证据法学论文第1篇

内容论文摘要：证据的可采性源于英美法系的证据立法，是英美法系国家中的一个特有的概念。英美法系的证据规则是围绕证据的可采性展开的。经过几百年来的发展，英美法系形成了较为完备的可，采性规则，都有效地对法官的自由裁量进行了限制。在构建我国证据制度的今天，将英美法系中有关证据可采性的规则，与我国的国情有机的结合起来，将其中的一些合理的、对我国民事诉讼实践有帮助的规则，充分地体现在我国的民事诉讼规则中，以加强对法官自由心证的约束，以成为必然。借鉴英美法系中关于证据可采性规则的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。论文关键词：证据的可采性 证据排除规则 自由裁量权一、证据可采性的相关问题 (一)证据可采性的概念证据的可采性是英美法国家在证据法中所采刚的一个概念，他们的基本含义是指证据必须为法律所容许，才能刚于证明案什中特征事实的定案依据（1）（p269），在英美法国家，“可采性”这个概念是从狭义上加以理解和适用的，它和重要性、关联性等一起构成证据的属性或要素。只有具有可采性的证据，才能被法律容许用于证明案件的待证事实，因此，证据的可采性关系到证据的接受与被拒，是一个至关重要又十分复杂的问题。可采性是一个反面的，消极的，纯粹的法律性的概念。这一概念意味着“排除规则”的存在，按照各种排除规则，一项证据虽足同时是重要的、有关联性的，也不应该接受。换言之，如果一项证据由于无重要性或非关联性之外的理由被拒绝，则此项证据是不可采纳的证据。如果除适用关于重要性与有关联性的规则性外，不存在加以拒绝的规则，则此项证据是可以采用的(p21)。由此看出，诉讼中所出现的证据材料具有了重要性和关联性，最终它能否转化为定案的根据或者说真正意义上的证据，还要接受法律关于可采性规则的考验。通过了可采性这一关，具有重要性和关联性的证据材料才能最终转化为定案的证据，证据材料才能产生飞跃性的转变。可见，可采性是同证据排除规则密切地联系在一起的概念。某种意义上可以认为，证据排除规则与可采性是一物两面的概念，法官正是根据各项证据排除规则来决定证据的可采性问题的。 (二)证据的可采性与证据的相关性之关系说到证据的可采性，我们就不得不提到证据的相关性。一般说来，判断证据的可采性时总是以证据是否有相关性为前提的。相关性是可采性的前提，没有相关性的证据不必去考虑其可采性问题，具有可采性的证据必定具有相关性，而且有相关性的证据还必须不为证据排除规则所排除才具有可采性。如：《美国联邦证据规则》第402条：有关联证据一般可采纳，无关联证据一般不可采纳(P130)。可见，在立法上我们能找到的只是关于相关性规则的一般表述，而可采性规则更多的是一种理论上的抽象总结，它的实质内容则体现在各种不同的证据规则之中。可以说，有关证据可采性的规则其实就是可采性规则(P24)。相比之相关性是一个事实问题而言，可采性是一个法律问题。该问题由法庭来裁决。同时，该问题也依据审判地法裁决，即使该证据是在国外收集而得或事实发生在国外或该事实问题在某些方面与外国有联系。二、证据的可采性在英美法系国家的运用证据的可采性规则是英美证据法的一层过滤网，其所要解决的问题就是采纳或者排除证据。在英美证据法上，证据被排除可能是由于如下情形：(1)证据不具有相关性或者不具有相关性的证据：(2)为证据排除规则排除；(3)因证据力微弱而被排除；(4)为法官的自由裁量权排除。(一)证据不具有相关性的主要情形在长期的司法实践中，英美证据法中形成了一些一般的原则：(1)排斥他人行为的原则 (res inter alios acta)，诉讼当事人之外的人的行为或事件其后果不能由当事人来承受。 (2)相似事实(similar fact)一个人在其他场合的行为或当前场合的类似行为是没有关联的证据(P272)。目前，英美证据法对于相似实施的不采纳形成了一些例外规则，主要是在形成体系(system)，驳回辩护(rebutting)，一致性(identity)和明知(knowledSe)的情形下发生(P273-274)。(3)品格证据(evidence of character)当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般并无关联，法律也不能承认“一次作贼，永远是贼”为一般原则。因此，品格证据一般会因不具有相关性而被排除。 (二)证据排除规则证据必须具有足够的相关性才能被采纳为证据，但具有足够相关性的证据并不一定就能被采纳，它们只有在不被证据法的其他规则排除的情况才可以被采纳。其结果当然就是有些具有相关性的证据亦被排除。英美证据法长期以来新成了庞杂的证据排除规则。可以说，排除功能是英美证据法的特征。英美证据法所关注的不是什么是有关联性的，而是由于这个或那个理由，某些真正起证明作用的证据应该予以排除①。在这一庞杂的体系中，有人将其划分为排除证明手段的规则与排除事实的规则(ruleofexclusionapplicabletorelevantfacts)。前者包括传闻证据规则、意见证据规则等，后者包括非法证据规则等。1、传闻证据规则(hearsayevidence rule)．传闻证据指证人通过旁人传说所提供的证据，一般情况下这种证据将被法庭拒绝，英美法中甚至有“传闻非证据”(Hearsay is noevidence)的法谚②。2、意见证据规则(opinionevidencerule)．这里的意见证据指非专家证人提供的意见证据。不管其意见与争议事实的关联程度如何，该证据通常被排除。因为审理案件事实的法庭可能被意见证据误导，而不是从案件事实本身寻找结论。但现在也有一些例外规定，主要是合理建立在证人的感觉之上的意见以及有助于澄清该证人证言或确定争议事实的意见（P723），如涉及当事人的年龄、身份、车速等简单问题的意见。3、非法证据排除规则(illegallyobtainedevidencerule)．非法证据规则中的非法证据采狭义理解指通过非法途径或不当途径而获得的证据。非法证据包括非法获得的被告人的供诉证据及其他的非法证据。对于前者一般严格予以排除，对后者，英美有着不同的选择。比较之下，英国法的规定更为宽容，法官更多的关注证据与争议事实的关联性及其对诉讼的正面意义。一般情况下，具有相关性的证据不为证据排除规则所排除就具有可采性。这是一般的可采性，但实践中有时会出现一些例外情形，涉及到证据的有限制的可采性与附条件的可采性。证据一般可能在某方面或某些方面具有可采性，而有些证据可能在不止一方面具有可采性，这样的证据就不会存在任何问题，准予适用。但有的证据仅在某一方面具有可采性，而在另一方面不具有可采性，这些证据就会造成一些问题，特别是对陪审团或其它非专业的事实法庭。如果一项证据在某一方面具有可采性，而在另一方面不①此为美国著名证据法学者J•B•Thayer的观点，出自《英美普通法上的证据法初论》。②参见《英汉法律词典》，法律出版社，1999年版，第358页。具有，那么，从法律上讲，它在第一方面仍为可采的。这一原则被称为“有限制的可采性”原则。《美国联邦证据规则》第105条规定：凡是经采纳的证据是对一方当事人或为某一目的是可以采纳的，但对另一方当事人或为另一目的是不可采纳的，法院凭申请应把该项证据的适用限制于其固有的范围内，并向陪审团做出相应的指示。依这一规定，对有限制的可采性证据一般应予接受并由法官做出相应的指引，而这一规定是与第403条的规定密切相关的，依403条的规定，即使有合理的指引，但证据仍存在着导致不公正，混淆争议或误导陪审团的危险，并且这种危险超过了证据本身的证明价值，那么法官可以依自由裁量权将其排除。而在运用这一原则时，该证据的提出人有权要求法庭承认这一证据，而其反对者有权要求法官引导陪审团注意他们只能在该证据的可采方面使用该证据，而不能在其他方面使用这一证据(P555)。有些证据，孤立地看，它可能显得不具相关性从而不为采纳的证据，但如果将其与其他正据放在一起考察，它的相关性就表现出来了。然而，在英美的审判程序中，证据通常都由当事人及其律师在法庭上按一定的顺序一项一项逐渐提出，经当事人异议，法官以证据规则对其进行认定，决定排除与否，而陪审团则依法官认定的证据解决事实问题。因此，须将前后有印证关系的证据一并提出或将后一证据先与前一证据提出较为困难。为解决这一困难，法庭一般先将前一项证据有条件地接收下来，如果根据随后提交的证据看具有可采性，则法庭必须 考虑该证据。如果提交后一项证据后其仍不具有可采性，那么，该证据则应被排除。这一原则的运用可以用将被告在场的指控作为证据时它的可采性来说明，该指控作为证据是否具有相关性取决于随后提交的有关被告对这一指控的反映的依据(P556)。 证据的分量是与证据的可采性密切相关却有不同于可采性的一个问题。证据的分量是指证据对待证事实的说服价值或可能性价值。就法律而言，证据具有可采性意味着当事人一方有权将该证据带上法庭，该证据因此获得可能性去说服法官相信其所表明的案件事实，但其对案件事实的事实上的说服价值依赖于事实法庭所采纳的有关该证据的真实性、可靠性、说服性的意见。证据的分量有一个程序问题：如果一项证据，哪怕其毫无矛盾之处，过于微弱以至于无法为提出该证据的一方当事人的利益得出某一结论的话，这种证据被称之为“不充分证据”(insufficient evidence)：相反，如果一项证据的证明力大到足以为提出它的一方当事人提供有力的结论，那么这种证据被称为“表面证据”(primafacieevidence)或“结论性证据”(conclusiveevidence)。证据的分量是一个事实问题，而可采性是一个法律问题。因此，在陪审团审判中，法官决定某一证据是否具有可采性，一旦证据被采纳，则由陪审团来考虑其分量问题，证据的可采性常常为其分量所限制，指称一项证据不具有足够的相关性从而不能被采纳必定包含着对该证据分量的判断(p557-558)。 (三)证明力微弱排除在实践中还有一些特殊的情况，即虽然从技术上讲，证据为可采的，但证据的证明力也就是证据的分量相当微弱，那么明智的做法就是不提交该证据，特别是在刑事诉讼程序当中此种证据的许可将导致对程序公正的负面影响时。当然，这类证据的排除也涉及到法官的自由裁量权排除，因为证据的分量一般都得依赖于法官的裁量。