为全面实行行政处罚裁量基准制度，进一步规范行政处罚裁量权，促进严格规范公正文明执法，根据《省人民政府办公厅关于开展规范行政处罚裁量权工作的意见》（政办﹝﹞160号）的精神，现就我州开展规范行政处罚裁量权工作有关事宜通知如下：
一、规范行政处罚裁量权工作的基本原则
（一）职权法定原则。行政机关行使行政处罚裁量权，必须在法律、法规、规章规定的行政处罚的行为、种类和幅度范围内进行。没有法律、法规、规章依据的，不得作出任何行政处罚决定。
（二）公平合理原则。制定行政处罚裁量基准必须符合法律规定，既要在实体上合法得当，还要在程序上合理规范，充分体现法律制度的公平正义。要遵循平等对待、过罚相当等法律原则，在事实和法律面前平等对待行政相对人，做到行政处罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，对相同的行政违法行为应当给予相同的行政处罚
（三）罚教结合原则。行使行政处罚裁量权应当坚持处罚与教育并重，贯彻教育为先、先教后罚的精神，杜绝简单、粗暴和随意执法。对依法能够通过批评教育解决，或者采用当场说理、说服、告诫、建议、提示等非强制性行政执法方式实现行政管理目的，原则上不予处罚。
（四）符合实际原则。规范行政处罚裁量权要充分考虑本地经济社会发展状况，公民、法人和其他组织的承受能力，以及不同地域、层级之间，在违法情节、处罚权限、处罚种类、处罚幅度等方面的差别，综合违法行为的具体事实、情节、社会危害程度等因素，对行政处罚裁量权运用范围、行使条件、裁决幅度、实施种类以及时限要求等，考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，科学划分行政处罚裁量阶次，将裁量因素与阶次划分有效结合，合理细化量化处罚幅度标准，制定行政处罚裁量基准。行政处罚裁量阶次之间，以及细化量化的行政处罚幅度标准之间应当递进衔接，幅度不宜过大。
（五）情势变更原则。行政处罚裁量基准制定并公布后，应保持一定的稳定性。同时，要根据法律制度的立、改、废，以及经济社会发展形势变化情势，加强对已定行政处罚裁量基准的评估，适时调整完善。
二、规范行政处罚裁量权工作的主要内容
（一）基本工作要求。
1、国家和省级行政机关已制定详细行政处罚裁量基准的，从其规定。
2、州级行政机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚裁量条款的细化量化工作。细化量化后的行政处罚裁量标准和阶次，在本行政区域同一系统内统一适用。各县依据地方性法规设定的行政处罚项目，由县人民政府组织所属相关行政机关完成细化量化行政处罚裁量条款，制定行政处罚裁量基准工作。
（二）合理确定基准。制定行政处罚裁量基准应当包括法定依据、违法行为、处罚标准三个方面，并根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等划分行政处罚裁量阶次。
1、对法律、法规、规章已规定有裁量阶次和处罚幅度的，列出具体对应的处罚阶次、标准；对没有具体裁量阶次和处罚幅度的，按照比例原则匡算出相对科学合理的裁量阶次和处罚幅度，细化量化处罚标准，但不得超过法定处罚限度。
2、对从轻、从重、减轻处罚，或者不予处罚、行政处罚停止执行等事项，法律、法规、规章只作原则规定的，应当对违法行为的种类、情节、性质和社会危害程度，以及从轻、减轻、从重处罚，或者不予处罚、行政处罚停止执行等情形进行细化、归纳、分类，明确列出具体的对应情形。
3、对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当列出选择处罚种类的具体情形；规定有处罚幅度的，应当根据违法行为情节、性质、事实、社会危害后果列出具体的处罚幅度标准。
4、对法律、法规、规章规定可以单处也可以并处的行政处罚，应当根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等具体情况，列出单处、并处的行政处罚标准。
5、对法律、法规、规章规定的警告、没收违法所得、没收非法财物、吊销许可证或者执照、责令停产停业等具有羁束性的行政处罚种类，依照规定执行，不再划分行政处罚裁量阶次、标准。
行政机关开展规范行政处罚裁量工作，要将违法行为发生率较高、公共利益和社会秩序受损面广、法律对同一个违法行为规定了多个处罚种类，或者对违法行为的罚款额度成倍数增长等行政处罚项目作为梳理和细化量化的重点。对数额较小、违法行为发生频率较低的，可以根据实际情况暂不予细化量化。
（三）建立配套制度。建立健全行政处罚信息公开、说明理由、告知申辩、听证、重大处罚集体决定等程序规定，以及执法投诉、案卷评查、教育培训、案例指导等制度，从制度程序上保障行政处罚合法、公正实施。
（四）认真审核公布。行政机关制定的本部门、本系统行政处罚裁量基准，应当报本级政府备案，具体由同级政府法制机构审核备案。县级行政执法机关制定的行政处罚裁量基准应抄报州级行政机关备案，并由制定机关向社会公布。州级行政机关报州政府备案的行政处罚裁量基准，由州政府法制办在政府网站公布。
三、规范行政处罚裁量权工作的要求
规范行政处罚裁量权是推进依法行政、建设法治政府，促进严格规范公正文明执法的一项重要基础性工作。各地区、各部门要高度重视，统筹协调，周密部署，采取有效措施，推动工作落实。
（一）加强组织领导。各地区、各部门要组织强有力的工作班子，确定具体工作部门或机构，尽快抽调具有法律知识和执法经验的得力人员，提供必需的条件和设备，抓紧做好依据梳理、项目确定，以及裁量基准细化、量化工作。州级制定行政处罚裁量基准工作应于年月底前完成，县级应于年月底前完成。各级人民政府、行政机关应当按照省级行政机关制定的行政处罚裁量阶次、标准，组织贯彻实施行政处罚裁量基准制度工作，并做好监督检查。
（二）落实工作措施。各地区、各有关部门要全面细致、不遗漏地梳理法律、法规和规章所涉及的行政处罚裁量依据、项目，同时注意清理已废止的法律、法规和规章所涉及的行政处罚规定。细化量化行政处罚裁量标准，要注重调查研究、充分论证，听取基层和一线行政执法人员、司法机关以及社会各界的意见和建议，根据执法实际，尽量列举与行政处罚阶次相对应的情形，确保行政处罚裁量基准制度具有可操作性和针对性。
2.不同情况相同处罚。如对有法定从轻情节和无法定从轻情节的、对有法定从重情节和无法定从重情节的、对态度好的和劣的、对危害大的和相对较小的一样处罚;对盈余企业和频临倒闭企业、对富裕户和极困难户一样幅度罚款;对一般情况下的行政违法同由于受到侵害 或不公对待情况下的行政违法一样处罚。
3.不同区域同一标准。如对城市和农村、大城市和小城镇、经济特区和贫困地区按同一标 准和幅度罚款。
4.同一区域不同标准。如同一区域内甲行政机关按此标准而乙行政机关按彼标准实施处罚 ;同一机关内公务员丙和丁实施处罚按不同标准;同一公务员处罚张三李四又按不同的 标准。
5.一个行为重复处罚。如对某相对人不构成犯罪的一次性非法捕鱼行为,渔业、水产、公 安等部门分别处罚,对汽车超载桥头罚过到桥尾又罚,在甲区域内罚毕驶入乙区内又罚。
6.不考虑相关因素。如实施处罚中对法定从轻或从重情节不予考虑,对非法定从轻或从重情节更不予考虑;对偶犯或屡犯不予分别考虑,对被处罚人由实际经济状况决定的物质承担能力不予考虑(有的致使受罚人为缴罚款去偷盗),对被处罚人由身份职业特点决定的心理承 受能力不予考虑,选择了欠妥的处罚方式。
7.考虑不相关的因素。如考虑被处罚对象地位高低、权势大小、“油水”多少、“关系” 深浅、“反弹力”强弱等;而有把相对人在被告和受罚之际正常的询问原由、申辩说理以致 反驳作为加重处罚的理由考虑。
对于以上种种,时下某些行政执法者主观上认为,这些做法由于没有直接违反明文的法律 规范,也应算作合法的。故照此办理,个别的甚至已颇轻车熟路。
显失公正的行政处罚是否有合法性?回答是否定的。理由在于:
1.显失公正地实施行政处罚属于滥用行政自由裁量权。行政处罚作为行政执法行为之一, 其重要特征是允许行政主体自由裁量。只是与其他种类的行政行为比较,行政处罚行为自由裁量余地更小。一般的行政行为如行政措施,可以在法律法规规定抽象笼统,甚至未作规定的情况下,由行政机关基于职权,在不违反宪法、法律的前提下酌情采取。而行政处罚中的自由裁量权仅表现在,不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量。如行政拘留的天数,根据我国《治安管理处罚条例》规定,是半日以上十五日以下,公安机关在实施该项处罚时就不得少于半日或多于十五日。但是,即使在法律法规规定的标准和幅度内的处罚裁量,若如前述那样显失公正,则亦等于滥用行政自由裁量权,即对这种权力进行含糊不清、 捉摸不定、随心所欲、反复无常的非理滥用。任何权力的滥用都不能说是合法的。
