在国外，质证作为一种基本诉讼活动方式早已是不言而喻的了，质证的法律要求也已具体细化为传闻证据规则、反对诱导性询问规则、意见规则、最佳证据规则等。质证活动已被提升为庭审原则或诉讼制度，被包含在直接审理主义和辩论主义之中。
我国刑事诉讼法明确规定，证据必须在法庭上公开出示并经公开质证才能予以采纳，这表明我国已在刑事诉讼立法上确定了质证是刑事庭审的必经程序。但从当前我国的刑事诉讼实践来看，公诉人提出的证据一般较少受到激烈的盘询和质疑，而法庭上公诉人对辩护方所举证据也鲜有高质量的质询，质证程序远未发挥其应有的作用。因此对刑事质证制度问题有加以讨论的必要。
一、刑事质证的概念目前我国法学界对刑事质证的概念尚未达成一致的看法，可谓众说纷纭。较早的法学词典对质证的定义是“指出问题，要求证人作进一步的陈述，以解除疑异，并确认证明作用的诉讼活动，是审查和核实证人证言的一种方式”，或是“在刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人在法庭上对与证人证言有关疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。”有的认为，“所谓质证，就是控辩双方对所举证据进行辩论和质对，对其证明的内容和可信性进行辩论。”
对质证概念的争议主要是关于质证对象范围方面的分歧，即在质证程序中“被质疑证据”的范围问题。大致可以分为三类观点：第一类认为质证对象仅限于证人证言；第二类认为质证对象为所有证据；第三类认为质证对象是与实物证据相对立的言词证据。近来越来越多的学者趋向于赞同质证对象应为一切证据的观点。
笔者以为，对证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等一类言词证据的盘询质疑仅仅是质证制度中较特殊的一部分内容。由于此类证据往往对案件事实有重要的直接证明作用，但同时又易受人的主观意志的影响，因此，需要设计专门的质证方式和规则，英美国家采用的交叉询问制就是一种较常规的方式，值得我们借鉴，但要注意相应配套制度的建设。
以上是对质证的“证”的含义的辨析，至于质证的“质”之含义，则应当包括两方面内容：一是质疑，指针对对方当庭出示的证据，予以置疑、异议乃至否定；二是质辩，指针对庭审各方对本方出示的证据所提出的疑问、异议进行辩驳。
基于上述的分析，笔者对刑事质证概念的界定是：指刑事庭审过程中，在法官的指挥下，控辩各方对当庭举出的所有证据相互进行质疑和辩驳，以此为法官的认证提供依据的诉讼活动。
二、刑事质证的模式
一般认为，刑事质证程序的模式从属于刑事诉讼程序的模式，当前世界各国刑事诉讼程序的模式主要有三种：法官主质型、控辩方主质型和兼容型。
（一）法官主质型质证模式
法官主质型模式主要在大陆法系国家适用。其主要特征是注重发挥法官在质证中的作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。法官主质型模式的优点在于以法官为主开展询问，办案的效率较高。但是这一模式的弊端主要是庭审法官越俎代庖，削弱了公诉人的控诉职能，并且受起诉材料的影响，难以客观公正地听取辩护意见，从而查明案件真相，作出公正的判决。
（二）控辩方主质型质证模式
控辩方主质型质证模式主要在英美法系国家适用。其主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位，注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用，法官则处于超然的听证地位。这种模式的优点是：可以防止法官先入为主，在对案件进行审理之前作出预断，如何提供证据以及如何对证人进行询问由控辩双方自行决定，因而更加符合设立质证程序的本意。其缺陷是容易导致诉讼拖延，乃至降低诉讼效率。
（三）兼容型质证模式
兼容型质证模式主要在二战后的意大利、日本等国家被使用。其主要特征是控辩双方在法官的指挥下进行质证。具体而言，原则上由公诉人进行主询问，然后由被告人及其辩护人进行反询问。法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问。兼容型质证模式的优点是吸取了前两种模式的长处，兼顾了公平和效率，具有可借鉴性。
（四）我国刑事庭审质证模式的确定
从我国现行刑诉法的规定可以看出，我国基本上采用的是兼容型质证模式。但司法实践中法官在法庭上对证据直接进行查问的仍然过多，法庭调查往往是以法官的职权询问为主。法官甚至在庭前的调查和阅卷中就形成了对实体问题的预断，从而使控辩双方的质证实际上成了印证其预断的表演。而且，法官在这种预断形成的“内心确信”的驱使下，往往会对控辩双方之间的质证活动持漠视态度，甚至对质证横加干涉。
笔者认为，法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。而为了限制法官的恣意，例外情况必须由法律明确规定。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定和影响作用的事实和情节进行；其次，法官应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会；再次，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。
综上所述，笔者认为应该在我国确定一种在法官的指挥下，对抗的控辩各方（包括被害人一方）进行主询问、反询问，法官补充询问的多元化质证模式。
三、刑事质证的基础规则
借鉴国外的有关立法规定，结合我国刑事司法的实际情况，笔者以为在我国的刑事庭审质证程序中应确立以下的基本规则。
1.充分质证规则。这是最重要的基本规则之一，也是实现控辩各方质证权利的根本保障。主要内容是：一是指所有证据材料都必须经过在庭审中控方（包括公诉人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属等）、辩方（包括被告人及其辩护人）的辨认、质疑、说明、解释方能作为定案根据；二是指每个证据都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会。
2.严格程序规则。这是保证质证活动顺利进行的基本规则。其内容包括：庭审质证程序必须实行“谁举证、谁主询、谁答疑”原则，质证主体每一项质证行为都应当遵循法官的指挥，询问必须经法官同意后才可进行，必须严格按照规定的询问顺序进行质疑等。如果一方违反规则，擅自询问，或打断对方的正常询问，法官应予以制止，以维护法庭程序和质证的顺利进行。
3.证据中心规则（也可以称为相关性规则）。这是保证质证效率和效果的基本规则，主要指质证必须围绕当庭出示的某些特定证据的真实性、关联性和合法性等问题进行质证，在质证环节中不允许随意地进行其他事实问题或法律适用等的辩论，质证必须对事不对人，严禁一切借质证之名进行人身攻击、恶意侮辱他人人格、侵犯他人隐私权的行为。
4.质证自愿规则。一般来说，控辩各方是否质证以及对哪些证据进行质证被认为是质证主体的权利。主持和指挥质证程序的法官不适合去干涉控辩各方行使这种权利的自由，以保障刑事质证依照控辩各方的意愿有序进行。当然，必须同时在立法上明确不质证和不能充分质证的程序后果，以促进质证主体积极有效地行使质证权。为防止故意的诉讼拖延，法官在必要的时候也可以对控辩双方的证据进行询问，但必须站在公正的立场上，而且必须严格限制。
5.禁止性规则。针对质证程序的特点，设计一些较具体的禁止性规则对于确保质证活动的顺利进行和高效地实现质证目的非常必要。这类规则主要应包括禁止诱导性询问、禁止质证己方证人和限制重复询问规则等。
四、刑事质证的制度保障
笔者认为，在诉讼制度建设中应该着重从以下几个方面来完善与刑事质证相关的制度保障。
1.设置审前准备程序
审前准备程序能够确保当事人各方在充分准备的基础上进入法庭，有利于辩论权的实现。在争议大、证据多的复杂案件中，若控辩各方庭审前对对方掌握的证据一无所知或知之甚少，当庭质证往往可能使庭审各方陷入措手不及的窘境。如对于对方的举证，本应予以反驳，但一时却提不出反驳证据和理由。由于刑事诉讼的特点，辩方在这个方面遇到的困难显然更多。这些情况都使得庭审各方难以进行公正、公平的质证，而且还导致了诉讼迟延。所以笔者以为，只有在我国刑事诉讼程序中设置一个科学合理的审前程序，才有可能实现真正意义上的当庭质证。当然，这个庭前程序必须切合我国的诉讼实际。
笔者认为我国审前准备程序的内容应包括：（1）确定必经审前程序的案件范围。为提高诉讼效率，程序应尽可能简化，因此并非所有的案件都必须进入审前准备程序。一般来说，对于那些简单明了、争议较少和证据不多的案件，可以直接开庭审理。（2）明确规定审前程序的方式、步骤。审前程序应由控辩一方申请，由专门的法官主持和监督。一般由双方约定开庭前某一时间在法院相互交换证据，并确定争点。（3）明确规定审前程序的法律效力。如果证据可以在庭审时随时提出，并可以被法官确认为定案根据，那么审前准备程序就失去了存在的意义。因此必须建立证据失效制度，即规定控辩各方必须在限定期限内提出证据，进行证据交换。超过期限，就失去了提供证据材料的权利。当然必须由法院调查的证据和因客观原因不能取得或交换的证据可以不受证据失效制度的限制。
2.完善证人出庭作证制度
质证的一个重要前提就是实行直接、言词原则。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。这种不可替代性要求在一般情况下证人必须亲自到庭作证。确定证人证言的证明力主要是依据证人的感知能力、记忆力、语言表达能力和证人是否诚实等。如果证人不出庭，则剥夺了控方或辩方对这些因素进行审查的机会，严格地讲，没有证人出庭，质证就无法进行。然而在我国，尽管刑事诉讼法等法律规定出庭作证是证人的法定义务，证人不出庭而以一纸调查笔录代替的现象相当普遍。因此，从立法上完善证人出庭作证制度对于保障质证的顺利进行显得非常必要。笔者以为主要应该从以下几方面着手：（1）建立强制证人出庭作证的制度。（2）完善证人保护制度。（3）确立证人出庭的经济补偿制度。（4）明确界定“证人确有困难不能出庭”的范围，作为证人“有义务出庭作证”的例外情况。
请大家保持现场安静，我们的辩论赛就要开始了。
(安静下来)
大家好，这里是XXXX(主题)辩论赛的现场，欢迎各位。
本场辩论赛主题是XXXXXXXXXX。
下面由我来为大家介绍本场到场的评委，他们分别是----
接下来为大家介绍的是本场辩论赛的双方辩手，
正方辩手是由XX系组成的代表。。。。，他们分别是正方一辩XXX，正方二辩---(具体介绍如果是非正规大型比赛可以忽略介绍，按具体上级要求)，他们所持的观点是----
反方同上
下面我宣布，XX学校第几届XX辩论赛第X场正式开始。
下面进入第一个阶段：(接下来按照底下说就好了，时间按你们的大纲要求安排)
(一) 开场陈述阶段
下面请正方一辩发言，时间2分30秒[示意正方一辩发言]
[发言完再说]下面请反方一辩发言，时间2分30秒
(二) 攻辩阶段(公辩时间6分钟，每队各3分钟)[具体流程同上，注意攻辩，自由辩论，观众提问环节要先念规则，再进行辩论。]
1、正方二辩选择反方二辩或三辩进行一对一公辩1分30秒
2.反方二辩选择正方二辩或三辩进行一对一公辩1分30秒
3、正方三辩选择反方二辩或三辩进行一对一公辩1分30秒
4、反方三辩选择正方二辩或三辩进行一对一公辩1分30秒
5、正方一辩攻辩小结1分30秒
6、反方一辩攻辩小结1分30秒
攻辩规则：
①质询者控制质询时间，可以提出与题目有关的合理而清晰的问题，并可以随时停止答辩者之回答。
②攻辩时间内，质询者应询问问题，不得自行申论或就质询所获之结果进行引申，否则视为违规。质询者自行申论或引申发言时，答辩者有权要求其停止。
③答辩者应回答质询者所提之任何问题，但问题明显不合理时，答辩者得说明理由，拒绝回答。
④答辩者可以要求质询者重述其质询，但不得恶意为之，否则视为违规。
⑤答辩者不得对质询者提出询问，否则视为违规。
⑥答辩者提出反质询时，质询者得要求其停止，并拒绝回答
(三) 自由辩论阶段〔反方先开始〕(辩论时间8分钟，每队各累计时间4分钟)
