法律行政论文第1篇

一、利益衡量的场合（一）法律解释中的利益衡量行政行为审查中作出任何裁决，均须适用法律，而适用法律又以正确“找法”为前提。找法无非有三种可能的结果：一是有可以直接适用的法律规范；二是没有可以直接适用的法律规范，即存在法律漏洞；三是虽有规定，却过于抽象而必须加以具体化。对于第一种可能的结果，需要由审查者通过自己的理解，确定该法律规范的完整内容，将其分解为构成要件及法律效果，而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素，审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，在符合的情况下，才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果，则需要进行漏洞补充。对于第三种可能的结果，则属于不确定法律概念或一般条款，需要进行价值补充。在第二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后，才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程，概括为法律解释阶段，它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。综上可见，法律解释是法律适用的不可或缺的条件，要正确地适用法律规范，必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，凡法律均须解释，盖法律多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题，法律必须经由解释，始能适用。［2］需要注意的是，我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释，存在不同的认识。从有关立法来看，法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议》规定，关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使；凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使，二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权，由国务院及其主管部门行使。《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的立法解释权由国务院行使，对行政工作中具体应用行政法规的问题，由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。《规章制定程序条例》规定，规章解释权属于规章制定机关。根据上述规定，行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是，上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释，特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。事实上，行政行为审查活动中的法律解释，更多的是对既有法律规范的理解，而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义，“在国外的法学著作中，在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释，并不讲我们所谓的立法解释，也不讲我们所谓的司法解释，它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释”。［3］因此，不可将我国行政立法中对“法律解释”赋予的特定含义，作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。1.确定法律规范的完整内容行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容，基于以下两个前提：一是，对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范；二是，虽存在法律漏洞，或法律规定过于原则，无法迳行找到可供适用的法律规范，但经漏洞补充或价值补充后，已然出现可供适用的法律规范。换言之，只有在法律规范已经确定无疑的情况下，才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解，是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。行政行为审查者作采取的法律解释方法，根据法学理论的一种通行观点，包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。根据法律解释学的基本规则，解释法律必须由文义解释入手，行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构（即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性）、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释，它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。经文义解释，只有唯一解释的余地时，不能再进行论理解释，只有多种解释同时并存时，方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法，通常而言，在行政法领域较少使用比较法解释的方法，但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释，尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释，其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看，从文义解释向论理解释的递进过程，以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助，本身同时就是利益衡量的过程。不但如此，在“经解释存在相互抵触的解释结果，且各种结果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。”［4］文义解释是法律解释的基础，然而就同一法律规范的某一条款而言，由于法律不确定性的存在，在特定时空进行准确的文义解释，必须要借助于利益衡量来实现。这里试以一起行政案件为例略作说明：［5］1994年，北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同，成立北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定，合作公司的投资总额为3000万美元，注册资金1200万美元。合同中对合作各方的职责进行如下约定：由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额，则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的权益。从1994年至1995年，香港嘉利来先后出资共折合美元1225万（其中部分为人民币出资），并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年，由于亚洲金融危机等因素，合作公司陷入资金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日，香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的《限期出资通知书》，其中称，鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定，要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。如不能提供，须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来，原先的3份《验资报告》连续被相关单位撤销。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利来发函，说明《限期出资通知书》将于9月24日届满。9月25日，北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函，声称未收到出资证明的相关材料。26日，二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日，原北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司，合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。28日，原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日，北京市工商局向新公司颁发了营业执照。香港嘉利来认为，原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益，遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2002年7月2日，原外经贸部作出外经贸法函67号《行政复议决定书》，以香港嘉利来出资虽有瑕疵，但不属于未出资等为由，撤销原北京市外经委627号批复。19日，二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼，要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2003年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以香港嘉利来未出资等为由，撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书，重新作出行政复议决定。

在本案中，争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部的《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定：“合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资，必须是合营者各方自己所有的资金”：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的，合同违法方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务”。在当初，我国由于长期处于外汇短缺状态，为了保障国家外汇平衡，有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。但是即使这些规定，也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展，我国外汇储备已经接近4000亿美元，人民币面临着升值的强大国际压力，这种情况下，限制外商以人民币出资的理由已不充分。此外，对于外商向合作公司出资形式的审查，有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时，有关主管部门均予以认可，据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。根据这种情况，香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上，对外贸易经济合作部对《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定的“未出资”的含义作了相应的解释，排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待，是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资，显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义，未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别，未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任，出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补，即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。至少从这点来看，法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖，也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此，即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下，在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的补充所谓法律漏洞，是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失，导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分，广义上包括法律的不确定性概念或条款，即那些虽有文字规定，但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形；狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。从理论界对法律漏洞的认知分析，多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能，并且违反立法意图的不完全性；［6］有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围，不能涵盖所要处理的全部事态。［7］在分类上，把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之，概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。［8］其实，已有相应规定但文义模糊的原则性条款，与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的“碰撞漏洞”相比仍是有较大区别的，在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞，即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞，不包括不确定概念的情形。从法律方法整体上看，学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补，包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突，实现公民权利与行政权力的总体平衡，因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充，是一条可行的途径。（1）法律规范内容缺失情况下的利益衡量法律规范内容缺失，意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系，本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定，但不能排除出现争议的可能。如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求，并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能，从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。在这方面最典型的例证是，根据国务院的《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病，但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2003年防治非典型肺炎期间，一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物，在疫情解除后有的已经无法归还，有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。从利益衡量角度，政府征用行为符合重大公益需要的性质，但它也涉及被征用财产当事人的多种利益，包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性，不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。换言之，被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此，行政行为审查者应当运用利益衡量的方法，弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞，使被征用人的利益损害得到相应的救济，从而妥善解决这方面的行政争议。（2）法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量法律规范条文文义矛盾，是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。一般来讲，越是公开的、民主的立法体制，越能有效地防止这种情况，但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前，这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。对此，需要通过利益衡量对“碰撞漏洞”进行补充。对此，笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”据此，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，是有执行力的。这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现，无非体现于两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，除个别情况下由行政机关强制执行外，一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。然而，行政诉讼法第六十六条却这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这样，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。从近些年的实际情况看，具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑使相对人主动履行具体行政行为失去了制度激励。不难看出，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法四十四条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的条文冲突。这意味着牺牲了某些本来需要通过依法及时执行具体行政行为而实现的公益（当然不是所有的具体行政行为都有这种紧迫性），同样造成公共利益与个人利益之间配置的明显失衡。

也许是出于对行政诉讼法第六十六条规定不合理因素的察觉，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的第九十二条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第六十六条规定的缺陷，但是它同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。因此事实上，我国行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。对此，仍然需要通过法院在审理行政案件中进行必要的利益衡量，对那些具有紧迫执行情形的具体行政行为及时裁定予以强制执行。这显然是消除法律规范条文矛盾的更为经济、更为有效的途径。3.不确定概念的价值补充不确定概念，通常是指法律规范中所使用的概念或条款的内涵或外延不够确定的情况。尽管不确定性概念也体现为法律规范上的条文依据，但是条文规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。在不确定概念存在的情况下，如果借助于法律逻辑进行分析，行政行为审查者很难得出清楚的结论，无法有效化解当事人之间的纷争。但是如果通过利益衡量对这种不确定性进行价值补充，则可以更好地达到理性裁决的效果。许多法律规范都存在某种程度上的不确定概念。比如行政复议法第九条规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，原则上可以在知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这一条所规定的“知道”的概念就有不确定性，行政机关将有关行政决定送达行政相对人可以作为知道的证据，行政相对人发现其他相对人依行政机关的具体行政行为处分其财产（如某乙根据房管局发放的房产证占有本属某甲的房屋）也可以推断为知道。此外，知道还可以结合具体行政行为的内容作出不同的理解，如果将具体行政行为仅仅理解为行政处理的结果，则行政机关只要告知行政处理的内容，行政相对人的行政复议期限就开始起算；如果将具体行政行为理解为包括法律救济权利告知的事项，那么仅仅告知行政处理内容尚不能发生行政复议期限起算的效力。由于我国还没有制定统一的行政程序法，除行政处罚、行政许可等部分具体行政行为外，诸如在行政收费、行政强制、行政确认、行政给付、行政合同等法律关系中，行政机关并不负有必须告知行政相对人法律救济权利的明确义务。而根据国外行政法治实践，这种告知义务被概括为权利教示，是行政相对人依法行使申请法律救济权利的重要法律保障。也就是说，权利教示构成行政相对人享有的独立的法律利益，应当在行政行为审查中予以考虑。对此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比较便利地对“知道”概念予以确定化，从而有利于实现行政权力与公民权利的平衡。实践中，行政复议机关对行政相对人因具体行政行为未载明权利教示内容且行政机关未口头告知法律救济权利而耽误法定行政复议申请期限的，一般认为行政相对人尚未真正“知道”具体行政行为，而延长行政相对人的行政复议申请期限的起算点。这实际上是通过利益衡量对不确定概念进行价值补充的具体体现。（二）事实认定中的利益衡量在法律适用之外，行政行为审查者进行裁决的另一个主要活动就是认定事实。在行为顺序上，认定事实是适用法律的前提，只有行政争议的事实固化后，才能寻找恰当的法律规范。认定事实的根本目的，在于探明案件事实情况的客观真实性。因为作为利益对立的行政争议双方当事人，往往对案件事实有不完全相同甚至相互矛盾的陈述，但又都认为自己提供的事实是客观真实的，这就需要行政行为审查者查明并认定真实的事实。行政行为审查中的事实认定，尽管以追求客观真实为目的，但是它又表现为对事前已经发生的事件和行为的一种推定。相对于行政行为审查而言，行政争议所涉及的事实必然是一段时间以前经历的事实，审查者无法目睹事实的进行过程（如果他真的目睹了这一过程，他就只能作为证人而不能作为裁决者），因此不可能以直观的亲历式的感受来判断某一当事人陈述的事实是真是伪。因此，行政行为审查中的事实认定总是间接的，是通过证明手段和方法对案件事实真实性的探求。当然，行政行为审查中需要认定的事实，并不是案件所涉及的所有事实。一方面，对于案件无关紧要，不会影响裁决结论的事实，不是有法律意义的事实，即不构成案件的主要事实，无须花费过多精力查证并判定真伪。另一方面，具备特定属性的事实，行政行为审查者可以直接采纳为本案的真实性事实，而无须另行作出认定。比如，最高人民法院《关于审查行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条提出：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”这实际上指的是当事人自认的事实。最高人民法院这一规定的第六十八条还指出：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）项，当事人有相反证据足以的除外。”这指的是符合显而易见特性的事实。