具有边际相关性(marginalrelevance-)的证据也会被排除，因为此采纳这些证据可能带来繁多的案件附属问题。这些问题将干扰法庭对主要问题的注意力并且可能使法庭卷入拖沓的法庭调查或疑问重重的争论之中①。 (四)法官自由裁量排除(theDiscretion to Exclude)在英国刑事诉讼中，法官对证据的自由裁量权首先确立于普通法，其一般原则是如果具有相关性的证据其不公正性将大于证明价值时法官有权将其排除。英国《1984年警察与刑事证据法》第78条赋予这一原则判定法上的效力，被认为是对普通法原则的补充，《美国联邦证据规则》第403条体现的也是相同的原则。此外，控方对被告人进行交叉询问的范围也是法官自由裁量的范围，同时法官有权排除不在犯罪现场的证据。值得说明的是，看起来法官自由裁量排除证据很难说是一项独立的排除证据的方式，事实上，它更像是一种排除证据的方法，其范围相当宽泛，在证据分量不足的情形下排除证据必须运用法官的自由裁量权，即使在因证据排除规则如非法证据的排除规则而排除的情形下，当例外规则越来越繁多而复杂时，法官的对证据的自由裁量权必不可少。总的看来，在证据可采性规则的创设上应当承认英美证据法还是独树一帜的，长期以来形成的普通法与衡平法的并行发展为英美证据规则的完善提供了优良的外部环境，是英美可采性证据规则成为占有重要地位的较为完善的证据规则。 三、证据的可采性在我国的适用①see:Attorney-General v•Hitchcock(1847)1 Ex 91 at P105(一)证据的可采性规则自我国的适用之可能性虽然，证据的可采性是英美法系中的特有概念。但作为证据的内在的本质属性，可采性还是为各国证据法所认同的，并且取得了同样关键的地位。只不过，我们更多地采用证据资格或者证据能力这样的概念来表述他们的内容。可采性规则其实主要解决的就是一顶证据资料是否具有证据能力的问题。虽然有学者提出证据的可采性与否与证据能力的有无其范畴有时并非完全一致，因为有证明能力的证据可能因法官的自由裁量而被排除，如证据力微弱的证据(P468)。这种提法的前提在于将采纳证据的前提进一步细 化为适格(competent)、关联(relevant)、必要(material)、可获得(available)[12](P469)，而证据能力只涉及适格、关联、可获得这几个要素。如在我国，证据资料只要具有客观性、相关性与合法性就是具有证据能力的，而不论其关联度的强弱。因而，归根到底，证据的可采性主要解决的还是证据能力的问题。在我国，虽然法律上没有对证据能力问题做出明确的规定，但许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。一般认为，证据的法律性又称为“合法性”，具体包括四方面的内容：(1)证据必须具有合法的形式；(2)提供、收集证据的主体必须合法：(3)证据的内容必须合法：(4)证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。需要指出的是，在许多国家，“非法证据”一词，指的是“非法取得的证据”。诉讼中强调证据的法律性，主要涉及的是违法获取的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家，对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。而我国的关于证据的法律性的规定则可看出，与英美法系证据的可采性之中的非法证据排除规则则是一致的，因而在我国适用证据的可采性规则是具有可行性的[13](P54-55)。 (二)我国证据可采性规则的现状我国在对证据能力的规范问题上，现有法律的规定更注重于证据的客观性，强调人民法院对证据“应当辨别真伪”，“审查确定其效力”。在证据的可采性问题上不能说我国完全没有相应的规定，但不可否认的是我国还不能说存在着严格意义上的证据规则，有关的若干规定也是原则性的、凌乱的。新近颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》可以说是我国证据立法上的一大进步，在这一问题上也有所突破，其第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”第一次将证据的本质属性写进法律文献。同时，该司法解释也比较明确地规定了——些证据规则以规范法官的裁量[14](p565)。例如：第79条规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。……该规定，使我们从裁判文书中即可看出法院运用那些证据认定案件事实，法官在采信证据时是否合理、合法，对法官的自由裁量权进行了一定的限制。 (三)我国证据可采性规则的完善在对证据资料的证据能力的认定上，两大法系采用’了不同的模式。英美法系创设了发达的证据规则体系来限制法官的自由裁量权，而大陆法系则主要依赖于法官的自由裁量，但近年来二者形成相互补之状态，这已是毋庸赘言的了。我们这里更应该关注一下证据的可采性规则对于我国证据立法的借鉴意义。一项比较完善的法律制度往往比较细致合理，对社会生活具有较高的包容度，英美法系经过几百年发展而形成的证据的可采性规则确实有其过人之处。笔者认为，我们首先可借鉴的是证据规则的设立。1、设立证据可采性规则的必要性我国的基本治国方略是依法治国，建设社会主义的法治国家。法制的基本含义是指国家机关及国家机关工作人员在处理事务时，尤其是处理那些涉及公民的权利和义务的事务时，按照预先制定的规则办理。建设法治国家意味着社会生活的各个方面均应纳入法律调整的轨道，作为司法活动的一部分的民事诉讼更应如此。当前，我国民事诉讼中存在的突出问题是法官在运用和采信证据时缺乏证据规则的约束，自由裁量权太大，随意性太大。这显然不符合法制的要求。我国还处在社会主义初级阶段，这就要求我们处理一切问题均须从初级阶段的现实国情出发。选择在民事诉讼中设立证据可采性规则，是基于我国基本国情中的三个方面考虑的法官素质、当事人及其他诉讼参与人的法律意识、关系诉讼[15](p11)。 (1)社会主义初级阶段法官素质较低自70年代以来，我国法官解决了大量的民事、经济纠纷，为我国的改革和建设做出了重大的贡献。但另一方面，我们也应该看到我国法官的素质与法制国家对法官素质的要求仍有相当大的距离。鉴于此，设立可采性证据规则，使法官在采取证据过程中，不能过多的自由裁量，正是符合我国社会主义初级阶段基本国情之举。 (2)当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高当前，当事人及其他 诉讼参与人的守法意识不高也是我国民事诉讼中的一个突出问题。当事人贿买、指使他人作伪证，证人不出庭作证或向法庭提供虚假证言，鉴定人出于人情或金钱方面的考虑提供不真实、不科学的鉴定结论，这些现象在民事诉讼中带有一定的普遍性，给法官认定案件事实造成了相当大的困难。可采性证据规则对当事人的证明活动也具有约束作用，它可以从当事人提供的证据材料中剔除那些虚假的或真伪难辨的材料，防止法官受到误导。 (3)关系诉讼的出现使得可采性证据规则之设立成为必须关系诉讼是指不少诉讼当事人及一般的民众都认为在诉讼中与法官的关系比法律和案件事实本身更为重要，只要与法官建立了过硬的关系，本来败诉的可以胜诉，若自己与法官没有关系而对方当事人与法官有良好的关系，则本来胜诉的也可能败诉。关系之所以在一些情况下能够起到左右诉讼的作用，与我国证据制度中的可采性证据规则数量少，不能通过它来有效地约束法官，使得法官在采信证据、认定事实上有太大的自由裁量权有很大的关系。因此，设立可采性证据规则，是抵制关系诉讼这一不良产物的必然要求。2、可采性证据规则设立方面的基本问题在可采性证据规则的设立上首先涉及到的是立法技术上的问题。英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性(亦称容许性)为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。尽管英美法中有许多证据规则，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据资料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的①。对于那些有证据能力的证据，法律一般并不对其证明力的大小做出规定，而允许陪审团进行自由评估。英美法国家由’于其实行判例法制度，在司法实践的过程中及时对法律原则进行补充与发展，使法律规则与社会生活有着紧密的契合，其主要的证据规则像可采性规则都已经发展到相当细密、完善的程度。我国是成文法国家，并不具备这样的基础，但是我们可以在他国先进立法的基础上，结合我国的国情，以符合社会主义初级阶段的社会生活需要为出发点，以公平正义为目标，兼顾原则性与灵活性进行立法。在内容上，可以参考英美的可采性证据规则，注意体系的合理与完整及内容上的可操作性。①由于与待证事实相关联的证据资料一般均具有或大或小的证据价值，需要排除的终究是少数例外情形，所以英美法系国家的证据规则不是从正面规定哪些证据材料具有证据能力，而是从反面规定哪些不具有证据能力应于排除。其次，可供我们借鉴的是在对可采性的判断模式上。虽说英美法系制定了诸多规则对法官的自由裁量进行限制，但实事上，从本质上而言，英美法系法律制度的运行主要还是依赖法官的自由裁量权。在证据的可采性规则运用上，我们也可以发现，诸多例外规则以及对公共利益的保护与对实质正义的追求还是为法官的自由裁量预留了很大的空间。对于我国而言，虽然我国的国情有其特殊之处，但在对证据能力的裁量上应赋予法官一定的自由裁量权却是诉讼证明本质的一项客观要求，也是不容我们回避的事实[16](P565-566)。综上所述，设立证据可采性规则在我国是有其可行性和必要的。借鉴英美法系中关于证据可采性规则(尤其是证据排除规则)的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。 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证据法学论文第2篇