1、 反方累计用时4分钟
2、 正方累计用时4分钟
自由辩论规则：
①自由辩论时间总共为8分钟，每队各4分钟。
②自由辩论必须交替进行。当自由辩论开始时，先由反方任何一名队员起立发言。完毕后，正方的任何一位队员应立即发言，双方依次轮流发言，直到双方时间用完为止。
③在自由辩论时间里，每一位辩手的发言次序、次数和时间均不受限制。
④当一队的发言时间剩30秒钟时，将有一声哨声提示，当该队的发言时间用完时，会有两声哨声提示，该队应立即停止发言。
⑤如果一队的发言时间已经用尽，不能发言，另一队还有剩余时间，则该队的辩手可以继续发言，直到该队的时间用完为止。
⑥自由辩论是检验一个队整体配合能力以及每一位辩手实力的重要阶段。辩手应充分利用这段时间，简洁明了地加强自己的论点，机智有力地反驳对方的论点，如果只是空洞无物的攻击或有意回避对方的质询及发言观点，或者出现语误、空场等情形，都将影响该队的成绩。
(四) 总结陈述阶段
反方四辩做总结陈词3分钟
正方四辩做总结陈词3分钟
(五) 观众提问
1、每队可以被3个观众提问，每个观众只能提问1个问题
2、观众提出的问题必须与题目有关，合情合理的问题
3、当问题不合理时答辩方可拒绝回答，此观众取消提问资格，但是此次提问机会仍然继续，此机会留给其他观众
(六)评委统计结果，点评
(七)主持人公布比赛结果
(八)主持人宣布比赛结束
请在场的各位同学安静下来，我们的辩论赛马上就要开始了。在比赛开始前，请您将随身携带的移动通讯工具调整到震动或静音状态。在比赛过程中，请您配合我们，保持会场的安静与清洁。谢谢您的合作。
各位评委，同学，大家下午好!我宣布大连翻译职业学院第二届辩论赛，第 1 场半决赛现在开始，参加本次辩论赛的评委有法语系主席 张诗涵、校学生会主席 宋继龙、日德俄团委书记 刘贤，感谢各位评委的出席，下面有请我们的正反双方辩手入场。
首先请双方辩手进行自我介绍，首先请正方辩手自我介绍预祝你们在本场辩论赛中会取得好成绩，下面请反方辩手进行自我介绍同样预祝你们在本场辩论赛中能够充分发挥自己的辩论实力。
辩论赛正式开始前，我先说明一下辩论赛的流程：
本次辩论赛一共分为四个环节：
第一个环节是开篇立论，由正方开始陈述，时间为3分钟
接下来是一对一攻辩环节，时间为2分钟，首先由正方二辩选择反方二辩或三辩进行一对一攻辩，再由反方二辩选择正方二辩或三辩进行一对一攻辩，再由正方三辩选择反方二辩或三辩进行一对一攻辩，最后由反方三遍选择正方二辩或三辩进行一对一攻辩
攻辩环节结束后，进入攻辩小结环节，时间为两分钟，首先由正方一辩进行攻辩小结，再由反方一辩进行攻辩小结
接下来是自由辩论环节，双方各5分钟发言时间，由反方先开始发言
最后是总结陈词，时间为4分钟，反方辩手先发言。再由和分组计算分数，公布比赛结果。
好，大致过程就是这样，现在双方辩手已经严阵以待，信心十足。今天，究竟是鹿死谁手，还要看每一位辩手的智慧和辩才。为使我们双方的队伍都能以一个最佳竞技状态和最旺盛的斗志参加比赛，让我们给予他们最热烈的掌声以作鼓励。
本场比赛的辩题是有关于现在社会需要专业人才还是通用人才的话题：
正方所持观点是：现在社会需要专业人才
反方所持观点是： 现在社会需要通用人才
当今社会的企业，技术形形色色、不近相同，也正是因为社会的复杂性、多样性，因而对人才的需求也是多种多样的，综合性人才，专业人才，二者相辅相成，缺一不可，只有二者完美搭档、配合，社会才会进步，经济才会发展，在我看来，现在社会，专业人才，通用人才二者同时需要。
那么今天双方辩手就要以此为话题，进行一场精彩的辩论。辩论的第一个环节是开篇立论，在发言前，辩手们须了解，当还剩30秒发言时间时，我们的计时员会举手示意，当发言时间结束时，我们的计时员会吹哨示意，发言时间结束后，不得继续发言，请各位辩手把握好发言时间，首先请正方一辩对本方观点进行阐述，时间为3分钟，计时开始。
谢谢正方一辩的精彩发言，下面请反方一辩对本方观点进行阐述，时间也是3分钟，计时开始。
感谢反方一辩的精彩发言，下面进入攻辩环节。首先请正方二辩选择反方二辩或三辩进行一对一攻辩。问者只准问，答者只能答。时间为2分钟，计时开始。
谢谢，下面由反方二辩选择正方二辩或三辩进行一对一攻辩，时间为2分钟，计时开始。
谢谢，接下来由正方三辩选择反方二辩或三辩进行一对一攻辩，时间为2分钟，计时开始。
谢谢，接下来由反方三辩选择正方二辩或三辩进行一对一攻辩，时间为2分钟，计时开始。
感谢双方辩手的精彩发言，下面请正方一辩对本环节辩论进行攻辩小结，时间为2分钟，计时开始。
谢谢，现在请反方一辩对本环节进行攻辩小结，时间也是2分钟。 计时开始。
谢谢，经过前两个环节之后，接下来又是他们施展才华的时刻了，也是辩论赛最精彩的时刻---自由辩论。在自由辩论开始之前，让我提醒双方辩手，辩论双方各有5分钟的发言时间，正反双方自由轮流发言，同一方的发言次序不限。反方先发言。一方发言落座之后，另外一方要马上发言，若有间隙，累计时间照常进行。如果一方用时已完，另一方可以继续发言，也可以向主席提出不发言。我们提倡积极交锋，对重要问题回避两次以上的一方进行扣分，对于对方已经明确回答的问题仍然纠缠不放的，也要适当扣分。好，现在自由辩论正式开始。首先请反方发言，计时开始。
自由辩论的过程真是十分的精彩。正反双方通过你来我往的交锋，充分体现了语言的艺术，辩论的魅力以及个人的实力。接下来辩手所将要作的总结性陈述，往往更是举足轻重。我们先请反方四辩总结陈词，时间为4分钟，计时开始。
感谢反方四辩的精彩陈词，下面请正方四辩总结陈词，时间也是4分钟，计时开始。
好，谢谢正方四辩的精彩陈词，今天这场辩论赛可谓美轮美奂!能否取得好成绩往往取决于真正地理解和掌握辩题的内涵， 谢谢双方四辩的总结陈词。
下面我们首先要请评委对本场辩论赛进行点评。
好，谢谢主席的精彩点评，现在，大家也可以对刚才的这个辩题进行评述，发表一下自己的看法。我们的记者团会进行流动式采访，大家可以举手示意发言，好，辛苦我们的记者团成员，接下来的时间交给你们。
好，辛苦了，我们的记者团，感谢你们，也感谢同学们的积极发言。
丰富的知识底蕴、良好的心理素质再加上运用自如的辩论技巧是取得好成绩的条件。 从表面上来看，辩论赛仿佛是一种高级的智力游戏，然而它所引发出来的知识与智慧，特别是辩手们表现出来的个性的风采和整体的青春魅力，我认为都超越了辩论本身。经过一场唇枪舌战，我想现在大家和我一样都在盼望着比赛的结果，我的心情和大家一样激动和紧张。对这样一场实力相当的比赛，真的是难分伯仲。但是比赛总是有输有嬴，我们只能有一个获胜方，下面我要宣布比赛的结果：
本场比赛双方的得分情况是：-------------
获胜的队伍是：-------------- ，恭喜你们。他们将进入最后的决赛，希望你们有更出色的表现。
从辩手们的得分情况来看，本场比赛的最佳辩手就是：正方-----反方--------
请大家用最热烈的掌声向他们表示祝贺。
我国人大质询权在现实中的行使情况并不理想，最明显的表现是人大提起质询案的数量相当少，甚至有人认为，质询权几乎处于一种闲置或者说虚置的状态。据统计全国人大至今为比只提起过两次质询案，一次是在1980年的五届全国人大三次会议北京代表团小组讨论会上向冶金工业部提出的关于宝钢选址等相关问题的质询，另一次是2000年在九届全国人大三次会议上，由辽宁代表团联名向交通部提出的关于烟台特大海难事故的质询。在地方人大层面，质询权的行使也不为多见。有关的专家做过分析，有不少于80%的地方各级人大或者常委会没有发生过一起质询案。我国由于国土面积大、民族文化多样、地域差异明显、改革进程快等具体国情因素，决定了质询案的数量只可能多，不可能少。因此有学者已深刻看到:与不少地方问题成堆相对照，质询案极少运用这种现象显然极不正常。
在笔者看来，人大质询权的闲置，很大一部分是制度性缺失所造成的。规定质询权的法律主要有:我国现行《宪法》第73条;《全国人民代表大会组织法》第16条、第17条和第33条;《全国人民代表大会议事规则》第41至第44条;《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第25条至第29影;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第28条、第29条、第40条;《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第13条和第14条;《各级人民代表大会和常务委员会监督法》第34条至第38条。这些法律条文中，对质询权只做概括性的规定，并没有将质询权行使的每一个程序和步骤具体化和明确化，使质询权的行使落实到程序时没有条理和依据，这是束缚质询监督的一个重要原因。具体而言，相关的问题表现为以下几个方面。
二、质询权行使不力的法律原因分析
(一)相关规定不明确
质询权的法律规定不合理，主要表现在质询案提起的时间上。我国《宪法》第73条、《全国人大组织法》第16条、《地方组织法》第28条、《全国人大议事规则》第42条和《全国人大常委会议事规则》第26条等法律条文，都对质询案提起的时间做了相应的规定。质询案在人大及其常委会开会期间提出，在一定程度上提高了质询权实施的门槛。一方面，人大的会期均不长，会议上的工作量又十分繁重，这就限制了代表充分质询。另一方面，人大对政府的监督是日常的，政府的违法违纪等行为的发生是随时的，因此人大对政府提起质询案也应该是随时的。然而，相关法律对质询案提起的时间的限制，阻碍了人大对政府的监督。那么，质询案能否在人大会期以外的时间提起呢?目前并没有明确的法律规定。因此，现有的法律同现实的需要之间产生了一道函需弥合的裂缝。
(二)程序性规定空白
虽然相关法律中对质询权做出明确规定，但对质询权的制度设计比较粗线条。质询是有严格的限定条件的，但现行法律对质询的相关规定过于原则，程序不够完善，操作性不强。例如:质询结果如何规范?质询权的实施范围是什么?质询会上的辩论如何展开?质询结果如何公布?只有完善这些制度，才能使质询活动的展开有章可循，避免造成质询的无果而终以及受质询机关不愿接受质询的心理抵触，为质询权的合理运行扫清制度上的障碍，最后树立起质询监督的权威性。
三、完善有关质询权的程序性规定
针对我国目前有关质询权规定的法律缺陷和空白，笔者认为应从以下几个方面完善质询权的法律规定:
(一)实现质询案提起权日常化
根据宪法第七十三条规、《全国人大组织法》第十六条、《全国人大议事规则》第四十二条等法律的规定，可以看出，质询权的行使只能在开会期间，这是毋庸置疑的。但是，可否说，质询案的提起权也仅限于开会期间行使呢?笔者认为不然。
宪法和相关法律规定的是，在开会期间有权或者可以依法提出质询案。那么，宪法第七十三条及相关法条则应理解为是一种授权性条款，而非限制性条款。所谓的限制性条款，即是把权力行使的范围明确限定在一定领域内，排斥列举范围以外的一切情况。限制性条款的在文字描述上的典型表现是只能，只允许，仅限于等。因此从这个意义上说，宪法第七十三条规定的质询案提起权不能做限制性条款的解读，而应该将其视为授权性条款。授权性条款的特征是规定权力主体有权或可以做某事。
因此，从解释学的意义上说，质询案是可以在会议以外的时间提起的。那么，这是否违反了质询权的集体行使原则呢?笔者认为并不违反。要廓清这个问题，必须弄清质询权与质询案提起权的区别。从性质上看，质询权属于权力的一种，是人大对政府的一项重要监督方式。从人大行使质询权的整个过程来看，质询权主要包括提起质询案、委员长会议或主任会议决定、质询答辩、受质询机关的责任承担、报告公开等环节。换言之，这些环节是质询权有机的组成部分，构成完成的质询权整体。因此，质询案提起权只是质询权的其中一个环节，是行使质询权的必要前提。另外，从行使权力的主体来看，行使质询权的主体是人大及其常委会，是在按照民主集中制的原则下集体行使。质询案提起权的主体是人大代表或人大常委会成员，并且方式是联名提起。因此，质询案提起权是质询权的一个部分，行使质询提案权并不等于行使质询权，不能将二者混为一谈。
因此，笔者认为，可以启动宪法第六十七条关于全国人大常委会解释宪法和法律的权力，对宪法第七十三条做一个立法解释，授权各级人大常委会办公室有权在日常时间接收质询案，使质询案能在除开会以外的时间提出，这样不仅可以节约人大及常委会正式会议的时间，也能提高质询案的质量。这是弥合裂缝的关键所在。