1.事实认定中的证明手段除了当事人自认的事实和具有显而易见特性的事实外，行政争议涉及的主要事实需要通过行政行为审查规则中的证明手段予以认定。这一证明手段就是对当事人提供的证据材料进行审查、核实。由于双方当事人提供的证据材料的互异性，而且同一当事人提供的多个证据之间也可能不能自相印证，行政行为审查者不仅要对证据逐一审查，而且也要对全部证据综合审查，遵循审查者的职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这就是行政行为审查中的证据判断过程。行政行为审查者对证据进行判断，首先要对证据的合法性进行判断。一般而言，证据的合法性判断主要体现在证据的形式和证据的取得两个方面，并不涉及证据的具体内容。在行政行为审查中，下列证据材料不能作为认定案件事实的依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。其次，要对证据的真实性进行判断。对证据真实性的判断通常包括以下几个方面：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。只有通过证据真实性的判断，才能剔除不真实的证据，并保留真实的证据。再次，要对证据的法律意义进行判断。这是事实认定的关键环节。面对真实的证据，行政行为审查者需要仔细分析其内容和与案件事实认定的意义，最后达到认定事实的目的。然而必须看到，事实认定并不是简单针对证据合法性、真实性和法律意义进行的机械式流水作业过程。在许多场合，在完成证据判断并确定证据的内容和意义后，可以发现仍然存在两个以上的内容完全相反的证据，它们的法律意义是截然不同的。如果完全保留这两个以上的证据，则可能造成审查者无法完成裁决职责。因此，还需要排除那些证明力强的证据、保留那些证明力弱的证据。对于证据证明力的强弱优劣，行政行为审查规则有一些规定，比如：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；行政行为审查机构主持勘验所作的勘验笔录优于其他部门的鉴定结论；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。但是，这只是解决现实当中的证据冲突的一般情形，而实际情况是更加复杂的。比如，某个国家机关依职权制作的公文文书也可能存在两份以上且内容不同的情况；不同法定鉴定部门的鉴定结论也可能相互矛盾，还有的证据冲突是行政行为审查规则未加涉及的。对此，无法回避审查者结合行政争议当事人利益的考量，具体确定证据的取舍。2.事实认定中的证明方法在实践中存在不少这类案例：两个行政行为审查机构面对同样的证据材料和同一法律规范的同样条文，采取的证明手段也没有本质差别，但所作的事实认定结果乃至裁决结论却大相径庭。造成这种情况的根本原因在于，这些行政行为审查机构在事实认定过程中采取了不同的证明方法，即对合法且真实的证据赋予了不同的法律意义并选择了不同的取舍方案。进而言之，在证据与事实之间，审查者采纳了不同的证明标准。有学者就行政诉讼证明标准提出，“所谓行政诉讼证明标准，是指根据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是人民法院查明行政案件的事实真相，特别是被诉具体行政行为是否符合事实真相的标准，具体包括证据所应达到的质和量两个方面的要求。”［9］证明责任的功能是确定在证据的质和量达到什么程度时，行政行为审查者可以断定案件事实真相，当事人可以解除其举证义务。我国行政复议法和行政诉讼法对于证明标准未作明确规定，学者有将行政行为审查机构作出裁决的要件之一“事实清楚、证据确凿”推断为客观真实的证明标准。这种唯客观论虽有其合理的因素，但是因为要求过于苛刻而实际上难以操作。与我国不同的是，国外许多国家则明确规定实行裁决官员的自由心证，证明标准虽有一定程度的规则约束，但是主要服从于自由心证。如德国《行政法院法》第一百零八条第一款规定：“法院根据他的自由的、从全部诉讼程序的最终结果中获得的确信进行裁决。在判决书中应说明指导法官确信的根据”。日本学者结合本国相关法律规定认为，在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。［10］我国台湾地区1998年修正的《行政诉讼法》第一百八十九条规定：“（裁决的实质要件）：法院为裁决时，应斟酌全案意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，但别有规定者，不在此限。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。”自由心证反映了人类主观与客观一致的可能性，同时也揭示了这种一致的相对性。这是主观与客观的关系所决定的，“自由心证主义对认定事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑与常识。”［11］自由心证并不是赋予行政行为审查者不加限制的权力。“将自由心证理解为任意性，完全歪曲了这个理论。实际上自由心证或法官确信，是指的通过对论据的判断达到认定事实的过程，这里的‘自由’并不是‘任意’，绝对不是说一个法官可以‘自由’（任意）地进行判断。是说的一个‘自由的法官’所进行的判断。”［12］为了消除对自由心证任意性的担心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有这样一个案例：［14］1998年11月14日14时许，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中无人的情况下，强行对其所住房屋进行撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去。崔某认为派出所对其住地的搜查违法，且搜查后未采取安全措施致使其丢失身份证和现金34000元。崔某诉至法院，要求确认被告的搜查行为违法，并责成被告赔偿财产损失34000元。原告崔某提供的证据有夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、家中存有现金的两份同乡证明以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。一审法院海淀法院认定：被告在对崔某租住房屋进行检查时，在没有本人在场的情况下，未办理相应的法律手续，即强行打开上锁房门进行检查的行为侵犯公民合法权益，属于违法行政行为；被告无视公民私有财产合法性，违法检查行为导致崔某及其家庭的财产受到损害，理应赔偿；因原告在诉讼中提出其家庭收入积蓄有3万余元的证据不充足，故对其要求被告赔偿34000元的诉讼请求无法支持。据此，一审判决确认被告行为违法，但驳回原告其他诉讼请求。二审法院北京第一中级法院认为：原审法院认定被告检查行为违法的正确的；被告强行撬门检查崔某住处后未采取相应的现场保护措施即离去，致使该住房在一段时间内处于失控状态，引起崔某称回家后发现丢失人民币现金的后果，存在法律意义上的因果关系；崔某提供的证据材料表明，其所称住所内存放人民币34000元具有可信性，一审被告的证据材料不能否定这一点。据此，二审法院作出终审判决，判令某派出所赔偿崔某人民币34000元。