2.显失公正地实施行政处罚对公民合法权益造成不正当的侵害。行政处罚是一种强制性质最突出的,能够直接影响人身权和财产权这两项公民最基本权利的行政行为。从结果上看,不仅直接违反有关法律法规具体规定的行政处罚会造成对合法权益的不正当侵害,显失公正的行政处罚同样如此。民主制度下的法律制度是保护一切合法权益的,不仅包括保护守法者的合法权益,同时也包括保护违法者的合法权益,一切对合法权益不正当或无理由的侵害行为都是非法的。况且,行政处罚本身又是一种适用法律的行为,法律适用过程本身更不允许 出 现侵犯合法权益的行为,否则,其合法性无从谈起。
3.显失公正地实施行政处罚背离了法律法规的立法目的和基本原则。由于有关行政处罚的法律法规对于具体的标准和幅度未作规定,故要求行政机关在处理具体案件时,不仅适用法规明文的具体规范,同时要适用法律法规的抽象规范,也就是说,要以法律法规的立法目的和原则为指导,在法定的标准和幅度内寻求一个最适宜的处罚。如根据我国《治安管理处罚条例》规定,实施治安处罚的目的在于“加强治安管理,维持社会秩序和公共安全,保护公民的合法权益,保障社会主义现代化建设的顺利进行”而“对违反治安管理的人,要坚持教育与处罚相结合”则是治安处罚的重要原则。若公安机关在实施治安处罚时出现显失公正的情形,尽管从形式上看未违反法律规范,但违背了作为规范的来源与根据的立法目的和基本原则,不利于“加强、维持、保护、保障”,也使处罚与教育南辕北辙,这样的处罚就从根 本上丧失了合法性。
4.显失公正地实施行政处罚是行政机关的违职行为。我国行政机关从性质上讲是权力机关的执行机关,受人民的委托,经权力机关的授权,以提供社会服务为基本职责,并在法定范围内进行活动。而显失公正地实施行政处罚,实际上是违背了人民的委托意愿和权力机关的授权意图,背弃了其本身的宗旨和基本职责。这种违职行为无疑具有违法的性质。
5.显失公正地实施行政处罚,对于受罚人具有明显的不公平性,与“公民在适用法律上一 律平等”这一社会主义法律的基本原则相抵触。
行政处罚由于其实施主体和承受对象多、内容和情形复杂,又缺乏明确具体的法律规定, 故标准幅度难掌握,想做到绝对的公正合理是不太可能的。但是,最大限度地减少有不合法 性 质的显失公正的行政处罚,则是我们应力争的。
笔者就此,并进一步就加强行政处罚的合法性及合理性问题,提出如下建议:
1.明确实施行政处罚的各项法律原则,具体应包括:①动机端正原则。这是对行政处罚者主观动机的重要要求。许多显失公正的行政处罚行为源出于动机不端正,以打击报复,欺诈索贿等为目的恶意行使处罚权。②相对自由裁量原则。自由裁量权是遵循法律原则,在法律范围内,并受法律规范限制的权力,它并不是绝对的。将行政行为的自由裁量权绝对化只能导致法外行政破坏法治,而行政处罚自由裁量权的绝对化为害更烈。③公平对待原则。即处罚尺度应均衡,相同性质和情节相同处理;不论地位高低、权势大小、有无“关系”一样对待。④符合伦理原则。即选择处罚的标准和幅度以及选择处罚的方式时,应以人们物质生活和社会文化程度所能承受接纳为限,注意不要与传统的伦理道德或当地的风俗习惯相悖。例 如处罚时不歧视苛求,强人所难或恶语相加。罚款数量以相对人稍作努力可交纳为宜。对于确有困难的,亦应体现人道主义,予以适当减少。⑤“罚种适当”原则。由于各类行政违法的特征不同,行政处罚也必须“对症下药”。当前在行政处罚中颇流行罚款,其实,对于有的违法者,罚款未必是一剂“良药”,⑥社会效益原则。行政处罚本身不是目的,从某种意义上讲,其目的主要是警戒教育有轻微违法行为的行政相对人,消除一般违法和不安定因素、稳定社会秩序。行政处罚过多、过重反而产生抵触情绪失掉教育作用,更降低社会治安秩序的稳定率。故有必要从宁少勿多、宁轻勿重的出发点来考虑运用行政处罚手段。 2.完备行政处罚立法。目前,我国有关行政处罚方面的立法,仅治安行政处罚立法相对完备。尚亟待制定专门的行政处罚法。行政处罚法应具体规定如下内容:行政处罚的程序、实施行政处罚的主体和受罚对象在处罚过程中的权利和义务等等。鉴于实际情形,尤有必要通过立法加强罚没款物的管理制度,以杜绝罚没款物留成、任意使用,当作奖金甚至贪污的现象。有关罚没款物的管理制度应从下述几方面建立健全:①罚没手续。如国家印制统一正规的、三联单式的罚没款物凭证;②罚没程序。如不能一人单独收取罚没款物,通知罚款与缴纳罚款分别异处;③罚没去向。应作为税收来源之一统一上缴国家财政,如需发罚没奖金,亦应另作预算报批,不得直接从罚款中截留;④实施有效的审计和监督。不言而喻,法律制 度的建立健全应是使行政处罚合法化合理化的基本保障。
3.建立行政处罚惯例制度。对行政处罚有必要建立诸如司法惯例的行政惯例制度。理由是:①行政处罚是特定的行政机关对于轻微违法“案件”的处理,具有“准司法”和较低层次刑罚的性质,为了保证准确性,防止出现畸轻畸重,仅依照一般的法律法规是不够的,还需要有同类案件参照,以对类似案件作出类似处理。②各个领域的轻微违法有不同特点,不能一概而论,故有必要总结各自规律、分门别类地提供给各类执法部门,以便在实施行政处罚时有更详细的具体参照。③我国地域差别甚大,在行政处罚标准上完全划一是不现实的。但十分有必要通过行政处罚惯例制度,解决同一地区、同一机关、乃至同一公务员行政处罚标 准幅度的一致问题,这关系到我国法制的统一。建议尽快整理编纂行政案例等,以指导行政处 罚的实施和促进各地的相互沟通学习。
卫生行政处罚是卫生行政部门对违反卫生相关法律法规规范的公民、法人或其他组织依法实施的法律制裁。从卫生行政部门角度而言，卫生行政处罚是卫生行政部门的一种具体行政行为，从受处罚的当事人角度而言，卫生行政处罚是其为自己的违法行为而承担的行政法律责任。因此，卫生行政处罚案卷的质量能够反映出卫生行政部门及卫生监督员的办案能力和行政执法行为的规范情况。为进一步规范卫生行政处罚行为，推进本市卫生行政部门及卫生监督员依法行政办案能力，我们将常州市2005年度食品卫生、医政执法、公共场所、职业卫生等各专业卫生行政处罚案卷进行了认真审阅与分析，现将有关情况分析如下。
1 资料与方法
我市2005年共承办各类卫生行政处罚案件815件。按执法专业分类，食品卫生处罚案卷612件，占75．09％；医政执法案卷114件，占13．99％；公共场所处罚案卷55件，占6．75％；消毒产品案卷9件，占1．10％；职业卫生处罚案卷7件，占0．86％；化妆品案件6件，占0．74％；涉水产品处罚案卷5件，占0．61％；其它类别案件7件，占O．86％；按办案程序分类，简易程序253件，占31．04％，一般程序557件，占68．34％，听证程序5件，占o．61％。我们组织法律、食品卫生、医政执法等各专业的专家和专业人员对案卷严格按照《常州市卫生监督所行政处罚案卷质量评定标准(试行)》进行评分定级。该评定标准根据《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政执法文书规范》以及本市政府法制部门对行政处罚案卷考核评议要求制定，由文书择用、处罚对象认定、处罚程序、证据收集、法律适用、裁量适当、案卷装订8项内容组成，8项内容又各自细化为若干小标准。案卷整体得分在90分以上的为甲级案卷，在80～89分为乙级案卷，60～79分为丙级案卷，60分以下的为不合格案卷。处罚程序、证据收集、法律适用、文书质量4项有扣分的不得评为甲级案卷；处罚对象认定、处罚程序、法律适用错误的则评为不合格案卷。对案卷中存在争议的问题则由数位专家和专业人员共同讨论分析，得出最终结果。
2 结果
经过打分评定，甲级案卷645份，占79．14％；乙级案卷112份，占13．74％；不合格案卷58份，占7．12％；无丙级案卷。常州市卫生监督所承办的126份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有121份，占％．03％；乙级案卷2份，占1．59％；不合格案卷3份，占2．38％；所辖2市5区卫生监督所承办的689份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有524份，占76．05％；乙级案卷110份，占15．97％；不合格案卷55份，占7．98％。
3 讨论
2005年本市卫生行政处罚案件数达815件，较2004年的648件增加了20．5％，案件数量的增加反映了本市卫生监督部门和卫生监督员的办案能力有明显提高，处罚案卷质量也得到了本市司法部门以及政府法制部门的肯定，执法程序完备规范，适用法律准确，处罚裁量适当，证据收集形式丰富多样，执法文书符合卫生部执法文书规范要求。
3．1 执法领域拓展
2005年卫生执法重心由传统的公共卫生向医政执法逐渐转移。2003年以前，本市没有开展医政方面的处罚，2004年仅有18件，且多以警告、责令整改为主，2005年度处罚案卷中虽仍以食品卫生为代表的公共卫生领域为主，但医政执法案件有114件，占案例总数的13．99％，执法依据涵盖了《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《母婴保健法》等法律法规，且案例具有一定质量，开拓了卫生行政执法新领域，积累了一定办案经验，为开拓医政领域执法奠定了基础。
3．2 处罚力度加大