(二)规定质询结果
质询结果主要指在质询活动结束后，质询活动的主持单位就该次质询进行综合性的评价。一般而言，质询的结果分为以下几类:第一，对质询结果表示满意，弄清了相关事实的，应及时澄清;第二，对于情节相对较轻的问题，受质询机关通过质询认识到问题所在，自愿及时纠正的，可视情况采取批评教育，或进行违法违纪处分;第三，质询案的内容经过反复答复和辩论，但问题仍无法达成共识的，则可以考虑转变成其他监督方式，例如《监督法》中规定的组织特定问题调查委员会，对相关问题展开进一步细致的调查等;第四，发现有重大违法违纪行为，则应视情节轻重，依法对相关的责任人采取罢免、撤职，或移送司法机关立案侦查。只有保证质询的结果有章可循，并保证相应责任的承担落到实处，使质询监督长出牙齿，才能为质询权的有效运行提供强有力保障。
(三)明确质询权行使范围
质询权虽然是人大监督政府的宪法权力，但不意味着这项权力是无边界的。换言之，质询权的行使应视具体内容而定，有些方面不适合直接采用质询监督。例如，根据《中华人民共和国保密法》及相关隐私权的规定，人大的质询不宜涉及国家秘密、商业秘密和相关人员的隐私等问题。针对司法机关的监督中，人大不宜对正在审理的案件提出质询，也不宜就案件判决的实体性内容提出质询。任何权力的行使都是有边界的有所不为才能有所为。廓清质询监督的边界范围，才不至于在开展质询活动的过程中混淆对象，才能有利于建立合理有序的质询秩序。
(四)完善质询答辩程序
质询答辩是开展质询活动最关键的环节，受质询机关必须就相关的质询问题进行合理的答复和说明，提起质询案的代表或相关人员就受质询机关的答复进行追问和辩论，在唇枪舌剑的交锋中将事实弄清楚。质询答辩的程序一般包括会议主持、答复时间、代表提问、回应说明以及最后评议等。在人大会议上，质询答辩由主席团主持;在常委会会议上，由常委会委员长或副委员长主持，这样可以保证质询过程的庄重性和公正性。质询答复的时间，应考虑具体问题的性质及复杂程度，合理地给予充分的答复时间，以利于将问题阐释清楚。一般而言，以30分钟时间为基准，可以视具体情况再作调整。提案代表可再次进行简短追问，时间应控制在5至10分钟以内，若却有需要的，如最新证据的展示和说明等，则可适当延长追问时间。最后，由受质询机关就相关问题再次做出回应和说明。质询答辩是行使质询权的中心环节，只有对答辩程序做出严格的规范，使答辩过程中的任何活动都能在制度的框架内进行，任何行为都于法有据，有章可循，才能使质询活动有条不紊地展开，形成一种庄重和规范的机制，将真理越辩越明。
(五)公布质询结果
质询的结果应做出明确的公示。结果到底是对受质询机关满意?批评教育?违法违纪处分?决定开展进一步调查?或是转入司法程序?不论做出任何的决定，都必须回应社会舆论的质疑，对社会大众有个交代。公布的途径可采用多元化方式，如可以在各级人大机关工作地点的公示栏公布，也可采用网上公布的方式，将结果公布在人大的相关网站上，以实现社会大众对政府行为的知情权。这里需要强调的是新闻媒体的监督作用，新闻媒体必须具有独立表达和客观报道的法律地位，不能受到外界压力的影响与干涉，否则将对社会造成不利的舆论导向。杜力夫教授就曾指出:新闻单位不能成为各级国家机关的附属品，各新闻单位和传播媒体应该依法独立开展工作，将各级各类国家机关的活动(除法律需要保密之外)一律置于大众传播媒介的眼皮底下。因只有将质询的结果及时和客观地向社会报道，才能实现一种互动的监督模式。
论文关键词：沉默权；直接言词原则；交叉询问；非法证据排除规则；“毒树之果”；理论
刑事证据即刑事诉讼证据，是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑法的宗旨为“打击犯罪、保护无辜”。而此目标的实现又要“以证据为依据，依法律为准绳”。只有通过证据的取证、举证、质证、认证，具有法律上的可信，可用性后才被法律认可为判案的基础，所以证据制度的健全与完善对于刑事司法制度，及整个社会的稳定都起着重要的作用，对其的研究是很有必要的。因此本文将从取证、举证、质证、认证四方面，通过对美国法律的相关介绍，就我国现代刑事证据制度的立法缺陷及完善谈一些自己的看法。
一、在取证环节存在的法律问题及意见
取证是控辩双方获取对自己有利证据的过程。它是以后证据运用各环节的基础。在我国，取证环节存在的主要问题即控方和辩方取证权不平等。控方所运用的证据，绝大部分是侦查机关即公安机关在侦查阶段取得的，少部分是控方自行收集取得的。
侦查阶段投入大量的时间和精力，采取询问、讯问、鉴定等侦查手段，法律对公、检、法机关收取证据的权利给予了充分的保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造、隐藏或者毁灭证据的，无论证据属于何方，必须受到法律追究”。正是由于法律强有力的保障，所以公、检、法机关收集、调取证据就比律师收集、调取证据容易得多。辩护律取得证据的来源，一是阅卷获得的案件材料；二是自行收据材料。自行收集的证据材料主要包括被告人陈述、被害人陈述及证人证言。《刑诉法》第三十六条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定。该条原意是便于辩护师收集证据的权力和能力增强，将阅卷权提前到案件审查起诉之日。以便辩护律师尽早了解案情，进行必要的取证活动，增强了提高相抗衡的力量。但司法实践中律师的阅卷权受到很大限制。在审查起诉阶段，律师只能看到“拘留证”、“逮捕证”、“起诉意见书”等诉讼文书和鉴定结论。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单。被害人陈述及证人证言也是辩护律师质证证据的重要来源。从《刑诉法》第三十七条规定可以看出，形式上法律赋予律师有权自行收集证据或申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利。实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师所调查的证据能否取得，完全看有关单位和个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查。不仅要本人同意，还要经人民检察院和人民法院同意，否则律师的取证则无法进行。所以相比于侦察机关收集证据时享有权利的强制性而言。刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审作证时辩方取得证据本不足以同控方的证据抗衡。笔者认为，要实现在取证方面的控辩平等必须保障律师阅卷权并为强制性。要从立法上确定辩护律师庭审前到检察机关阅卷的权利，此种阅卷不但是对一些手续性材料如起诉书的查看，更主要的是对一些实质性证据材料的查阅。这也是国际社会一种普遍的做法。
在美国，法律允许律师查阅全部案卷，全面掌握案情，以便在日后的作证及辩证中提出有力度、有针对性的辩护意见。这样，控、辩双方质证前就已掌握了全部案件材料，这有利于法官审证、认证并做出正确的判断，做到真正控辩平等。
二、在举证环节存在的法律问题及完善意见
举证是主体对自己的主张提供证据的行为。这里面主要涉及到哪些主体负有举证责任、如何举证的问题。而我国历史上长期以来一直奉行“犯罪控制论”的价值取向，强调打击犯罪。司法机关为此查明事实真相，要求犯罪嫌疑人须有举证责任，《刑诉法》第九十三条中明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。因而出现了要求其“自证其罪”的法律问题。这与英美法中被告人享有“沉默权”形成鲜明的对比。
在美国，被告的沉默权以宪法修正案的形式被确定下来，为被告人人权提供了宪法保障。在英国证据法上，保持沉默的权利(irghttosilence)又被称为不被强迫自证其罪的特权(pirvilegeagainstself—incirmination)，其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或做出供述，二是被告人受到指控时有权不做使自己不利的陈述。并规定被告人只有在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。
笔者认为，被告的沉默权同样应当作为我国的证据制度中的一项基本原则明确下来。《刑诉法》第四十八条第一款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这就显然表明作为“被认为”最清楚地知道案情的犯罪嫌疑人自然往往被认为负有举证责任。《刑诉法》第四十五条第一款规定“人民法院、人民检察院和公审机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”而作为犯罪嫌疑人往往被认为是“有关个人”之列。虽然《刑诉法》第四十三条明确规定“严禁刑诉逼供和以威胁、引诱、欺骗以及非法的方法收集证据”。但司法实践中要求犯罪嫌疑人“坦白从宽、抗拒从严”，刑讯逼供司空见惯。许多人被迫认“罪”，人权受到侵害，其结果是伤害无辜，放过真凶。这与犯罪控制和人权保障的价值目标，即“打击犯罪，保障无罪的人不受追究”是相悖的。
因此我国刑诉法应当给予犯罪嫌疑人“沉默权”即其可供述、也可辩解、也可选择沉默。就犯罪嫌疑人的角度，将其置于“免于被迫自证”的保障之下，从立法的角度有利于其人权保障。在我国本来控辩地位就不平等，犯罪嫌疑人要面对强大的国家政权的对抗，力量极为薄弱。因此，从社会各阶段的利益均衡的角度来看，给予此特权也是可行的。
三、在质证环节存在的法律问题及完善意见
质证是审查证据真伪的证据运用程序。《刑诉法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定罪的根据。
质证环节存在的问题主要有：(1)此款让人感到只有证人证言必须经过质证，而对其他证据则排除了质证手段。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过)(以下简称《解释》)第五十八条规定“证据必须经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。这一规定可以认为延展了质证对象，但其要求仅限于证据真实性的辩认，对证据的法律性未予以明确。证据制度的系统性及逻辑性有欠缺。《解释》第十四条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：
(一)未成年人
(二)庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的
(三)其证言对案件的审判不能起直接决定作用的
(四)其他原因的。这表明特殊情况下证人可不必出庭作证。尤其第四项成为许多人在可出庭的情况下，逃避出庭义务的法律漏洞。出现了实践中证人出庭作证难的局面。
笔者认为所有与案件有关的证据无论书证、物证、人证都必须当庭对其真实性、法律性进行质证。并且应当确定直接言词原则。它是现代各国审判阶段普遍适用的诉法原则，比如在美国，它包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，其基本内容包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。未经当庭以言词方式调查的证据资料不得作为判决的依据，只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。直接言词原则的诉法价值主要是利于刑事审判公正目标的实现，为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件，这同样也符合我国诉讼改革的要求。(2)质证规则立法过于简单化，《刑讯法》第四十七条只规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证听取各方证人的证言并且经过查实以后。才能作为定案的根据”。但对于质证的方法、程序、规则等均没有加以规定，使质证在实践中难以操作。