从此案例可以看到，一审法院与二审法院有着不同的自由心证过程。本案中崔某对家里存有34000元现金的案件事实，提供了夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、两份同乡的证言以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。关键是这些证据材料在质和量上达到什么程度，才可以合理地推导出崔某所称事实的认可。因为崔某在家里存放现金与派出所强行撬门检查后现金丢失的真相，已经成为过去，法院只能通过证据审查来认定事实。从利益衡量的角度看，一审法院并未考虑个人在其住所存放钱款的通常状态和据此所应有的利益。一般来讲，每个公民都不可能也没有必要将自己家中存放现金的情况张扬于外，更不可能象房屋等不动产的物权那样需要提请有权机关登记公示。他所可以做到的就是证明自己拥有这笔钱，比如这笔款项的来源、取得这笔款项的某个环节的知情者证言等。崔某所提供的证据材料业已达到这一要求，应当认可其享有相应的利益。而某派出所无法提供相反的证据，因此无法否认崔某的既存利益。基于这种利益考量，二审法院的事实认定过程无疑是正确的。（三）处分幅度的利益衡量学者通常认为利益衡量仅存在于法律适用和事实认定阶段，较少意识到在确定行政行为审查结论的权利义务内容时也有利益衡量因素。其实，这种处分幅度上的利益衡量是十分常见的，它起因于现代行政以日益浓厚的自由裁量权特征，审查者对于行政自由裁量权的制约，很大程度上需要借助于利益衡量这一方法。现代行政法发展过程中提出的某些法律原则，其实就是利益衡量方法的另一种形式的概括。在笔者看来，与利益衡量关联最为紧密的是行政法上的比例原则（我国习惯称为行政行为的适当性要求）。比例原则一方面对行政机关行使行政权力进行规制，防范行政权力滥用，同时“比例原则也决定了行政法院的程序本身，例如：有关其自身事务解释的适当性。从内容上讲，比例原则是控制行政权力的一个重要标准。如今，该原则已超越其最初的安全意义，延伸至行政活动的全部领域，作为一种‘微调’的工具，它监督着行政行为在个案中——面对私人利益时——执行公共利益的程度。”［15］尽管学者都普遍认同比例原则的重要意义，但我国行政立法上还没有正式承认比例原则。行政法实践中的比例原则是首先由司法审查活动提出的，笔者仅举一例加以说明。［16］1993年4月，哈尔滨同利公司向市规划土地局申请翻扩建位于该市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰公司签订房屋买卖协议，将上述房屋产权转让于汇丰公司，汇丰公司依法领取房屋产权证。同年12月7日，市规划土地局颁发建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108楼，用地约339平方米。1994年1月，市规划土地局颁发建设用地许可证，批准建设用地211平方米、建筑面积680平方米的三层建筑。同年5月9日，市规划土地局向同利公司核发建设工程规划许可证，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向市规划土地局申请再次扩建108号楼，拟增建4层共1200平方米。在尚未得到市规划土地局答复情况下，汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证，于1994年末组织施工，至市规划土地局1996年作出处罚前，已将198号院内原有2层、面积303平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面9层、面积3800平方米的建筑物，将该院内原有临街3层、面积1678平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面临中央大街为6层、后退2米为8层、从8层再后退4米为9层、面积6164平方米的建筑物，两建筑物连成一体。市规划土地局行政处罚决定内容是：1.责令汇丰公司拆除临街建筑物的5至9层，罚款192000元；2.拆除108号院内建筑物的地面8至9层，罚款182400元。汇丰公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。一审法院认定，市规划土地局处罚显失公正，将处罚决定变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱，第八层从中央大街方向向后拆迁4支撑柱，第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道；对该违法建筑罚款398480元。市规划土地局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院驳回上诉，维持原判。最高人民法院在维持一审判决的法律文书有这样的表述：哈尔滨市规划土地局在上诉中提出，汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店顶部，影响中央大街整体景观。按照国务院批准的哈尔滨市总体规划中关于中央大街规划原则及其建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了汇丰公司的损失，给相对人造成了过度的不利影响。因此，一审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。一审法院将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积并变更了罚款，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合城市总体规划中对中央大街的要求，达到了执法的目的，一审变更处罚并无不当。最高人民法院的判决精神，是贯彻比例原则的典型体现。它通过对行政主体所代表的公共利益与行政相对人所具有个人私益进行妥当比较，确定审查结论对二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政机关依法行政的同时，维护行政相对人的合法权益。二、利益衡量的类型及原则（一）需要衡量的利益组合在行政行为审查中，在同一个行政争议中可能出现各种各样的利益关系。为了分析起见，本文将这种利益关系加以简化和概括，归纳为两个组合：一是个人利益与个人利益的关系；二是个人利益与公共利益的关系。需要指出的是，这种归纳方法并不带有普遍意义，不同的学者从不同的角度出发可能提出各自的利益关系组合。笔者在此提出的观点，主要是以阐明行政行为审查中的利益衡量方法为趣旨的。1.个人利益与个人利益个人利益与个人利益的利益关系组合在行政行为审查中是常见不鲜的。曾经有一种观点认为，只有在民法领域，“由于是平等主体之间的权利义务的争执，主体有互换性，所以比较容易能够依充分的利益衡量以定胜负。司法人员可以根据立法机关的立法目的或法理填补法律漏洞；可以对法律作适当的扩大解释；有更大的余地可以根据具体情况作利益衡量以实现实质正义。”［17］这一认识存在两个误区，一是将民事关系理解为平等主体之间的法律关系，而将行政关系理解为不平等主体之间的法律关系，并不符合现代行政法基础理论；二是认为只有民事关系中才存在个人利益与个人利益的碰撞，而行政关系则只能局限于个人利益与公共利益的关系，显然也是不符合近代以来公民权利不断发展、权能不断丰富、利益不断扩张的现实。

随着行政权力向私法领域的渗透，行政管理的传统形态相应发生了根本的改变，大量的行政行为转而以处理个人之间的利益冲突为内容的，从而直接面临着如何正确衡量个人利益与个人利益关系的任务。比如，行政机关确认土地、房屋等不动产的权属，意味着在相邻各方当事人以及其他争议当事人之间进行利益分配。这种分配结果直接影响的是两个以上的个人利益，而不能简单地归于个人利益与公共利益关系的配置。又如，为了维护市场经济秩序和社会交易安全，行政权力需要通过许可等方式对某些市场资源进行干预，这种行政行为与诸多当事人之间的竞争利益密切相关，实际内容是个人利益与个人利益的关系。此外，随着公民新型权利的不断出现，如环境权、社会保障权等逐渐为各国法律所确认，由此生成了大量的个人利益，致使相关的传统行政行为也日益带有个人利益与个人利益之间的因素。不仅如此，利益认定标准表现出从严格到宽松的变化，也使个人利益与个人利益的冲突组合有了更多的机会。传统行政法强调法定利益标准，将反射利益一概排除在外。如我国台湾地区学者曾认为，“未必任何利益皆可同等认定为权利。若干个人因某种事实之状况，而非直接导源于行政机关之所作所为，所获得或享有之好处，例如河流通畅、空气清新、一般认系属所谓‘事实反射’之范畴，自与行政法无涉”。“若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法请求权可资行使，以资保护其利益”。［18］但在近年来西方国家的行政行为审查实践中，已将法定利益标准扩大到值得保护的利益标准，不再强求当事人的利益必须是法律规定特别保护的利益，只要当事人主张的利益处在法律规定或调整的范围内，即可请求法律救济。总之，现代行政行为审查活动中，利益衡量的通常任务是要考虑个人利益与个人利益的组合关系。2.个人利益与公共利益行政权力是以实现社会成员个体的普遍需求为其正当化目标的，这种普遍需求所形成的公共利益，是一种具体的、现实的、独立的利益。正因为如此，人们将传统行政争议都视为个人利益与公共利益之间的冲突。然而需要注意的是，个人利益与公共利益之间具有某种程度的异质性，如果不通过一定的转化机制使二者处于同一平台之上，则难以谈得上进行衡量的可能。如果按照前些年我国理论界所持的公共利益高于个人利益的成见，那么个人利益在与公共利益遭遇时，只能是无条件的让步和牺牲。在这样的理念支配下，并不需要对行政争议进行复杂的利益衡量，只要通过机械式的裁决方法即可完成裁决活动，但其代价将是个人利益与公共利益的绝然对立，最终使公共利益演化为与个人利益毫无关联的无主利益。这样的后果，将会扼杀社会成员基于利益追求而形成的创造力，造成社会关系的混乱，恐与我国当年“一大二公”闹剧的下场并无二致。现代行政法的公共利益概念是与福利行政法观念不可分的。与自由竞争资本主义的经济自由主义思想相适应的警察行政法观形成鲜明对照，二十世纪凯恩斯革命及政府干预主义把“公共福利”、“公共利益”两大概念紧密地结合在一起，并使得两大法系的行政法基础理论在逻辑基础、人文精神以及价值取向等方面逐渐趋于一致。尽管近二十年来随着经济社会形势的发展变化又出现政府与市场之间权利界限的连续性微调，但是扩大行政权力的运作范围，弥补市场机制的失灵之处，为行政相对人尽可能提供更多更好的服务，通过公共利益最大化实现个人利益最大化，这种福利行政法观念仍然占据了行政法主导地位。因此，就利益的内容而言，个人利益与公共利益可能有所侧重，但是公共利益绝不能抽象化，更不能是政府利益的代名词，而是众多个人共同利益的概括和归纳。在严格界定公共利益范围和内容的前提下，个人利益与公共利益发生冲突时，法律承认公共利益有优先实现的可能，但是这种优益实现的机会是以承认和尊重个人利益的价值为条件的。换言之，个人利益与公共利益构成对立的利益组合，而不是使个人利益屈居于公共利益的阴影之下。个人利益与公共利益总体上具有同等的重要性，对它们进行利益衡量的事实本身说明了它们通过社会性价值转换而成为可比较的两种独立利益。公共利益具有社会性，而个人利益一旦在宪法和法律中得以确认，也就具有广泛的社会性，包括个人隐私权、言论自由权等法律权利所反映的个人利益，实际上代表的是国家与社会之间的权力界限，承载着社会上一般人对法律的普遍要求和期望。庞德曾经指出，“在权利和估量两种相对的主张或要求时，我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的利益作为社会利益，我们事先就会换一种方法来解决。”［19］总而言之，在个人利益与公共利益的组合中，不应对其中之一抱有先验性的偏爱或歧视。（二）利益衡量的原则1.有限衡量原则行政行为审查中的利益衡量，主要是行政争议当事人在合理期限和合理范围内不能自动达成合作协议的前提下进行的。利益衡量带有某种被动性和谦抑性，它决不是无所限制和无所不能的。原则上，行政行为审查者要在行政相对人和行政主体博弈结局的可能范围内进行衡量，不能超过当事人博弈中所针对的利益种类和范围随意发挥。对于双方当事人通过合作博弈达成的合意，只要不违反法律的强行性规定，则按照审查节制的要求不予干预。行政行为审查者在必须进行的利益衡量过程中，对于事实认定应当充分考虑双方当事人各自所举证据材料的质与量的情况，以及各方当事人对其举证责任的履行程度。从利益衡量的过程和结果看，行政行为审查者还应当注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。尽管不同的个体对于利益的期望值可能存在不同的认识，但是不同的审查者必须保证同一法律条文适用于同类情形的行政争议时具有内在的一致性和平衡性，避免出现明显的波动，导致公众无所适从。对此，加藤一郞曾强调：“依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制、恣意的。这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁决中是否有所节制等。”［20］二是衡量的可行性。任何权利在为其主体带来利益的同时，亦使个体和社会承受一定的成本。行政行为审查者必须通过利益衡量确定这些成本是合理的、必要的，否则就会导致负面的社会效果，不利于社会公众对衡量结论的认可和接受。三是衡量的超脱性。利益衡量应当体现行政行为审查者的独立性，防止对任何一方主体利益的偏向或偏见。行政行为审查者在自由裁量中没有自己的利益，如果将价值取向理解为利益，那么“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓。”［21］只有如此，才能保证利益衡量结果的公正性。

