的综合立法模式。由于对信用缺乏更高级别法律的规定，单行法之间难免发生冲突。因而，借鉴大陆法系国家采用统一的立法，规定信用的基本概念、内容并确认信用权，而由各单行部门法对各个不同应用领域中信用交易活动予以规范，不失为一个合理的解决办法。
四、我国个人信用制度法制化的基本思路
1.法律制度层面
2002年1月，《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》正式实施，深圳市由此成为我国第一个为个人信用立法的城市。从我国个人信用的法制化程度来看，我国对个人信用制度的立法工作仍停留在地方性法规和规章这样一个较低的效力层面上，尚未制定出一部全国性的法律。由于缺乏全国性法律法规的支持，导致我国信用信息开放程度低，信用机构无法获得信用信息。尤其是存在于政府部门的信用信息，被与“国家安全”、“公共安全”等纠缠在一起，信用专业机构无法获得可以公开开放以及能够通过正规方式和渠道获得的信用信息。如何建立与完善信用制度，迫切需要一部全国性的法律,对信用制度所涉及的各种社会关系进行全面规划和调整。
欧、美等发达国家在个人信用方面的立法起步早，基本达到了规范化、规模化的程度。相比之下，我国在个人信用的立法环境与立法技术方面都显得不够成熟。我们认为，可以出台一部专门的信用制度管理基本法，同时修改现行法律法规中关于个人信用制度的相关规定，使其协调统一，并改革完善与个人信用有关的配套制度。我国个人信用制度法制化的建立和完善可具体表现为三点（见表1）。
第一，制定一部信用制度管理的核心法规，主要内容包括：①对信用的基本概念、基本性质、内容和适用范围等方面做出明确界定；②对信用服务这一特殊行业的发展作出规划；③对个人、企业、信用中介机构、行业协会和政府部门相应的法律关系和权利义务做出规定；④对依据信用原则而发生的商业信用、银行信用等不同经济行为做出明确规定；⑤确立国家信用管理体制框架的法律规范；⑥对违反信用法律原则的违法行为规定具体的法律责任。
第二，修改现行法律法规，使现行法律法规中与个人信用制度相冲突的部分得到协调和统一。这些法律法规主要涉及《民法通则》、《商业银行法》、《担保法》、《档案法》、《保密法》、《刑法》、《反不正当竞争法》。
第三，改革和完善与个人信用相关的配套制度。具体表现为：进一步完善个人储蓄存款实名制度，实现全国银行间联网，实现个人资料信息共享；建立个人财产申报制度和个人基本账户制度，推行个人支票、信用卡等新型结算工具，完善个人债权债务管理等；建立个人破产制度，允许个人在一定条件下进入破产程序，豁免其剩余债务，保障个人信用制度良好运行。另外，还应该建立个人信用担保、保险制度，完善社会保障制度、住房制度、医疗制度等相关配套制度。这些配套制度的完善是个人信用法制化
2.执法层面
在执法层面上，为了惩罚失信违法、犯罪行为，提高我国信用执法的专业水平和效率。我们必须完善现行的个人信用制度执法体系。
第一，设立常设信用执法机构。根据我国当前经济和社会发展的需要，国家必须尽快建立专门的执法部门，对信用行业进行监督管理，对违反信用法律的中介机构进行处罚，以确保信用体系的顺畅运行。
第二，加大个人信用方面的执法力度，提高执法者的专业执法水平，落实执法者的个人法律责任。
第三，以公平、公正、公开原则为指导，打破地方保护主义，使全国在个人信用执法方面协调配合，实现个人信用信息资源的共享。
3.应注意的几个问题
（1）个人信用信息的征集
个人信用立法应围绕信用信息的征集与个人合法权益的保护进行，个人信用信息的征集应在保护个人隐私权的情况下进行，而在保护个人权益的前提下又必须保证个人信息征集的通畅。因此，将个人信用信息征集法定化并限定个人信息的征集范围很有必要。个人信用信息，应限定为能够证明个人信用的信息，如个人收入状况、银行账户往来情况、信用卡透支情况等。而婚姻状况、、政治立场等则不应该属于征集的范围。美国《平等信贷机会法》也做了类似规定，禁止任何贷款机构基于种族、肤色、宗教、国家来源、性别、婚姻状况或年龄等原因歧视贷款申请人。
（2）个人隐私权的保护
1．国家人格否认制度的内涵与理论缘起在各国公司法中，“公司人格否认制度”又称“揭开公司面纱”(liftingtheveilofthecorporation)，特指为了保护公司债权人和社会公共利益，阻止公司独立人格之滥用，公司法“就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施”［7］(P124)。其最大功能在于克制法律拟制的公司独立法律人格的僵硬性。当出现股东滥用公司人格独立地位、恶意侵害债权人和社会公众利益时，法律揭开公司虚拟法律人格独立责任之“面纱”，代之以公司股东连带承担对外责任的制度，这实质上是对传统公司法归责原则的一种突破，其目的在于保障债权人和社会公共利益。在具体的国际法律关系中，国家与公司法人颇为相似，在一国之严重国际不法行为导致国际损害的情势下，国际法试图揭开国家身上所笼罩着的“面纱”，对隐藏在国家背后的个人追究责任，故在国家责任之外出现新的责任承担形式。因此，公司人格否认制度可资借鉴。笔者认为，所谓国家人格否认制度，即代表、支持或以国家名义行事之个人因滥用统治权力突破必要限度②，对他国或国际共同利益造成损害进而构成国际犯罪③，国际法责令该个人行为者对其行为连带承担国际法律责任，以实现国际公平与正义的制度。至此，有论者可能会批评笔者将国内公司法中的制度“生搬硬套”到国际法中。笔者认为:(1)前文已述，“法人”是国内民商法拟制的抽象人格，其独立享有民事权利、负担民事义务;同样，“国家”在国际法中也是一个拟制的法律人格，国家独立享有国际法上的权利、承担国际法上的义务。“既然一个‘人格者’仅存在于‘他的’义务和权利中，那么，就国家的义务和权利具有与私人的义务和权利一样内容这一程度而论，国家的法律人格也就和私人的人格并无不同”［8］(P227～228)。(2)国际法对内国法特别是内国民商法的借鉴古已有之，而且很多制度就是从罗马法(本质上属于内国法的“万民法”)的基础上建构起来的。譬如，国际法领土取得中的时效、先占、添附、国际地役制度皆来源于国内民法;再比如，国际法中的条约必须信守原则也是来源于传统民法中的有约必守原则;至于国家的概念，最早也是国内法上的制度，最后被学者引入国际法，成为国家的基本要素之一。这一借鉴正好为这一制度的构建提供了优越的制度渊源。
2．国家人格否认制度的合理性与公司法上的公司独立人格非常类似，国家作为国际法上的拟制人格，通常是以自己的名义独立行事，故一般而言，国家作为一个实体，其行为应由其自身承担国际法上的责任(即国家责任)。但在特定情形下，代表、支持或以国家名义行事之个人，很可能会滥用国家，法西斯运动就是典型例子，其特点就是大规模、疯狂的国家犯罪，以国家机器进行犯罪比任何其他形式的犯罪更为严重和可怕。在那个年代，“担任过国家要职的、处于决策层的高官”，利用国家机器，“在一定的历史条件下，利用广泛存在的群众情绪，或在国内发动惨绝人寰的政治迫害，或在国外进行骇人听闻的侵略战争，或者二者兼而有之”。这种国家人格性犯罪造成的历史惨剧有:“对土著居民的屠杀和掠夺，丧尽天良的贩奴和蓄奴;遍及三大洲的血海战火，惨死在毒气室、焚尸炉的六百万犹太人;南京大屠杀和731部队;成百万正直无辜的苏维埃人遭到枪决、监禁和流放的大清洗……”［9］(P401～403)。总之，此类“代表、支持或以国家名义的权威人士”动辄滥用国家，以国家名义实施国际犯罪，侵害其他国家的利益或危及国际共同利益的行为比比皆是。在此情况下若只追究国家之责任，一方面影响到国家平等原则的实现，另一方面对谴责和预防国家犯罪难以奏效，且使得国家背后的个人逍遥法外。因此，战后涌现的各类国际法庭审判活动开辟了追诉此类个人或团体的刑事责任之路。尽管此类行为是以国家名义做出的，本可归因于国家而由国家承担相应的法律责任，但因“违反国际法的犯罪行为是由个人而非抽象的法律实体所实施的”，故国际习惯或国际条约等已经通过创设或者推动，将一些国家行为界定为国际犯罪，国际法除了要求国家承担相应责任之外，对此类个人亦同时进行谴责和惩罚。这种国家人格否认制度在实践中产生与发展，其合理性具体表现在:第一，正确区分了各主体之权责，使其罚当其罪和不罚及无辜;第二，进一步完善国家责任制度，有效防止大规模国家犯罪的死灰复燃;第三，深入释明了国际条约以实体法形式确立个人的国际罪行和大量国际刑事司法审判次第出现之原因。
二、国家人格否认制度的理论界定及实施方式