卫生行政处罚的社会影响和效果日益明显。由于部分卫生法律法规滞后、缺乏可操作性，执法对象日益复杂等原因，卫生行政处罚在实践中遇到很多障碍，操作的难度越来越大。根据案卷的质量分析，一些案卷的当事人拒绝在笔录上签字，一些案卷在调查取证时已不能收集到违法事实的直接证据，而案件承办人员都能严格按照相关程序进行操作。2005年全市卫生行政执法处罚(没收)金额达152万元，较2004年罚没款129．2万元增长15．38％。说明虽然面临的执法情势日渐复杂，但卫生执法人员的依法行政办案能力在不断提高，卫生执法力度在不断加大。
3．3 案卷质量较高
从2005年年初，我们采取一系列措施，如对卫生监督员进行办案如何取证、固证、案件点评等培训，建立和规范卫生行政执法程序的制度，加强文书制作考核等”。所以，757件甲乙级案卷基本能做到对受处罚主体资格有工商营业执照、当事人身份证等复印件进行确认；处罚程序在文书中固定，每个运作程序严格在规定时限内完成；证据形式丰富，有书证、物证(或照片)、证人证言、检测报告等；法律条款适用准确；文书择用正确。在2005年度本市政府法制部门和省卫生监督所案卷质量评比中获得较好成绩，得到了本市政府法制部门和省卫生监督所案卷质量评议组的肯定。尽管办案质量有较大的提高但仍有不少需要改进的地方。①案卷中各种文书制作质量有待提高。一是案由表述不规范，未按卫生部工作规范要求书写案由，如在个人卫生不符合卫生要求的案例中，将案由书写为某某工作人员不穿工作服上岗案；二是在法律文书中使用口语化的用语，未使用法律、法规、规章中的用语，三是文书中出现错别字、涂改处未经当事人确认；四是表述过于笼统不客观具体等。②欠缺对当事入主体资格的确认。在对处罚对象的主体认定方面，程序不够完备，缺乏相应证据材料，有些案卷出现主体认定错误，如在无证生产经营的违法行为中，将当事人打出的字号认定为当事人，而不是将无证生产经营行为的负责人认定为当事人，这些案卷则被判为不合格案卷。③少数案卷证据单薄、未形成证据链。部分处罚案例对违法事实的认定仅有现场笔录和询问笔录予以支持，证据形式单一，证明力相对较弱。甚至出现了某案卷以鉴定结论作为主要证据定性违法事实为食物中毒肇事，案卷中未见采样记录的情况及其它相关证据。④适用法律、法规不具体。评定过程中发现有少数处罚案卷在适用法律、法规时，不能具体适用到款、项，而只是适用到条，为行政处罚被司法部门撤销埋下隐患。⑤合议较为简单，合议过程流于形式。部分处罚案卷合议形式化，走过场，案件讨论记录过于简单化，不能真实反映讨论的过程和与会人员每个人的真实意见。如当事人陈述申辩后减轻行政处罚的，在再次合议的过程中不能体现出减轻处罚的理由和依据。
1 资料与方法
我市2005年共承办各类卫生行政处罚案件815件。按执法专业分类，食品卫生处罚案卷612件，占75．09％；医政执法案卷114件，占13．99％；公共场所处罚案卷55件，占6．75％；消毒产品案卷9件，占1．10％；职业卫生处罚案卷7件，占0．86％；化妆品案件6件，占0．74％；涉水产品处罚案卷5件，占0．61％；其它类别案件7件，占O．86％；按办案程序分类，简易程序253件，占31．04％，一般程序557件，占68．34％，听证程序5件，占o．61％。我们组织法律、食品卫生、医政执法等各专业的专家和专业人员对案卷严格按照《常州市卫生监督所行政处罚案卷质量评定标准(试行)》进行评分定级。该评定标准根据《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政执法文书规范》以及本市政府法制部门对行政处罚案卷考核评议要求制定，由文书择用、处罚对象认定、处罚程序、证据收集、法律适用、裁量适当、案卷装订8项内容组成，8项内容又各自细化为若干小标准。案卷整体得分在90分以上的为甲级案卷，在80～89分为乙级案卷，60～79分为丙级案卷，60分以下的为不合格案卷。处罚程序、证据收集、法律适用、文书质量4项有扣分的不得评为甲级案卷；处罚对象认定、处罚程序、法律适用错误的则评为不合格案卷。对案卷中存在争议的问题则由数位专家和专业人员共同讨论分析，得出最终结果。
2 结果
经过打分评定，甲级案卷645份，占79．14％；乙级案卷112份，占13．74％；不合格案卷58份，占7．12％；无丙级案卷。常州市卫生监督所承办的126份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有121份，占％．03％；乙级案卷2份，占1．59％；不合格案卷3份，占2．38％；所辖2市5区卫生监督所承办的689份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有524份，占76．05％；乙级案卷110份，占15．97％；不合格案卷55份，占7．98％。
3 讨论
2005年本市卫生行政处罚案件数达815件，较2004年的648件增加了20．5％，案件数量的增加反映了本市卫生监督部门和卫生监督员的办案能力有明显提高，处罚案卷质量也得到了本市司法部门以及政府法制部门的肯定，执法程序完备规范，适用法律准确，处罚裁量适当，证据收集形式丰富多样，执法文书符合卫生部执法文书规范要求。
3．1 执法领域拓展
2005年卫生执法重心由传统的公共卫生向医政执法逐渐转移。2003年以前，本市没有开展医政方面的处罚，2004年仅有18件，且多以警告、责令整改为主，2005年度处罚案卷中虽仍以食品卫生为代表的公共卫生领域为主，但医政执法案件有114件，占案例总数的13．99％，执法依据涵盖了《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《母婴保健法》等法律法规，且案例具有一定质量，开拓了卫生行政执法新领域，积累了一定办案经验，为开拓医政领域执法奠定了基础。
3．2 处罚力度加大
卫生行政处罚的社会影响和效果日益明显。由于部分卫生法律法规滞后、缺乏可操作性，执法对象日益复杂等原因，卫生行政处罚在实践中遇到很多障碍，操作的难度越来越大。根据案卷的质量分析，一些案卷的当事人拒绝在笔录上签字，一些案卷在调查取证时已不能收集到违法事实的直接证据，而案件承办人员都能严格按照相关程序进行操作。2005年全市卫生行政执法处罚(没收)金额达152万元，较2004年罚没款129．2万元增长15．38％。说明虽然面临的执法情势日渐复杂，但卫生执法人员的依法行政办案能力在不断提高，卫生执法力度在不断加大。
3．3 案卷质量较高
从2005年年初，我们采取一系列措施，如对卫生监督员进行办案如何取证、固证、案件点评等培训，建立和规范卫生行政执法程序的制度，加强文书制作考核等”。所以，757件甲乙级案卷基本能做到对受处罚主体资格有工商营业执照、当事人身份证等复印件进行确认；处罚程序在文书中固定，每个运作程序严格在规定时限内完成；证据形式丰富，有书证、物证(或照片)、证人证言、检测报告等；法律条款适用准确；文书择用正确。在2005年度本市政府法制部门和省卫生监督所案卷质量评比中获得较好成绩，得到了本市政府法制部门和省卫生监督所案卷质量评议组的肯定。尽管办案质量有较大的提高但仍有不少需要改进的地方。①案卷中各种文书制作质量有待提高。一是案由表述不规范，未按卫生部工作规范要求书写案由，如在个人卫生不符合卫生要求的案例中，将案由书写为某某工作人员不穿工作服上岗案；二是在法律文书中使用口语化的用语，未使用法律、法规、规章中的用语，三是文书中出现错别字、涂改处未经当事人确认；四是表述过于笼统不客观具体等。②欠缺对当事入主体资格的确认。在对处罚对象的主体认定方面，程序不够完备，缺乏相应证据材料，有些案卷出现主体认定错误，如在无证生产经营的违法行为中，将当事人打出的字号认定为当事人，而不是将无证生产经营行为的负责人认定为当事人，这些案卷则被判为不合格案卷。③少数案卷证据单薄、未形成证据链。部分处罚案例对违法事实的认定仅有现场笔录和询问笔录予以支持，证据形式单一，证明力相对较弱。甚至出现了某案卷以鉴定结论作为主要证据定性违法事实为食物中毒肇事，案卷中未见采样记录的情况及其它相关证据。④适用法律、法规不具体。评定过程中发现有少数处罚案卷在适用法律、法规时，不能具体适用到款、项，而只是适用到条，为行政处罚被司法部门撤销埋下隐患。⑤合议较为简单，合议过程流于形式。部分处罚案卷合议形式化，走过场，案件讨论记录过于简单化，不能真实反映讨论的过程和与会人员每个人的真实意见。如当事人陈述申辩后减轻行政处罚的，在再次合议的过程中不能体现出减轻处罚的理由和依据。
因此，笔者认为，要实现行政指导工作的日常化、长效化，就不能忽视行政处罚这一检验检疫部门的常用执法手段。同时，在行政处罚的实施过程中引入行政指导手段，实现二者的结合运用，对提高检验检疫执法水平，建设法治质检有着积极的推动作用。
一、检验检疫行政指导与行政处罚的关系
检验检疫行政指导，是指检验检疫部门在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应监管和服务的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，以谋求行政相对人同意，有效地实现一定行政目的之行为。