法律行政论文第2篇

(一)分析对象的确定目的解释方法的研究

离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

2.目的解释之终极性标准意义

法律行政论文第3篇

在现实生活中，当谈到行政行为的法律责任，人们首先想到的一般是政府部门的具体行政行为，而抽象行政行为却为人们所生疏，这是由于它自身的特征和发挥功能的方式所决定的。由于我国现在

的行政立法原则性强、操作性差，致使行政机关在执法时适用法律存在困难，失去准心，甚至造成违法行政。此类新问题往往有其源头上的因素，抽象行政行为的失当或违法会造成具体行政行为的失当

甚至违法。由于抽象行政行为的不可替代性，其对行政相对人权利义务广泛而深刻的影响，确定抽象行政行为的责任刻不容缓。其必要性具体来讲可分为以下三个方面。

1.它是实行法治的根本保障。权利、义务是法的基本范畴，贯穿于法的一切方面和全部过程。从静态看，权利、义务是法律规范的核心内容；从动态看，权利和义务是法律规范在实践当中形成的法

律关系的基本要素。法定权利能得到行使、法定义务能得到严格履行，是实行法治的重要表现。从这一意义上讲，法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。而真正的法治要求政府

在宪法和法律的范围内进行运作，政府权力必须受到宪法和法律的规范和限制，抽象行政行为作为政府权力的重要行使方式，只有纳入法律责任轨道，建立完整的法律责任体系，才能保证法治的最终实

现。

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行

政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的。现代法治以权利维护为突出特征，法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法

。所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政

相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利

的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。

3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据，具有可以反复适用的特征，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于

具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政

行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种摘要：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当

的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规

定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的新问

题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面新问题展开的专项清理，如为减轻企业和农

民负担对“涉负”文件进行清理等。但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行

政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面摘要：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法

律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却

未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此做出统一

完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面摘要：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法

定的原则，假如抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。行政权力和公民等相对人

的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担和此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人

的权益受损承担补救责任。

行政主体应对抽象行政行为承担法律责任，这一点已经不容置疑。现代行政法在充分维护行政相对人合法权益的基础上，同时也强调对行政管理秩序的追求，这反映了公平和效率兼顾的法律价值。

一方面，全面确定抽象行政行为的法律责任，对权利人提供全方位的保障。另一方面，根据行政管理的规律和行政效率的要求，设定免责事项，在免责情形之下，确定行政主体的法律责任，但实际上并

不履行这一责任。从保障行政相对人合法权益和提高行政效率的双重目的出发，结合其他法律责任执行免责的目前状况，针对抽象行政行为法律责任的特征，可设定以下两种免责情形摘要：一是时效免

责。对行政主体承担抽象行政行为法律责任设定时间限制，超过这一期限，权利人不主张权利，视为放弃权利，则行政主体不再承担法律责任。二是不诉免责。行政相对人主张权利应当主动向有关机关

提出，有关机关采取不诉不理的原则。当无人提出权利请求时，并不能认为行政主体没有法律责任，只是因为行政相对人没有启动法律救济制度，行政主体没有在事实上承担这一责任。通过实施免责制

度可以起到既充分保障行政相对人合法权益，又提高行政管理效能的功能。

参考文献摘要：

法律行政论文第4篇

行政公正指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。笔者就构建行政公正的经济、政治、文化和法律平台进行了深入的分析。

正义是人类社会至高无上的标准,公正则是法律的最高价值。何谓公正如何实现公正在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。美国闻名哲学家罗尔斯在《正义论》开篇中指出，公正是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”［1］（P231）各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。一般来说，公正意味着维护正义和中立，防止，其核心是无私和中立。公正的理念在西方各国法律体系中也占据着非常重要的地位。如英国法治以NaturalJustice(自然正义)为其核心观念，美国以DueProcessofLaw（正当法律程序）和CheckandBalance（制约平衡）为其支柱。

行政公正原则指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。［2］（P48）行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政治理事项。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。“行政公正要求改变过去权威行政的陈旧观念，实行民主行政、公正行政、公平行政、公开行政。”“行政公正作为一个整体，既是行政机关及行政人员的自我要求，也是社会公众的外在期望。”［3］（P48）

一、行政公正的逻辑起点—控制行政机关的自由裁量权

行政公正原则相当程度上是与自由裁量权联系在一起的，只有当行政官员在法律规定的框架内有选择行动的权力的时候，才会对其要求公正。行政机关在行政过程中，依据法律积极的明示或消极的默许，基于行政目的，自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力，称之为自由裁量权。行政自由裁量权是现代行政权的核心内容。从某种意义上说，行政自由裁量权的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实的选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响，而行政公正的原则实质上是防止滥用自由裁量权的一整套规则。

二、行政公正的内容

行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。程序公正是实现实体公正价值的手段、工具和保障，实体公正是程序公正机制作用的对象和目标，并在程序公正机制的运作中接受检验。“实体公正是一种结果价值,而程序公正是一种过程价值,其二者的结合就构成了行政公正。”［4］（P99）形象公正则是行政公正的外在要求。行政公正的具体内容如下：

（一）实体公正是行政公正的本质要求，

1、依法办事，不偏私。严格遵守法律规定,依法办事,是行政执法法治理念的要求。法律不是确定某一个人的非凡利益,不是针对某一个人或某几个人,而是针对人们整体,确定人们整体利益的。因此,它不会对处于同样情况的人,作出不同的规定。行政机关假如离开法律办事,就可能因感情或其他因素而不能一视同仁,就可能同样情况不同样对待,从而出现不公平、不公正。行政机关及其工作人员必须清楚地熟悉到，行政机关的权力是人民通过法律赋予的，行政机关及其工作人员行使权力必须为人民服务，而不应当运用人民授予的权力徇私，为自己或者与自己有关系的组织、团体、个人谋取私利。

2、平等对待相对人，不歧视。这一原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关无论是实施具体行政行为，还是作出抽象行政行为；无论是授予相对人权益，还是要求相对人履行义务；无论是赋予相对人某种资格，还是对相对人科以某种处罚，都必须平等地对待相对人，不能因相对人身份、民族、性别、不同而区别对待。平等对待包括两种情形：同等情况同等对待、不同情况区别对待。当然，平等对待相对人并非意味着不分情况，不管差异，一律相同。对于一些社会弱势群体，不仅不应该歧视，而且还应当根据实际与可能，依法适当地给予非凡优待和保护。

3、合理考虑相关因素，不专断。所谓相关因素，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观熟悉、推理、判定，任意地、武断地做出决定和实施行政行为。行政机关在执法中，既要合法，也要适当。一方面，行政机关作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑不相关因素。另一方面行政机关在具体执法中应考虑相关因素,不能凭自己的主观熟悉、推理、判定,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。

4、比例原则。实体公正还要求行政机关及其工作人员在作出行政行为时符合比例原则的要求，即行政机关采取的措施和手段应当必要，适当；行政机关实施行政治理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即使万般无奈之下给当事人造成的损害也要求小于因此取得的行政收益。

（二）程序公正是实体公正的前提和保证

现代的正义观念已经由传统观念中的实体正义转变为了具有‘显示’作用的程序正义,程序的公正是程序法本身所应具备的独立的价值理念。事实上,实体的公正是如此的难于捉摸,而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”［5］（P213）由于我国长期以来形成了“重实体、轻程序”的法律传统，因此，程序的公正在当前中国显得尤为重要。它具体包括：

1、自己不做自己案件的法官。回避制度是指行政机关在行政执法过程中，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系，或者行政机关被认为有成见或者偏见，可能影响公正处理的，应主动回避或应当事人的申请回避，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。回避裁决与自己有关利害关系的争议是程序公正的基本要求。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政执法人员主持行政程序，从而实现行政公正;有利于消除相对人对程序结果不公正的怀疑，增加相对人对行政机关的信任感，提高其对行政决定的认同，保障行政治理活动的顺利进行。

2、不单方接触制度。不单方接触制度是指行政执法人员在处理两个以上行政相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人在就相对人违法行为作出处罚决定的过程中,不能在被处罚人不在场的情况下,单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政执法的腐败和偏见,防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

3、确保行政相对人的知情权。确保行政相对人的知情权即行政公开，指的是除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政治理应当公开，以实现公民的知情权。它要求行政执法主体在作出对相对人不利的行政行为前,必须事先通知相对人,听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关非凡情况除外)。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约。行政执法主体之所以在作出行政行为前要通知相对人,是为了使相对人对相应行为有所了解,有所熟悉和理解,为履行相应行政行为为之确定的义务自觉进行必要的预备。行政执法主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩,主要是为了防止和克服行政执法行为的片面性和可能的差错,尽量避免冤假错案。

4、阳光是最好的防腐剂。政务公开对政府决策形成了一个强有力的约束，为政府科学决策、民主决策和依法决策提供了一个制度的保证，每个层次有每个层次的程序，每个人有每个人的权限，权力的运行更加规范、透明，从而建立起政府和老百姓的互信关系。政务公开有效避免了暗箱操作，保证了行政公正。

5、任何人为自己的辩护应当被公平听取。听证制度作为行政机关听取陈述和申辩的一种非凡形式，是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。

6、职能分离。职能分离，指的是将行政机关行使内部某些相互联系的职能时要加以分离，使之由不同的机关或不同的工作人员行使。职能分离是分权原则在行政主体内部的运用。职能分离可以防止行政执法人员腐败和滥用权力，也能防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确。