随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见仁见智。电子证据可以作为证据使用，法学理论与司法实践中均没有异议。但是电子证据在证据法律体系中的地位如何，是属于视听资料还是书证，或者是具有独立的法律定位，这在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。 电子证据的摡念有很多的版本。本文所探讨的电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（E－mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E－chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E－signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Fax）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。一、国内外目前有关电子证据的法律法规规定：是书证还是视听资料？1、民事诉讼法（1991年）。在第63条证据的种类里，只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年，当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的摡念。到现在计算机技术高速发展的时代，是否可以把电子证据归入视听资料，在法学界是存在比较大的争议的。2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）。作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。3、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2009年）其第十二条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从高法的这两个有关民事行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是，这种归类却与《合同法》的规定相抵触。4、合同法（1999年）。其第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可以看出立法司法界对电子证据归类的矛盾态度。5、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。6、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。7、联合国电子商务示范法。该商务示范法第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认 。在这里，也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国电子商务示范法虽然不是有强制力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。

证据法学论文第3篇

最高人民法院2001年公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。《证据规定》根据我国原《民事诉讼法》对民事证据制度的有关规定,在总结审判实践经验的基础上,借鉴大陆法系和普通法系国家的诉讼理念和经验,对《民事诉讼法》规定的证据制度进行了比较系统的解释和补充。《证据规定》自2002年4月1日施行以来,在民事诉讼实践中取得了比较好的效果。但随着2013年新的《民事诉讼法》实施以来,尤其是2015年2月4日《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法.的解释》(以下简称解释)实施以来,在司法实践中对证据制度相关规定如何理解与适用,将是我们今后工作中的重要问题。

一、关于举证责任

解释第90条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。解释第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上述规定在原证据规定的基础上进一步明确举证责任。笔者认为它仍然包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义:其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

谁主张,谁举证是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求,而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中,一方面,民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面,民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据,以获取法官对其主张事实的确信,弱化和消解对方当事人的事实主张,避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复,是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位,又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任,围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。

结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。在解决实际案件时法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件,法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。结果意义上的举证责任在此时就为法官处理案件事实处于真伪不明的案件指明了方向。尽管案件事实处于真伪不明,法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。

二、关于人民法院调查收集证据

虽然《民事诉讼法》确立了以当事人举证为主,人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式,但由于界限不够清晰,实践中,人民法院超越中立立场调查收集证据的情形在很长时间内大量存在。解释在《证据规定》的基础上通过对民事诉讼法第六十四条的解释,明确了人民法院调查收集证据的问题。对当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据和人民法院认为审理案件需要的证据范围和条件作出解释,使之符合市场经济的发展要求和审判实践的需要,在实践中更有利于操作。

解释第94条规定:民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据包括:(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。解释第九十六条将人民法院认为审理案件需要的证据,在《证据规定》列出的两种情形的基础上做出了更详细的规定:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通孙他人合法权可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。就诉讼的实体内容而言,人民法院如果在民事诉讼中发现当事人的民事行为或诉讼行为可能有损国家利益或社会公共利益或诉讼外第三人的合法权益时,可以依职权进行干预,依职权调查收集的证据。对于诉讼的程序内容,由于与当事人实体权利没有直接关系,法院不依职权调查收集证据,则诉讼程序无法推进,基于公正与效率的考虑,为维护当事人的合法权益,更好地指挥诉讼、管理诉讼,程序性事项可以由法院依职权调查。

三、关于证人

证人证言是新《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据形式之一,在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则,证人证言作用十分有限,证人出庭出庭率低,证言反复,前后矛盾的情况突出。包括证人作虚假证言等情况也缺乏相应的惩罚机制。

民事诉讼法规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。因此只要证人具备正确表达意思的能力,即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等,只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,也可以作为证人。