检验检疫行政处罚，是检验检疫部门为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，维护检验检疫秩序，依法对行政相对人违反检验检疫法律法规但尚未构成犯罪的行为，给予一定形式的法律制裁的行政行为。
检验检疫行政指导与行政处罚属于不一样的行政法学范畴，存在着诸多的区别和联系。
（一）两者的区别主要表现在以下五个方面：
1.实施依据不同。行政处罚，其适用的首要内涵即要求处罚的依据法定，即实施行政处罚必须有法律、法规和规章的明文规定，具体到检验检疫部门主要是“四法五条例”。检验检疫行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中，规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国进出口商品检验法》第13条规定：“本法规定必须经商检机构检验的进口商品以外的进口商品的收货人，发现进口商品质量不合格或者残损短缺，需要由商检机构出证索赔的，应当向商检机构申请检验出证。”；《中华人民共和国食品安全法》第9条规定：“国家鼓励和支持开展与食品有关的基础研究和应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。”非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和行政相对人的需求等，如某检验检疫部门根据企业需求上门指导实验室建设。
2.适用范围不同。相较而言，检验检疫行政指导适用范围较宽。从对象上看，行政指导的对象包括与检验检疫职能范围相对应的所有行政相对人，而行政处罚仅指向违反检验检疫法律法规应当受到制裁的行政相对人；从内容上看，行政指导的事项十分广泛，基本上涵盖了检验检疫职能范围内的所有事项，在违法行为发生前、发生后及处置后均可以有所作为，而行政处罚则仅限定在违法行为发生后惩治和纠错方面。
3.实施方式不同。检验检疫行政指导的行为方式较为灵活多样，只要是符合法律精神、原则的方式都可以采用，包括提示、警示、劝告、劝诫、奖励、建议等，如现在很多检验检疫部门采用的质量分析、行政建议、行政处罚回访、单位座谈、许可企业证书到期预警等等；行政处罚为依法设定，《行政处罚法》明确规定有七类，检验检疫涉及到的主要有：警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证等。
4.实施程序不同。目前检验检疫部门对于行政指导没有严格的程序规定，存在较大的灵活性，执法人员可以因时、因地、因人、因事灵活运用。行政处罚程序则十分严格，主要有《中华人民共和国行政处罚法》、《出入境检验检疫行政处罚程序规定》等，严格的行政处罚程序既将检验检疫部门官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度，又保证其能够灵活有效地进行管理。
5.实施保障不同。检验检疫行政指导要求相对人协助具有任意性，不以强制力为保障，虽然有时行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这仅是当事人未履行法定义务的结果，并非表明该行政指导行为具有强制效力。如某检验检疫部门向辖区内某商品注册登记企业发出警示：“该企业的出口产品质量许可证将于三个月后到期，需及时准备换证复查材料并提前申请。”该企业未按照此行政指导的要求申请换证复查而导致许可证失效，此结果并非行政指导行为的强制效力。检验检疫行政处罚则是以国家强制力为保障的制裁行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以加处罚款、将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款、申请法院强制执行。
（二）两者之间的联系主要有以下四个方面：
虽然行政指导与行政处罚之间存在着如上诸多的差异，而深入分析两者的价值取向和实践意义可以得出，二者在价值层面和执法实践中均有着千丝万缕的关联。
1.行政指导与行政处罚本身具有关联性。《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。这表明处罚与教育相结合是法定原则。事实上，对违法行为的惩戒本身就是一种警示教育，要做到标本兼治、达到行政处罚目的，必须使当事人不仅知道这样做不行，还要知道为什么不行。要达至这一目标，我们在实施行政处罚过程中必须加强解释、说理、答疑等基础工作，近来江苏检验检疫系统正在全面推行的行政处罚“说理式办案”即属于此，而这恰是行政指导在行政处罚实施过程中的具体体现。所以说，行政指导和行政处罚本身具有高度的关联性。
2.两者在实现检验检疫行政管理目标上具有统一性。行政管理的最终目的在于维护公共利益和社会秩序，保障全体人民的合法利益。检验检疫行政处罚的目标并非实施处罚，而是纠正违法行为、预防再次发生，维持良好的检验检疫秩序。检验检疫行政指导则是以劝告、建议等非强制性方式，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以达到维护良好检验检疫秩序的目的。由此可见，两者在实现检验检疫行政管理目标上有着相类似的价值取向。
3.两者的结合运用有助于提高检验检疫工作效能。从检验检疫行政处罚的效果来看，虽然每年执法力度不可谓不严，处罚企业不可谓不多，但违法行为数量却未在实质上减少，一些伪造、使用假冒检验检疫单证的严重违法行为仍然存在。同时，检验检疫法律法规的立法已有明显的滞后性，使得行政处罚对于一些违法行为的发生并不能产生很好的纠错作用。而引入行政指导，则可能进一步降低违法行为发生率，或及时纠正轻微违法行为，从而有效地避免检验检疫监管不到位或监管效果不佳的情况。从检验检疫执法成本看，行政处罚在严厉打击违法行为的同时也设置了严格的程序，通常耗时较长、需要人力物力投入较多，执法成本相对较高。而行政指导相对于行政处罚，程序简单、适用灵活，耗费的管理成本较低。因此，二者的结合运用，恰好能取长补短，有效减少行政管理成本。
4.两者均是全面建设法治质检的题中之意。党的十七大提出要全面落实依法治国基本方略，年全国依法行政工作会议，提出了加快推进法治政府建设的奋斗目标。年质检总局法制工作会议上，提出要全面加强法治质检建设。这就要求，检验检疫部门在严厉打击违法行为的同时，进一步规范行政处罚行为，完善行政处罚机制，而如何进一步规范行政处罚行为、完善行政处罚机制，引入行政指导就是一个很好的途径。同时，法治质检又要求质检工作要以法律法规为依托，各项工作都要有相应的程序，需要按照步骤、按照时限、按照要求严格执行。而检验检疫立法因多方面的局限，其滞后性、抽象性是难以避免的，法律空白始终存在，不可能完全满足检验检疫日常执法的需求，难以提供详尽、有效的法律依据。此时，如果以传统的“无法律即无行政”的观念来限制行政行为，将可能使一些职能的履行陷入瘫痪状态。而行政指导由于更强调当事人的合意和意思自治，以灵活多样的手段、柔和的程序弥补了法律的僵化和滞后性，如果再将日常化的行政指导手段，用规范、文件的形式加以确认和完善，便可以更好地实现法治质检的内在要求。
二、关于检验检疫行政指导在行政处罚中的运用
如前所述，将行政指导引入检验检疫行政处罚在理论上有着可行性和科学性。从近年来部分检验检疫部门的实践来看，在检验检疫工作中引入行政指导，一方面有利于更好地提高监管效能，减少和避免监管对象不配合的现象，并能促使监管对象主动参与检验检疫监管工作，实现行政目的；另一方面，有利于更好地服务地方经济发展，通过政策宣导、质量分析、行政建议等多种手段，帮助企业更好地应对危机；此外，有利于进一步提高执法人员的行政民主、行政法制、行政服务意识，构建与行政管理相对人的和谐关系，促进服务型检验检疫建设。
笔者认为，将行政指导引入检验检疫行政处罚过程，可以从以下三个方面入手：
（一）违法行为发生前。
1.重点项目预警。检验检疫部门通过与地方政府、地方外经贸主管部门等加强联系，主动了解大型进出口项目、新设企业进出口需求等，提供“送法上门”等服务，让行政相对人第一时间了解检验检疫法律法规，从而在进出口环节规范操作。
2.监管过程预警。在委托进口的贸易中，实际的收、发货人极有可能并不清楚检验检疫的相关规定，因此在无意中违法。这一现象在进口商品检验过程中经常发生。检验检疫部门可以在职权范围内，对发现的有可能发生违法的苗头性、倾向，及时通过提示、警示、通知等方式，控制违法事态的蔓延，及早纠正违法倾向，尽量避免启动行政处罚程序。
（二）违法行为发生后。
1.不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”检验检疫部门对已经立案的轻微违法行为，在没有造成危害后果，并且通过行政指导能达到纠正违法行为，同时能够预防再次发生的情况下，适当作出免予行政处罚的决定。这样在能达到相同行政管理目标的同时，还更有利于缓和矛盾，促进和谐。