（三）形象公正是行政公正的外在要求。

公务员的执法形象必须公正，公务员在执法过程中，除实体公正和程序公正之外，在言行上还要符合公务人员的身份，否则，就会妨碍行政公正的实现。目前，在政府机关中存在个别公务员由于对自身形象没有给与足够重视，导致了行政相对人和社会公众对政府公务人员的办事公正性产生怀疑，进而对行政机关执法是否公正产生怀疑的现象。［3］（P48）

三、实现行政公正需要构建的平台

（一）市场经济平台

“市场培育市场主体的独立性，市场培育实际上是市场主体的意识、能力等多元化方面的独立性培育，这种独立性是每个人在市场经济中的主体性和个体性能量的充分而又合理的释放。”［6］（P112）“这种主体性和个体性是个人应该敢于用理性的尺度来评判一切，个人应该拥有按照自己的正当权利进行社会活动的自由。”［6］（P113）市场主体的独立性最大程度的发酵，就会经由经济决定政治的规律“使得政府不能脱离公断者正中的位置，而偏袒地站在与己有利或血缘相通某些（国营）企业一边，发号施令、指手划脚，使行政运作不应有地跌落于法律原则与规则的底线之下。”［6］（P114）

市场经济也是孕育现代平等意识和自由观念的母体，所以当市场经济的发展要求政府为它提供更广泛的服务时，也对公共行政的公正性提出了强烈要求。人们的公正要求来源于平等意识和自由观念，而平等和自由则是由市场经济来加以确立的，并且反过来成为市场经济存在和发展的基本原则。市场经济创设了平等和自由，市场经济又提出了对平等和自由的需求，这表明平等和自由在市场经济条件下是有着客观基础的。但是仅仅有了这种客观基础，并不意味着平等和自由在任何时候都不会受到侵害。所以，自觉地维护平等、自由，应当成为政府不可推卸的责任。平等、自由和公正是涵义相近的概念，但它们的适应范围和所标示的理论指向是不同的。假如说平等强调主体间关系的对等性的话，那么自由则突出了这种对等性关系中主体的独立性。至于公正，则是向某种权威力量提出的维护平等和自由的要求。市场经济创造了市民社会的领域，使之与公共的领域并存，平等和自由是市民社会中各种社会关系的原则和基础，而公正则是市民社会对公共领域的行为要求。

（二）政治平台

发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，创造良好的政治环境对于实现行政公正具有非常重要的促进作用。在政治上,假如行政主体的职能关系理顺得不好,各行政主体互相推诿扯皮,行政官员恣意专断,盛行等,都会弱化公民对公正、非凡是程序公正的关注。更有甚者，假如行政官员不能以身作则，正确行使手中的权力，始终做到清正廉洁，反而是，大搞权钱交易，腐败不断,那就更无行政公正可言了。

同志在党的“十六”大报告中提出要改进行政治理的方式，建立公正的行政治理体制。因此，如何有效地防止“国家权力部门化，部门权力利益化，非法利益合法化”；如何在制度上促使政府部门行政公正，就成了必须解决的问题。要保证政府部门行政公正，必须在政府部门行为和公务员治理方面加强五项制度建设。1、开放的沟通制度。新公共行政理论认为政府及其部门需要响应公众的需求，为了响应公众，就必须了解公众的需要是什么。因此，建立向公众开放的沟通渠道和反馈制度是保证政府部门行政公正的重要条件。2、开明的行政协商制度。行政协商是实现各种利益主体利益平衡的途径，也是政府的重要事务。这种协商过程实际上是利益的再造过程，也就是塑造公共的利益，让各方在这一公共利益中得到满足的结果。各方皆赢的状态是行政公正的结果。3、开通的信息公开制度。政府部门信息公开包括政务公开和涉及公共利益的政府公务员的私人生活的公开。政务公开已经在上文实体公正中谈到，这里我只论及公务员私人生活公开的问题。公职人员本身就具有公共性，其隐私权应适当递减。部分公开公务人员的私人资讯，不仅有助于他们检点自己的行为，而且能促使其避免偏私的嫌疑，这也是形象公正对公务员个体公正的要求。4、开放的听证制度。必须完善听证制度，使听证制度成为维护行政公正、防止政府部门任意行为的保障。5、开阔的救济制度。上述制度并不能完全保证行政公正，为保证行政公正，还必须有救济制度，为公众提供救济渠道、方式。

（三）现代文化平台

由于我国经历了漫长的封建社会，而儒家思想在传统文化中一直占据主导地位，其影响延续至今，反映在行政执法中就是“情大于法”。造成这种现象的原因在于，受儒家思想强调“情”的影响,人们的权利观念比较淡薄，这就使得行政主体在作出行政行为时往往把“人情”、“关系”放在第一位，而忽视了行政公正。假如人们的权利意识得到普遍增强，就会有效的制约行政权力，促使行政主体尊重相对人的权利，慎重行使公权力，从而促进行政公正的实现。可以说,权利文化是行政公正存在并得以发展的土壤。因此,我们要逐步改变不利于公正发展的传统文化,树立公正意识,建立公正理念下的文化。［4］（P100）

此外，我们还必须重塑行政文化。孕育于传统政府管制型治理模式的行政文化，又反过来逐步加深了行政人员对行政管制型权力行使方式的过度依靠。要构建行政公正机制，推动行政治理体制的根本性改革，应当在当前政府治理转型的宏观背景下，彻底摒弃以行政机关为中心的思维模式和制度安排，铲除管制型文化的舆论和心理基础，树立以公众为中心的基本理念，重新设计和塑造权利至上、服务为本的行政文化。

（四）法律平台

20多年来，随着我国经济体制改革的深化和社会主义政治文明的发展，我国先后制定了包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，行政执法领域的“无法可依”的状况已经基本改变。但是，带有行政基本法性质的《行政程序法》，自上世纪九十年代开始孕育立法，至今仍然阙如。

制定《行政程序法》是规范行政行为，保障行政公正，提高行政效率的迫切需要，对于发展民主政治，保护公民、法人和其他组织合法权益，遏制腐败现象，克服，建立健全社会主义行政法律体系都具有十分重要的意义，这已经为我国多年来的实践所证实。没有公正的程序，就没有公正的执法。可以说，绝大部分行政违法都跟缺乏程序保障有关。甚至，有些案件处理结果基本公正，但因为没有遵守基本的程序准则，当事人也认为不公正，感到难以接受，到处告状、上访。近几年的立法吸收了回避、告知、听证、送达、说明理由等程序性规定，取得了明显的效果。因此，推进行政公正还需要大力加强法律程序建设。

【参考文献】

1、罗尔斯，正义论［M］.上海：上海译文出版社，1991.

2、姜明安,行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社高等教育出版社，2002.

3、盖晓栋，行政公正的含义及其实现［J］.理论探索，2005（法学专辑）.

4、陈长均，试论行政公正［J］.理论探索，2005，（3）.

法律行政论文第5篇

论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。

实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。



政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。

从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。

一、行政主体与行政相对人平等的理论基础

我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］

（一）从行政权力的来源看

按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。

（二）是制度的要求

是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。

以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。

（三）行政相对人的独立性与行政的开放性

现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。

（四）从法治理念分析

法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。

一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。

二、行政主体与相对人平等的适用范围

平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。

管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。

1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性

随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”

这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”

2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。

3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主体与相对人平等的途径

如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。

首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。

其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。

结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。

注释：

［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。

［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页

［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。

［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。

［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。

［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。

［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。

法律行政论文第6篇

一、行政自制的概念解析

（一）行政自制的概念及要素

本文把行政自制定义为行政主体自发地约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为，简单说，就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。这一概念主要包含如下几个要素：

第一，行政自制的主体是政府自身。传统行政法理论把制约政府行政权的任务交给各种主体，包括立法、司法等其他国家机关、新闻舆论、社会团体，乃至于公民基本权利的限制等等，①几乎是除政府自身之外的一切社会主体。而行政自制的主体偏偏就是政府，是做出行政行为的政府对自身行为的制约，即自己制约自己。如果说来自政府之外的制约是他人制约，那么来自政府本身的制约就是自我制约。

第二，行政自制的对象是行政权。行政自制所要制约的仍然是行政权，即行政权的违法行使或不当行使，防止行政权侵犯相对人的合法权益。虽然行政自制与传统控权论上约束行政权的方法（他制）在主体、途径等很多层面均有不同，但与他制一样，行政自制的目的也是约束行政权，并与他制共同构成控制行政权的主要方式。

第三，行政自制的具体方式包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等。自我预防是指行政主体应当严格依照法定的行政程序实施行政行为，并建立周详的监督机制，防止错误行为发生；自我发现是指行政主体需要时时注意已经实施过的行政行为，检查其合法性和正当性，一旦错误出现便能及时发现，并采取补救措施，而不是等到错误行为已经带来十分明显的表现或者已造成相当程度的损失后行政主体才知晓；自我遏止是指行政主体需要建立一套针对错误行为的紧急处理机制，做到一旦发现错误便能及时制止，在发现错误行为后能够及时有效地加以阻止，防止损失扩大或防止无法挽回的结果发生；自我纠错是指行政主体在发现已经实施的行政行为确有错误之后，能够主动纠正，并对已经造成的损害予以补偿，而不是对错误行为置之不理，听任其损害公共利益或相对人合法权益。2007年5月和9月，商务部分别停止了在实施过程中存在漏洞的“名酒”评选和“全国餐饮百强”评选，[1][2]可谓行政主体主动省审自身行为的一次实践，为行政主体的自我纠错提供了范例。