随着近现代国际法的发展，国家人格否认制度在国际司法实践中早已成为司空见惯之事实，只是缺乏学术理论上的梳理。任何制度的实现一定有其起始，国家人格否认制度亦是如此，可以说，国家人格否认制度是与现代国际法中的人权保障、国际犯罪、国际人道法的发展紧密相关的。
1．国家人格否认制度是个人刑事责任原则在国际法中的法律实现方式《纽伦堡》第六条创设了个人刑事责任原则，被称为“纽伦堡原则”(NurembergPrinciples);1946年12月11日联合国大会颁布的“纽伦堡原则声明”则进一步确认了国际法可以不考虑国家法的规定，直接适用于个人刑事责任的原则。此处所谓“个人”应包括两类:(1)享有特定职权的自然人，包括国家元首及其近亲属、亲信(如希特勒秘书马丁•鲍曼、苏丹总统巴希尔、利比亚总统卡扎菲及其近亲属)、政府首脑(如日本首相平沼骐一郎、普鲁士总理赫尔曼•威廉•戈林)、外交部长(如德国第一任外交部部长康斯坦丁•冯•纽赖特、第二任外交部长的约阿希姆•冯•里宾特洛甫)、最高军事首领(如德国国防军最高统帅部参谋长、陆军元帅威廉•凯特尔，日本陆军大将土肥原贤二、松井石根、坂垣征四郎)、党派掌权者(如纳粹党立法领袖威廉•弗利克、司法领袖汉斯•弗兰克)等具有特定身份的个人。(2)“非国家行为者”，主要包括武装部队、警察、准军事团体、武装民兵团体以及其他民办机构等团体。如准军事团体和武装民兵团体在前南斯拉夫冲突中，实施了很多国际犯罪行为;此类主体所涉足的最为典型的国际犯罪是“危害人类罪”;“非国家行为者”在一些情形下甚至成为“解决个人刑事责任的先决条件”。当然，由于国际刑事责任是个人刑事责任，故而非国家行为者并非国际刑法主体的新种类。纽伦堡审判的法庭判决指出，“正像对国家一样，国际法对个人也施加义务和责任，这是早已被承认的……本的精髓就是，个人也有国际义务，这种国际义务高于各个国家所施加的国内服从义务。违反战争法规的个人虽然是根据国家的授权行事，但如果国家在授权时超出了它根据国际法所享有的权限，那么，上述个人就不能得到豁免”，《纽伦堡》以及法庭判决所承认的国际法原则在1946年12月11日联合国大会上得到肯定。1946年的《远东国际军事法庭》第五条同样规定以个人身份或团体成员身份犯有国际罪行，犯罪者个人应单独承担责任。1998年订立的《国际刑事法院罗马规约》第二十五条更是明文规定了“个人刑事责任问题”。总之，一系列临时性或常设性的国际法庭或规约都规定了个人刑事责任原则，而这些原则的具体落实自然要借助于法庭的刑事司法审判。综上所述，随着战后诸多国际刑事法庭对个人刑事责任的追究，国际法已牢固确立个人刑事责任原则，这也标志着国家人格否认制度的真正确立。该制度具有很强的实践性和可操作性，它的确立与发展伴随着个人刑事责任原则在国际刑事司法实践中的法律实现。
2．国家人格否认制度的国际法创设与个案实现国际法的创设不同于国内法，其更多地体现在国家间意志的协调，通常表现为缔结条约，此类例子不胜枚举。当然，国际习惯法的司法确定也是国际法创设的一种重要情形①，如“以私人身份行事的个人”实施国际犯罪，最早为国际习惯法确定下来的有海盗和贩卖奴隶两种行为［12］(P80)。国家人格否认制度的国际法创设集中在国际刑法与国际人道法领域，具体指国际法创设和调整国际犯罪。根据实施身份之不同，个人国际犯罪大致分为两种类型:第一类是“以私人身份实施的国际犯罪”，如海盗罪、贩卖罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等;第二类是“个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人实施的国际犯罪”，如战争罪、反人道罪、灭绝种族罪等［12］(P80)。对于前者，因各国国内刑法均无例外地将此类行为规定为犯罪，且管辖权上大多数国家采取普遍管辖原则，故通常在内国法院进行管辖和审判;而对于后者，通常由临时性或者常设的国际刑事法庭实施。此外，由专门的法庭审判一些特定的国际犯罪案件成为近年来国际刑事法治的新趋势，譬如判处伊拉克前总统萨达姆绞刑的“伊拉克高等法庭”(IraqiHighCriminalCourt)，其前身是根据2003年12月10日生效的《伊拉克特别法庭规约》成立的“伊拉克危害人类罪特别法庭”;又如判处孟加拉国伊斯兰大会党核心人物•穆贾希德死刑的“国际战争罪法庭”(InternationalWarCrimesTribunal)，由执政的孟加拉人民联盟政府于2010年建立并行使职权。在处罚措施方面，经过多年的发展与演进，国际法对代表、支持或以国家名义行事之个人实施的国际犯罪采取“二元责任原则”予以惩处已成为国际法学界的共识，但传统概念并未解决如下问题:(1)既然个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人的身份实施，这种职务行为是否为国家这一实体所吸收?此种情形下个人的行为能否得到豁免?(2)如果认为代表、支持或以国家名义行事之个人应当对其做出的国际犯罪行为承担责任，理由又是什么?(3)如果认为个人须承担相应国际法责任，那么国家是否也应同时承担责任?如果实行“二元责任原则”②，其理由又为何?笔者提出的国际法人格否认制度，显然对我们清晰理解上述问题提供了理论上的参考。当然，与国家人格否认制度有关的国际犯罪行为与国家本身的犯罪行为胶合在一起，对外常表现为国家行为，故国际法须通过人格否认制度将二者进行剥离，惩处方式实行“二元责任原则”。如1945年11月起纽伦堡国际军事法庭对戈林等前纳粹罪魁共20多人进行了审判;1946年1月起远东国际军事法庭对日本法西斯战犯进行审判，并宣判25名被告有罪。在法西斯战犯承担个人刑事责任的同时，法西斯国家也承担了“最严重的一种国际责任形式”，同盟国通过订立《伦敦国际协定》，对德日实行临时性的军事占领和军事管制，并由盟国管制委员会代行此项最高权力［13］(P105～106)。此外，国家刑事责任的承担方式还有判处罚金和损害赔偿、经济制裁、剥夺参与国际活动的权利以及道义谴责等。需要注意的是，国家人格否认制度的法律创制和国家人格否认制度的实现是两回事，国家人格否认制度只适用于个案，即在国际法庭上通过国际司法诉讼将此类规范适用于个案以实现之。
三、国家人格否认制度与个人国际法有限主体理论
1．国际刑法的发展扩大了国际法律关系的主体资格通常认为，某一法律关系的主体者，即为某一法律关系的参加者。故要成为国际法的主体，通过考证其有无参加国际法律关系，即可明了。“当国际法学者称特定实体为法人，或是称该实体为‘法律主体’时，即意谓该实体有能力建立法律关系，并享有权利与负担义务”。因循该思路我们会发现，传统国际法对个人权利的保护就如同内国法对动物权利的保护，但经过几十年的发展，此观念显然已不合时宜，而关于国际人格的范围中是否包含个人、公司等问题早已是众说纷纭了。随着国际法律关系的纵深发展，国际法上的人格已不再局限于传统国际法主体，从当前个人积极参加国际法律关系、成为国际法直接调整对象这一现象观之，个人作为国际法的主体已然成为事实。但是，个人在国际法上的主体地位是有限的，也就是说，一般情形下国际义务都应由国家或国家间组织这种拟制的法律人格者承担，但在特殊情形下，由于代表、支持或以国家名义行事之个人做出国际不法行为触犯了国际强行法，而对国家的惩戒不足以弥补国际不法行为所造成严重后果(或罪刑相一致)时，通过国家人格否认制度，国际法着力以个人刑事责任承担的方式谴责隐藏在国家之后的个人行为者几成趋势。二战以后，联合国安理会指定成立的临时法庭对法西斯战犯的审判最为典型。对国际犯罪行为，因其违背了国际法规定的“禁止性规范”，国际法允许其法律效力刺穿国家的屏障，结果正如国际军事法庭判决书所言，“违反国际法的犯罪行为是由个人而非抽象的法律实体所实施的，因此国际法的规定只有通过处罚实施这些犯罪的个人才能得到执行”。可以说，现代国际法对国际犯罪的惩治便是典型的国家人格否认制度。自19世纪后半叶以来，为学界一般公认的是，“国际法可以对个人的作为或不作为追究刑事责任，并且可以由经合法授权的国际法庭或国内法院以及军事法庭给予惩处。这些国际法庭根据适用的法律以及法庭的行使国际管辖权，国内法院则根据适用的法律以及管辖权的性质———这种管辖权的行使为国际法所肯定———行使国际管辖权”。这就很好地解释了为什么此种表面上看起来属于国内法上管辖的个人刑事犯罪通常不在一国国内审判，而由常设的或临时性的国际刑事法庭来审判的原因了，而且对其审判在法律适用上也主要以国际法为依据。此类国际刑事公约均有犯罪的实体性规范，譬如2002年7月1日生效的《国际刑事法院罗马规约》第二十一条规定了公约“适用的法律”。从该条规定可以看出，个人承担国际法上的责任问题在国际法上早已确定无疑。当然，此处最为合理的解释是个人对国际刑事责任承担的特殊性，国际法通过法律创设和推动刺破国家虚拟人格之屏障，进而将国际法律责任直接施加于个人行为者。