笔者认为对于质证程序的设计。可以借鉴英美国家的当事人交叉询问方式。此种交叉询问分为主询问和反询问。具体步骤如下：首先由控方向审判长申请询问被害人，已方证人和鉴定人。在审判长同意后，由控方开始询问，辩方在控方主询问结束后得申请反询问；对同一证据的交叉询问可数次反复，次数由审判长视具体个案而定。控方的询问阶段结束后，开始对辩方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方，反询问是控方。此间应坚持以下原则，一是控辩双方质证权平等。二是质证为法庭调查的必经阶段。三是法官在作证过程中的查证只起补充作用。质证以控、辩双方为主角，法官应保持中立。在这种交叉询问过程中，证据偏离其相的可能性也就相应地降低。更何况，在法庭辩论中，双方唇枪舌战都从有利于已方不利于对方的角度进行陈辞，这样就能使法庭较为全面客观地发现案情的本来面目。正如德菲林(P，Devlin)教授如此评价：“获得某件真相的最佳方法是让每一方参与者都能主动地寻找事实，在这两方面的事实对抗中，双方会将真相揭于天下……，两个与案件结局都有着利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜索事实真相，这也要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”
四、在认证环节存在的法律问题及完善意见
认证是法官对证据进行审查、核实、判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。是证据适用的一个重要环节。在此主要谈谈非法证据排除规则在我国的运用中存在的问题。所谓非法证据排除规则，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法调查和扣押获取的物证的规则。现代任何国家的刑事诉讼法都禁止用违反法律的方式获取证据，然而非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据各国都既有共识、又有不同的意见和相异的处置。《刑诉法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第六十一条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述“这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，方法解释不明确，这直接侵害了涉案公民的合法权益而对社会全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其它诉讼参与人的合法权益，否定非法取得的证据能力。或者为追求本案的客观真实，并有效的实现国家刑罚权而肯定其证据能力，前者体现了现代刑诉中追求实体真实以惩罚犯罪的目的。后者体现了严守正当程序以保障基本人权的目的。两大目的尖锐对立。具体到一个国家到底应该倾向于前者或是后者，这就结合各国的国情而定。
笔者认为，在我国，不能完全否定非法收集的证据的效力，但也不能对非法收集证据的刑讯逼供等各种侵犯被诉人人权及违法犯罪行为视而不见。而是要将非法收集证据的行为与瑕疵证据本身区别开来，不因收集证据方法的非法而否定证据的真实性，且对非法收集证据的行为进行严厉打击，较好地坚持我国刑事诉讼应遵循的“实事求是”的证据制度，这才是符合我国国情的做法。我国目前还处于社会主义初级阶段，生产力的发展水平还较低，与此相对应，我国公民的法律意识还很薄弱，同时受客观条件的限制，我国公安、司法机关的破案率相对较低，因此，“全盘否定瑕疵证据的法律效力”这就很有可能使真正的犯罪分子逍遥法外，使被害人的合法权益和社会公众的利益得不到维护，不利于维护国家的安定团结。众所周知，非法取证行为并非必然影响证据的客观性和相关性，实际上许多瑕疵证据都通常是犯罪嫌疑人，被告人毫无准备，还来不及作假的情形下获得的，其在证明案件的真实情况方面的效果往往比通过合法方式收集的证据还要优越。因此，对该证据的真实性，可用性应肯定下来，同时，要对非法收集证据的行为在立法上要针对不同性质、程度的非法行为进行不同程序追究其法律责任。只有这两个方面做好的前提下，才能使被诉人人权保障与控制犯罪统一起来。
一、问题的提出…………………………………………………………………………3
二、证人出庭作证的理论依据…………………………………………………………3
三、我国证人出庭作证的现状及原因解析……………………………………………5
(一)立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因……………………………………6
(二)文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素…………………7
四、完善我国证人出庭作证制度的若干思考…………………………………………8
(一)尽快制定出台《证据法》…………………………………………………………8
(二)建立强制证人出庭作证制度………………………………………………………8
(三)完善证人保护制度…………………………………………………………………8
(四)建立证人出庭经济补偿制度
(五)设立证人宣誓制度…………………………………………………………………8
(六)规范证人作证程序…………………………………………………………………9
(七)建立我国的特定证人免证特权制度………………………………………………9
论文摘要
修改后的刑事诉讼法，一改过去浓重的职权主义色彩，建立了法官居中裁判。控辩双方相互对抗的控辩式庭审模式。但是实践中，控辩双方相互对抗的模式并未有效建立，尤其辩护方的作用并未得到充分、合理的发挥，证人出庭作证难仍困扰着审判方式的改革，庭审走过场的现象依然存在，为此，证人出庭作证的问题有必要作一探讨。
证人证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，英美法系的证据制度将其列为四大诉讼证据之一。在美国刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤证人出庭作证为主，证人宣誓后，经过主询问和反询问，二者之间的对抗性、激烈性显而易见，可反复进行数轮，直至无可再问或无必要再问，在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问即反询问规则所起的重大积极作用。与证人出庭制度紧密相连的是传闻证据排除规则，该传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭证据以对被告人定罪的根据，该规则为控辩双方提供均等的对抗机会，在这一点上，充分体现了英美法系对抗诉讼的基本精神和核心价值。
证人出庭作证难在我国刑事诉讼中是众所周知的事情，修改后的刑事诉讼法第四十七条、第四十八条，宪法第五十三条均规定证人有作证的义务，在此立法规定是明确的，公民依法出庭作证是法定义务，而实践中为何举步维艰呢？（1）立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因，一方面，刑诉法明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务，另一方面，对义务的违反所要承担的法律责任在立法上却是空白，从而形成漏洞。（2）文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素。国人传统的处世哲学，担心得罪人，害怕打击报复等复杂的心态都制约着证人出庭的脚步。
（一）尽快制定出台《证据法》明确确定系统而完善的诉讼证据规则，规范取证、举证质证和认证行为。
（二）建立强制证人出庭作证制度，明确规定应出庭作证而无正当理由拒出庭者给予强制措施。
（三）完善证人保护制度，对证人的保护措施具体化，不要仅限于人身保护，也要注意对证人财产的保护。
（四）建立证人出庭经济的补偿制度，该笔费用要由国家负担。
（五）设立证人宣誓制度
（六）规范证人作证程序，立法上明确确定交叉询问制度。
（七）建立我国的特定证人免证特权制度
刑事诉讼中证人出庭作证若干问题探讨
一、问题的提出
我国修改刑事诉讼法、改革刑事审判主式的目标是，顺应国际刑事诉讼发展的潮流，一改过去浓重的职权主义色彩，在吸收代表先进诉讼理念的英美法系“当事人主义”的基础上，实现法官、公诉人、被告人的角色转变，建立起法官居中裁判、控辩双方相互对抗的控辩式庭审模式，从而“更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用”。改革之初，理论界与实务界对此曾寄予厚望，然而实践中经审慎观察，我们不难发现，相当地方的公诉庭审活动出现了向传统运行制度的回归或“复辟”的现象。法官的庭前实体调查活动依然在进行，控辩双方相互对抗的模式并未有效建立，尤其辩护方的作用并未得到充分、合理的发挥。实践中困扰审判方式改革难以取得突破性进展的关键因素——证人出庭作证难尤其引人关注。庭审中书面证据被大量应用，证人极少出庭作证，使得法定的举证、质证程序流于形式，使得庭审查明事实真相的功能在相当程度上又沦为了侦查、控诉职能的简单重复。应当说，庭审走过场的现象依然存在。
在此。笔者拟着重对证人出庭作证有关问题作一探讨，解析证人出庭作证难问题，并对该制度的进一步完善提出引玉之见。
二、证人出庭作证的理论依据
证据是诉讼的核心，而证人之证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，因为“法官并非案件现场的当事人”。英美法系的证据制度把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼（当事人主义）的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。探讨一下这一制度的具体运作及其背后的诉讼理念和理论依据，对于我们观念的更新和立法的完善是一件颇为有益的事情。
在美国，刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤已方证人出庭作证为主。在这一过程中，交叉询问规则的确立尤为引人注目。即证人在法庭经过宣誓后，由控辩双方律师对该证人分别进行直接询问（主询问）和交叉询问（反询问）。所谓直接询问（主询问），是指提名或传唤证人出庭作证的一方对其进行询问，目的是使该证人所了解的一切有利于自已一方的事实充分地展现在法庭上，但在主询问中不得提出诱导性问题。由对方律师对该证人的发问称为交叉询问（反询问），其目的在于通过对其进行批驳性、怀疑性的反询问，暴露出该证人作证中的缺陷和矛盾，从而向法庭揭示该证人的不可信，在反询问中可以提出诱导性问题。由于反询问是力图以怀疑性提问来批驳、摧毁对方的证人证言，而另一方则必然通过随后的再主询问方式来加强其证人之证言的可信性，因此，主询问和反询问之间的对抗性、激烈性是显而易见的，可反复进行数轮，直到无可再问或无必要再问。
在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问规则所起的重大积极作用。美国法学家威格莫尔称其为“为查明事实真相而创立的最大法律装置”，认为只有在这种对出庭证人的一而再、再而三的询问、质证过程中，才能让对立的观点互相抗衡，才能理清矛盾焦点，澄清事实真相，从而作出公正裁判，最终体现司法正义。而在实践中，其效用也确实如此，因为“真实情况最易为争诉双方的有力陈词所供出”。3诉讼中把案件正反两方面的意见以及证人作证时的言谈、神态等全面、充分地展示在法庭面前，从而使法庭进行裁判所依据的诉讼运行机制更加符合客观认识规律；同时，交叉询问制度也更加符合诉讼民主性的要求，充分体现了被告人在刑事审判中的主体性地位，而非一种单纯的被追诉的客体。因为在英美法系国家持这样一种诉讼理念，即被追诉者在强大的国家机器面前是弱小的，而权力又天然具有滥用的倾向，因此，为了避免弱小的被追诉者成为国家专制意志的牺牲品，必须赋于辩护方（被告方）相应权利，对拥有国家强大追诉权并有着天然滥用倾向的权力机构以制度上的有效抵制，并将这种抵制和对抗视为诉讼中活力的源泉，真实发现的法宝，更视为公民权利对国家权力进行有效抗衡、遏制权力滥用，并最终实现司法正义的重要手段。这种诉讼理念深深地植根于英美的文化传统之中。