第四，行政自制是一种积极的行政行为。这是行政自制概念的关键之处。行政自制强调“自发”，是政府及其公务员主动控制自己的行为，前提是政府及其公务员在行使行政权之前或之时就已经在主观上具备了自我控制、服务公众的愿望和需要，并在这种愿望和需要的指导下从事行政行为。这使得行政自制区别于政府及其公务员在受到他人监督、牵制之下被迫地、不得不做出良好行为的情况。本文认为，政府“自愿做好事”的积极状态优于“被迫做好事”的消极状态。

第五，行政自制的基本动力来源于政府及其公务员的道德意识，特别是服务相对人的行政理念。如果说对行政权的外部制约是通过其他国家机关的权力、公民基本权利、公共舆论等来实现的，那么以权力者本身（政府）为主体的这种自发的制约模式依靠的则是以服务行政为主的道德意识，主体只有在正直、正义的善良观念引导之下才能做出自我控制的行政行为。在此基础上，行政主体应当培养自我克制和自我反省的基本素养：自我克制是压抑不良行为的念头，即政府及其公务员凭借内心的正义标准和道德要求压制故意从事非法行为或不当行为的意图，包括故意侵害相对人权利、非法将公共资源转化为私人资源等，从而使不良行为自始不会发生；自我反省是指行政主体对其已经实施的错误行为进行反思，找出错误的成因、表现和后果，总结经验，以避免再次出现同样的错误。这两项基本素养要求行政主体提高行政水准和行政能力，开展健康而有活力的生态行政。

（二）行政自制与相关概念的区别

1.行政自制与行政自治。按照《现代汉语词典》的解释，自治是指“民族、团体、地区等除了受所隶属的国家、政府或上级单位领导外，对自己的事务行使一定的权力”，而自制则指“控制自己”；[3](P1670)《布莱克维尔政治学百科全书》对自治（self－government）的解释是“某个人或集体管理其自身事务，并且单独对其行为和命运负责的一种状态”[4](P693)，而《牛津法律大辞典》中与自制最接近的是“自我抑制”（forbearance），指“放弃正在实施的行为或者故意地不实施某种行为”[5](P342)。可见，行政自治重在行政上的自我管理，多用于中央与地方关系中地方的自我管理，以及组织、团体、机关等自行处理内部事务，不受外界干涉；而行政自制重在行政上的自我控制，是对行政权的自我约束，二者之间的区别较为明显。

2.行政自制与行政自律。自律是指“自己约束自己”[3](P1688)，或者“当某人履行约束他的法律时，他便被称为自律（makehislaw）”[5](P578)。自律的含义与自制相近，我们之所以最终使用“自制”，而非“自律”，乃是因为：（1）自制比自律更能表达“控制”的意味；（2）自制对行政行为的要求比自律更严格。在行政法上实现自律只要使行政行为符合法律就可以，而自制则要求政府的行为不仅合法而且合理；（3）自制所表达的主观愿望比自律更强。自律仅仅是自觉遵守规范，而自制则是努力控制自己从事某不法或不当行为的意图，并以善良行政的愿望服务相对人，需要更高层次的道德驱力；（4）自制包括了预防、发现、纠正等一系列针对错误行为的处理机制，而自律则不包括关于错误行为的对策。

二、行政自制的功能指向

之所以要对行政法的理论视野进行拓展，提出“自我控制”这一约束行政权的新观念，是因为以单纯的他制为手段的制约模式存在着诸多不足之处，而行政自制首要的功能指向就在于弥补这些不足，以完善行政权的控制机制。

他制，亦可称为外部制约，是行政权以外的其他权力或权利，即行政系统之外的外部力量对行政权所进行的制约。②人们通常所说的对于行政权的制约，即权力分立、权力制衡、有限权力、有限政府等，其实都是行政权的外部制约模式。按照外部力量来源的不同，外部制约又可以分为两种：

一是权力制约权力，即用其他国家权力来制约行政权。分权是这种模式的主要表现。不管是英国的洛克（立法权、执行权、对外权）[6](P82)、法国的孟德斯鸠（立法权、司法权、行政权）[7](P155－166)、美国的联邦党人（立法权、司法权、行政权）[8](P246,P252－254)，还是民国时期的孙*（立法权、行政权、司法权、考试权、监察权）[9](P320)，其思想的实质都是分权，即“野心只能用野心来对抗，权力只能用权力来对抗”，只有把国家权力划分为数个相互独立的组成部分，使每一部分都能制约其他部分的权力，不让任何一群人控制国家的全部机器，才能防止任何一部分权力包括行政权的扩张和滥用，进而防止其对公民权利的侵犯。

二是权利制约权力，即用公民权利来制约行政权。现代国家通常根据人民和基本人权的理念，通过法律特别是宪法来规定乃至于“锁定”公民的一些基本权利，除了遇到某些极为罕见的特殊情况或非常时期外，政府不得以任何理由侵犯公民的这些固有的基本权利，政府权力的运行在遇到公民基本权利之处即告终止。的观念就是将公民基本权利置于行政权之上，国家权力——包括立法、行政、司法权力——的运行必须确保公民基本权利的优位才是正当的。③公民基本权利的不可侵犯性给了行政权一个有力的外部制约，具体到行政法律实践中，行政行为一旦侵犯相对人的合法权益，即可能在行政诉讼中遭受被撤销甚至被变更的不利后果。

权力和权利对行政权的制约是客观的，也是有效的，但其不足之处表现在：

（一）行政权的扩张使得单纯的他制力不从心

尽管行政法学历来把通过各种途径控制政府的权力作为宗旨，乃至于把行政法本身定义为“规范和控制行政权的法律规范系统”④，但是在当今政府功能日益强大这一不可挽回的趋势下，仅仅把政府权力限制在一个既定的框架内并不足以防止行政权的滥用。桑斯坦（CassR.Sunstein）所阐发的大政府观念陈述了一个事实，即个人权利的行使最终必须依靠政府的支持，必须通过政府投入大量的人力物力才能实现，个人所享有的权利越充分越有保障，就意味着政府的功能越强大、权力越广阔，这是一条无可更改的规律。因此，在现代国家的发展趋势下，行政权的范围和力度只会越来越大而不会相反。⑤

行政权的扩张不仅在于行政权力度的加大，更重要的是行政权的末端化或者微观化——行政权越来越多地渗入到个人生活以及社会生活的细节中，形成难以计数的碎片，公民不仅是从摇篮到坟墓，而且是生活的各个方面——房屋、汽车、劳务、教育等等——都有可能牵涉到行政权力。如此“琐碎”的行政权力很难通过有限的他制加以充分的控制。如果说在百余年前行政权力规模有限的情况下通过立法、司法及公民权将行政权力限制在一个既定的框架内尚属可能，但是在今天连这个“框架”的大小和形状都不很清楚，充分的限制又如何可能？有限的他制难以事无巨细，难以深入到行政事务的每一个细节。行政权每膨胀一步，就意味着他制的有效性后退一步。他制的不完全性要求有新的制约机制出现，这就是行政自制。对于行政权的范围、幅度乃至于碎片化的程度，政府本身是最清楚不过的，如果能让政府自己制约自己的权力，就刚好可以补完他制在能力上的不足。

（二）他制的被动性是其难以弥补的心理缺陷

“他制”毕竟是通过“他人”来实现的，而他人的制约——不论是立法权、司法权的制约，还是公民基本权利的制约，不管其现实的制约机制设计得多么完善，都不意味着政府是“自愿”受到这种制约或者“自愿”做出良好行为的。他制的制度再健全，也不可避免地带有强迫的意味，它是以严格限制政府的不良行为或者对政府的不良行为予以严厉制裁为约束手段的，这种手段类似于刑法对个人的约束——刑法虽然可以促使人们不去做坏事，但是却无法保证人们不想做坏事，刑法在维护社会秩序的同时并不能消除社会中的不安定因素。同理，在外部制约之下，虽然政府做出了良好的行政行为，但如果都是被迫做出的，那就无法肯定这是一个善良的政府，也显然谈不上是政府与公民之间真正的和谐——和谐社会的理想并不是政府在外部力量的约束下被迫做出良好的行为，不是政府和公民表面上、行为上的和谐，而是一种自发的、心理上、精神上的包容与融洽，是政府把行政理念从“我不得不做”转化成“我想做、我愿意做”之后的状态。所以说，他制的弱点在于不够重视人的自我观念和人类行为的心理动机，他制在认定人有做坏事的可能性的同时却忘了人还有做好事的需要，而这种需要是应该通过制度、舆论、环境等加以不断激发的。他制的诸种制约手段都是建立在限制、要求、标准和制裁之上的，而不是在劝说、教育和感化中求得的，这样一来，他制的一系列有力的制约措施可能在让政府及其公务员不敢做坏事的同时，把如何做好事也忘了，而在当今社会人们需要大量政府服务的情况下，一个不违法但却过于消极的政府也是人们无法忍受的。⑥显然，他制的这种心理缺陷及其可能导致的后果需要更具主动性的自制加以弥补。