2．国家人格否认制度深刻映证了“个人国际法有限主体”论关于个人是否具备国际法主体地位的讨论众说纷纭。有学者独辟蹊径，提出将“国际法的主体”与“国际犯罪的主体”两者割裂开来分别看待，并认为国际犯罪的主体“是指犯国际罪行，应负刑事责任并具有责任能力的自然人(个人)，因为犯罪是有意识的活动，特别是犯国际罪行，必须具备国际犯罪构成的心理要件，所以只有有意识的自然人(个人)才能成为国际犯罪的主体”。笔者并不赞同该说法，这是因为:(1)国家在特定情形下也可以成为国际犯罪的主体，尽管这一观点存在争论，但一系列的国际法文件也支持这一立场，如国际法委员会1996年通过的《关于国家责任的条文草案》将国际不法行为(InternationalWrongfulActs)分为国际侵权行为(InternationalDelicts)和国际罪行(InternationalCrimes);2001年11月，国际法委员会又通过了《国家对国际不法行为的责任条款草案》，将国际犯罪改称为“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”，被认为是对“国际罪行”概念的进一步扩大适用。(2)从国际刑法的视角界定“国际犯罪的主体”并无不当，但并不意味着个人就不能成为国际法的主体，这是因为假定“国际犯罪的主体”成为国际法的一类新型主体，则更加支持了个人是国际法主体的说法。对此，笔者有四点理由:其一，萌芽时期的国际法主体就是个人。根据古代两河流域和古埃及缔结的条约，“国际法主体不是国家本身，而是法老、国王以及各城邦国家的独立统治者或附属统治者”，当时为数众多的通婚条约也证实了这一点。其二，“国际犯罪的主体”的提法是从国际犯罪学的视角考察的，而如前所述，国际犯罪很重要的特征就是其法律渊源也是基于国际法，也就是说，代表、支持或以国家名义行事之个人进行的国际犯罪行为本身是国际法直接施加给个人行为者的责任承担形式，故提出这一概念并不能使其从逻辑上绕开个人的国际法主体地位问题。其三，从国际犯罪的流变来看，个人刑事责任的承担亦经历了一个渐进的发展历程，二战以后的国际法更加明确地惩治个人的刑事犯罪，如“把战争罪作为一种国际罪行，并对策划、发动侵略战争的国家领导人由国际法庭提讼和审判，则是第二次世界大战后出现的事”。其四，正是119由于传统国际法中国家责任的承担方式已无法防止代表、支持或以国家名义行事之个人实施的国际犯罪，导致严重危害到国际社会共同利益的情势，所以国际法要通过人格否认制度，穿越国家的屏障，进入国际刑法层面来惩治国际犯罪，使个人承担基于国际法创设和推动的国际刑事责任。因此，正如意大利国际法学家帕里埃里(B．Pallieri)所认为的，在纽伦堡和东京的国际军事法庭中个人直接被审判，“就是把个人同国际法直接联系起来，从而使个人成为国际法的主体”)。故笔者提出“个人国际法有限主体”理论，所谓“有限主体”，乃是因为个人行为仅在国际刑法等特定领域承担个人国际法责任与享受权利情形下，方能成为国际法之主体，即使是持批评论的林欣教授也不得不承认，“由于国际法的发展，也出现了一些新情况，那就是在特定的场合下，个人在国际上具有一些有限的行为能力”。个人在国际法上具有“行为能力”，当然是国际法的主体无疑了，这不正佐证了笔者的“个人国际法有限主体”的观点?换言之，在国际法上，国家、个人都可能承担责任，而且国际犯罪等特定领域，对于代表、支持或以国家名义行事之个人做出的国家行为，因为超过必要的限度，国际法通过国家人格否认制度实行“双罚制”，直接追究个人的刑事责任。正是由于国家人格否认制度，无论是个人承担国际犯罪之责任，抑或是国家承担国际不法行为之责任，均是国际法主体之责任承担形式，只是个人的国际法责任较为有限，但其国际法主体资格并不能否认。所以，学界不应再拘泥于个人是否国际法主体的讨论。
四、结语
摘要：我国新《公司法》对一人公司法律制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，有待进一步完善。完善我国一人公司法律制度，应切实完善资本制度，建立健全严格的财务监管制度，构建一人公司的内部治理结构，完善法人人格否认制度的适用，限制一人公司的自我交易行为。 论文关键词：一人公司 法律规割 完善 措施 一、一人公司的法律特征 股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。 股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。 治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。 二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足 2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。 但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。 具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。 三、完善我国一人公司法律制度的措施 (一)切实完善资本制度 强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。 严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于 公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。 适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。 (二)建立健全严格的财务监管制度 加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。 (三)构建一人公司的内部治理结构 在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。 我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。 一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员， 参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公 司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。 充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。 (四)完善法人人格否认制度的适用 明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。 通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。 严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。 (五)限制一人公司的自我交易行为 在一人公司中，由于机构设置简单，缺乏有效的内部监督机制，很容易与公司进行种种不正当的交易：如公司向股东低价格转让特定标的物，或者公司从股东处高价受让各种货物与服务。在股东的操纵下，也可能发生间接的自我交易：如公司与公司外的第三人进行各种使公司利益受损的交易，然后第三人将交易中获得的利益转让给股东。现行《公司法》在一人公司的特别规定中，没有关于股东的自我交易条文，仅在总则第21条中规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”即对于一人公司而言，股东自我交易给公司造成损失的由股东承担赔偿责任。 前已述及，一人公司内部监督机制效率极其有限，自我交易行为给公司造成损失由谁来判断?是否赔偿由谁来监督?这些都存在着立法真空。笔者认为，可以借助外部监督机制来规范一人公司股东自我交易行为，即借鉴“欧盟第12号指令”的做法，把一人公司股东的自我交易内容，列入公示范围。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