2.说理式办案。在行政处罚过程中，对当事人说清事理、说透法理、说通情理，以提高当事人对检验检疫法律法规的认知，争取当事人的配合，增进案件的透明度，促进案件的顺利办结。这可以说是在实施行政处罚过程中以行政指导确保个案公正性的有效途径，能够有效避免因执法不公而造成行政执法权威的落空。
1.“设定”可以分为广义上的设定和狭义上的设定两种。《行政处罚法》第二章标题上的“设定”是广义上的设定，而具体条款中的“设定”是狭义上的设定。对行政处罚狭义上的设定，系指在上位法尚无对行政处罚作出设定的条件下，下位法率先对给予行政处罚的行为、种类、幅度作出规定。对行政处罚的规定，系指在上位法已对行政处罚作出设定的条件下，在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定。广义上的设定包括狭义上的设定和规定。所以，行政处罚设定也包括广义上的行政处罚设定和狭义上的行政处罚设定两种，广义上的行政处罚设定包括狭义上的行政处罚设定和行政处罚规定。第二种观点与第一种观点基本相同。
2.行政处罚设定权，是国家机关依据法定权限和法定程序创设行政处罚规范的权力。从本质上看，行政处罚设定权就是一种创设行政处罚的权力，它可以使本来不属于行政处罚的行为，从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为，而行为人就有可能受到相应处罚。设定是一种立法活动，是一种判断并在此基础上的创新活动，设定权属于创制性立法。规定权是在罚则规定的行政违法行为、罚种和幅度内结合实施的需要，对罚则的规定加以具体化，属于执行性立法。设定是从无到有，规定是从有到具体，是对已有的设定进一步具体化。这一观点排除了行政处罚设定具有广义上的设定的观点。认为行政处罚设定就是一种立法活动，仅指从无到有的创制活动，不包括规定权。综上，不难发现分歧在于行政处罚设定权是否包含规定权。“设定”一词是《行政处罚法》首次提出的，虽然“设定”的通常含义是创设与规定的意思，但作为一个正式的法律用语，其具体意思必须放在具体语境中，结合《行政处罚法》的体系进行分析。
在《行政处罚法》中共有11处“设定”，分别是第1、2、4、9、10、11、12、13、14条和第二章的标题。通过对《行政处罚法》具体法律规范上的分析和把握，显而易见“，设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。在我国法律规范中“，规定”一词大量存在，比如《立法法》中就有66处之多。通过分析比较可以发现，在一般意义上，“规定”既包括“设定”（创设新的法律规则），也包括对已有的法律规则作出“具体规定”。所以，这时的规定反而包含设定。具体分析《行政处罚法》中11处“设定”可以发现：首先，作为第二章的标题，统领第二章的全部具体内容，其中的“设定”是否包括规定呢？《立法法》第54条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。”可以通过章的设置情况，了解到法律的整体结构和主要内容。法律的章是具体法律规范的高度概括，它有助于人们透过纷繁冗长的法条文句迅速抓住该法条的核心规范，也有助于人们提纲挈领地把握该法条的整体内涵。因此，章是对其统辖下的具体法律规范的高度概括，虽然有着提纲挈领的作用，但也只是主要内容，并不是具体条文的全部内容，这是显而易见的。所以，从立法技术的角度讲，《行政处罚法》第二章标题中的“设定”一词并不必然包括“规定”。其次，设定权属于立法权，是国家机关行使立法权的表现。而规定权只是对已有法律规范的具体化，没有创造性，不属于立法权的范畴。虽然在设定具体行政处罚时，也会有处罚内容的具体规定，比如处罚幅度，但这也是一个从无到有的创设行为，是设定权的一种具体表现。设定权表现内容的“具体规定”不是规定权。另外，一部法律即使把其他法律内容原封不动地纳入自己的条文中，也属于行使了规定权。当然，前提是其内容不与高位阶的规范性法律文件相冲突。《行政处罚法》从第10条到第13条规定了行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的规定权，这可能是一部分学者坚持设定权包括规定权的原因之一。但从法学原理出发，既然《宪法》赋予了一些国家机关可以在不与高位阶规范性法律文件相抵触的情况下，制定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的权力，因此，即使《行政处罚法》不规定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的处罚规定权，行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章也当然地享有相应的行政处罚规定权。而行政处罚法之所以这样规定，是充分考虑我国当时行政处罚设定权的状况、各级执法部门法律意识的淡薄以及法治建设的需要，所以才特别作规定。而且，具体分析《行政处罚法》第10条到第13条可以发现，“设定”与“规定”、“具体规定”是明显不同的。“设定”在行政处罚法中始终是指设定权“；具体规定”是指规定权“；规定”既含有设定权也含有规定权。《行政处罚法》第8条规定了6种基本行政处罚种类，第7款则是为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和预防今后立法中可能出现的新的处罚措施而设定。所以该处的“规定”含有创设的意思，包含设定权。所以，《行政处罚法》中的“设定”仅指从无到有的设定权，不包括规定权。
二、行政处罚设定权的性质
至于行政处罚设定权的性质，通说认为，行政处罚设定权属于立法权范畴。行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行创制设定行政处罚的权力，其特点是，国家机关依据职权自行创设，属于立法权的范畴［8］。立法是以权利义务为内容的创制法律规范活动。行政处罚是具有制裁性质的行政行为，行政主体通过行政处罚，使行政相对人的权利或者权利能力被剥夺或者受到限制，或者行政相对人被强制要求履行义务。拥有行政处罚设定权即可以自行创制设定行政处罚，从而限制和剥夺公民权利、增加公民义务。对于哪些违法行为应处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系［5］61-62。所以，设定权是通过创设行政处罚的方式，调整社会权利义务关系，属于立法权范畴。正因为如此，行政处罚设定权通常由立法机关行使，其他国家机关和组织不得行使，以防止这些国家机关和组织从自身利益出发，通过设定行政处罚，侵犯公民受宪法保护的人身权和财产权。例如，《奥地利行政罚法》规定，行政处罚只依法律实施；在德国，设定权集中在联邦议会，联邦政府和各地原则上不能超越联邦议会规定的原则另行设定新的行政处罚；在美国，处罚的设定权由国会行使；在日本，设定权主要集中在国会，内阁及内阁各省非经法律的特别授权不得制定罚则；在意大利，设定权只掌握在国会和20个地区议会手中，地区议会的规定不得设定；在新加坡，设定权集中在国会，行政机关只能依据议会的法令规定处罚的具体标准。
三、行政处罚设定行为
卫生行政处罚文书是卫生行政机关为实现卫生行政监督管理职能，在现场卫生监督、卫生行政处罚过程中，针对特定对象依法制定的具有法律意义的法律文书。卫生行政处罚文书不仅是卫生执法活动的重要载体，同时也是稽查卫生监督员行政执法质量的重要客观依据。在卫生行政诉讼中，执法文书又是重要的证据。因此，卫生行政处罚文书制作的质量至关重要。
为进一步规范卫生行政执法行为， 2005年徐汇区卫生局卫生监督所运用文献评阅法、现场调查和焦点组访谈等研究方法，对上海市徐汇区2002―2004年1 499份卫生行政处罚文书案宗进行整理和分析。我们先期建立了文书材料完整性、证据材料合法性、适用法律正确性、文书制作规范性等对文书质量评估的科学评价指标体系（草案），并在本课题内进行了实际运用和验证。从而我们对徐汇区2002―2004年的文书制作现状、存在的问题和产生的原因有了更深刻地了解，并由此提出了提高卫生行政处罚文书质量的科学对策。
1先期建立的卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）及其运用验证
课题组在对原《徐汇区卫生行政执法文书质量评审标准》分析的基础上，通过文献评阅、关键知情人访谈，结合卫生部有关规范执法文书的规定，拟订了《卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）》。该草案由4个一级指标、12个二级指标和30个三级指标构成，为使该评价指标体系具有科学性与可操作性，课题组组织了涉及法律专家、卫生法学专家、卫生执法人员的3次专家论证会。论证专家对评价指标体系中各项指标的代表性、科学性、重要性等进行了反复讨论与论证，最终确定评价指标体系的指标构成和相应的评分细则。为对每项指标赋值，采用Delphi法收集7位相关专家的意见，经过3个轮次的论证，确定每项指标在指标体系中的权重系数［1］。