（三）他制在制约效力和损害后果的控制上存在不足

从制约效力上看，他制的约束是有可能被突破的；从损害后果上看，突破他制往往会带来无法挽回的后果。仅就单独的个人而言，一个人如果只靠他制，只依靠法律、政府和警察来约束其行为，那么，他可能在（1）坏事做尽之后才遭到制裁（突破他制的包围），但（2）损害后果已经无可挽回了。司法精神病学家罗伯特·西蒙（RobertI.Simon）记述了许多惨绝人寰的案件⑦，这些案件得以发生至少证明：看似严密的外部制约是可以被突破的，尽管外部制约的措施随着时代的发展而越来越严格，但仍然有人能够完成犯罪行为，外部制约其实无法控制不畏惧制裁的犯罪人，也无法控制过于狡猾的犯罪人——再严酷的刑法也有人敢于冒犯，再复杂的保险柜也有人能够打开（不用钥匙）。同时，突破他制的犯罪有可能造成相当严重的损害后果，西蒙所记述的连环案和枪击案常常伴随着十几人甚至几十人的死亡结果，这些后果则是事后的他制所无法挽回的。

对于政府来说也是如此，政府及其公务员在受到重重他制⑧的情况下如果其自身确实怀有恶意⑨，那么，（1）他们仍然完全有可能突破他制的束缚，以实现不法利益、损害相对人权益。美国是世界上他制的程度最为完善的国家之一，但是其政治的黑暗程度并不因此而消失不见，越战的发动、伊拉克战争的发动、伊朗武器出售案、安然事件，以及林达所讲述的五角大楼秘密文件案[10](P308－337)等都是清楚的证明。实际上，行政权的膨胀使得立法和司法机关在很多事项上对政府行为无可奈何⑩；公民的民利往往在把选票投进投票箱里即告终止；舆论监督也不能对政府行为起到决定性的作用。现存的政府及其公务员的种种不法或不当行为都可以证明他制措施并没有达到完全充分的效果，政府及其公务员如果愿意，总是有办法突破或者绕开他制的重重包围，做自己“喜欢做的事”。（2）他制的另一个显著缺陷是其不能挽回既成的损害结果。政府或者公务员的恶意行为虽然可能遭受法律或其他途径的惩罚，但这是一种事后惩罚，是损害发生以后才会降临的惩罚，而自制的一个重要理念是让政府通过自我克制来防止不法或不当行为的发生，自我克制在时间上先于他制，是发生在他制之前，乃至于发生在不良行为之前的制约措施——与其在损害结果发生后去惩罚不良行为，不如让不良行为和损害结果自始不会发生。与此同时，行政自制之下的自我发现和自我遏止都要求政府在错误行为所引发的损害后果尚未达到最大值之前将其停止并纠正，这显然比诉诸漫长的诉讼途径更具效益。

三、行政自制的理论证成

（一）行政自制的社会学证明

查尔斯·霍顿·库利（CharlesHortonCooley,1864－1929）的“镜中我”（looking－glassself）理论是社会学的基本理论乃至于人类社会的基本规律之一，也是行政自制可行性的有力支撑。该理论把自我以外的其他人比喻成镜子，“每当我们在镜中看到自己的面孔、形象和衣着时，我们都对它们产生兴趣，因为它们是我们的；我们对它们是感到欣慰，还是沮丧，取决于它们是否满足了我们希望它们是个什么样子的意愿，所以在想象中我们看到了其他人对我们的外貌、举止、目的、业绩、性格、友人的意见，并且受到这种意见的各种影响。”[11](P131－132)[12](P337)他人就像镜子一样映照着自己的外貌和行为，一个人总是难以避免地根据镜子里的我或者他人对我的评价来调整自己的行为，这是一个人生活在社会上的基本规则。

对于政府来说也是如此：个人生活在“他人”的包围中，政府则生活在“相对人”的包围中；个人时时都会受到他人评价的影响，政府也时时都会受到相对人评价的影响。因此，库利对镜中我所做的分析也适用于政府与相对人的关系。对于政府而言，相对人就是镜子里的政府，当政府发现镜子里的自己容貌端庄（即相对人对政府的行政行为做出正面评价），他就会保持原样或继续完善（自己的行政行为）；而如果政府发现镜子里的自己容貌不妥（即相对人对政府的行政行为做出负面评价），他就会改变自己的外貌（改正自己的行政行为，努力使相对人满意）。因此可以说，政府的行为实际上受着相对人评价的影响，政府就像照镜子一样根据相对人的意见来调整自己的行为。

“镜中我”对行政自制进行支撑的关联点在于，实际上“镜中我”对自我也是一种制约。在自我不得不考虑他人的评价时，自我实际上是受到了他人的制约；当政府不得不考虑相对人的评价时，政府实际上就受到了相对人的制约。但是，我们之所以选择“镜中我”理论来支持行政自制而不是他制，乃是因为，“镜中我”是以“自我”为主体来考虑他人的评价，镜子里的他人的评价对我的约束最终是通过“我照镜子”这一主动动作来实现的；行政自制也是如此，相对人的评价对政府的约束最终是通过政府善意地听取意见来实现的，政府本身才是行政自制的真正主体，而不像立法制约、司法制约等他制模式是以立法、司法机关等为主体来实现的。因此，“镜中我”和行政自制都是以“本人”为制约主体，二者其实是相通的制约方式。

在逻辑关系上，行政自制其实是“镜中我”的结果和必然要求。既然政府不得不生活在相对人的包围中，不得不考虑相对人的评价，那么，政府就必须努力使自己的行为符合相对人的要求，其主要方法之一就是行政自制，在行政权的行使过程中自发地约束自己的行政行为，使行政权在合法合理的范围内运行，防止超越职权和，以避免侵犯相对人的权益。政府“照镜子”的行为，即观察相对人评价的行为，就是行政自制的前提；政府愿意根据相对人的评价来调整自己的行为，就是善意行政的基本理念；而政府控制自己的行为则是相应的具体行动。从“考虑相对人评价”，到“愿意做出调整”，再到“通过自制改变行为”，恰好构成了“镜中我”理论支撑下的政府行为的基本步骤；而“相对人做出负面评价_政府通过行政自制改变自己行为”则是最具实质效用的核心线索。显而易见，在上述这些环节中，行政自制与“镜中我”理论是融为一体的，“镜中我”的各个环节同样是行政自制的基本流程，只是行政自制将主体定位在政府身上而已。至此，作为社会学普遍规律的“镜中我”理论就给予了行政自制一个有力的支撑。

（二）行政自制的伦理学要求

道德是普遍存在于人类社会中的，在主观上约束人的行为并赋之以善恶评价的调解机制。“人在社会上，必然生存于各种客观的关系之中，但是只有对所在关系有所领悟和认同，才能使之成为伦理关系，成为自觉的、主动的、人伦性的关系。”[13](P4)但是，道德的抽象本质和现实指向却从古希腊的德谟克利特一直到近代的情感主义、功利主义、直觉主义，乃至于晚近的存在主义、麦金泰尔（AlasdairMacintyre,1929－）的美德伦理学，甚至是包含了境遇伦理学在内的后现代伦理学，(11)诸学派对“道德是什么”这一问题各执一词、众说纷纭。我们认为，在行政自制的研究视野内，道德不仅是一种主观状态，而且还应该与行政人员的行政行为及其结果相联系，“所谓道德，说到底，也就是关于有利或有害社会与他人以及自己的行为之应该如何的规范，简言之，亦即利害人己的行为应该如何的规范。”[14](P107)具体而言，行政人员行政自制中的道德应当包含两方面内容：

1.在主观方面，正如哈奇森所言，并不是人的情感引起的所有行为都是道德的，只有出于仁爱、人道、善良、同情的动机且谋求公共福利的行为才具有道德的意义，才是真正的善。[13](P223)并且，就像康德所指出的，人的道德行为应当来源于其自身的善良意志，评价行为道德与否，首先要看其行为的动机，只有动机善的行为才能称之为善良行为。(12)对于行政人员而言，行政自制要求其在行政过程中主动考虑行政范围内的道德约束，要求其所实施的行政行为应当以服务相对人、增进公共利益为主观动机，并且要求行政人员能够积极地适应“人民公仆”的角色定位，真正地把人（相对人）当作目的，而非为实现一己私利而任意利用的手段和工具。因此，行政人员“一定要清醒地认识到，他们最首要的义务是公民义务。无论何时，当发现所供职的机构疏于为公民的利益着想，更没有为公民的最大利益着想时，所有的公共行政人员，实际上是所有的公共雇员都有责任去维护他们的公民利益。做不到这一点就是违背了受托责任，也是对公民责任的否定。这是最基本类型的伦理关怀问题”[15](P47)。

2.在行为方面，行政人员的行为效果是衡量其道德与否的重要标准。无论是边沁的“最大多数人的最大幸福”，还是密尔的“自由功利原则”，毋庸置疑的是，“任何时代任何社会创造道德的目的无疑是完全相同的：都是保障社会存在发展、增进每个人利益、实现每个人幸福。”因此，“道德目的——增进全社会和每个人利益——是衡量其他一切道德标准的标准。”[14](P115－116,P121)就此而言，行政人员的行政行为在客观上有利于公民权益的实现、公共利益的增进，是行政自制的一项必然要求。简单说，行政自制的内容要求行政人员做出优良的、有效的行政行为，而只有行政行为取得了优良的效果，才能最为充分地符合行政自制的要求。在行政自制之下，行政人员的主观方面和行为方面都是不可或缺的。

（三）行政自制的文化基础

对于政治文化，迈克尔·罗斯金（MichaelG.Roskin）曾经阐释说：“每一社会都把有着自身特色的规范和价值传给它们的成员，人们反过来又有着既定的一套观念，希望政治系统是如何运作的，什么是政府对他们做的和为他们做的，以及他们自己针对政治系统的要求和义务。这些有关政治系统的信念、象征、价值就组成了一个国家的政治文化。简单说，政治文化就是一个民族关于政治生活的心理学。”(13)我们认为，政治文化或许不能被夸大为一切政治现象的最终决定因素，(14)但一个国家、一个民族本身的文化内涵仍然与其政治形态、政治模式和政治结构存在着广泛而密切的联系，在很多政治实践中——特别是有着悠久历史传统的中国——都能察觉到文化的影子。事实证明，相较而言，行政自制确实与我国的文化背景有着更为深刻的联系。