民事诉讼法第七十三条规定,经人民法院通知,证人应当出庭作证。

证据法学论文第4篇

损害赔偿作为侵权责任中最重要、最常见的责任形式，其目的在于弥补权利人因违法行为所遭受的财产损失。在知识产权侵权诉讼中，如何合理确定赔偿数额，既是案件审理的重点，也是考验法官智慧和公心的一道难题。 概括我国现行知识产权法律及相关司法解释的规定，知识产权侵权损害赔偿额的确定主要有以下几项依据：一是权利人因侵权所遭受的实际损失，二是侵权人因侵权所获得的非法利益，三是受到侵犯的知识产权许可使用费的合理倍数，四是“酌定赔偿”，即当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法直接认定，且没有许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理时，由法院根据侵权行为的性质和情节等因素，在法定幅度范围内酌情确定赔偿的数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿之列。但无论法院最终依据的是哪一种方法确定赔偿额，都不可避免地涉及到证据认定问题。而由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，当事人对上述依据所涉及的事实在举证和证明方面都存在较大的困难，司法界就赔偿额的证据认定问题也产生过诸多争议，这一切都在客观上增加了损害赔偿额计算的难度和不确定性。有鉴于此，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任前提下，以广州中院近年的典型判例为研究样本，分析此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。 一、权利人的损失及其证据认定 侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木①。 一般情况下，权利人的损失可以侵权行为发生后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于目前许多企业的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算赔偿额，故相关法律和司法解释总结了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失；商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积来计算。 毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实（因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响），权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据；而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据；有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人帐面利润的减少，甚至还有增加，加大了权利人举证的难度，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。据此，我们赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，故尤应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能得到弥补②，并抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼的警戒目的。我们认为，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，只要权利人尽了善意举证义务，根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以令独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿。 在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆（佳景）有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业，同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日，李因泄密行为被扭送公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广 州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌1563％即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿经济损失4205163788元，并提交了上述刑事判决书和刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的损失评估报告，拟以该报告认定的损失数额作为赔偿依据——报告称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为201096810元，最大间接损失评估测算值为4004066978元。被告则辩称，该评估报告是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具独立性、客观性和科学性。一审法院向原告发出限期提交财务资料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利润表（该表显示原告该3个月的净利润均为负数），一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。在案件处理过程中，有一种观点认为，本案应参照最高法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8936425％。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告损失119569366元。其主要思路是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列已生效的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告损失数额不能作为定案依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。由于原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中显示的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照；而毛利和毛利率又未扣除有关销售成本等费用，不能作为计算损失的直接依据；鉴于原告一直没有按要求提交可供评估的财务报表，致使法院无法就侵权行为发生时原告的实际利润率重新委托评估，即无法准确无误地计算原告损失，故只能参照同一时期的统计年鉴，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率；原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予认定，结合被告购买、使用原告商业秘密到被查获的时间，确定原告因侵权遭受损失的时间为2月；据此，统计年鉴中反映的利润率（8936425％）与原告下跌的销售收入（669万元／月×2月）的乘积（119569366元），即为被告应承担的损失赔偿额③。一审判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判④。 以上案例说明，有关权利人损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，但根据现有证据并不能精确计算权利人的利润减少额，若简单适用酌定赔偿，虽能省去不少麻烦，但显然不能充分维护权利人的权益。为此，法院依职权调取了相关统计年鉴，以相近行业的平均利润率结合原告下跌的销售收入、被告的侵权时间等计算确定被告的赔偿数额，从而解决了原告损失认定上的难题。简言之，案件审理时应尽可能利用现有证据推算确定权利人的损失，即便这样的推算并不十分精确。另要注意的是，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，而查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额。 二、侵权人的违法所得及其证据认定 侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。 侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外的经营信息（如广告）等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有会计帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保 留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。 由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们认为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。 在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证人员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告据此诉请被告赔偿经济损失100万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数量（125套）和公证购买的软件单价（4000元），直接判令被告赔偿原告50万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。 三、许可使用费的合理倍数及其证据认定 以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。 有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或参考。 作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用（如著作权集体管理组织所执行的收费标准）。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格（许可使用费）也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应注意的是，司法解释规定以许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。 在华纳唱片有限公司（香港）诉广州市越秀区龙胜酒吧著作权侵权纠纷一案中，被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的3首MTV作品以卡拉OK形式向公众放映，原告认为被 告侵犯了其著作权，诉请判令被告赔偿损失人民币30万元。为证明其因侵权行为遭受的损失，原告向法院提交了国际唱片业协会（香港会）有限公司出具的一份声明书，该声明书附件载明：“本协会各会员公司对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。”一审法院审查后认为，该声明书载明的收费标准仅适用于香港地区，不适用于内地，原告根据香港地区的收费标准要求身处内地的被告赔偿损失人民币30万元依据不足；鉴于原告的实际损失和被告的违法所得难以确定，综合考虑被告侵权的持续时间、使用MTV作品的方式、经营规模、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的经济发展状况等因素，酌情确定被告一次性赔偿原告经济损失及合理开支33000元⑦。判后，双方均没有上诉。 审判实践中有关许可使用费的证据认定经常碰到这样的难题：权利人提交的证据有相当部分是其与关联企业签订的许可合同，能否直接采信作为确定赔偿额的依据？我们认为，对此类证据的认定尤须慎重，但也不宜仅仅因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟经济生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已实际履行，同时参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。权利人应就许可使用合同已实际履行、费用约定的合理性以及是否适用于本案等进行举证和必要的说明。 四、酌定赔偿中的考量因素及其证据认定 酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定——即在一定的条件下，基于权利保护目的，为避免侵权人隐瞒侵权证据而作出的不利于侵权人的法律推定。虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和经济发展水平等因素作为酌定的依据。 故此，尽管酌定赔偿确实减轻了权利人的举证责任，但这并不意味着权利人可以不承担举证责任。法律对于酌定赔偿方式的适用规定了一定的条件和最高限额，并规定了应予考虑的各种因素，这些因素的确认都需要一定的证据支持，故权利人的举证责任仍然不能免除，其至少仍有义务证明非因自身原因导致的权利人经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实和相关的侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。如权利人经法官释明后仍拒绝承担以上举证责任和说明义务，又不申请法院进行必要的查证，导致酌定因素所涉及的基本事实无法查清的，就应当驳回其赔偿损失的请求。而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要参考因素⑧。 在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、涉及的范围、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，专利侵权案件中的权利类型、产品类别、权利人的投入、专利的生命周期、侵权人的经营规模、产品单价和单位利润等，商标侵权案件中的商标声誉（即商标在相关消费群体中的知名度，是驰名商标、著名商标还是一般商标）、使用许可费的数额、许可的种类（独占许可、排他许可或普通许可）、时间、范围等，著作权侵权案件中的权利类型、作品类别和市场价值、正常使用费、特殊作品（如软件）的研究开发成本等，商业秘密侵权案件中侵权人的利润、商业秘密的经济价值等，同样是法官酌定赔偿时应考虑的因素。权利人有否针对以上因素进行举证，所提供的证据是否充分、确凿，将直接影响法院最终判定的赔偿数额。如同样是侵犯商业秘密，但证据所证明的侵权情节不同，赔偿额度也势必不同：若被告窃取商业秘密后仅供自身使用，未向他人披露的，一般认为造成的损失较少，赔偿额度也较小；若被告获取商业秘密后自行申请了专利，虽违背了原告意愿并导致了原来的秘密被公开的后果，但由于可通过将专利权判归原告的方式使原告的损失得到一定程度的弥补，必要时可考虑在此基础上给予原告适当的补偿；若被告已将秘密对外公开并由他人随意使用，商业秘密的价值完全丧失，从而导致不可挽回的损失，则应考虑给予原告更多的赔偿。 在广东省新闻出版局信息服务中心诉广东珠影白天鹅光盘有限公司等被告著作权侵权纠纷案中，原告出资人民币350万元取得涉案作品 的著作权，被告未经原告许可，两次批量加工了侵犯原告著作权的两种光盘，其中每张光盘都基本复制了原告两张光盘的内容。原告为此诉至法院，要求被告赔偿损失868600元。一、二审法院经审理均认为，由于对被告两次复制侵权光盘的具体数量无法查清，对侵权行为造成的损失和被告因侵权获得的利益均无法确定，故原告提出的赔偿请求不能全额支持。综合考虑原告为该节目付出的投资、为本案诉讼支出的律师费和被告复制侵权光盘的次数及其复制加工的一张光盘已基本收录了原告两张光盘的内容等事实，酌情判定被告赔偿原告损失30万元。 长期以来，由于大多数判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等问题进行详细分析，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似赔偿额却大相径庭的情况，知识产权侵权赔偿额也因此蒙上了一层神秘的面纱。为防止酌定赔偿演变为随意赔偿，实现司法统一，我们建议在深入调研的基础上，借鉴刑事立法中明确量刑幅度的做法，由最高法院出台相关司法解释，结合我国不同地区经济发展水平的差异，制定切实可行的赔偿量化标准，在各种酌定因素与最终的赔偿额之间建立科学合理的对应关系，形成较为规范的标准体系，甚至可划定各因素在整个赔偿额计算中所占据的大致比重，由法官根据个案证据所能证实的各种因素的具体情况逐项“打分”，再将“各项得分”累加后乘以法定赔偿幅度的最高限，并考虑该幅度的最低限来确定一个相对更小的酌定幅度，在这样的幅度内最终确定赔偿额。另外还可通过定期公布优秀判例的形式，为法官适法“量赔”提供指导和参考。 五、权利人的合理开支及其证据认定 无论是哪一种损害赔偿额计算方法，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师费、公证费、购买侵权产品（证据）的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询印制费和必要的鉴定费、审计费等。为使请求赔偿的合理开支能获得法院支持，权利人应举证证实，其主张对方赔偿的开支是为制止涉案侵权行为实际发生的必要开支，且支出的数额也是合理的。 律师费通常是合理开支中最主要的部分。在律师费的判赔问题上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要认定侵权成立，即判决侵权人承担对方必要的律师费；有的要求权利人指控的侵权行为全部成立且出示有正式的律师收费发票才予认可；有的则按权利人诉讼请求获得法院支持的比例确定判赔的律师费数额。本文认为，对律师费的判赔应把握以下原则：1必须有律师出庭诉讼。若是公民，费一概不予支持。2律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。3被告的侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费；同时有其他诉请获得支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。 至于公证费，公证取证长期以来就是知识产权诉讼当事人用以证明侵权事实的重要手段，由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。 此外，在鉴定结论、审计报告得到采信的情况下，相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权产品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，均应予以判赔；至于差旅费，则必须以一般正常的公务需求为标准。例如，负责公证的是异地公证机构，公证人员的交通费、住宿费等一般就不作为合理开支支持，因为权利人通常有条件聘请当地的公证机构完成同样的工作。 在广州市海之盈首饰胶模厂诉广州新市新科华成鞋材厂商标侵权纠纷一案中，原告在请求被告赔偿损失25万元的同时，要求赔偿其因本案支出的合理调查费用7500元及律师费15000元，但举证时只提供了广州市某咨询公司更名为知识产权顾问服务公司的工商证明和后者出具的一张帐单，无提供相应的合同以及往来帐单印证；就律师费的赔偿请求也只是提交了业务的律师事务所未注明时间的发票联，没有其他证据印证，一审法院据此驳回了原告关于调查费和律师费的赔偿请求，同时综合其他各种因素酌定被告赔偿1万元⑨。判后 ，原告上诉，在坚持原审诉讼请求基础上增加要求被告支付二审律师费4000元。二审法院认为，尽管原告提供的律师费发票没有时间，只有律师事务所印章，调查费用也只有一张帐单而无其他证据印证，但从本案的情况看，律师事务所确实委派了律师诉讼，根据常理，当事人委托律师诉讼会有一定支出，故确认原告为调查收集证据和委托律师参加诉讼支付了一定费用，应在酌定赔偿时一并予以考虑，遂将赔偿额调整为2万元⑩。该案二审的争议焦点仅仅在于赔偿的数额。从原告一审提交的证据来看，显然不具应有的关联性，一审法院不予采信似无不妥。而分析二审法院的意见，其事实上并非转而采信以上证据，而是基于原告方确有律师出庭诉讼的事实而根据常理推定原告需支付一定的律师费，从而将其作为一个酌定因素在计算赔偿额时予以考虑。笔者认为，该案二审法院的处理，目的是更好地保护知识产权权利人的利益，但客观上并不利于规范、引导当事人正确履行举证义务。因为，权利人对其境内委托诉讼支付的律师费完全有能力和义务提供完备的证据，在此情况下，应严格执行证据规则的规定，对于无法体现关联性的证据不予采纳，否则就可能鼓励权利人在履行举证义务时“偷懒”。 结 语 损害赔偿是法律赋予知识产权权利人的一种最重要的民事救济，也是侵权责任的最终落实。损害赔偿额的确定一直是知识产权侵权案件审理中的重点和难点，不可能设想有一个固定的模式、确定的方法，像套用数学数表那样简单快捷地计算出赔偿数额；而长期的司法实践表明，在实体上追求绝对公正、合理的赔偿结果也同样是不可能的，我们所侧重追求的，应当是鼓励和督促当事人就其主张进行积极的举证和质证、法官对证据进行客观、全面的分析审核以及裁判文书中就证据的采信和赔偿额的最终确定予以充分的说理，以此实现案件审理（包括赔偿额计算过程）中的公平公正。 注释： ①蒋志培：《知识产权损害赔偿的计算》。 ②参见宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》。 ③详见广州中院（2000）穗中法知初字第22号民事判决书。 ④详见广东省高院（2002）粤高法民三终字第3号民事判决书。 ⑤参见石田穰：《法解释学之方法》，第15页。转引自杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。 ⑥详见广州中院（1996）穗中法知初字第15号民事判决书、广东省高院（1997）粤知终字第4号民事判决书、（2000）粤高法审监民申字第51号驳回再审申请通知书。 ⑦详见广州中院（2004）穗中法民三知初字第330号民事判决书。 ⑧房德权、朱红英：《损害赔偿额的合理请求与漫天要价》。 ⑨详见广州中院（2003）穗中法民三初字第135号民事判决书。 ⑩详见广东省高院（2004）粤高法民三终字第190号民事判决书。