与英美法系的刑事诉讼理念相适应的制度，除了加强辩护权，还包括无罪推定原则的确立、赋予被告人以沉默权、不被强迫自证其罪等，且另有一整套严格、复杂的诉讼证据规则。与证人出庭作证制度紧密相连的是传闻证据排除规则。
传闻证据排除规则，是指非当事人直接当庭 陈诉以及无法质证的证言，均不得作为证据使用（特殊情况例外）。根据这一规则，某一证人（原证人）在法庭外就案件事实所作的陈述被他人以书面方式提交法庭，或者被另一证人（出庭证人，其证言源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为传闻证据，包括律师笔录、警察笔录。这种“传闻证据”既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。按照英美学界的观点，传闻证据之所以应当排除，“不是因为它不相关”，而是因为它不可靠和不可信，同时“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲”，其最大特点是剥夺了诉讼中控辩双方尤其是辩护方对原始证人进行主询问和反询问的权利，使得传闻证据的可信度得不到检验。由此可见，传闻证据排除规则旨在确保控辩双方与提供证言的原证人进行亲自、直接、当面的接触，获得当庭询问、质证和听取其陈述的权利，从而在追诉犯罪过程中，为控辩双方提供均等的对抗机会，而这一点上亦充分体现了英美法系对抗式诉讼（当事人主义）的基本精神和核心价值。
三、我国证人出庭作证现状及原因解析
证人出庭作证难在我国刑事诉讼中是众所周知的事情。据河南省一县级法院统计，在1997年至1999年所审理的刑事案件中，应当出庭作证的证人为1726人，而实际出庭作证的只有70个人，出庭率仅为0.4%，证人出庭作证难由此可见一斑。
我国修改后的刑诉法第四十八条明确规定，“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”。刑诉法第四十七条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。本条规定有两层意思。一是证人证言必须要经过在法庭质证、核实后才能作为定案的根据。这也是证人证言作为定案根据的必要条件。本条规定的必要条件主要有以下三个方面：1、证人提供证言必须要经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证。也就是说无论是公诉人一方提出的证人，还是辩护人一方提出的证人都要经过双方的讯问、质证。“讯问”是指双方就证人提供证言的具体内容或者就自己一方想要了解的情况进行提问，其目的是让证人客观、全面地陈述证词，并通过证人对问题的回答来审查证言的真伪。“质证”是指针对证言中存在的疑点来提出问题和意见或者答复对方的疑问，提出反驳的意义。当证人因故未能出庭时，双方也应对宣读的证言进行质证。2、要听取双方证人的证言。也就是说证人证言要作为定案的根据，必须要在听取其他证言之后，将各方证言进行综合研究，看其是否反映的是实际情况，是否具有真实性。有比较才有鉴别，只有通过各方证言的比较、印证、交锋，才能辩别真伪，而不能只听一面之词。3、证言要经查实，才能作为定案的根据。“查实”证言，主要是指在法庭调查中运用本案的其他证据，包括被告人的陈述或辩解、被害人陈述、物证、书证、视听资料、鉴定结论、现场勘验、检查笔录、其他证言等进行综合分析，并经讯问、质证排除疑点，确定证人具有举证资格，并属了解案情的人，才能确认证言的可信性。在此过程中，审判人员始终要客观地倾听双方的意见，才能正确认定证言。二是法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证，应依法处理。其中“作伪证”中主要有两种情况：一种是歪曲事实，没有提供案件的真实情况，在对象、数量、时间、动作等方面作虚假陈述；另一种是捏造事实，包括通过证言去证明无罪的人有犯罪行为，或者表明犯罪人无罪。“隐匿罪证”是指证人明知被告人有犯罪行为而故意隐瞒的行为，如证人在陈述斗殴过程时，明明张三在场，并参与殴斗，而故意不讲等。“依法处理”是指除不采用该证人证言外，对证人的行为构成伪证罪、包庇罪的，应当依法追究刑事责任。我国《宪法》第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。在此立法规定是明确的，公民依法出庭作证是法定义务，而实践中缘何举步维艰呢？
（一）立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因
一方面，刑诉法明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务。但在另一方面，对义务的违反所应承担的法律责任在立法上却是空白，从而形成漏洞，直接影响到实践中的具体操作。
另外，刑诉法第四十七条虽然明确规定，证人证言应当经过“质证”、“查实以后”才能作为定案的根据，而最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》第五十八条又规定，“未出庭的证人证言宣读后当庭查证属实的，可以作为定案的根据”。问题的关键是，证人不出庭作证，证言未经“质证”，就那么容易“查证属实”么？应当明确，“质证”的法律含义是指控辩双方当庭对证人当面进行的主询问和反询问。如果向宣读书面证言的一方当事人提出质疑那是在对当事人进行询问，而根本不是诉讼意义上的质证。接着，《解释》第一百一十九条又作出了令人困惑的规定，“人民法院通知公诉机关或者辩护人提供的证人时，如果该证人表示拒绝出庭作证或者按照所提供的证人通讯地址未能通知到该证人的，应当及时告知申请通知该证人的公诉机关或者辩护人”。这样，在遇到证人拒不出庭作证的情况时，法院不是采取切实措施以保证证人履行出庭作证的法定义务，而是将“球”踢给控辩双方。如果说该条规定还有些模糊的话，那么《解释》第一百二十三条的缺陷则是显而易见的，“被害人、诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理”。也就是说，法院只要认为证人、鉴定人不出庭也“不影响开庭审判的”，即可以免除他们的出庭义务，进行“开庭审理”。由此可见，修改后的刑诉法尤其是最高法院的司法解释在对于证人出庭作证这一问题上，规定是宽泛的，态度是宽容的，其与英美法系对抗诉讼的规则及运作模式之间的差距也是极其显著的。如果立法上能够容忍证人无正当理由拒不出庭作证，或者控辩双方以大量书面证言代替传唤证人出庭作证，那么实践中证人出庭作证的情况就更不可能令人乐观了。
（二）文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素
国人传统的处世哲学是中庸之道，崇尚“和为贵”，信奉“事不关已，高高挂起”、“明哲保身”、“少说为佳”的处世哲学，而诉讼中出庭作证却显然是把证人置于是与非的关键之地，担心得罪人、害怕打击报复等等复杂的心态自然制约着证人出庭的脚步。
法律制度的具体施行与一国的文化背景、社会传统是密不可分的。当法律制度与相应的文化背景缺乏和谐一致的时候，法律即会受到规避、扭曲，但相反的情况也同样存在，即法律在一定期程度上又会推动文化的变迁。美国学者H.W.埃尔曼的一段话深刻揭示了二者的互动关系，“在新的环境中，一项外国的制度设计常常被加以彻底的改变，结果与其意图相反，引进国的法律制度实质上继续依照其先行的传统运行；但在某些特殊情况下，新的立法所精心设计的冲击却可打破传统，使法律制度从一族类走向另一个族类⑥”。我国刑诉法的修改和庭审方式的改革，从一开始即受到了英美法系对抗式（当事人主义）诉讼模式的强烈吸引，但在借鉴引进的过程中，我们又处处小心翼翼地维护着我国固有的诉讼传统。这种改革的不彻底性与立法上的不完善，常常使我们处于文化传统、现实状况与法律规定、改革预期不相一致，甚至相互脱节的尴尬之中，证人出庭难即是显著一例。
改革开放以及市场经济体制的建立，尽管已使我国的政治、经济、文化等诸领域发生了深刻变化，但在传统的文化背景没有得到根本性改变的前提下，进一步吸取英美法系对抗式诉讼（当事人主义）的精华，合理构建和“精心设计”我们的法律制度并强力推行，应当成为我们解决包括证人出庭作证难等一系列问题的首要选择。
四、完善我国证人出庭作证制度的若干思考
（一）尽快制定出台《证据法》，借鉴英美法系的相关规定，明确确立包括传闻证据排除规则等在内的系统而完善的诉讼证据规则，科学地规范取证、举证、质证和认证行为，以确保诉讼的效率和对案件事实的正确确认，达到审判方式改革的预期目的。
（二）建立强制证人出庭作证制度
既然出庭作证对于证人而言是一种法定义务，则义务的违反必须承担相应的法律责任。因此，在立法上应当建立强制证人出庭作证制度，由法律明确规定对应出庭作证而无法定理由拒不出庭者予以拘传，并给予相应的物质处罚直至追究相关责任。
（三）完善证人保护制度
刑诉法第四十九条增加了对证人进行特殊保护的条款，即“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。此条款意义重大，但应加以完善，即对证人的保护措施应当再具体化。对证人的保护在立法上应不只限于事后对打击报复者依法追究责任，而应该增加必要的事前防御性保护规定；不应仅限于人身保护，也应注意对证人的财产保护。
（四）建立证人出庭经济补偿制度
立法应明确规定，凡出庭证人均要给予经济补偿。由于证人出庭是履行对国家的义务，因此这笔费用应由国家负担。可设立专项基金，用于支付证人出庭的经济补偿，补偿一般应包括误工损失以及差旅费等。
（五）设立证人宣誓制度
《美国联邦证据规则》第六百零一条规定，“作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行”。我们应当借鉴这一规定，设立证人宣誓制度。因为庄重的宣誓形式能够增强对证人的心理考验，加重其责任感 ，并使其充分意识到作伪证的严重法律后果。
（六）规范证人作证程序，立法上明确确立交叉询问制度。
刑诉法第一百五十六条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问内容与案件无关的时候，应当制止。”笔者注意到曾有论者认为，此规定事实上已确立了我国的交叉询问制度。而究其实，该条关于询问证人的程序如何来展开规定得颇为模糊，实践中亦可对其作出不同解释。立法应当进一步明确确立对控方、辩方提出的证人应由本方首先询问后交由双方反诘的交叉询问制度。
（七）建立我国的特定证人免证特权制度
所谓免证特权，是指依法享有特权者可以拒绝提供证言的权利。给予拥有特殊身份、特定职业者以免证特权，是英美法系的一条传统而重要的证据规则，并已为世界通行。建立特权规则的目的，“旨在保护特定的关系或利益，而这些特定的关系和利益从社会考虑，比有关证人可能提供的证言更为重要”。这里面的价值取向是明显的，即不分任何情况，强行要求一切证人出庭作证，或是有悖人性，或是有违人情，或是有损证人之人格，或是将对一定的利益整体造成损害。因而，建立免证特权制度是必要的。在我国西汉时期也有“亲属相容隐”的相关规定。
在美国，免证特权制度包括以下7种基本类型，即：1、律师与委托人之间的特权；2、不作对配偶不利的证言的特权；3、维护夫妻关系信任的特权；4、医生与病人之间的特权；5、心理医生与病人之间的特权；6、牧师与信徒之间的特权；7、为提供情报者身份保密的特权。凡享有特权者均应依法免除其作证义务，除非其依法定途径放弃。我国应当吸收这一制度的合理因素，尽快确立免证特权制度，从而与世界立法趋于一致并臻于完善。
参考文献资料：
1、顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案（草案）的说明》。