运用该评价体系得到了徐汇区2002―2004年的文书制作现状。通过从对行政执法文书的一级指标、二级指标和三级指标的分析，发现卫生行政执法文书存在有6个问题：① 案由分类不规范；② 违法主体认定不确切；③ 执法程序不规范；④ 法律法规引用不规范；⑤ 文书体例和格式不符合要求；⑥ 内部文书和外部文书之间存在质量差异［2］。
研究人员对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，对回归方程各项系数进行t检验。最终分析结果显示，有23项文书评分指标与卫生行政处罚文书的得分相关。
根据不同指标相关程度的大小，发现卫生行政处罚文书制作中存在的6个主要问题，最重要的一组影响指标有4项：第20项（适用法律条款准确齐全）、第18项（引用法律、法规准确）、第12项（违法主体认定确切）、第6项（符合法定流程）；次要影响的指标有3项：第11项（证据符合法定形式）、第19项（引用法律、法规完整）、第4项（文书时限符合法律规定） ［3］，见表1。
2提高卫生行政处罚文书质量的对策
2.1建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系
卫生行政处罚文书的质量控制是一项系统的复杂工程。在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如调查取证、合议程序、科室负责人及所领导审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效的规范卫生行政处罚行为。因此，建立了具有普遍性和适用性的卫生行政处罚文书质量评价指标体系，就能准确客观地测评卫生处罚文书的制作质量，为卫生行政处罚文书的质量控制提供依据。建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系是提高文书质量的前提，也是我们的基本对策。
2.2提高卫生行政处罚文书质量的对策
在之前的研究中, 我们用文书质量评价指标体系对徐汇区2002―2004年的1 499份卫生行政处罚文书进行分析，发现了其中存在的一些主要问题和产生这些问题的主要因素。对影响卫生行政处罚文书质量的7项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现在卫生行政处罚过程中程序执行、认定违法主体、证据收集、适用法律法规以及行政机关行使职权是否恰当等方面。根据《行政诉讼法》第五十四条，判决卫生行政处罚撤销的情况有:主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。因此，在行政诉讼过程中，执法文书如出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，更有可能导致卫生行政处罚被变更甚至无效。由此我们提出以下提高卫生行政处罚文书质量的具体对策。
2.2.1规范行政执法程序，建立监督检查制度首先应严格规范行政执法程序。从研究结果中的执法程序来看，3年得分率分别为57.60％、60.40％、56.80％；从影响指标来看，第6项“符合法定流程”是影响卫生行政处罚文书质量的最重要4项指标之一。《行政处罚法》第三条明确规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效”。根据《行政诉讼法》第五十四条，在判决卫生行政处罚撤销的情况中，“违反法定程序”是重要因素之一。因此，卫生行政执法人员应严格遵守法律规定，在行政执法过程中要坚持公开性原则、履行告知义务, 说明行政处罚的理由和法律依据。当事人有陈述、申辩、听证等权利, 行政相对人的这些程序上的权利不能被剥夺、减少或者限制,应保证以程序的正义来规制行政处罚自由裁量权之正义。因此，要提高卫生行政处罚文书质量，首先应严格规范行政执法程序，消除“执法程序不规范”问题。
其次，我们应加强运用合议程序，控制对自由裁量权的运用。自由裁量权是指在特定情况下依职权以适当和公正的方式作出行为的权力。在法治国家条件下,行政自由裁量权的存在与发展是由成文法的局限性以及立法机关固有的缺陷决定的,同时也是“知识分工”特性决定的, 行政机关独有的高效率以及在特殊情况中的具体知识也是行政自由裁量权得以发展的重要原因 ［4］。根据《行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。因此，卫生执法人员更应加强对内部程序的控制。从处罚程序的特点入手，进行合理分工，将调查权和处罚权分开，做到责罚适当，公平公正。
第三，卫生监督机构内部应专门安排法制稽查人员，加强法制稽查工作。可以应用本课题所研究得到的“卫生行政处罚文书质量评价指标体系”定期对执法人员撰写的执法文书进行评审，建立完整而严谨的卫生行政处罚文书监督检查制度，发现问题及时纠正。
2.2.2加强法律知识培训，提高法律文书书写技能从研究结果的主要7项影响指标来看，无论是法律条款适用问题还是违法主体认定问题，都与人的因素相关，即与卫生行政执法人员的法律素质相关。因此，要提高文书制作质量，首先应该加强对卫生行政执法人员的法律培训。
卫生行政处罚是国家行政权的一部分，是国家意志的体现，具有国家强制性和职权法定性。对于行政管理相对人而言，它能告知其依法享有的权利，及时对自己的行为进行陈述和申辩。因而文书制作原则要求很高，包括客观性、合法性、避免倚轻倚重，过罚不符、准确性4个方面。这就要求卫生执法人员必须具备较高的法律专业知识和执法能力。但在实际工作中，大多数卫生执法人员由于对法律的认识比较肤浅，无法有效的运用法律法规来严格执法。表现在文书制作中，就影响了文书质量的提高。因此，在法律培训中应重点针对执法人员在撰写卫生行政处罚文书时存在的“违法主体认定不确切”、“处罚主体证明文书不全”、“执法程序违法”和“适用法律条款准确不齐全”等采取有效措施，提高法律文书书写技能。
另外，“使用的文字、标点、数字不规范”也是文书质量不高的一个重要因素。因此，卫生行政部门应加强对卫生执法人员进行文书写作和法律知识培训，提高卫生执法人员的法律文书书写技能。卫生执法人员制作卫生行政执法文书时，应当采用严格意义上的书面语，避免使用口语，用准确、严格的执法文书以及特有的法律思维来反映事物的本质，保证执法文书严谨、规范和精炼，塑造良好的执法者形象。
2.2.3落实责任制，加强绩效考核2005年6月9日，卫生部颁布卫监督发〔2005〕233号令，《卫生行政执法责任制若干规定》开始实施。卫生执法责任根据岗位执法人员违反法定义务的不同情形，依法确定其应承担责任的种类和内容，体现了权力、义务和责任三者相对等原则。
为规范卫生行政执法行为，提高卫生行政执法水平，我们将切实落实《卫生行政执法责任制若干规定》，把执法人员卫生行政处罚文书质量纳入执法人员工作绩效考核范畴，建立长效考核机制，并赋予较高权重。这有助于卫生执法人员树立行政处罚文书质量意识，在实际工作中既能注意到执法行为不合法、不规范，侵犯人民群众合法权益的问题，又能注意到执法缺位、不到位，该管的事情没有管好的问题，不断提高依法行政能力，提高卫生行政处罚文书制作质量。
2.2.4进一步修订完善卫生法律体系从执法实例和具体的行政处罚案件内容来看，我国的卫生法律制度在制订过程中存在空白点，因而在具体实施过程中出现了卫生监督盲区，卫生法律体系需进一步修订完善。
对“执法程序不规范”问题进一步深入分析，我们发现其主要表现为“告知书内容有被缩写、简写的现象，内容不齐全；所告知的陈述申辩时间不合理；当事人逾期未来申辩没有在文书上注明”等。而其中“所告知的陈述申辩时间不合理”即为法律盲点。因为尽管《卫生行政执法处罚文书规范》和《行政处罚法》对于“行政处罚事先告知”的“违法主体”等要素都有明确规定，但对于“法律时间”却并未予以明确规定。因此，行政管理相对人虽然拥有法律法规所赋予的“陈述与申辩的权利”，但其权利行使却易流于形式，“卫生行政机关的执法效率，法律的严肃性均会受到不同程度地影响” ［5］。一旦遇到当事人遭遇不可抗力等因素不及陈述与申辩而行政程序又进入到行政复议或者行政诉讼后，行政机关往往会因此而处于不利的地位。
因此，法律、法规本身的不完善在很大程度上也影响了卫生行政执法文书的制作质量。事实上，授予行政处罚自由裁量权的法律法规不规范、不科学也是自由裁量权滥用的主要问题之一，这也从另一个侧面证明了 “法律法规引用不规范”除执法人员法律意识不强，制作文书偷工减料之外，还有部分原因是违法行为处于法律真空地带，使执法人员“无法可依”所致。
3参考文献
［1］魏澄敏,蒋收获,陈刚,等.卫生行政执法文书质量评价指标体系研究［J］.上海预防医学，2007，19（6）：286-288.