关键词：破产法个人破产制度个人破产构想
一我国现行破产法现状及存在的问题
(一)适用范围不能适应社会发展的需要
新破产法中适用范围调整为企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等。新的破产法扩大了破产法程序的适用范围，但仍未提及关于个人破产的相关内容。但在现实生活中，自然人对多个债权人形成的各种债权债务关系普遍存在，如果自然人也可能通过破产法律程序来消除这些债权债务关系，那么对于当事人双方权益都可以得到一定的保障，使双方当事人不用陷入不必要的僵局之中。
(二)破产原因不明确且缺乏实际操作性
破产原因是衡量债务人是否陷于破产的界限，也称破产界限，是指认定债务人丧失清偿能力，是就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和根据。破产原因的规定，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向和力度，而且可能影响到失业人数与社会稳定。新《破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿能力的，可以依照本法规定清理债务”。这较旧破产法的规定虽有所改善，但是，仅以不能清偿作为破产原因，不能适应实践中的复杂情况，如无法解决债权人申请破产时的举证责任，清算中企业的破产标准等问题，还是没有明确什么是“不能清偿”，以及在破产申请时如何判断等。
(三)对破产欺诈行为缺乏制约措施
在我国，一些债务人为了逃避债务而利用破产程序中的法律空隙，以及国有企业政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，进而破坏社会主义市场经济秩序。新《破产法》第三十三条规定的无效行为，就存在着对违法行为定性混乱，列举方式规定的违法行为不能穷尽各种违法行为，打击力度不够，缺乏制约措施等问题。对无效行为无论何时发现，均可追回非法转让的财产，而撤销权的行使则有时效的限制。现行立法将两类不同性质的行为掺杂规定在一起，均按可撤销行为处理，使无效行为在撤销权行使时效(破产程序终结后一年)期满后成为有效行为，这显然违反法律规定。
(四)破产法对当事人利益的保护重视不够
整个破产程序的过程从破产申请到审理终结，对双方当事人有一定的影响，但对二者的保护显然还不够。如新((破产法’))中没有说明逾期申请的法律后果，对债权人而言，其合法权利得不到合理保护，对债权人极不公平。法律上的这些不合理规定剥夺了债权人的合法权益，也违背了公平原则，因其指导思想本不是为解决债务的公平清偿，它只是要通过行政干预，将法院当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的清算结构，完全不符合市场经济的运行规律。
二、我国设立个人破产羽度的理由
(一)建立个人破产制度体现破产制度的法律价值
1．坚持民商合一的立法主义
我国是采用民商合一立法主义的国家，没有区分民法和商法的传统。有学者建议：“鉴于现代化市场经济的高度发展，商业职能与生产职能溶为一体，商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失，原则上一切法人和自然人均可从事商行为，民商合一主义符合发展潮流，因此制定民法典应当坚持民商合一的立法主义。’惭以，在破产法中给予商人、非商人同等法律地位，即实行一般人破产主义符合经济发展需要。
2．体现平等观念
法律面前人人平等，当然也包括破产法，债权人应处于平等的位置上。个人破产制度则不同，它始终贯彻债权人平等原则。在提出对债务主体的破产宣告后，法院即应书面通知已知债权人或公告通知未知债权人，对于依法申报并经破产程序加以确定的破产债权，无论该债权人是否参加债权人会议行使正当的程序权利，均可依其债权额等比例取得破产财产的分配。这就保证了“全体债权人得到共同满足”目标的实现，体现了民事生活中的平等原则，足以体现出建立个人破产制度对保证债权人的权利义务有着深刻的法律价值。
3．增进社会经济关系稳定性
稳定性是法理学上用以形容社会关系状态的术语。诚然，在不同的历史时期，影响社会安全的稳定性因素是不一样的。在现代社会中，影响稳定的诸要素与其说是战争、自然灾害，不如说是经济。在基于人与人的相互交往而形成的关系中，绝大多数与经济要素有关，属于经济关系的范畴，因而维持经济稳定及经济安全是社会得以存在并发展的前提。事实证明，大量动态中的经济关系实质就是特定当事人之间的具体权利义务关系——即民法上债的关系，这样债权、债务关系必将透过经济关系对社会的稳定性施以影响，因此债的关系的畅顺是社会稳定的重要因素。
(二)建立个人破产制度具有深远的现实意义
1．建立个人破产制度是完善我国破产制度的现实需要
个人破产法的出现和发展是西方早期商业繁荣的一个重要的原因。英国1986年破产法第二部分专门规定了个人破产程序，与公司破产程序并列规定；澳大利亚于1966年单独颁布了个人破产法；德国破产法第九编规定为消费者破产程序与其他小型程序；从破产历史看，先有个人破产后有公司破产，公司破产不过是个人破产的放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务责任意识都不具备的社会里，其企业会具有债权债务的责任意识。因此一部完整的破产法，应当也必须包括个人破产法的内容。
2．建立个人破产制度是个人商行为普遍化的必然结果
个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果。到目前为止，由个人商行为构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。而由于城乡居民经营行为所建立的经济实体一般有规模小、资金少、技术力量薄弱等特征。所以个体经济的淘汰率十分高，个体企业的出局前和出局后场面险象环生，赖账、逃债、三角债乃至以刑事暴力手段实现债权的情形比比皆是，本文认为这与我国现行破产法适用主体的狭隘主义不无关系。因此，我国要建立个人破产制度，允许个人在经营失败，受到牵连时得以保持最基本的生存需要，防止用不公平和非法手段实现债权。
3．建立个人破产制度是实施消费信贷政策的需要
随着国民经济的快速发展，在我国多个地区，个人消费信贷业务隐藏的问题日益增加，消费者贷款后不还款，以及假借贷、故意骗贷的情况不断发生，严重制约了消费信贷的健康发展。
个人破产制度的建立是个人信贷问题解决的一个关键和最后的重要防线。对此，感受最深的银行界的全国人大代表已向全国人大提出了议案，呼吁尽快建立个人破产制度。因此个人破产制度的建立有助于加大对金融企业合法权益的保护力度，是减少金融风险、保障个人信贷业务高速、健康发展的重要法律手段，也是鼓励消费者诚实信贷，解除其贷款后顾之忧的重要手段。
4．建立个人破产制度是世界一体化发展的需要
法律要求世界各国的法律法规与国际接轨，融会贯通。在实行破产法的国家，无论是实行商人破产主义、一般破产主义，还是破产折衷主义，都无一例外地将个人纳入破产法适用范围。如果我国仍不建立个人破产制度，在我国境内的外国个人或在外国境内的我国个人具备破产条件时，在处理上会陷入进退维谷的困难境地。例如，外国个人实体在我国境内从事生产经营活动遇到无法清偿到期债务的破产情况，依据当事人或其他利害关系人申请宣其破产，我国法院无法可施。相反，当中国公民在外国境内因从事生产经营活动遇到同样情况时，外国法院能依其国内法宣告其破产，但在当事人回国后，我国法院没有依据承认其境内效力。所以我国应尽快拓宽破产法适用范围，以缩小国际间的差距。
三、构建有中国特色的破产法律体系
(一)个人破产实体制度的构建
1．自由财产制度