2、左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社，99年版。
3、丹宁：《法律的正当程序》中译本，群众出版社，00年版。
4、特纳：《肯尼刑法原理》中译文，华夏出版社，99年版。
5、埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店，01年版。
一、我国现行证据制度的立法缺陷
与旧刑诉法相比，新刑诉法对证据制度的修订主要体现在三方面：其一、在证据种类上，改“被告人供述和辩解”为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，并增加新的证据种类“视听资料”，使证据种类在旧刑诉法基础上扩展为七类（刑诉法42条）；其二、在证据的收集上，除修改收集对象的表述之外（刑诉法45条），进一步强调收集程序必须合法，严禁以非法方法收集证据（刑诉法43条），最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（下简称《解释》）进一步阐释，排除对非法方法收集的证据的采用（《解释》58条）；其三，增加了对证人的保护条款（刑诉法49条）。这三方面的修订体现了刑事诉讼制度现代化和证据制度完善的要求，如证据种类的变化适应了现代社会高科技电子产品以及设备在刑事诉讼中的运用，而排除以非法方法收集的证据以及保护证人条款的增立，是诉讼文明进一步演进的象征，体现了人权保障的要求，有利于司法公正及诉讼目的的实现。
但不可讳言，新刑诉法所确立的证据制度仍存在不足，最集中的表现是没有形成系统的证据制度，与公众所认同的证据在诉讼中的灵魂作用不相适应。简言之，完整的证据制度从实践角度需覆盖采证、举证、质证、认证等证据的采纳及运用的各阶段，明确各阶段的证据规则及违法后果；从理论角度而言，完善的证据制度应该在协调的前提下，规定证据的基本要求、证据的证明要求和证明责任（包括举证责任及违反证据规则的惩罚性后果的承担）。新刑诉法对刑事诉讼证据的概念和种类、收集和审查判断证据的原则及证人的资格和保护等问题作了规定，但对证据的运用过程如采证、举证、质证、认证中涉及的具体证据规则未确定，于司法实务中容易导致证明责任分配及证明标准界限模糊而不易操作；同时，新刑诉法未为实施细则及司法实践提供一个具内在逻辑、层次分明的基本原则体系。综观新刑诉法关于证据的八条基本规定，一方面存在一般条款与具体条款的交叉，逻辑性差。如新刑诉法43条和45条一款都是证据收集原则，而44条规定的公检法机关的忠实义务分割了这两个具逻辑关联的条文；另一方面对证据制度的基本原则概括不完全。如新刑诉法47、48、49三条是针对证人证言这一种证据的原则规定，42条规定的另六种证据在立法上未获得进一步确立，容易使人们对七类证据的证明力作出错误判断；42-46条概括的证据制度基本原则又仅限于证据的属性和有关单位、个人的忠实义务这些静态的证据要求，对运用证据证明案情的动态过程中的基本原则并未提及。虽然证据的运用在新刑诉法第二编、第三编有大量法条涉及（89-90条、97-98条、114-118条等），但这都是具体运用环节中的具体内容，在刑诉法总则中理应为证据运用过程中各方行为人提供基本的行为准则。
综上，新刑诉法相对于旧刑诉法的变化只是细节处的修改及增补（从具体条文看，仅增加了1条，修改补充了2条），并无大的突破，没有建立起系统的证据制度。刑事证据制度这种徘徊前进的局面为我们提供了法理研讨和司法实务的课题。
二、关于立法缺陷的法理分析
首先，作为刑事诉讼的一项具体制度，证据制度的构建服务于刑事诉讼目的，同时从根本上看，任何法律制度的设计都是立法者价值追求的体现，证据制度的确定将与刑诉立法价值取向的发展相辅相成。因此，在对证据制度的立法缺陷进行具体分析之前，有必要对我国现行刑诉立法的价值目标作出判断。一般刑诉理论认为，刑诉基本价值目标是自由和安全（注：左卫民、高晋康：《诉讼价值论》，载《中国法学》1995年第5期。），二者的对立与融合是现代刑诉立法和实践的根本内容：第一，由于一定社会经济结构下法律设施和法律资源的有限性，二者无法获得平等重视，从而形成了崇尚权利保障观即自由目标的当事人主义诉讼模式和崇尚犯罪控制观即安全目标的职权主义诉讼模式。在证据的运用上，前者要求定罪的证据有充分的证明力和合法的形式，后者主张证据运用首先服务于打击犯罪，而权利保障尤其是被告人的权利保障退居次位。第二，职权主义与当事人主义出现相融合趋势。这是否意味着自由和安全能够在刑诉立法包括证据制度的设定上获得平等地位？笔者认为，融合的趋势仍无法改变自由和安全根本性质上的对立，它只是立法者希望的最大限度的惩罚犯罪和保障人权的渐进的统一，而不可能实现二者完全的平等一致。而新刑诉法虽在强调打击犯罪的同时增强了权利保障的内容，刑诉的价值目标仍将在二者中有所侧重。同理，当前为我国公众认同的改变传统强职权主义、吸收当事人主义合理内核的混合刑诉讼模式纵然能够博采众家之长，它仍然要面对自由和安全的价值冲突并作出选择。片面强调二者并重、否认其本质上的差异只是对诉讼立法价值选择时犹疑态度的掩饰，而价值目标选择上的不明确是导致证据制度立法缺陷的一个重要原因。
其次，证据制度的内容主要包括静态的证据要求和动态的证据运用，新刑诉法的缺陷主要表现于证据运用规则的不足。至于证据的运用，主要指举证、质证、认证等活动，因此下文将从举证、质证、认证诸环节分析现行刑事证据制度的立法缺陷。此外，在新刑诉法改变了法院庭审前的审查制度之后，举证、质证、认证将主要在庭上完成。从这个角度看，完善证据运用之规则也是现行庭审方式改革无法回避的问题。
1.举证环节的法律问题
举证是主体对自己的主张提供证据的行为。举证环节涉及的法律问题一是哪些主体负有举证责任，二是举证行为发生的时间问题。奉行犯罪控制观的价值取向，必然强调打击犯罪实现国家刑罚权，为配合司法机关查明事实真相，亦要求被告人负有举证义务。权利保障观则对被告人的诉讼权利和人身权利给予特别关注，一般情况下不会要求其承担证明责任，如英美国家的被告人的“沉默权”。一般认为我国的传统诉讼模式近于强职权主义，在司法价值观上强调控制犯罪，在立法上原刑诉法要求控诉机关、法院负有证明责任，规定被告人有如实回答提问和陈述案情之义务。新刑诉法43条、45条的规定延续了审判机关收集、调取证据的职权，但对被告人如实陈述义务未予规定，并且据《解释》154条可认为审判人员对证据的调查核实较之从前受到很大限制，只能在控、辩双方举证范围内展开，据此，有人认为我国庭审方式改革在举证一环节上已取得立法上的突破，呈现出强职权主义模式到当事人主义模式的转变。对此，笔者持保留意见：首先，刑诉的举证目的，是为了发现案件真实。发现案件真实本身涵盖了犯罪控制和人权保障的价值目标，即“打击犯罪，保障无罪的人不受追究”，但这只是从宏观角度或曰终极意义上能达到的价值选择。从微观的或诉讼价值的局部而言，实现举证目的涉及到诉讼效益和多元利益主体的权利平衡的问题。新刑诉法虽未规定被告人的沉默权，但对被告人权利保障的增强是显而易见的，但权利保障目标本身，也尚存在被告人、被害人及社会公益多方主体的权利平衡。笔者认为，在自由与安全两者相持不下时，诉讼效益作为一个砝码也应给予关注。其次，新刑诉法及解释未完成庭审改革对举证行为的规范要求。普遍认同的庭审改革方向是吸收当事人主义精髓-对抗制，改革传统的职权主义审判模式，但对抗制庭审的当庭举证规则所需的配套细则皆未确立，从而导致实践中新刑诉法颁布后的庭审与之前的庭审过程差异并不显著。
2.质证环节的法律问题
质证是审查证据真伪的证据运用程序。新刑诉法第47条（原刑诉法36条）规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。一般认为，这是关于质证的法律规定。质证环节涉及的法律问题有：（1）质证的对象。前述条款让人感到只有证人证言必须经过质证，而对其他言词证据的审查核实，则排除了质证手段，作为与证人证言同属言词证据的被害人陈述、被告人供述和辩解以及鉴定结论，是否需要质证呢？《解释》第55条规定“证据必须经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”这一规定的进步可以认为是延展了质证对象，但其要求又仅限于证据真实性的辩别，对证据的法律性未予明确，因而与新刑诉法43条和《解释》58条相脱节，证据制度的系统性及法律规定的逻辑性皆有欠缺。（2）证人不到庭，不回答当事人辩护人的讯问，能否视为质证？《解释》第142条规定：证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不能起直接决定作用的；（四）其他原因的。这表明我国立法原则上证人必须出庭作证，特殊情况下可例外。对此，赞同者认为一定的例外情形符合诉讼经济原则，但笔者认为，例外情形是对新刑法47条的破坏，不通过对证人的当面讯问，质证目的无法达到。因为质证在刑事诉讼中相当程度地体现了整个诉讼程序的价值取向。首先，保护无辜主要可从被告人权利保护中实现，而证人不出庭，其证言的宣读不能够成为真实的质证，被告人和辩护人的质证权名存实亡。其次，证人不出庭的情况下，对证言的质疑由谁回答？如无人回答，随后的认证程序也失去基础，如由公诉人或审判人员回答，则产生控辩裁角色错位，不利于案情真实的发现。在法律没有明确规定质证是法庭调查的必经阶段的情况下，质证制度的人权保障功能处于抑制状态。（3）质证立法过于简单是产生法理争论的法律根源。我国《刑诉法》及《解释》对质证的方法、程序、规划及控、辩双方质证权的行使、质证权的救济、法庭不组织质证的责任等，均没有加以规定，使质证在实践中难以操作，庭审方式改革难度增大。
3.认证环节的法律问题
认证是法官对证据进行审查、核实、判断后确认其有效与否的一种诉讼活动，是证据适用的一个重要环节。认证环节涉及的法律问题是：（1）认证发生的阶段应在庭下还是当庭认证；（2）认证的标准；（3）认证的具体操作。对此，立法皆未明确。笔者认为，认证的标准可参照刑诉法42条对证据质的规定进行，对认证的具体操作，应明确两个原则：一是认证主体是审判人员；二是既然刑诉法规定了合议制原则，认证结果应体现合议精神。至于认证是否应当庭进行，应理解为法无明定不是庭下认证的依据，而是立法不足。在采用纠问式审判方式审理案件时，对证据效力的认定主要由法官在庭下进行，最多在法律文书中对证据效力稍作说明。控辩式审判方式要求当庭认证，原因有二：一是新刑诉法对庭前审查程序的变革即对庭审内容的变更是当庭认证的法律前提。当庭认证使证据效力通过庭审固定下来，使法庭调查目的得以实现，为法庭辩论提供了基础，利于证据运用整体效能的发挥，使新刑诉法确立的当庭举证、质证规则得到维护。二是当庭认证是控辩式审判方式司法公正和执法透明度增强的要求，对于改变刑审先定后审、审判走过场以及法官控审不分的旧审判方式有格外重要的意义。因此，庭前审查由旧刑诉法的全面实体审查到新刑诉法的庭前程序性审查，使法官排除预断心理，在控辩双方举证质证之后当庭认证，既体现了人权保障诉讼价值观的影响，又完成了庭审方式的根本转变，也是法官角色从控审一体到中立、处断的定位要求。
三、完善我国证据制度的几点思考
在明确了影响证据制度完善的根本原因和各具体环节的主要法律问题之后，结合新刑诉法权利保障目标的增强，笔者认为以下几方面的原则和制度应在刑诉立法中进一步得到体现，以指导司法实践：
1.进一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。新刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确。这无疑是证据制度完善之障碍。虽有学者主张在我国建立相对的非法证据排除规则以利于打击犯罪（注：宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，载《中国法学》1993年第3期。），但非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。再次，绝对排除规则内含的权利保障观念与新刑法增强的被告人权利保护相适应。由此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。