［2］沈青，陈雪珠，魏澄敏，等.上海市徐汇区2002-2004年卫生行政处罚文书现状［J］.上海预防医学，2007，19（6）：283-285.
［3］汪澜，魏澄敏，陈雪珠，等.上海市徐汇区卫生行政处罚文书质量的影响因素分析［J］.上海预防医学，2007，19（6）：267-268.
［4］曾蔚.行政自由裁量权的概念及存在原因辨析［J］.法学杂志,2005,5:74.
【关键词】行政取缔；性质；行政强制措施
行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的是甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些使得取缔执法领域存在着许多问题。但根本原因就是对行政取缔行为的性质没有搞清楚，因此研究行政取缔必须要先弄清行政取缔行为的性质是非常重要的。
一、与行政取缔性质有关的观点
“性质”也就是哲学意义上的“本质”，是指事物本身所具有的，决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据，本质决定现象，并通过一定的现象表现自己的存在。经过长时间的学理探索和研究，我国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点：
观点一，行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多，其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运用时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为，取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程，是一种严厉的处罚措施。有学者也认为，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚，并阐述了理由：既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”，在目的和作用上应当是有区别的。况且，依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物，还有可能涉及其他处罚形式，如人身罚等，尽管如此，依法取缔的目的是明确的，即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚，这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式，而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚，并阐述了其三点理由：①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上，取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类同时规定。③从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看都属于能力罚，只是外罚的对象不同而已。
观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。
观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。
观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。
观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。
观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。
二、行政取缔性质的分析
从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：
1、行政取缔不属于行政处罚
我们不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政处罚的种类，也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺，因为行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或能力从事某种事务，取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。
2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么是行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外，对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊，使得行政执法更加混乱，严重地影响了法制的统一。
3、行政取缔不属于行政强制执行
行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。从此定义可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院可以采用各种方法或手段迫使其履行或达到与履行同样的状态。行政机关强制执行时，有可能就采用“取缔”的手段。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出来，但这种手段与行为本身却并不能简单等同。取缔行为也只是行政强制行为中的一种手段，两者不是同一层次的概念。不能将取缔行为作为行政强制执行的要素之一与行政强制执行同日而语。而且行政执法实践中，行政机关作出行政取缔的同时就应立即执行，取缔和执行基本上是同步进行的。
4、把行政取缔行为定性为一种强制限权性具体行政行为不妥
行政取缔不能因为执法机关不承认是行政处罚，而作为行政强制措施不太符合，就将其定为强制限权性的具体行政行为。在行政法学理论上，具体行政行为有行政赋权、行政限权、行政确认、行政裁决、行政救济五类行为。行政限权行为是以剥夺与限制行政相对人一定权利、科以其一定义务为内容的行为，具体包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政命令等。可见，行政限权行为包括许多性质不同的具体行政行为，将行政取缔定性为强制限权性行政行为其结果仍然是没有讲清楚行政取缔的性质。因为行政限权行为包括许多种性质不同的具体行政行为，此种对行政取缔的定性从本质上来讲，并没有让人们明白行政取缔行为究竟是什么性质的行政行为，不利于行政执法的统一。
5、取缔行为不是刑事强制措施
全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，从表面上看明显具有刑事强制措施特征，但并不能因此而认为取缔行为是刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事诉讼强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。除此之外没有别种类的刑事强制措施。虽然取缔是全国人大常务会在《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》第1条规定的措施，且对邪教组织的取缔也由公安机关实施，但不能因此就认为取缔是刑事强制措施。因为全国人大常委会的这个决定并不是严格意义上的刑事法规范，况且，公安机关采取的措施也不一定都是刑事强制措施。例如，《中华人民共和国人民警察法》第十四条：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”此处，公安机关采取的措施就不是刑事强制措施而是行政强制措施。判断一项措施是何种性质，关键是看该措施的实施主体、目的、用途等各个方面。行政取缔是由行政主体实施的以维护行政管理秩序为目的，而不是以追究刑事犯罪为目的行为，所以其不是刑事强制措施。
三、行政取缔属于行政强制措施
在中国，尽管“行政强制措施”一词的内涵和外延至今仍在争论，但自从我国《行政诉讼法》第11条第（二）项和《行政复议法》第6条第（二）项明确“行政强制措施”以来，学界的态度逐渐将行政强制措施基本定位为：国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时性约束或处置的限权性强制行为。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：
第一、强制性。这一特征无需多言，它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。
第二、非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有处分性。这一点与行政强制执行不同。
第三、临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等都是一种临时性的保障措施，不是最终目的。
第四、实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性动作为特征，如对人身的强制约束。
1、从理论上看，行政取缔行为也具备行政强制措施的上述特征
（1）行政取缔主体实施取缔行为时是采取强力的方法直接付诸实施，行政强制的特性表现得淋漓尽致。
（2）行政相对人本身是在没有获得相应资格的情况下非法从事活动，其进行此行为无合法权利而言。行政取缔主体对其实施取缔，旨在制止和取消非法组织和非法行为，恢复被侵害的社会政治、经济、文化秩序，实质上并没有剥夺和限制相对人的任何权利。
（3）取缔往往是为及时制止违法行为而采取的临时措施，是行政执法中的一种手段和保障，目的是取消和禁止违法行为以充分保证最终行政行为的作出，因此，行政取缔是一种临时性的行为，行政取缔的真正目的是想让非法组织和无照经营者停止违法行为的中间行政行为，而不是最终行政行为。
（4）行政取缔是取缔决定与取缔执行同步进行的行为，行政取缔主体以物理力直接作用于人、物或行为上，行政相对人有容忍的义务。由此可以看出，在行政法理论上行政取缔符合行政强制措施的特征，在性质上应属行政强制措施。
2、从行政执法实践来看，通常也将行政取缔视为行政强制措施
（1）合法有效的行政法规解释明确定义。卫生部《关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复》（卫法监发{1998}第15号）：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定”。卫生行政执法部门在取缔无证行医实践中也是把取缔当作行政强制措施看待，例如，刘丽梅诉南山区卫生局取缔无证行医一案中执法人员和法院都认为行政取缔不是行政处罚，而是行政强制措施。
（2）最高人民法院案例明确认定。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其第2005年第一期（总第99期）中刊登了“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均认定上海市卫生局对再生源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔的同时对其处以没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关的处罚程序。而上海市卫生局在对再生源公司作出取缔的行政强制决定的同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反了行政处罚法的规定，两审法院均判决该没收行为无效。从该案例中可以明确看出：（1）法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施（2）行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。
综上所述，笔者认为行政取缔行为的性质应为行政强制，认识这一点，对其在实践中指导意义甚大。
注释：
［1］ 杨小君.行政处罚研究.法律出版社，2002.206.