证据法学论文第5篇

    一、引言

    电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题，起步才短短几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称为专家建议稿），大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。

    二、固守和创新——对我国电子证据定位的评述

    目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达 6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。

    （一）视听资料说

    电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。

    另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。）

    针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。）

    有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。）

    也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。（注：沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第2期。）

    我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。

    （二）书证说

    电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。有鉴于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。

    支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。（注：张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000年11月7日，李学军：电子数据与证据，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第445～446页。）

    针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第129页。沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第20卷第2期。）

    我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。

    （三）物证说

    在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。（注：刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第196页。）也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”（注：徐立根：《物证技术学》（第二版），中国人民大学出版社1999年版，第759页。）

    我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。

    有人引用外国学者奥恩??凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩??凯西说：“数字证据是物证 （Physical Evidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。

    我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。

    （四）鉴定结论说

    将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第293页。）

    对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。“（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第446页。）

    我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。

    （五）混合证据说

    “混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。（注：蒋平：《计算机犯罪问题研究》，商务印书馆2000年版，第253～254页。）该学者认为，电子证据基本有如下三种形式： （1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法 ’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。）

    我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类（1）本身就包含了分类（2）、（3），至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。（注：何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第111页。）而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。

    但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。

    （六）独立证据说

    鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，并参考国外的电子证据立法，有学者提出：将电子证据作为一种独立的证据种类，以适应电子证据在司法中的日趋增长的新形势。

    但是，反对者认为：“电子证据同7种传统的证据相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免有过于轻率之嫌。”（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4 期。）我们认为，我国现有证据是否完全按照证明机制来进行的分类，值得思考。在下文中我们将详细阐述我们对该类学说的看法。

    三、进步与不足——对专家建议稿有关电子证据部分的思考

    在2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。

    在2003年1月18日至1月20日，中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿——第四稿）的相关规定。电子证据的独立性在该草案中得到了体现。

    我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：一、鉴于电子证据研究的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难做出妥善解决，故先对电子证据做原则性规定，细节性问题留待以后再以司法解释等形式予以具体化；二、电子证据的出现和发展主要源于电子商务的发展，为了不影响我们民事证据立法的进度和严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；三、对电子证据在民事证据立法中暂不做过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，考虑颁布一部电子证据的专门法典。

    从民事证据法专家建议稿第四稿的规定来看，对电子证据体例安排可能基于上述第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，其对电子证据却并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。该专家建议稿第4条（证据种类）中：“证据有以下形式：……（四）电子证据……”在第二编分则中，专设第十章“视听资料”对视听资料的定义与种类、原件、替代品、复制品、数据电文证据的提供、证明、对视听资料和数据电文的调查等各个方面作出了规定。最后在第215条（电子商务）规定：“本章的规定，并不影响有关电子商务的特别法的适用。”