2.直接言词原则。这是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则，包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，其基本内容包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据资料，一般不得作为判决的依据。此原则应贯穿证据运用过程始终，是证人证言等言词证据的举证的立法依据，又是质证制度的一个基本前提，只是被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。对认证而言，直接言词原则使审判人员就法庭上陈述者之真意及其感情获得明晰印象，以保证审判人员对证据的真伪和证明力的大小作出正确的判断、对争议中的案件事实得出正确的结论。概言之，直接言词原则的诉讼价值主要是利于刑事审判公正目标的实现，为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件。现行庭审方式改革强调由实体审变为程序审，由审问式变为控辩式，审判人员由控审官变为裁判官，要求审判人员在控方和辩方之间保持“中立”立场，直接言词原则一方面要求审判人员庭审前不深入控方材料，以免形成预断或偏见，从而从程序上保障了正确裁判，另一方面有利于巩固控审分离，实现控辩平等。纵观现行刑诉法的规定，直接言词原则并未确定。这一点可从证人是否必须出庭、质证是否为法庭调查必经程序等方面的立法缺陷中看出。至于为保证证人出庭作证而应设立的一系列措施，包括证人保护、证人补偿，强制作证及相应的不作证责任等制度是直接言词原则的组成部分，因此，笔者主张从证人资格、证人的权利义务、法律责任（包括证人拒证或作伪证的责任及阻碍证人行使作证权利的法律责任）方面对证人出庭保障进行设计并增立除证人证言以外的另六种证据必经质证方能作为定案根据的原则，这也是刑诉法42条三款与47条逻辑一致的要求。虽然法律明确规定了多种证据形式，但实践中存在片面强调书证的弊端，如证人、鉴定人不出庭而以宣读证人证言、鉴定结论替代，这种片面与强取权主义诉讼模式下质证的萎缩一脉相承。为完善证据制度，对各种证据形式应树立动态平衡观念。直接言词原则，不仅要贯彻证据运用的全过程，也是各类证据运用时都需坚持的原则，即各种形式的证据的证明力都是在质证之后才能作出判断，而不能以证据种类性质上的差异替代其最终对于个案证明力度的差异。
3.质证程序设计。质证如何进行？具实施细则性质的《解释》并未明确。借鉴国外相关做法，英美法系主要是当事人交叉询问的方式，而大陆法系实行职权询问，即以法官为主，以当事人为辅进行询问，交叉询问是否进行完全取决于法官态度。比较而言，前者更切合我国庭审改革方向，故笔者主张我国质证程序的设计采纳交叉询问方式。交叉询问方式因审判长的主动性程度差异又有不同，最典型的是日本实行的审判长指挥下的交叉询问方式和英美法系实行的更为自由的交叉询问。我国的设计程序将与庭审方式改革进程相适应，于实践中的表现或许会出现一个渐进的形态。此外，交叉询问分为主询问和反询问。控、辩方支持本方主张的证据，均由提出证据方进行主询问，后由他方提出质疑性反询问，审判人员不得以任何理由剥夺他方的反询问权，他方放弃反询问的可认定证据成立。具体步骤如下：首先由控方向审判长申请询问被害人、己方证人和鉴定人，在审判长同意后，由控方开始主询问，辩方在控方主询问结束后得申请反询问；对同一证据的交叉询问可数次反复，次数由审判长视具体个案而定。控方的主询问阶段结束后，开始对辩护方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方、反询问是控方。另外，质证程序设计要支持一证一质，不可片面强调诉讼效益而妨碍诉讼公正。完善的立法还要确立的原则，一是控辩双方质证权平等，二是质证为法庭调查的必经阶段，三是法官在质证过程中的查证只起补充性作用。质证以控、辩双方为主角，法官应保持中立。
一、法庭审判正式开始前的程序
（一）罪状认否程序
被告人在罪状认否程序中可以做出三种答辩：有罪答辩、无罪答辩和不予争辩的答辩。如果被告人作有罪答辩，经法官查明答辩系出于被告人自愿的，对于已经认罪的指控既不再进行正式审理，而直接进入判刑程序。如果被告人作无罪答辩，法官应当确定开庭日期，准备正式审理。在正式的法庭审判开始前，法官需要就一系列的程序事项进行必要的准备，如对于控辩双方可能提出的排除某一证据、要求对方展示证据等方面的申请，法庭应尽可能在开庭之前解决。控、辩双方也需要做一系列准备工作，如调查走访证人、收集证据、开示证据等，有的准备工作可能还需要法院参与或者由法院就双方有争议的问题作出裁定，如审前动议、审前会议等。
（二）挑选陪审员程序
在美国因被告人不认罪而需要进入正式审理程序的案件，通常由陪审团进行审理，除非被告人放弃陪审团审判，法院在第一审程序时必须召集陪审团。为了组成一个公正的陪审团，联邦和州的法律规定了两种程序机制：一是随机的初选程序。随机挑选的陪审员经过法院与当事人之间必要的调查与反馈程序之后产生一份名单，书记官根据这个名单准备候任陪审团的名单，然后通知这些人到庭。二是严格的“庭选”程序。到庭的候任陪审员经法官告知案件的性质和双方律师对陪审员之后，必须在法庭上经过严格的资格审查才能成为真正的陪审员。经过上述程序筛选后，候任陪审员的人数达到法定的陪审人数时，本案的陪审团就正式组成了。
二、法庭审判正式开始后（在这里，我将仅就陪审团组成后的法庭审判程序而言，大体上经过以下几个步骤）
（一）开场陈述
这是指在法庭审理中控辩双方向法庭所作的第一次陈述，其陈述在各司法系统是一致的，即检察官先陈述，辩护律师后陈述。
检察官的开场陈述是为了告诉陪审团指控的性质、案件的发生经过，简述支持控诉的证据。目的使陪审团更好的了解案情。
辩护律师的开场陈述则说明主要的辩护要点，总的意图是使陪审团对控方的案件产生疑问，说明被告人无罪。辩护律师出于诉讼策略考虑，也可以放弃作开场陈述。在少数州，也允许辩护律师等到控方证人作证结束以后、辩方举证开始以前作开场陈述。
控辩双方做开场陈述时，应当清楚、简要地说明本方案件的基本立场，以明确下一步举证的方向。因此，双方所陈述的案情必须有相应的可采证据支持，所提到的证人和证词必须在庭审中兑现。不得涉及缺乏可采证据支持的事项以及被告人的性格、特征，也不得使用争论性或高度情绪化的语言。否则，法官可以应对方的异议或者依职权予以制止，并在必要时对陪审团提出相应的忠告。
（二）起诉方举证
在开场陈述之后，起诉方应当向法庭提供证据以支持控诉，包括出示物证和传唤证人出庭作证。证人作证之前，应当宣誓或以其他方式保证如实回答提问。首先由起诉方进行直接询问，目的是使证人说出所了解的案件事实，展示证据。直接询问中不能提出诱导性的问题。
论文关键词 质证模式 公诉挑战 庭审策略
质证，从广义上是指“在诉讼过程中，由法律允许的质证主体，对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形成特定说明力的一种诉讼活动”；从狭义上是指“在庭审过程中，由诉讼当事人就质证所出示的证据进行的对质、核实等活动。” 刑事质证的过程就是控辩双方确定证据资格的证据遴选过程，即控辩双方通过质证从对方向法庭提供的证据材料中，围绕证据的客观性、真实性和关联性，借助逻辑思维和法律推理，迅速指出对方向法庭出示证据的矛盾和片面之处，达到排除对方证据、采纳己方证据的目的。刑事质证的主要方式是言词应答，但并不限于言词应答。从刑事质证的手段上分，刑事质证的方式除去交叉询问外，还有对质、质疑、辨认、宣读、说明和辩论等。
一、现有质证模式的博弈
英美法系的控辩对抗式质证程序注重控辩双方在在诉讼中发挥作用，法官完全处于中立，有完备的技术规则来规制、使控辩双方均处于复杂的规制指导之下。但随之带来的问题则是诉讼效率较低，被告人对律师的依赖性较强，案件的审判结果容易依赖于律师的水平高低，不利于完全查明案件事实真相，实现司法公正的效果有待加强。 大陆法系的法官纠问式质证程序注重发挥法官的积极作用，法官有义务依职权查明案件事实真相，控辩双方的作用仅仅是法官职能作用的补充。这种由法官主持的纠问式的模式，带来的结果是诉讼效率较高，但另一方面限制了控辩双方的职能发挥，法官易受检方观点影响，存在职能重叠的质疑，同样不利于查明案件事实。 两种质证模式各有优劣，逐步出现了互相吸收、互相借鉴，相互融合的趋势，混合质证模式应运而生。大陆法系反思法官纠问制度的不足，积极引进交叉询问制度，英美法系则注重了法官职权作用的意义，加强了法官对诉讼程序的控制权。
我国的质证制度应在充分借鉴两大质证模式的基础上，充分结合司法实践中存在的实际问题，在立足国情的前提下对质证制度加以调整和完善。通过不断发挥当庭质证的效能，真正做到有证举在庭上，有理讲在庭上，事实查清在庭上，是非责任分清在庭上。既使当事人清楚法院认定事实的依据，从而减少上诉和申诉，又使法院对案件事实的认定置于旁听群众和当事人的监督之下，增强审判的透明度，提高审判的公正性。
二、公诉人面临的新挑战
（一）公诉人承担排除非法证据的三重责任
新刑诉法第57规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”非法证据排除的庭审调查举证责任由出庭公诉人行使。在这个诉讼过程当中，公诉人应承担三方面责任：一是出庭支持公诉，在庭审中对非法证据进行甄别排除；二是根据法官的要求补正完善瑕疵证据，或作出合理解释；三是对非法证据进行庭前审查，根据法定职权对非法证据直接排除，并直接认定侦查活动是否违法，提出纠正意见，构成犯罪的，追究相关人员刑事责任。三重责任系于一身，迫使公诉人必需转变思维方式和工作方式，积极应对非法证据的庭审调查。
（二）证人出庭作证需要公诉人提高庭审掌控能力
新刑诉法第187条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。受中国传统的中庸思想影响，许多证人抱着“不愿意得罪人”、“害怕打击报复”等观念不愿出庭作证。证人证言一般由公诉人宣读，质证过程被简化为法官询问被告人和辩护人的意见。但新规定确定证人出庭制度，使交叉询问机制真正施行，证人暴露在被告人和公众面前，控辩双方对证人轮番询问，证人与被告人当庭对质，在缺乏准备的情况下，证人庭审证言将变幻莫测。证人证言出现庭前、庭后相互矛盾，或证人诚信受到法官质疑等。这无疑对公诉人庭审掌控能力提出了挑战。
（三）控辩对抗增强对出庭公诉水平提出高要求
新刑诉法将委托辩护时间提前到侦查期间，规定辩护律师在侦查期间就可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；自案件移送审查起诉之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；检察机关自侦案件，除特别重大贿赂犯罪，律师会见不需要经过审批。这些规定增强了辩控双方的对抗性和针对性，增大了公诉工作的难度。特别是针对一些证据较为薄弱的案件，辩护律师在审查起诉阶段通过全面阅卷，知悉了案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节，律师受利益驱动，故意提供虚伪证据或者“点拨”犯罪嫌疑人如何规避法律惩罚的情况难以避免。新的刑事辩护制度对公诉人员审查案件的能力和出庭公诉的水平提出了更高的要求。
（四）公诉机关要承担非法证据存疑的不利后果
新刑诉法第58规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”公诉案件庭审中，公诉人承担证明犯罪的举证责任。而辩护律师只要对相关证据提出合理质疑即可。辩护律师将会更注意并放大程序和证据上的细节问题，围绕取证程序违法，证据不具备客观、真实、合法性，运用控方证据矛盾，指出控方的证据体系本身达不到“确实充分”的证明标准进行辩护，并将有法律依据实际运用“证据规定”而要求排除非法证据。如果合理质疑不能被及时排查，因而得不出唯一性结论，案件就存在疑罪从无的可能，法庭就有可能作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。由此看来，公诉人要履行的证明义务将更加繁重、证明标准将更加严苛。