自由财产制度是指在破产程序开始后，破产人所拥有的财产，不受破产程序干预和限制，可以自由支配和处置的那部分财产。自由财产包括两部分，一是专属于破产人的权利；二是法律规定的不得作为破产财产的那部分财产。对个人破产人来讲，自由财产制度不仅可以使其免于立即失去全部生活所需而无法生存，还往往为其重新发展保留基本的物质条件。在美国破产法中称破产人的发展为“new-start”，也即“重新开始”，其实质是“把诚实的债务人从沉重的负债重压下解脱出来，并且免除其因不幸所负的义务和责任，许可其获得一个全新的开始。”我国现行的法律制度是符合“自由财产制度”的基本精神的，这一点也应当纳入新的破产法中。
2．破产免责制度
在破产程序结束后，对于债务人已无法依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任就是破产免责。免责制度在自然人破产的救济政策中处于核心地位，其目的是避免使债务人的未来收入偿还以往的债务，以鼓励其在破产之后仍可积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。由于我国现行的企业破产法不承认自然人具有破产能力，而企业的法人资格是随着破产程序的终结而终结的，法人资格一旦结束，就没有能力偿还剩余债务。由此可以看出免责制度在有限责任面前完全无法实施，所以在新的破产法中应根据债务人的清偿范围规定一个最后免责期限，在这个期限内，债务人可以减少债务的压力，以重新规划日后的生活，重新发展。
3．债务清偿计划制度
在一些发达国家如美国、英国、法国、德国等都规定了相似的债务清偿计划制度，它是对破产免责制度的补充。该制度的好处在于能减轻债务人的债务负担，在一定程度上限制了破产人未来的消费水平，也保证了债权人债权的实现，可以使债权人和债务人的利益都得到保护。在英国的法院中对个人债务破产制定了财产管理命令程序，即法院可以根据债务人的申请，让其制定一个在将来的工资允许的范围内进行分期付款的计划，债务人可以根据计划在该限度内进行清偿，剩余债务则不需清偿。但有些国家对申请这一程序的条件进行了规定，只有出于诚信，债务不超过一定的限度，有固定收入的债务人才能援引该程序。
4．复权与人格破产制度
复权制度是指允许破产人在破产后的一段时间内改变其破产人的身份，恢复与其他民事主体平等的法律地位。我国宜采取复权制度中的申请复权主义，因为在我国破产惩戒机制尚处于未成熟阶段，采取申请复权主义更为权威、安全。关于解除人格破产的期限，在香港，以前从未破产的人士可于破产5年后解除破产，曾破产多于一次的人士可于破产3年后解除破产。在加拿大，申请清洗记录由3年改为1年。在我国，此期限不宜太短，否则难以达到惩戒破产人的效果。人格破产源于法国破产法，是指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利，有学者认为自然人人格破产表现为其在生活消费、行动自由和社会权利上受到限制。人格破产在一定程度上体现了破产惩戒主义。
(二)个人破产制度配套法律法规的完善
1．全面建构个人信用工程
从整治社会信用的角度看，当前我国经济生活中出现的信用危机现象很大程度上与我国个人破产法律制度的缺失有着密切的关系。所以，一方面，完善个人破产制度有利于强化信用观念，维护社会经济秩序的稳定；另一方面，个人信用体系及法律制度的完善也有利于个人破产法律制度的建立和有效实施。我们要制定并完善关于征信数据开放和规范使用征信数据的法律法规，全面实施个人信用联合征信工程。
2．完善个人财产登记和存款实名制
通过个人财产登记制度，能够划清个人财产与家庭财产的界限，使得破产管理人能够迅速、清楚地管理破产人的财产，也可以在一定程度上防止破产人通过非法手段隐匿、转移财产。
通过存款实名制，破产管理人可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，同时也可防止破产人隐匿财产和非法转移资金。我国已经于2000年4月1日起实行了个人存款实名制，对于实行个人破产来说已经初步完成了制度上的准备工作。
3．营造一个有利破产制度实施的文化心理环境
破产本身是一种文化现象，这种文化需要一定的文化心理氛围与之相容，如果缺少了这个环境就会导致实施中的障碍。从我国破产法律颁布十年来的情况看，我们缺少的正是这种文化心理氛围。破产就是倒闭清算，就是倾家荡产，所以当事人十分惧怕破产。务必要采取各种手段来纠正对破产的错误认识，打击利用破产进行的犯罪活动，给破产法律制度的实施创造一个良好的氛围。
民事原告人制度是法国刑事诉讼中较具特色的制度之一。该制度是指在检察官提起公诉或未提起公诉的情况下，因犯罪受到损害之人参加诉讼或向刑事法院提起民事诉讼并由此发动公诉的制度。在“法国没有自诉案件，凡是刑事案件都是公诉案件”的背景下，赋予因犯罪受到损害之人以民事原告人的主体资格，特别是通过提起民事诉讼的方式发动公诉，使国家的刑罚权和公民个人的损害赔偿权得以实现，对修复被犯罪破坏了的社会关系和维护公民个人的权利有极为重要的意义。我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度为解决被害人告状难问题，充分维护其合法权益，对从公诉途径无法寻求救济的被害人给予自诉途径的补救，但无论在理论上还是实际操作中，该制度都存有诸多缺陷，严重影响其立法宗旨的实现。法国民事原告人制度中的某些做法对我国公诉转自诉制度的改革与完善有较高的借鉴价值。本文拟对此作一探讨。 一、 法国民事原告人制度概述 《法国刑事诉讼法典》第3条规定：“民事诉讼可以与刑事诉讼同时进行，并由同一管辖法院审判。”第4条规定：“民事诉讼也可以与公诉分别进行。”由此，受到损害的当事人可以选择向民事法院还是刑事法院提起民事诉讼。由于此种民事诉讼不同于一般的民事诉讼，其发生的原因是刑事犯罪导致的损害，与被告人的犯罪行为有直接的因果联系，因此受害人也可以在刑事法院提起并进行这种民事诉讼。受害人在民事法院单独提起民事诉讼则不属本文探讨的范围。 （一）成为民事原告人的方式 在向刑事法院提起民事诉讼时，受损害之人可以三种方式成为民事原告人：其一，附带于检察机关提起公诉，通过参加诉讼的方式在刑事法院成为刑事诉讼中的民事原告人，这一般适用于检察机关已提起公诉的情形；其二，在轻罪或违警罪案件中，对于犯罪行为人已知的情形，直接向刑事法院对犯罪人提出传讯；其三，在检察院未提起公诉的情况下，对于轻罪或重罪案件中犯罪行为人不可知的情形，通过预审法庭成为民事原告人而自行发动公诉。 （二）可以提起民事诉讼的事实原因 受害人向刑事法院提起民事诉讼的目的是对犯罪行为直接引起的损害请求赔偿。如果损害不是由于犯罪所造成或者不是直接由犯罪所造成而是有其他原因，则不能经刑事途径请求赔偿。《法国刑事诉讼法典》第3条第2款规定：“对因受到追诉行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害提起民事诉讼，均得受理之。”由此，“我们便已知道，现在允许因受到犯罪直接造成身体损害的受害人同时向刑事法官请求赔偿身体上的损害与物质上的损害，即使这种物质上的损害在刑事罪名中并未规定，只要它是由于受到刑事追诉的行为相同的事实所引起，便都在可以请求赔偿之列。” （三）限制条件 受损害人可以就被告人的犯罪行为引起的损害向刑事法院提起民事诉讼，但这种民事诉讼应当是能够与公诉同时并附带于公诉向刑事法院提起的诉讼。如公诉因完成时效而消灭、犯罪人死亡、获得大赦、刑事方面已经做出产生既判力的判决，或者因辩诉交易公诉已经消灭时，仍然存在的民事诉讼也不能再在刑事法院提起。并且，案件还应当属于法律允许受害人在刑事法院提起民事诉讼的范围。如果法律或法院判例禁止刑事法院受理民事诉讼，那便不存在受害人在刑事法院起诉的自由。如某些专门刑事法院，由于只能依据法律明文规定才能受理其管辖的犯罪，所以在原则上对审理民事诉讼无管辖权。 （四）主体范围 由于民事原告人所提的是对犯罪造成损害的请求赔偿之诉，本质上是一种私人性质的诉讼。所以原则上，得由受犯罪侵害的人直接提起，法官、检察官均无权依职权提起并受理该种民事诉讼，但“作为损害赔偿之诉，此种民事诉权实际上属于受害人的‘财产’之内。在受害人死亡后，此种诉权即转移给他的继承人。既然此种诉权是一种财产性质的诉权，那么，受害人生前即可以通过转让途径，将此种权利让与第三人；与此同时，第三人可以对受害人取得代位权，代位行使这种权利；即使受害人本人并不行使其诉权，受害人的债权人也应当可以代其行使这一权利。”因此，一般来说，受害人本人享有在刑事法院或民事法院提起民事诉讼的选择权，而受害人本人以外的其他人进行的民事诉讼情况稍有不同。