    笔者认为，在视听资料的专章规定中，用相当篇幅来介绍数据电文，而没有提及总则中明确规定有的电子证据，这样的体例安排令人费解，有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上视听资料肯定不能等同于数据电文，数据电文也并非电子证据，三者最多在内涵上存在交叉。如联合国国际贸易委员会（UNCITRAL）1996年12月16日通过的《电子贸易示范法》（model law on Electronic Commerce）第2条规定“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”为了解释这一定义，贸法会在其《电子商务示范法实施指南》中，以三个自然段的篇幅，对数据电文做了详细的注释，其内容如下：1. “数据电文”的概念并不仅限于通讯，它还意在包括计算机生成的、准备用于通讯的记录。2.条文中“类似手段”一词，旨在反映《示范法》并不仅仅应用于现存通讯技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。3.数据电文定义，还意在包括其废除或修改的情况。（注：Guide to Enactmentof the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，paras.30-32.转引自吕国民：《数据电文的法律问题研究》，载《网络经济与法律论坛》（第1卷）2002年版，第43页。）可见，数据电文不应该等同于电子证据，更不等同于传统意义上的视听资料。针对《中华人民共和国合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”的规定，国内许多学者依此认为这是合同法中对电子证据的有关规定，甚至有不少人将“数据电文”和“电子证据”作等同处理，笔者认为这是对两者概念之异同缺乏深入研究而作出的错误判断。

证据法学论文第6篇

法医学文证检验是法医学检验鉴定的基本手段之一，因有时也被称之为“文证审查”，因而极易与法医学文证审查一词相混淆。但二者确实是含义不同的两个法医学概念。正确区分这两个概念，对于研究不同法医学工作程序，制定相关的法医学技术标准以及正确地实施相应的法医学实务，都具有重要的意义。笔者拟就这两个法医学概念，作如下辨义，供法医学同行们参考。

为了便于讨论这一问题，笔者试对法医学文证检验与法医学文证审查的概念，权作如下定义：

法医学文证检验，是指法医学鉴定人为了解决诉讼机关提请鉴定的医学等相关问题，为了取得鉴定所需的检验结果，对与鉴定事项涉及的（文字、图片）文图资料及相关证据进行的技术检验活动。

法医学文证审查一词，有广义和狭义两种理解。广义上的法医学文证审查，泛指诉讼机关对案卷中反映法医学内容的文图证据进行审查判断，以确定其能够作为定案根据的诉讼活动。狭义上的法医学文证审查，专指法医学专业人员对案卷中涉及法医学内容的文图证据进行的技术性审查活动。本文在探讨中涉及法医学文证审查一词时，是指狭义上的法医学文证审查而言。

法医学文证检验与法医学文证审查，在许多方面具有相同或相似之处。例如：二者都可以由法医学专业人员实施；都需要对文图证据进行审查等等。但二者之间的差异也是十分显见的。

（一）从二者的主体身份看，首先，法医学文证检验是由独立的诉讼参与人（法医学鉴定人）来完成的一项技术检验活动；而法医学文证审查则是由法医学专业人员实施的一项证据审查活动，根据我国诉讼法律规定，法医学专业人员在诉讼中无独立诉讼参与人的身份。其次，法医学鉴定人可以由法医学专业人员担任，也可以由医学或医药学等方面的专家担任，而法医学文证审查只能由法医学专业人员担任。

（二）从二者的性质与目的看，法医学鉴定是一项相对独立的诉讼活动，法医学文证检验的目的，是为鉴定案件涉及法医学问题提出检验结果；而法医学文证审查的只是一项技术协助活动，其目的是协助具体诉讼部门完成对文图证据审查活动。

（三）从二者的对象看，法医学文证检验的对象主要是案发时已经存在着的文图资料；而法医学文证审查的对象则还会包括案发后形成的法医学检验报告、法医学鉴定书等证据资料。

（四）从二者的工作方式看，法医学文证检验中，在验证文图资料客观性和可靠性时，通常需要借助于尸体检验、活体检验、物证检验等手段；而法医学文证审查则无须借助其他检验手段既可独立完成。

（五）从二者结论的内容及法律意义看，法医学文证检验结果有两种表达方式：一是作为法医学鉴定结论的依据，被包含与鉴定结论之中；二是直接作为检验结论进行报告。法医学鉴定结论显然是法定的诉讼证据，而法医学检验结论因其会包括对案件事实的确认内容，通常也会被作为附带证据为法庭所采纳。但法医学文证审查意见的内容，主要是对文图证据本身的科学性和可靠性所作的评价，所以，审查意见因其不具备证据属性，而不能被采用作为诉讼证据。

证据法学论文第7篇

关键词:议论文;出彩;技法

根据近年来我对大量高考议论文进行研究分析，发现许多高考议论文存在着论证不够严密、议论干瘪等弊病。这些弊病严重影响了议论文作文的得分。下面咱们就来谈谈这些弊病的具体表现，分析一下“病因”，然后探讨一下“疗法”。

论证不严密多表现在以下三个方面:

一是论证语言不严密。一些考生论证语言缺乏科学性、准确性。比如，在论证“劳动使人进步”时，有学生写到:“劳动是每个人都必须参与的”。这样说其实是不准确的，幼儿、病人就不必也无法参加劳动，如果改成“劳动是每个具有劳动能力的人都必须参与的”就严密了。像这样随意的、不够科学的语言，破坏了整篇议论文的严密性。

二是论证过程不严密。一些考生论证时爱好以偏概全、以点概面。比如，一个学生对“学习的动力来自于对成功的渴望”这一论点进行论证时，仅仅举了自己同桌想考一百分，就拼命学习的例子，就收尾了。这样单薄的论据，给人以点概面的感觉，论证过程不够严密。如果能再举一些名人由于渴望成功，而努力学习的例子，才会显得论据充分，说服力强;如果能再举些因为没有动力，资质很好也不学习的人的事例从反面论证，整个论证过程就会显得更严密了。

三是论据不能为证明论点服务。具体表现在论据不能充分证明论点，或论据与论点之间没有什么联系。还以上面的“劳动使人进步”这个论点来说，有的同学用劳动使猴子变得越来越聪明的例子来证明论点，这样的论据显然不能充分地证明论点。还有的同学在论证时引用与论点无关的名言警句，这些名言警句又能证明什么呢?这些都造成议论文论证不够严密。

议论干瘪是指议论文干巴巴的，像学术论文，读来没有丝毫趣味性可言。造成这种现象的原因也有三点:

一是语言苍白无力。有的学生本身驾驭语言的能力不强，词汇积累量不够，写不出生动精彩的句子。比如，有的同学只会写“劳动使人进步”这样的大白话，而优秀的考生就能写出“劳动像充满动力的手，在无形中推动人进步”这样精彩、形象、生动的句子来。

二是论点陈腐守旧。论证的观点都是别人论证了无数次的论点，比如什么“奋斗的人生才有意义”之类既陈旧、又大而空的论点，首先陈旧的论点无论如何也无法让文章显得生动，再一点，大而空的论点无论怎样去论证，写出来都会成为一堆口号的堆积，读来非常无聊、无趣。

三是论证方法单一。最常见的是通篇全用举例论证或道理论证，不够灵活，让人看上去死板无味。这主要是考生对练习写议论文太少，不能熟练运用多种论证方法造成的。

那么，怎样做才能让议论文严密和精彩兼具呢?

证据法学论文第8篇

关键词：方证对应；数据挖掘；循证医学；方法学

中图分类号：R222文献标识码：A

文章编号：1673-7717(2007)04-0701-02

中医学以其疗效卓著，几千年来为中华民族的繁衍昌盛做出了不可磨灭的贡献。随着疾病谱的变化、医学模式的改变以及人类健康观念的转变，以“整体观念，辨证论治”为特色的传统中医药日益彰显其优越性。随着现代科技日新月益的变化，中医学如何走向现代化也成为现代中医需要思考的问题。“方证对应”理论发端于张仲景《伤寒论》，在历代医家的不断深入研究下，其理论日渐丰富和完善。“方证对应”理论是“辨证论治”的具体应用，可以认为是中医药与世界主流医学接轨的桥梁。为此“方证对应”理论的方法学研究就显得非常重要。