三、应对新挑战的庭审质证策略
（一）认真做好庭前审查，充分沟通辩方辩点，详细制作出庭预案
1.为了使案件在庭审时尽可能不出现意外，公诉人应当在庭前仔细审阅案件的全部事实证据、充分聆听犯罪嫌疑人的辩解、耐心观看相关的全程录音录像，一旦发现有非法的言词证据或实物证据，应主动通过合适的程序予以排除。避免在庭审时辩方针对非法证据突袭而措手不及。
2.公诉人要抓住庭前会议时机，了解情况，听取意见，发现律师庭审辩点，及时调整和变通庭审策略，通过对庭前意见交换程序的充分适用，为庭审工作顺利进行做好准备。
3.出庭前，公诉人要在吃透案卷证据材料的基础上，熟记定案的法律依据、理论依据、事实依据、逻辑依据，详细制作出庭预案。对要求证人出庭接受质证的案件，要在如何保证出庭证人讲真话，如何保证证据客观、真实、稳定，如何适度把握出庭证人的范围等方面下功夫。对提出适用非法证据排除规则的案件，要帮助侦查人员应对出庭，积极与法院沟通协调，取得共识，通过充分准备确保庭审效果。
（二）庭审时针对不同情况，有的放矢
1.言词证据质证策略。新刑事诉讼法对于非法言词证据采取了的是强制性排除规则。以证人证言为例，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，强制性排除规则主要适用于四种“非法证言”。首先，对于侦查人员“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言”；其次，对于“询问证人没有个别进行而取得的证言”；再次，对于那些“没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言”；最后，“询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而没有提供的”，以上四种非法证言法官都应当无条件地予以排除。
除此之外，就应属于“瑕疵证言”，主要体现在程序性的瑕疵方面。公诉人在庭审中应针对辩护律师提出非法言词证据的类型，采取不同的质证策略。对于适用强制性排除规则的非法言词证据，应重点核实非法事由是否真实存在，必要时应申请法庭通知相关证人出庭作证，特别是涉及侦查人员可能存在刑讯逼供等非法取证行为的，应尽量鼓励侦查人员出庭与被告人对质，经过法庭的充分质证，查清事实，还原真相。而针对辩护律师提出言词证据存在瑕疵的情形，则将质证重点放在该瑕疵证据的真实性及能与本案其他证据相互印证，具有证明力等方面，从而使法官内心确信该证据是客观真实的，只是取证程序上存在一定瑕疵。同时应做好侦查机关和法官之间的沟通桥梁，通过及时程序补正或作出合理说明，说服法官采纳补正完善后的瑕疵证据。
2.实物证据质证策略
新《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”侦查人员非法获取的物证、书证适用的是“自由裁量的排除规则”。物证、书证质证的基本方式仍然是交叉询问。公诉人要做的就是，对实物证据的来源、提取、收集、储存等一系列保管链条，给出清晰的解释和说明，以消除法官有关该证据是否被伪造、变造的质疑。公诉人必须与侦查人员充分沟通，共同对物证保全进行甄别，为侦查人员成功参与庭审质证提供足够帮助。通过侦查人员对物证保全中存在的瑕疵进行补正或者作出合理解释，来完善物证。特别应注意的是，对物证保管链条都能够作出充分的说明，以排除法官的质疑。但必须明确的是：对于物证来源无法证明的，不能作为定案的根据。 因为没有相关证据证实物证的来源，就无法证实物证与案件的关联性，其真实性受到质疑，必须予以排除。这是由物证依赖性这一特性所决定的。
3.瑕疵证据质证策略
“瑕疵证据”大多属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。瑕疵证据适用的是“可补正的排除规则”。公诉人发现瑕疵证据，应根据存在的瑕疵，积极引导、督促侦查人员进行补正，或者给出合理的解释或说明，并对侦查人员的瑕疵补正情况进行审查。侦查人员对于瑕疵证据应当作出必要的补充和纠正。具体可以采取以下方式：一是对证据笔录进行增加、删除或者修正；二是重新采取侦查行为。在确认侦查人员程序补正成功之后，及时申请恢复法庭审理程序，必要情况下应当申请法官责令侦查人员出庭作证，对瑕疵证据的补正过程和结果当庭接受控辩双方的交叉询问。
众所周知，美国实行的是当事人主义审判模式，这种模式的基本特点是对抗式，法官和陪审团作为案件的裁决者，不主动调查证据，传唤证人及对证人询问，而处于一种消极、超然的地位，负责听取控辩双方提出的证据和所作的陈述，控辩双方向法庭提出各自的证人和证据向本方进行询问，并向对方证人作反驳性的询问，法官和陪审团分别就案件的法律问题和事实问题承担司法裁判职能，以下将根据这些特点就美国的一审程序作一简要分析。 一、法庭审判正式开始前的程序 （一）罪状认否程序 被告人在罪状认否程序中可以做出三种答辩：有罪答辩、无罪答辩和不予争辩的答辩。如果被告人作有罪答辩，经法官查明答辩系出于被告人自愿的，对于已经认罪的指控既不再进行正式审理，而直接进入判刑程序。如果被告人作无罪答辩，法官应当确定开庭日期，准备正式审理。在正式的法庭审判开始前，法官需要就一系列的程序事项进行必要的准备，如对于控辩双方可能提出的排除某一证据、要求对方展示证据等方面的申请，法庭应尽可能在开庭之前解决。控、辩双方也需要做一系列准备工作，如调查走访证人、收集证据、开示证据等，有的准备工作可能还需要法院参与或者由法院就双方有争议的问题作出裁定，如审前动议、审前会议等。 （二）挑选陪审员程序 在美国因被告人不认罪而需要进入正式审理程序的案件，通常由陪审团进行审理，除非被告人放弃陪审团审判，法院在第一审程序时必须召集陪审团。为了组成一个公正的陪审团，联邦和州的法律规定了两种程序机制：一是随机的初选程序。随机挑选的陪审员经过法院与当事人之间必要的调查与反馈程序之后产生一份名单，书记官根据这个名单准备候任陪审团的名单，然后通知这些人到庭。二是严格的“庭选”程序。到庭的候任陪审员经法官告知案件的性质和双方律师对陪审员之后，必须在法庭上经过严格的资格审查才能成为真正的陪审员。经过上述程序筛选后，候任陪审员的人数达到法定的陪审人数时，本案的陪审团就正式组成了。 二、法庭审判正式开始后（在这里，我将仅就陪审团组成后的法庭审判程序而言，大体上经过以下几个步骤） （一）开场陈述 这是指在法庭审理中控辩双方向法庭所作的第一次陈述，其陈述在各司法系统是一致的，即检察官先陈述，辩护律师后陈述。 检察官的开场陈述是为了告诉陪审团指控的性质、案件的发生经过，简述支持控诉的证据。目的使陪审团更好的了解案情。 辩护律师的开场陈述则说明主要的辩护要点，总的意图是使陪审团对控方的案件产生疑问，说明被告人无罪。辩护律师出于诉讼策略考虑，也可以放弃作开场陈述。在少数州，也允许辩护律师等到控方证人作证结束以后、辩方举证开始以前作开场陈述。 控辩双方做开场陈述时，应当清楚、简要地说明本方案件的基本立场，以明确下一步举证的方向。因此，双方所陈述的案情必须有相应的可采证据支持，所提到的证人和证词必须在庭审中兑现。不得涉及缺乏可采证据支持的事项以及被告人的性格、特征，也不得使用争论性或高度情绪化的语言。否则，法官可以应对方的异议或者依职权予以制止，并在必要时对陪审团提出相应的忠告。 （二）起诉方举证 在开场陈述之后，起诉方应当向法庭提供证据以支持控诉，包括出示物证和传唤证人出庭作证。证人作证之前，应当宣誓或以其他方式保证如实回答提问。首先由起诉方进行直接询问，目的是使证人说出所了解的案件事实，展示证据。直接询问中不能提出诱导性的问题。 然后，由辩护律师发问，这称作交叉询问，其目的在于暴露证人作证的缺陷和不足，向陪审团揭示证人的不可信。在辩护律师交叉询问之后，起诉方还可以进行再直接询问，以重新聚集被交叉询问推翻的证据堆，恢复证人的可信性，澄清证人证词中的模糊之处。 辩护律师也可以再交叉询问，继续攻击证人证词的真实性以及证人本身的可信性，再直接询问和再交叉询问可以反复进行数轮，直到无可再问或没必要再问，但各管辖区均规定了再直接询问和再交叉询问的范围，限制进行再直接或再交叉询问的机会。在整个直接询问和交叉询问期间，双方律师都必须遵守证据规则，如果触犯了一项证据规则，无论是询问的方式，还是证人回答问题的方式。反方都可能反对，陈述反对的理由，然后提问的律师可能简短地说明正当理由或以更详细地解释为什么提这个问题或回答问题应该经法官允许。然后法官决定证据规则是否被触犯。如果法官不同意，反对提问或回答律师的意 见。法官就否决反对证人继续回答，如果法官同意询问或回答的律师意见。法官就支持反对，询问的律师必须提另外一个问题，如果反对证人的回答，法官会建议陪审员不必理睬这个回答，一些案件因为证人的回答可能对案件的审判结果非常有利，律师于是提出无效审判的动议。 总之，交叉询问的规则相复杂，其过程往往非常冗长，但美国诉讼法理论高度评价这套证据调查方式，认为它是查明案件事实真相的最佳法律装置。 当起诉方出示了所有的证人和证言并认为这些证据已充分地证明罪行，起诉方就歇诉。审判到了这一阶段，被告方常规地提出直接裁决动议，要求法官认定起诉方并没有出示支持罪行各个要件的证据。惟一的公正裁决只能是宣告无罪。一些情况下，若起诉方准备不充分，审判时潦草地出示证据或案件确实存在问题，直接动议裁决就被接受。结果被告人被宣判无罪而审判马上停止，然而，大多数案件，这个辩护动议如辩护方常规地提出动议那样，常规地受到拒绝，只有当辩护方申请没有得到法官批准时，庭审进入辩方举证阶段。 （三）辩方举证 对辩护方传唤作证的证人，同样由辩护方和起诉方进行直接询问和交叉询问。需要注意的是，在美国刑诉中，被告人既不得被迫自证其罪，也不要求被告人证明自己无罪，因此，除非被告人希望作证。否则，不要求被告人在法庭上提供证言。 （四）总结辩论 证据调查之后，由控辩双方作总结辩论。起诉方首先作辩论发言，按照对己方最有利的观点，对证据进行总结和辩论，由辩护方作辩论发言，对起诉方的辩论发言作出问答，陈述于被告方有利的事实和理由，揭示对方举证中存在的矛盾和疑点，强调法律要求控方举证达到排除合理疑问的程度才能给被告人定罪，否则应裁决无罪，起诉方在辩护答辩后可以就其中的争论点予以反驳，无论起诉方还是辩护方进行辩论发言，都不允许对被告人是否有罪发表个人的评断，根据双方的举证和辩论确定被告人是否犯有被控罪行，是陪审团的神圣职责和权利。 （五）法官指示陪审团 由于陪审员是法律的外行，在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官要对陪审团作总结提示，内容包括：陪审团的职责和义务；与案件有关的法律；由证据引起的争议；解释有关法律术语的确切含义。除此之外，许多州授权法官对证据作出评论，但一些州却禁止这样做。在刑事诉讼中，当事人，特别是辩护律师，还可以请求法官作出特定的指示，对此法官必须决定是采纳还是拒绝，或者作必要修改，甚至为此法官要召集进行非正式的磋商。 （六）陪审团评议 在陪审团退庭评议之前，由法官指定陪审团长或告知陪审团选出一名陪审团长和一名副团长，然后全体陪审员进入评议室进行评议，由陪审团长主持。陪审团评议秘密进行，内容保密，不准任何人进出评议室。而且不管评议结果如何，此后不能对评议活动进行法律调查。关于陪审员在审判期间或者评议期间是否需要集中住宿、与外界隔离的问题，法律没有明确，各地做法也不一。有的允许陪审员回家过夜或者度周末，许多州将此问题留给法官裁量决定。 （七）陪审裁决 尽管陪审团的人数各司法系统不完全相同，但普遍要求必须一致裁决，只有路易斯安娜和俄勒冈两个州不要求一致裁决。如果经过长时间的评议，陪审团仍然不能得出一致结论时，法官可以宣布“误审”，解散该陪审团。对于这样的案件，检察官可以重新起诉，由法院另行召集陪审团重新审判。 陪审团就被告人有罪还是无罪作出裁决后，回到公开法庭，由陪审团长向法庭宣告裁决结果。如果是无罪裁决，法官必须接受，宣布将被告人当庭释放。如果裁决有罪，法官可以命令将被告人押回监狱或取保释放以等待课刑。至此，正式庭审过程就此结束。