如债权人，“只有当其证明受到‘本人的直接的损失’时，这种民事诉讼始予受理。”而受让人和取得犯罪受害人之代位权的债权人原则上不得在刑事法院提起民事诉讼。受害人的继承人也只能在民事法院提起诉讼。 （五）进行诉讼的条件 > 犯罪受害人欲成为民事原告人，应当具备两个条件：进行诉讼的能力和进行诉讼的利益。前者包括进行诉讼的权利能力与进行诉讼的行为能力，如某未成年人是某一犯罪的受害人时，该未成年人不能在刑事法院成为民事原告人，在此情况下，民事诉讼应由该未成年人的父亲、法定财产管理人或监护人提起。后者是指刑事案件中的民事诉讼，只有当提起此种诉讼的人确实受到犯罪行为造成的损害时，并且只有当此种损害是现时的、本人的与直接的损害时，才能予以受理。 （六）程序要求 《法国刑事诉讼法典》第551条第1款规定，在直接传讯方式下，受害人可经执达员送达之途径，向审判法院直接提请传讯被告人。在告诉成为民事原告人的方式中，手续要比直接传讯简单。民事原告人只需在其向预审法官提出的并注明日期、签字的书面告诉中明确申明其成为民事当事人，并要求给予损害赔偿。预审法官将受到损害的当事人的告诉转呈共和国检察官以便检察官提出意见。后者提出意见书的目的在于，针对已知姓名或不知姓名的人开始侦查程序。在检察官不发动公诉的情况下，受害人也可直接引发公诉程序。在受害人成为民事原告人后，预审法官有进行侦查的义务，即使检察官认为告诉理由不足，预审法官仍可进行侦查。但同时该法典第88条规定，预审法官应当以命令确定民事原告人的押金，以备以后支付诉讼费用。如逾期不交即不予受理。该法典第91条第1款也规定，民事原告人可能会因滥用权利或者延误期日，被检察院移送给刑事法庭追究轻罪，并且为可能支付的罚金向法院书记官寄存被认为属于必要的款项。 （七）在刑事法院提起民事诉讼的法律效果 受害人在刑事法院成为民事原告人可产生双重效果：一是发动公诉。这是指受害人在检察机关尚未发动公诉的情况下，向预审法官提起民事诉讼就意味着公诉由此发动。并且，“现在，法院判例甚至还承认，即使刑事法院对审理民事诉讼并无管辖权——受害人在刑事法院成为民事当事人提起的诉讼亦可发动公诉。”检察官不得再以“追诉适当”为理由，提出“不予追诉”或“宣告无罪”的意见书；预审法官或审判法官一经系属案件，也不得再以“追诉适当”为理由而排除受追诉人的责任。二是受害人取得民事当事人和刑事诉讼当事人的资格。由于受害人向刑事法院提起民事诉讼请求损害赔偿，获得了成为民事原告人的身份，并在发动公诉的同时成为刑事诉讼当事人，从而享有当事人所享有的各项权利，如律师在场权、通知权、提证权、上诉权等，为维护其合法权益提供了法律基础。 二、 对法国民事原告人制度评价 受害人因犯罪行为请求获取损害赔偿之诉，本质上是一种民事诉讼。一般认为，选择刑事途径成为民事原告人解决问题的优点在于：（1）节省诉讼费用，诉讼文书相对较少；（2）能够利用公共力量收集证据；（3）通过对参加同一犯罪的所有正犯与共犯负连带责任的规定，法官将责任的承担扩充至有关联的犯罪案件中，不仅提高了诉讼效率，而且使民事原告人从中获益；（4）有利于法院正确司法，避免作出相互矛盾的结论。 实际上，民事原告人制度的设置突出体现了法国刑事诉讼法借助公权以维护私权，通过私权制约公权的现代刑诉理念。赋予受害人在检察机关未提起公诉的情况下，通过提起民事诉讼的方式，使检察官和预审法官参与进来，对检察机关未提起公诉的案件进行进一步的事实调查、证据收集，从而对实质上有罪的案件多把了一道关，有助于实现不轻易放纵犯罪、准确追究与惩罚犯罪的刑诉目标。这符合法国一贯追求实体真实的风格。此是其一；其二，虽然受害人完全可以在民事法院提起民事诉讼以获取因犯罪遭受的损害赔偿，但受害人也可以向刑事法院提出同样的要求，显而易见，后者所欲求的不仅仅是损害的赔偿，因犯罪受到追究和惩罚所带来的心理创伤的抚平与慰藉，才是大多数受害人选择刑事法院解决问题的根本原因。由此，民事原告人制度充分考虑了被害人的需要，有利于全面维护被害人的合法权益；其三，受害人在检察机关未提起公诉或根本不准备公诉的情况下，启动对犯罪进行追究的公诉程序，事实上通过对检察机关所作决定的修正与否定形成了对检察机关不起诉权的制约，促使其慎重和规范行使不起诉权，防范对犯罪的放纵，在维护个人权益的同时，也维护了国家和社会利益；其四，受害人在刑事法院成为民事原告人发动公诉，使刑事诉讼呈现出控告式诉讼所具有的某些特征，如被害人的控诉可以直接启动刑事追究程序，从而使刑事诉讼体现民主和反映民意的性格得以彰显；最后，受害人在刑事法院达到既追究被告人刑 事责任又获得了损害赔偿的双重目的，是借助于预审法官的公权力得以实现的。“预审法官有进行侦查的义务，并有向检察官报告进行预审的情况；即使在此基础上，检察官认为民事原告人的理由不足，要求预审法官不再继续进行追诉，或者要求不予起诉，预审法官仍可进行侦查。”法国最高法院的“洛朗·阿塔村裁判”最后的结论是：“预审法官按照第63条之规定受理民事当事人符合规定的告诉，有义务在其权限的范围内进行侦查。”这里呈现的是国家公权力对公民私权利的扶助与救济的基本理念，把对公民人权保障的要求不是放在口号上而是在具体制度上加以落实。由此可知，法国刑事诉讼法非常强调在实体真实和查明真相的基础上，全面保护公民的基本权利。这与二战结束后，法国刑事诉讼法加强民主和诉讼中人权保障的趋势是一致的。 当然，民事原告人制度的设置必然带来如下弊端：一是，使检察机关决定的不追究某一犯罪行为的效力受到影响。其是否最终发生效力取决于受害人是否在刑事法院提起民事诉讼，因此在一定程度上损伤了检察机关作出不起诉决定的积极性，降低了刑事诉讼审前程序分流案件的效果；二是，民事原告人在刑事法院启动公诉的做法，直接导致了刑事法院审判任务的加重。因为一方面，原本被检察机关通过不起诉处理的案件重新回到刑事途径，加大了刑事案件的数量，另一方面由于不得不对受害人所提起的民事诉讼进行审判，加大了民事案件的审判任务（这是由于即使刑事法院未对被告人作出有罪判决，也要对与之相关的民事案件进行审理）；三是，在此种受害人可通过公权力发动公诉的情况下，存在受害人滥用起诉权的可能。如果属于谬诉的话，不仅对于刑事法院来说是个较沉重的审判负担，将导致极大的诉讼不经济，而且对于被告人而言则意味着更大的损失，既有精神上的也有物质上的。在受害人任意发动公诉追究被告人刑事和民事责任的情形下，被告人的合法权益被置于时刻面临危险而不受保护的状态。而忽视被告人的人权与强调保障被迫诉者人权的世界潮流和国际司法准则相悖，对被告人的人权不予保障或保障不力的刑事诉讼显然不属现代的、文明的、人道的刑事诉讼之列。 历史和实践以大量不容否认的事例证明，任何制度的设置都不可能达致绝对完美，它在具有诸多功能和作用的同时，不可避免地会在某一方面存在这样或那样的弊端。与其说前两重弊端是民事原告人制度的固有缺陷，毋宁说是法国作为大陆法系实行职权主义的代表，以追求实质真实为刑事诉讼最高理念的必然结果。因为，基于传统的实体真实主义，“认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。”检察机关由于追诉身份的长期特定化、对犯罪的长期麻木不仁化以及各种法外因素的干扰，可能导致对一部分犯罪案件疏于追究，法官处于中立的不得提起追诉的立场，不可能对未予追究的案件“有所作为”，而受害人对该部分应追诉而未追诉的犯罪案件提起控诉恰好弥补了这一不足，有效维护了国家、社会和被害人的利益，也修补了被害人的心理裂痕，化解了因被告人得不到追究而潜存于被害人心里对社会的不满情绪，有利于社会的稳定。并且，不能盲目强调刑事审前程序分流案件的效果和检察机关不起诉决定的效力，因为对一些重大犯罪做不起诉处理并进行审前分流，同样是不公正的。至于由此造成的对被告人可能带来的损害，即第三种弊端，法国刑事诉讼法是通过对民事原告人预交押金、可能承担罚金和赋予被告人对原告人提起侵权之诉的方式加以防止。这样可以在较高层次最大限度地实现追究惩罚犯罪与保障人权的平衡。因此，民事原告人制度符合法国刑事诉讼实体真实主义的理念，并通过配套措施的设置防止滥用现象的发生，使被告人的合法权益得到较好的维护。但该制度也有明显缺陷，即受害人向刑事法院提起民事诉讼和公诉的发动之间缺乏有效的过滤装置，使公诉程序的启动较为机动和随意，虽有防止受害人滥权的措施，但也难以避免检察机关和法院做无用功而导致对诉讼资源的浪费。 三、 对法国民事原告人制度的借鉴 （一）加强保障被害人合法权益的世界趋势 从世界范围来看，被害人的权益保障正在得到越来越多的关注。