1“方证对应”研究是中医走向现代化的一条捷径

1.1“方证对应”理论的历史渊源及进展张仲景在《伤寒论》中首次运用以方名证的方法，方中桂枝汤证、小柴胡汤证等即是以方名证的典范，在论中还指出了治疗疾病的法则――“观其脉证，知犯何逆，随证治之”，纵观《伤寒论》113方可以看出都是“证以方名”而“方由证立”，方证一体。唐代孙思邈在《千金翼方》运用“方证同条，比类相附”的方法对方证进行了新的总结。至此以后研究“方证对应”者甚少，直到清代以降，伤寒学家柯韵伯以具体方证为纲，进行方证研究，将《伤寒论》中的汤证分别隶属于六经脉证之下，并且分经阐述了本证主治、变治，随证治逆等方法。书中用桂枝、麻黄、柴胡等汤证，统辖仲景113方治。同一时代的徐大椿则运用从流溯源之法，将《伤寒论》之113方归类于桂枝汤、麻黄汤、葛根汤等12类，各类主证中，先出主方，随以论中用此方之证列于方后，成为以方类证，证从方治的“方证对应”学说。日本医家在孙氏“方证对应”学说的影响下，也倡导方证相对，但没有取得突破性的进展。总之，对于“方证对应”的研究大多局限于对《伤寒论》方与证的对应，没有大规模地将所有与某一方相对应的证进行全面的归纳、总结，发现规律进而上升到理论。

1.2“方证对应”理论的研究现状随着现代医学的快速发展，对中医药的发展提出了挑战，为了与国际早日接轨，得到国际的承认，如何利用现代科技手段发展中医药，使现代科技方法能够拿来我用，充实和发展中医药成为每一个中医人的历史使命。

对于中医的发展，过去一段时间出现了背离和废弃“方证对应”的基本原理，将中药脱离中医理论来进行研究，将方剂与证剥离开来进行研究的错误倾向，破坏和否定了方与证的对应关系，把方剂“非中医药化”，造成了方剂研究思路的许多混乱，也降低或破坏了方剂的功效。近年来随着证候实质和方剂实质研究的深入，“方证对应”研究日益显示出其对认识中医、发展中医的重要性。

目前所讨论的“方证对应”绝大多数仍囿于《伤寒论》范围内，具有相当的局限性。新版《方剂大辞典》共收录方剂10万余首，5版《中医内科学》和《中医诊断学》共出现证候名称800余种，如何将如此众多的方剂和证候的相关规律探索清楚，建立一证一方、一证多方、一方多证等形式多样的“方证对应”综合体系，是“方证对应”理论和实践的重要内容，同时也是证候本质研究、方剂作用机制研究、方剂适用范围研究等领域找到突破口的希冀所在，也是中医走向现代化的一条捷径。

2运用循证医学思维建立中医“方证对应”系统评价数据库

循证医学是遵循证据的医学，它以“慎重、准确和明智地应用当前所能获得的最佳研究证据，同时结合临床医生个人专业技能和多年临床经验，考虑患者的价值和愿望，将三者完美地结合，判定出患者的治疗措施”[1]为宗旨，以追踪证据、严格评价证据、综合证据、将证据应用于临床实践为基本环节，形成了一套相对系统、实用、科学的方法学体系，正在全世界医学领域中发挥重要作用。其兴起和发展，为中医学理论和临床的客观化研究提供了良好的指导思想和具体方法。应用循证医学的理念加强对中医临床研究文献的判定和评价，去伪存真，取其精华，把有理有据的文献拿出来重点研究，然后再借助计算机对文献进行统计分析，使分散的、零星的文献成为系统的资料，将有助于证候实质研究、方剂机理和疗效研究、“方证对应”研究等的深入进行和发展。

由于中医学在历史发展过程中有其独特的理论体系，在其几千年的发展过程中，产生了大量的古代医案，如何将古代确有疗效的医案数据进行系统研究，使现代中医师通过网络或者图书获得某方具体治疗应用的最佳证据，进行疾病的诊断、治疗，将对提高临床诊治水平起到极大的推动作用。循证医学通过系统评价方法提取最佳证据的理念告诉我们，用系统评价方法提取最佳证据在医学领域中的重要性。所以有必要借鉴循证医学理念建立具有中医特色以方统证的系统评价方法体系进而建立“方证对应”数据库。

3运用数据挖掘方法建立“方证对应”相关体系的探讨

中医学在其历史发展过程中，积累了丰富的临床经验也产生了许多卓有成效的方剂，如果能够将中医学几千年积累下来的丰富历史文献和大量临床病例以“方证对应”的方法进行分析，发现其规律进而指导临床实践，则会对中医学的发展产生巨大的影响。

数据挖掘技术以庞大复杂的数据为对象，通过对数量巨大，内容复杂的数据进行组织处理、分析、结合和解释，自动地将数据转换为信息，发掘数据内在联系，揭示数据所反映的客观规律，系统揭示大量数据中隐含的复杂关系，预测发展趋势。现代分子生物学成功地运用数据挖掘技术成功揭示了基因与蛋白质间的复杂联系。如果能够将其引入“方证对应”研究领域，建立“方证对应”研究的计算方法学，则有助于揭示方与证之间丰富的复杂相关关系，推动“方证对应”理论和实践的现展。

4展望

证据法学论文第9篇

关健词：证据法学 事实信息理论 理论体系

一、证据法学的混乱及研究中存在的问题。

在近几十年的发展进程中，我国的证据法学研究取得了显著的成就。同时，由于研究方法的不完善、理论与实践的脱节等原因，在发展的同时也留下了许多症结。笔者将从总的理论上的混乱和具体研究中存在的重要问题两方面进行阐述，以达到了解证据法学研究现状的目的。

（一）证据法学理论基础的混乱。

证据法原理，也就是证据法的理论基础，在证据法学体系中占有非常重要的地位。近年来，我国证据法学界对这一问题提出了很多的新的理论观点，在这一背景下，关于证据法学的理论基础也随之产生了诸多争议，综合可知该争议主要集中在以下几点：一是认识论和价值论之争；二是“一元论”和“二元论”之争；三是马克思主义认识论能否作为证据法学的理论基础之争。

（二）证据法学研究中存在的问题。

由于缺乏一个明确、成熟的基本理论和在以往的证据法学研究中存在新旧学说并存，各派观点林立的现象，致使诸多证据法学问题仍处于模糊不清的状态，这一系列问题主要体现在以下几个方面：

1 证据的概念。

证据的概念是证据法学最基础、最核心的内容，在法学理论与诉讼实践也具有极其重要的意义。对此，我国学者进行了长期的研究和探讨，一直也存在若干的分歧。对于何谓“证据”，学者认识不一，总结各家观点主要包括“事实说”、“原因说”、“方法说”、“材料说”、“根据说”、“信息说”等学说。

2 证据的客观性属性。

在以往的证据属性理论研究中，证据的客观性一直被强调为刑事证据的第一属性。卞建林教授在《证据法学》一书中写到：“一个证据能够发挥证明与案件有关的事实的作用，原因在于它所具有的对客观事实的正确反映，也就是说，正是由于证据具有客观性，才具有证明能力，如果没有客观性，则证据本身的存在尚且悬疑，当然无法发挥与案件有关的事实的作用。”但是，现目前的理论研究中，不少学者对诉讼证据客观性提出了质疑。有的学者采取否认证据客观性的观点，张晋红、易萍两位教授在《证据的客观性特征质疑》中论述到，“从法律上要求用以认定案件事实的证据必须符合客观真实实在是无法完全做到的；从理论上固守诉讼证据的客观性就难免与司法实践的实际情形产生某种不协调，诉讼证据的客观性特征应予舍弃。”有的学者认为证据是主客观的统一，例如汤维健博士认为：证据当然具有客观性，不过对此要作辩证的、唯物的理解。不能认为证据就是纯粹客观的产物，是与主观性毫无关联的。对于证据的客观性既应当同证据的主观性相对立的背景下理解，又要同证据的主观性相统一的意义上理解。惟其如此，人们才能真正揭示出证据的本性和证据的功能。

3 证明对象。

在刑事诉讼的证明中，证明对象也是学界争议激烈的问题之一。争议的焦点集中在两个方面，第一，程序法事实能否成为证明对象？对于这一问题，学理上有几种不同的观点，主要包括“肯定说”、“否定说”、“折中说”三种。笔者认为，学理上之所以会出现以上争议，究其原因在于没有对证据事实的概念得出一个明确的界定。在此基础上，促成了将证据事实与证据、证据事实与案件事实等相关概念混为一谈的局面，以至于使得整个证明理论因缺乏一个清晰明确的理论基础作为基点而变得不堪一击。