［2］ 何建贵.行政处罚法律问题研究.中国法制出版社，1996.2.1.182.
［3］ 冯 军.行政处罚法新论.中国检察出版社，2003.120.
［4］ 任中杰.对取缔行为法律性质的思考.中国工商管理研究，2005.3.57.
［5］ 娄景芳.张环.浅谈卫生行政取缔的属性与实施.中国卫生强制，2002.5.
［6］ 崔 魏.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［7］ 王正飞.徐卫平.“取缔”是何种行政行为的法学思考.中国食品卫生杂志，2001.4.
［8］ 崔 巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［9］ 崔 巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［10］ 罗豪才主编.湛中乐副主编.行政法学（自考教村）北京大学出版社，2005.243.
【关键词】行政取缔；性质；行政强制措施
行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的是甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些使得取缔执法领域存在着许多问题。但根本原因就是对行政取缔行为的性质没有搞清楚，因此研究行政取缔必须要先弄清行政取缔行为的性质是非常重要的。
一、与行政取缔性质有关的观点
“性质”也就是哲学意义上的“本质”，是指事物本身所具有的，决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据，本质决定现象，并通过一定的现象表现自己的存在。WWw.133229.Com经过长时间的学理探索和研究，我国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点：
观点一，行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多，其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运用时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为，取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程，是一种严厉的处罚措施。有学者也认为，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚，并阐述了理由：既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”，在目的和作用上应当是有区别的。况且，依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物，还有可能涉及其他处罚形式，如人身罚等，尽管如此，依法取缔的目的是明确的，即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚，这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式，而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚，并阐述了其三点理由：①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上，取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类同时规定。③从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看都属于能力罚，只是外罚的对象不同而已。
观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。
观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。
观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。
观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。
观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。
二、行政取缔性质的分析
从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：
1、行政取缔不属于行政处罚
我们不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政处罚的种类，也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺，因为行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或能力从事某种事务，取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。
2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么是行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外，对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊，使得行政执法更加混乱，严重地影响了法制的统一。
3、行政取缔不属于行政强制执行
行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。从此定义可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院可以采用各种方法或手段迫使其履行或达到与履行同样的状态。行政机关强制执行时，有可能就采用“取缔”的手段。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出来，但这种手段与行为本身却并不能简单等同。取缔行为也只是行政强制行为中的一种手段，两者不是同一层次的概念。不能将取缔行为作为行政强制执行的要素之一与行政强制执行同日而语。而且行政执法实践中，行政机关作出行政取缔的同时就应立即执行，取缔和执行基本上是同步进行的。
4、把行政取缔行为定性为一种强制限权性具体行政行为不妥
行政取缔不能因为执法机关不承认是行政处罚，而作为行政强制措施不太符合，就将其定为强制限权性的具体行政行为。在行政法学理论上，具体行政行为有行政赋权、行政限权、行政确认、行政裁决、行政救济五类行为。行政限权行为是以剥夺与限制行政相对人一定权利、科以其一定义务为内容的行为，具体包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政命令等。可见，行政限权行为包括许多性质不同的具体行政行为，将行政取缔定性为强制限权性行政行为其结果仍然是没有讲清楚行政取缔的性质。因为行政限权行为包括许多种性质不同的具体行政行为，此种对行政取缔的定性从本质上来讲，并没有让人们明白行政取缔行为究竟是什么性质的行政行为，不利于行政执法的统一。
5、取缔行为不是刑事强制措施
全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，从表面上看明显具有刑事强制措施特征，但并不能因此而认为取缔行为是刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事诉讼强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。除此之外没有别种类的刑事强制措施。虽然取缔是全国人大常务会在《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》第1条规定的措施，且对邪教组织的取缔也由公安机关实施，但不能因此就认为取缔是刑事强制措施。因为全国人大常委会的这个决定并不是严格意义上的刑事法规范，况且，公安机关采取的措施也不一定都是刑事强制措施。例如，《中华人民共和国人民警察法》第十四条：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”此处，公安机关采取的措施就不是刑事强制措施而是行政强制措施。判断一项措施是何种性质，关键是看该措施的实施主体、目的、用途等各个方面。行政取缔是由行政主体实施的以维护行政管理秩序为目的，而不是以追究刑事犯罪为目的行为，所以其不是刑事强制措施。
三、行政取缔属于行政强制措施
在中国，尽管“行政强制措施”一词的内涵和外延至今仍在争论，但自从我国《行政诉讼法》第11条第（二）项和《行政复议法》第6条第（二）项明确“行政强制措施”以来，学界的态度逐渐将行政强制措施基本定位为：国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时性约束或处置的限权性强制行为。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：
第一、强制性。这一特征无需多言，它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。
第二、非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有处分性。这一点与行政强制执行不同。
第三、临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等都是一种临时性的保障措施，不是最终目的。
第四、实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性动作为特征，如对人身的强制约束。
1、从理论上看，行政取缔行为也具备行政强制措施的上述特征
（1）行政取缔主体实施取缔行为时是采取强力的方法直接付诸实施，行政强制的特性表现得淋漓尽致。
（2）行政相对人本身是在没有获得相应资格的情况下非法从事活动，其进行此行为无合法权利而言。行政取缔主体对其实施取缔，旨在制止和取消非法组织和非法行为，恢复被侵害的社会政治、经济、文化秩序，实质上并没有剥夺和限制相对人的任何权利。
（3）取缔往往是为及时制止违法行为而采取的临时措施，是行政执法中的一种手段和保障，目的是取消和禁止违法行为以充分保证最终行政行为的作出，因此，行政取缔是一种临时性的行为，行政取缔的真正目的是想让非法组织和无照经营者停止违法行为的中间行政行为，而不是最终行政行为。
（4）行政取缔是取缔决定与取缔执行同步进行的行为，行政取缔主体以物理力直接作用于人、物或行为上，行政相对人有容忍的义务。由此可以看出，在行政法理论上行政取缔符合行政强制措施的特征，在性质上应属行政强制措施。
2、从行政执法实践来看，通常也将行政取缔视为行政强制措施
（1）合法有效的行政法规解释明确定义。卫生部《关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复》（卫法监发{1998}第15号）：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定”。卫生行政执法部门在取缔无证行医实践中也是把取缔当作行政强制措施看待，例如，刘丽梅诉南山区卫生局取缔无证行医一案中执法人员和法院都认为行政取缔不是行政处罚，而是行政强制措施。
（2）最高人民法院案例明确认定。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其第2005年第一期（总第99期）中刊登了“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均认定上海市卫生局对再生源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔的同时对其处以没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关的处罚程序。而上海市卫生局在对再生源公司作出取缔的行政强制决定的同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反了行政处罚法的规定，两审法院均判决该没收行为无效。从该案例中可以明确看出：（1）法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施（2）行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。
综上所述，笔者认为行政取缔行为的性质应为行政强制，认识这一点，对其在实践中指导意义甚大。
注释：
［1］ 杨小君.行政处罚研究.法律出版社，2002.206.
［2］ 何建贵.行政处罚法律问题研究.中国法制出版社，1996.2.1.182.
［3］ 冯 军.行政处罚法新论.中国检察出版社，2003.120.
［4］ 任中杰.对取缔行为法律性质的思考.中国工商管理研究，2005.3.57.
［5］ 娄景芳.张环.浅谈卫生行政取缔的属性与实施.中国卫生强制，2002.5.
［6］ 崔 魏.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［7］ 王正飞.徐卫平.“取缔”是何种行政行为的法学思考.中国食品卫生杂志，2001.4.
［8］ 崔 巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［9］ 崔 巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［10］ 罗豪才主编.湛中乐副主编.行政法学（自考教村）北京大学出版社，2005.243.