1948年通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”1985年11月29日联合国大会第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第4条提到：“对待罪行受害者时应给予同情并尊 重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉，并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”第5条也指出：“必要时应设立和加强司法和行政机构，使受害者能够通过迅速、公平、省钱、方便的正规或非正规程序获得司法补救。应当告知受害者他们通过这些机构寻求补救的权利。”从各国的立法看，1982年美国制定了《联邦被害人和证人保护法》，法国于1977年在《刑事诉讼法》增加了刑事被害人的国家赔偿制度，联邦德国于1986年通过了《被害人保护法》，而向来注重保护被告人权益强调程序正义的英国，在近年来的司法改革中也出现了强烈的保护被害人权益有效控制犯罪的趋势。在继1984年制定了被认为是“犯罪控制价值和正当程序价值两者妥协和平衡的产物”的《警察与刑事证据法》后，1994年英国议会终于通过了《刑事司法和公共秩序法》以限制沉默权的使用，到2009年7月，由大法官、总检察长和内政大臣共同签署的政府白皮书《所有人的公正》（Justice For All）提出要进一步对刑事司法制度进行改革，目标之一就是向有利于被害人的方向重新平衡刑事司法体系的权利保护。特别是被害人应当处于刑事司法体制的核心地位。被害人和社区的利益应当得到应有的保护，以便于减少犯罪和将更多的犯罪人绳之以法，并且确保被害人和证人的权利和需要在每一阶段都被考虑和尊重。[12]此外，一些国际组织，如世界受害者研究会和世界心理卫生联合国会等非政府组织也对受害者权益保护非常关心，并积极参与联合国关于受害人权益保护宣言的制定。[13] 从刑事诉讼理论分析，加强对被害人的权利保障是刑事诉讼发展规律的必然要求。一方面，在现代刑事诉讼中，人权保障是除惩罚犯罪之外的另一项重要价值目标，是衡量一个国家刑事程序是否科学、民主、文明的显著标志。各国都不断完善自身的刑事程序体系，以加大和提高人权保障的力度和质量。其中，被害人的程序权利和实体权利的保障即被害人的人权保障是刑事诉讼人权保障的不可或缺的一个重要组成部分。如果一味地以被告人为中心，忽视甚至置被害人的合法权益于不顾，将使刑事司法人权保障的范围失之过窄，档次失之过低，而无法充分发挥刑事诉讼控制国家权力保护公民权利的功能，进而危及国家与社会利益。另一方面，用自然科学的力学原理分析，犯罪可被视为一种积极、主动地侵害他人、国家、公益的作用力，这种作用力所造成的危害是巨大的，由国家或受害人通过法定程序对其进行制止、制裁是犯罪行为自然引起的一种反作用力，以减少或消除作用力带来的负面影响。从力学角度看，作用力与反作用力的方向相反但大小相等，如此才能达致平衡。虽然文明社会不主张实行报应刑，这是现代社会进步的一个表现，但犯罪造成的危害客观存在，特别是受害人对被告人及其犯罪行为的愤怒与仇恨客观存在，当公诉机关错误地对犯罪行为人作出某种非刑罚化或与其所犯罪行极不相称的处理时，潜存于受害人心中的怨气无法得到合理疏导与排解，很可能通过其他渠道予以释放，从而成为危害社会利益破坏社会秩序的另一种作用力，其后果的严重性难以估量。因此，尊重和保障被害人的合法权益，充分发挥程序消弭冲突的功能，应当是现代刑事诉讼科学性、文明性、民主性的体现和必然要求。从20世纪70年代中后期至90年代初，是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得或恢复权利的时代。许多国家的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人与国家利益的平衡，[14]所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家和社会利益相平衡的新诉讼理念正在为人们所接受。[15] （二）改革我国公诉转自诉制度的必要性 1.公诉转自诉制度本身的缺陷 我国于1996年修正的《刑事诉讼法》第170条第3款新增了自诉案件的第三种类型，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。此乃通常所说的“公诉转自诉”。一般认为立法者设置此类自诉案件的目的，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人利益，同时，也是对国家追诉机关正确行使权力，严格执法的一种制约。[16]立法说明中，从此类自诉案件的制约功能着眼，将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。[17]但无论在理论上还是在实践中，该制度不仅未能使其预期功能充分得以实现，而且其本身的固有缺陷正在严重影响刑事诉讼的 正常进行。因为该制度的设置，（1）造成了诉讼法律关系上的变化，使此种自诉案件不完全适用自诉案件的审判程序，其程序介于公诉与自诉之间；（2）改变了案件的级别管辖，使被害人可能向维持不起诉决定的检察院的同级法院起诉，造成中级法院管辖原本属于基层法院管辖的案件；（3）分割了检察院提起公诉的职权，既与法律规定的职权分工相矛盾，又与公诉案件的起诉权归属的法理相违背；（4）使被追诉机关通过不予追究刑事责任决定分流掉的案件重新回到刑事途径，增加了法院的审判工作量；（5）使欲通过自诉途径寻求救济的被害人由于收集证据的力量太弱，而检察机关又不参与，无法承担沉重的举证责任面临败诉，而合法权益仍得不到维护的局面。[18]故而，公诉转自诉制度的设计，虽说出发点是好的，但由于未规定公诉转自诉后被害人如何实际、有效维护自身权益的程序和配套措施，从近年来的司法实践看，不仅操作性较差，实际效果不是很理想，而且适用率也不高，基本上成为一项虚置的制度，立法者的初衷并未得到实现。 2.酌定不起诉制度与撤案制度的不健全 除上述公诉转自诉制度本身存在的缺陷成为改革与完善该制度的直接原因外，我国不起诉制度和侦查制度中存在的问题，也使得制约检察和公安机关的权力和保障被害人的合法权益成为迫切的要求。我国《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第3款规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。其中，酌定不起诉是对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件所作出的不起诉决定，本质是检察机关拥有对该案的诉权，在综合考虑各种要素之后对诉权的舍弃。但酌定不起诉的案件范围太过模糊，何为犯罪情节轻微，立法并未明确界定。而对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的认定是检察机关作出酌定不起诉的依据，包含了实体上的判断。一旦出现对案件实体的错误认定（这种可能性是存在的）而导致检察机关不适当地舍弃诉权，就可能轻纵犯罪。再加上法外因素的干扰，酌定不起诉难免会重蹈“免予起诉”的覆辙。在公安机关侦查阶段，对于不立案，法律特别规定了监督措施，但公安机关在立案后对于其认为可不予追究刑事责任的案件，往往终结侦查并作出撤案决定。该决定只有公安机关的内部制约，外部监督几乎没有，也易于滥用职权造成对犯罪的放纵。在这种情况下，被害人追诉犯罪的欲望不仅不能在公诉程序中得到满足，也无法在公诉转自诉途径中得到实现，被害人的权利仍旧得不到救济。虽然法律赋予被害人在法院一审裁判后有请求检察机关抗诉的权利，但这是审判后对被害人的权利救济，对于不能通过审判程序的被害人毫无意义。这时，我们再去一味强调维持检察机关不起诉的效力和审前程序分流案件的效果而置被害人和社会的利益于不顾，难道就符合司法公正和人权保障的要求么？！ （三）完善公诉转自诉制度的具体构想 因此，重新审视和改革我国的公诉转自诉制度，便成为一种务实之需。