除此之外，证据法学中还存在许多悬而未决的问题，本文将不一一列举分析。综合上诉可知，证据法学在现目前的研究中的混乱局面，究其根本的原因在于缺乏一个统一的、明确的、体现其最本质内容的理论基础。只有深入挖掘、探讨，找出其根基所在，才能开拓出二、事实信息理论及其理论意义。

（一）简述事实信息理论。

按照一般的证据法学研究体系，刑事案件事实信息理论，可以分为证据理论和证明理论两部分。首先，证据理论就是：案件事实发生，必然会留下这一案件事实曾经发生和存在的信息，这也就是案件事实的事实信息。任何案件的事实，都会作为这一事实存在的信源，将案件事实的事实信息传输给一定的物或者人，为物所存储或人所记忆。只要有事实发生，就必然会有事实信息留存下来。即侦查机关收集到的证据，简单地说就是案件留下信息的载体，并通过人或者物的形式传递出来；其次，证明理论是指：诉讼中对案件事实的证明，就是人们发现和收集案件的事实信息，并通过对这些信息的整理、分析、判断来认定案件事实的活动。在此基础上，可推断出诉讼证据证明案件事实的原理（证据事实信息证据事实待证事实），即在案件事实的证明中，第一步是收集证据，并且从证据中识别和提取能够用来证明案件事实的事实信息；第二步就是通过对证据中案件事实信息的正确感知和认识，得到事实判断这一证据事实。最后，通过已经发现和收集到的一个又一个证据事实，就可以正确地推断出需要证明的待证事实。

（二）事实信息理论的理论价值。

事实信息理论为证据法学找到了一条科学的出路，将证据法学所有的分支凝结到了一条主干上——事实信息。明确任何事物都是会留下信息的，因此我们能说明证据其实就是信息的载体；留下的信息是客观存在的，是不会因人的主观意识而随意改变的，人收集、审查证据中的信息，只是人的主动活动，是对证据的一种判断、认识，并未改变证据客观性的本质；证据作为信息的载体，又通过人或者物的形式所表达，以此为标准可将证据划分为不同的种类。接下来，可以说明证明其实是对证据的认定和运用的过程，也就是由一个已经知觉和发现的证据所表征的与案件有关的事实信息去发现和判明待证案件事实的过程；待证事实即为证明对象以此类推下去。在事实信息理论的基础上，我们还能说明证据法学中的证明标准、证明力、证明规则等问题。事实信息理论以事实信息为起点将整个证据法学串联起来，以点到面，涵盖全部，有利于形成统一的、科学的、严谨的证据法学体系。 [论-文-网]

三、事实信息理论下的证据法学体系（一）完善我国证据法学体系的必要性，借鉴外国的经验重构我国的证据法学体系。

1、我们深切的认识到，由于现行证据立法的缺失和粗疏，我国刑事证据制度既不能满足检察业务和审判实践的需要，也没有完全顺应诉讼制度发展的趋势，尤其是随着我国检察业务和审判方式改革的逐步深化，现行刑事证据制度的滞后性进一步暴露出来。司法实践中，在案件事实认定方面，对证据运用的混乱程度已经到了让人触目惊心的地步，因此，重视和加强对刑事证据与证明的研究，是证据法学逐步走向成熟的表现，也是现行检察制度和审判制度改革的必然，更是实现诉讼公正与程序正义的内在要求。

2、越来越多的专家、学者呼吁要修订和完善我国的证据立法，尽管大家在证据制度的立法模式上还有不少分歧，但有代表性的主要有四种观点：第一种观点主张制定统一的证据法；第二种观点主张分别制定与诉讼性质相适应的证据法典；第三种观点认为应就司法实践中亟待解决的专门问题分别制定单行证据法；第四种观点主张把证据规则纳入实体法作为刑法典的组成部分。但对于我国证据立法的必要性、紧迫性和可行性的认识却基本一致。目前我国司法实务部门在理论界的推动下开始借鉴英美法系的经验，以现行立法为基础开始了创制证据规则的尝试，但是还不够深入。所以目前的司法现状都迫切需要并渴望一个新的证据法学体系的呈现。

（二）构建事实信息理论指导下的科学合理的证据法学体系。

事实信息理论是构建在辩证唯物主义认识论基础上的科学理论，尽管目前学术界对辩证唯物主义认识论是否是证据法学的理论基础仍有争论。但是多数学者都认可认识论为我国证据法学的理论基础，主要的理由有：第一、尽管解决纠纷并非在任何情况下都以查明事实真相为必要条件，但是毫无疑问，查明事实真相却更有助于纠纷的解决。第二、尽管认识论不能解释所有的证据活动，但是离开了认识论却无法解释相当一部分证据活动。第三、从规范证据资格问题的证据规则来看，尽管许多证据规则体现了价值权衡与外部政策的利益，但不能否认，诸多证据规则仍直接或间接地服务于查明事实真相的认识论目的。

但是我们必须明确无论是设立比较完整的证据规则还是制定单一或统一的证据法典都是一项浩大的系统工程。它不仅要立足于本国的实情，反映现实需要，而且要顺应历史潮流的近期发展趋势，具有一定的前瞻性；它不仅要继承原有法的合理和可行之处，还有吸收国外有益的经验，特别要将人类文明发展共性的成果体现其中。即不仅要反映本土化，又要符合法治现代化的要求；既要考虑本部门法的特性，又要考虑该部门法在整个法律体系与其它相关部门法的协调；既要考虑到理论上的自圆其说，又要考虑到确立的制度、规则和观念性文化的冲突以及其它相关因素的制约。因此，制定一部部门法，它必须是现实性与前瞻性的结合，是本土化向现代化的迈进，是部门法的自我完善及其与其它部门法的有机共融。既然在第一节中明确了事实信息理论和证据法学的紧密联系，那么在事实信息理论调整下的证据法学应当呈现怎样的新面貌呢？新证据法学巨大的变革性和突破性就将在事实信息理论的指导下让我们翘首以待。我们应当从以下几个方面入手进行证据制度的革新：

1、事实信息理论下的证据制度的性质设计。

对于我国刑事证据制度的定位，应当是刑事证据制度改革和完善的首要问题。必须要有一个明确的定位和出发点。明确了事实信息这个指导思想，否则立法就会走弯路。证据法的模式必须与诉讼结构的模式相匹配。才能够保证诉讼的效率性和正义性。

2、事实信息理论下的证据制度的形式设计。

以制定单行证据法典为突破口，选择刑事、民事、行政证据法合一的道路，将司法活动与执法活动中的证据问题统一起来考虑，实现诉讼证据制度与非诉讼证据制度一体化。合理安排证据条文的规定，延续证据实体规范与程序规范相结合的传统。注意证据制度逻辑上的连续性，协调不同层次证据法律规范的冲突，确保宪法、基本法律、司法解释与国际条约的统一。确保建立一个完整具有易操作性的证据制度。

3、事实信息理论下的证据制度的特点设计。

建立起证据运行各个环节一体化的刑事证据制度，同对抗式诉讼格局相配套的刑事证据制度，强化物证地位的科学化刑事证据制度。特别注意证人这一证据形式的运用，要注重通过证人收集案件的事实信息和其它证据收集的区别。

结论：在重构证据法学的过程中我们应始终坚持科学的事实信息理论的指导，这将是个漫长而充满艰辛的征程，最初必定会充满来自社会各界的质疑声，但是我们一定会坚定信心不断的充实和完善事实信息理论，以无懈可击的完美理论来说服法学界人士的觉醒和共同努力，早日建立起世界一流的证据法体系，为更好地实现法律的公平和正义贡献自己的力量。

参考资料：

（1）陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社1999 年版。

（2）卞建林主编：《证据法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版（3）张晋红、易萍：《证据的客观性特征质疑》。法律科学，2001.（04）。20/（4）宋世杰：《诉讼证据法学》，中南工业大学出版社1998 年版。

（5）裴苍龄：《证据法学新论》，法律出版社1989 年版。

（6）樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001 年版。

（7）宋英辉、汤维建主：《证据法学研究述评》，北京：中国人民公安大学出版社，2006 年版。

（8）汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，北京：法律出版社，2002 年版。