基于司法传统和法律文化的接近性，我们的总体思路是，借鉴法国民事原告人制度中所蕴涵的尊重强调被害人主体性地位、防止权力的滥用和利用公权扶助私权并制约另一公权的思想，赋予被害人对其认为公安或检察机关作出不予追究刑事责任决定错误的案件经申诉后向法院提出公诉请求的权利，由法院举行听证程序，对部分确有错误的不追究刑事责任的案件，裁定公安或检察机关继续进行公诉，并引入对被害人滥用权利的防范机制，以期全面维护被害人、被告人和社会的利益。具体而言：（1）公安和检察机关对于其认为可以不予追究刑事责任并作出撤案或酌定不起诉处理的案件，如果有被害人的，均应当将该决定及理由及时通知被害人，而不是如《刑事诉讼法》第145条规定的仅仅将不起诉决定书送达被害人；（2）对于公安机关撤案和检察机关作出酌定不起诉的案件，被害人认为所作决定错误，应追究有关人员刑事责任的，应当先行向作出决定的机关申诉，由本机关进行复查，以予补救，为保障犯罪嫌疑人的合法权利，原不予追究的决定发生法律效力；（3）对于维持原不予追究决定的，才可允许被害人向法院提出公诉请求，以改变目前申诉和起诉两种救济途径并存，存在被害人不经申诉直接起诉加重审判负担的状况。由于申诉后有法院主持的听证程序，申诉可起一定程度上的过滤作用；（4）被害人在穷尽申诉途径后，向法院提出公诉请求，该公诉请求书应以书面方式提出，说明理由和根据并附有律师签字。此外，应持有有关机关作出的不予追究的书面决定和维持原意见的申诉处理决定；（5）法院在收到被害人的公诉请求后应进行审查，如不属于上述第 2条所列案件或未说明理由或形式不合法，可裁定不予受理。如公诉请求形式合法，应要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，双方到场即举行听证程序；（6）法院在听证程序中，主要审查不予追究决定的合法性，如认为追诉机关理由充足，决定正确，裁定驳回被害人的公诉请求，反之，裁定追诉机关继续追诉。为避免在此问题上的久拖不决，使嫌疑人的被追诉地位及时得到解脱，此裁定一经作出立即生效；（7）对于法院裁定驳回被害人公诉请求的案件，不允许被害人再进行自诉，对于法院作出的继续追诉的裁定，作出不予追究决定的机关应当执行，查获犯罪嫌疑人，收集证据。为避免追诉机关消极应付不能有效追诉，在继续进行追诉时实行回避制度，即原先办案的人员不再参与本案的工作；（8）由于被害人提不出比追诉机关更多的证据，因而听证应主要围绕不予追究决定的合法性展开，由追诉机关对此负说明责任。但被害人有证据线索的，应当提供。并且，被害人如认为追诉机关有懈怠行为或不作为行为，存在滥用权力的嫌疑，应当向法庭说明并提供相应的证据。对于情节严重的不予追诉的行为，应当追究有关人员徇私枉法罪的刑事责任；（9）法院在作出公诉的裁定前，应当命令被害人向法院预交一定数量的押金（押金数额可根据本地区经济发展情况和本人经济能力确定）。如经法庭审判后被告人被宣判为无罪或不负刑事责任，押金予以没收以支付因此支出的诉讼费用；如被告人被定罪，押金予以返还，以防止其滥用诉权；（10）被告人经法庭审判后被宣判为无罪或不负刑事责任，可向公诉请求人提出侵权赔偿之诉；（11）对公诉请求进行审查的法官和对案件进行审判的法官不应为同一人，以避免主观预断和先入为主；（12）明确规定被害人的申诉期限、向法院提起请求的期限以及法院听证的期限，为对被告人的影响降至最低，此期限不宜过长。 因此，并非所有的被害人请求公诉的案件都能引起公诉继续进行的后果。只有符合所列案件范围的确应追究刑事责任的案件，在经过听证程序后，才能继续进行公诉。与其让受害人在现行的公诉转自诉制度下，任意地将被不追诉人置于被法院审判的境地，还不如在经法院的听证程序后，慎重地有限地提起公诉，这于被害人、于被告人、于国家都有利。这个改革方案的意义在于：一是，为在公诉程序中权利不能得到满足的被害人提供了一个救济的机会，使被害人对犯罪受到追究和惩罚的欲望有实现的可能，满足被害人的心理需求，符合一般的社会心理，并通过被害人的公诉请求发现一些重特大犯罪使之受到追究，维护了国家和社会利益。二是，法院在听证中，要求追诉机关对其不予追究的决定说明理由，维护了一些不予追究刑事责任的正确决定，对少数确有错误的不予追究刑事责任的案件才作出继续公诉的裁定，对检察机关的不起诉权不会有太大影响，也不会影响审前程序分流案件的效果。三是，法院在受理被害人的公诉请求后，要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，不仅保证了法院最后决定的科学性，而且使被害人经过正当程序了解了情况，主体性地位和程序性权利得到尊重，即使最终未能开启公诉程序，也能安抚其不满情绪，减少上访、申诉次数，诉讼效率得到提高，并能最终化解被害人与被告人、司法机关以及社会的矛盾，有利于社会秩序的稳定。四是，建立了对追诉机关作出的不予追究决定由被害人引发的司法审查机制，实现了国家权力之间的有效制约，不仅凸显了法治国家中法院的主体性地位，而且符合由中立的法院解决纠纷的诉讼规律，还促进了刑事诉讼审前程序的司法公正和司法民主，尤其在当前，执法环境尚欠令人满意的情况下，它对于制约个别的公安司法人员徇私枉法、有意包庇和放纵犯罪无疑有重要意义。五是，将公诉转自诉案件重新通过公诉途径处理，避免了流入法院的公诉转自诉案件质量较低，被害人往往不能承担沉重的举证责任而面临败诉风险的情况出现，有利于提高此类案件的质量，从而更好地维护被害人的合法权益。六是，通过对被害人提出公诉请求设置限制条件和防范措施，大大缩减了该类案件的数量，从而使法院的审判负担不致过重而影响其审判质量。最后，需要提及的是，预审法官制度、司法审查制度的构建和律师帮助制度与酌定不起诉制度的完善对于公诉转自诉制度的完善有着不可或缺的意义。 注释： 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第123页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第238页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法 大学出版社1999年1月第1版，第240页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第179-180页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第209页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第183页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第501页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第246-247页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第46页。 [12] 陈光中、郑旭：“追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评”，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [13] 卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2009年版，第147页。 [14] 魏彤：“加强和完善对犯罪被害人刑事诉讼权利的法律保护”，《诉讼法理论与实践》1996年卷，中国政法大学出版社1997年版，第65页。 [15] 徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第357页。 [16] 卞建林：《刑事际讼法学》，法律出版社1997年版，第338页；徐静村主编，徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第240页。 [17] 顾昂然：“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明”，胡康生、李福生：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年第1版，第255页。 [18] 刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，《法学研究》1997年第2期。