在以儒家为代表的中国始原思想中，一如刘小枫所说，“追求人世和人的完美性恰是儒家精神的基本品格”(15)。而在这一追求中人世的完美性又是通过人的完美性来实现的，后者是前者的前提和基础。由无穷多个完美的人组成的集合体才能成为完美的人世，对理想社会的追求其实也是对理想的个人品性的追求。然而，对于人的完美性的追求其实意味着这样一个重要的理论前设：人的完美是有可能的。

对于这一前设，儒学大致上是按照下述理路予以证明的：（1）人具有独特的本质属性，“人类由其本性所从事的行为，总是正确的”[16](P12)，而这种本性是与生俱来、自然生成的，也就是说，人应当服从于其“天然”的本性，这是因为，（2）在这种天然的本性中存在着伦理上的“善”，“人心中皆有善的本源，在孟子，这被称作善端，在宋、明新儒家那里，这是充塞于宇宙之间而为万事万物共同分享的天道、天理。”[17](P367－368)既然每个人的本性中都具有善的成分，那么，为了达到人与人世的完美性，就需要，（3）把伦理上的“善”从人的本性中引导出来，也就是一个使人从善的教育过程。而在总体上将人的善本性引导出来的过程就是“内圣”的过程。

“内圣”是“内圣外王”的重要组成部分。“外王”是指内心成圣的人可以“对外成王”，即管理民众、治理天下，而“内圣外王”便成为中国始原思想中行政官员的必备要素。在“内圣”与“外王”的关系中，“内圣”是“外王”的前提，即是行政官员成其为行政官员的前提：一名官员只有先去“正心”、“诚意”、“修身”，才能“齐家”、“治国”、“平天下”，这是成为行政官员的资格条件，不符合这一条件的人是没有资格治理他人的。

显而易见，在“本性善端成圣”这条内圣途径中，全部的出发点和归宿都指向人的内心世界——人的本性体现在内心之中、善端存在于内心之中、成圣是将内心中的善端从隐性变成显性——对行政官员的这一系列任职要求都是内心要求。在心学成圣的基础上，人的内心是自足的，因此不需要任何来自外界的控制：古代行政官员不仅不需要分立的权力机关的制约，更不需要竞争性选举的压力，甚至连层级间的行政控制也在理论上内化为“忠”的道德意念，对于行政官员的外部约束至少在理论上根本没有存在的必要。于是，这种从内心到内心的内圣理论使得对行政官员的控制也采取了以内心为主的自我控制，人们相信通过了道德考验的行政官员理所当然地具有自制的意愿，能够将自己的行为约束在道德许可的范围内，自制的失控被认为是意外事件而非常态，行政官员如果做出不法或不当行为，只能是其内心出了问题，预防的方式也是教育和引导，因而，古代中国形成了相当庞大的道德体系，(16)却没有设计出一个外部的实体结构来制衡行政官员的权力。

从“外王”的角度看，统治者应当以内心成圣时的道德标准来治理人民，或者说，统治者的道德准则不仅用来约束自己，而且用来约束民众。可见“内圣”与“外王”有着内在的一致性：“内圣”对于“外王”的道德要求，又被“外王”用来要求天下：一方面，内心成圣时所需的道德约束在官员上任之后继续生效，并演变为自我克制、忠君爱民式的品行操守；另一方面，官员又将这些道德约束传达于民众，使民向善，尽到引导、教育、开化之职责，因为“儒家认为无论人性善恶，都可以道德教化的力量，收潜移默化之功，这种以教化变化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法”。而在此一过程中，以教导者自居的行政官员必须“以身作则”，在治理过程中贯彻圣王之德：既需要“大道之行，天下为公”（《礼记·礼运》）的精神气质，又需要“人民是主，治者是宾”的自身气度，更需要“为民做主”、“为民请命”、“济世救民”的具体行为。

法律行政论文第7篇

建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并终极导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有治理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或贸易服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取逾额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而尽大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳进反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济上风地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济上风地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政治理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判定一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进进本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进进本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进进或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判定行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜伏着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在碰到市场经济的负面效应时，也经常简单回咎于缺乏治理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封闭、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过往很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确熟悉和分析的基础上。

四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的扼要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政治理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、同一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

*。

参考文献:

李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

法律行政论文第8篇

税务行政强制执行存在税务行政强制执行权的权限模糊，税务行政强制执行手段不完整和税务行政强制执行的时效问等问题。行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，应当做到第一、明确强制执行程序；第二、强化执行手段；第三提高税务人员法律意识和执法水平，保证税务机关依法行使好法律赋予的权力。

关键词：税务强制执行税务保全法律意识执法水平

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行法律规定的义务或行政机关依法所作出行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。在行政法理论中，将行政强制划分为行政强制执行、行政强制措施和即时强制等，行政强制执行的表现形式是行政强制执行措施，行政强制执行措施是行政强制措施的一部分。根据《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”①形成了我国“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的执行模式。

为了保障国家税收及时、足额入库，《税收征收管理法》赋予了税务机关独立执行强制执行措施的权力，特别是新修订的《税收征收管理法》进一步明确了税收强制执行中税务机关的主体地位，除非生产经营纳税人的强制执行措施和行政处罚等少数行为，可以申请人民法院强制执行外，税务机关在税收管理中有广泛的强制执行权。因此，有必要对税务机关的强制执行权加以规范，以保障国家税款及时足额入库的同时，切实维护纳税人的权益。

一、税务行政强制执行的性质和种类

新《税收征管法》第四十条规定，“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”②

（一）税务行政强制执行的性质

税务行政强制执行具有强制性、执行性和行政性。

强制性，强制执行以纳税人主观上不主动履行纳税义务为前提，税务机关需要行使一定的手段来保证税务行政处理决定的实现。

执行性表现在强制执行的目的在于实现税务处理决定所要求的状态，因此执行性是税务强制执行的又一特征。

行政性是税务强制执行的一个重要特征。行政强制执行的主体可分为行政机关和人民法院，对于行政机关申请人民法院强制执行的行为到底是行政行为，笔者认为是司法行为，行政机关提出强制执行申请后，人民法院必须认真审查提请的案件，不仅要作形式审查，还要作实质性审查，经审查合法的，人民法院才能实施强制执行，人民法院最后做出的执行决定已经是一种准“判决或裁定书”，所以人民法院执行行政机关申请的强制执行属于司法行为范畴。本人认为提请人民法院强制执行应当属于司法行为，为了保证行政执行效率，对于提请人民法院行政强制执行，采取申请而不是诉讼，在人民法院受理后进行的审查，以及采取强制执行的手段都属司法性质。当事人寻求救济的途径也不同，如果针对行政强制执行的内容寻求救济的，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申请赔偿进行。税务行政强制执行以税务机关强制执行为主，税务机关依法执行的强制执行是一种行政行为或具体行政行为。

（二）税收强制执行的种类

行政机关的行政强制执行权应当由法律授予，行政机关拥有强制执行权的种类也必须由法律规定。根据《税收征收管理法》规定税务机关强制执行权的种类有:

1、根据执行的方式划分有直接强制执行和间接执行。

直接执行方式有加收滞纳金、代位权和撤销权。新修订的《税收征收管理法》确定税务机关对欠交税款的纳税人可以依照合同法的规定执行代位权和撤销权。

间接执行方式有阻止出境、提请吊销营业执照、强制扣缴、变价抵缴、强制拍卖。

2、根据强制执行内容的性质划分。其一、执行性强制执行：强制扣缴；其二、制裁性强制执行：加收滞纳金；其三、制止性强制执行：阻止出境；其四、保全性强制执行：强制拍卖、变价抵缴。

二、税务行政强制执行与税务保全的关系

《税收征管法》第三十八条规定，“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”③

税收保全措施和强制执行措施是税务机关保证税款及时足额入库的有效手段，也是税务行政手段的最后一道防线,但二者有以下不同：

(一)税收保全措施和强制执行措施分别适用不同范围。税收保全措施只适用于从事生产、经营的纳税人，不适用于非从事生产经营的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等，这是因为非从事生产经营的纳税人一般没有直接可供扣押的商品、货物。此外，税收保全措施适用于纳税义务发生前，还谈不上扣缴义务人代扣税款和纳税担保问题。而税务强制执行措施则适用于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人，此时纳税义务、扣缴义务和纳税担保义务已经发生，上述单位或自然人逾期未缴税款，经限期催缴无效可以强制执行。

(二)税收保全措施适用于纳税义务发生前，强制执行措施适用于纳税义务、扣缴义务、纳税担保义务发生以后。税收保全措施只适用于有逃避纳税义务嫌疑的纳税人，纳税义务发生前，纳税人无必须纳税的义务，国家税收权益尚未最后流失，税务机关按法定程序扣押商品、货物或冻结纳税人银行存款后，税款已获支付保障，此时不能划拨纳税人存款，也不能拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物，因此，税收保全措施是纳税人履行纳税义务的财产事先保证或准备。一旦纳税义务发生后，税收保全措施就自动嬗变为强制执行措施，此外，对于已发生纳税义务而不限期纳税、扣缴或履行纳税担保义务的，经县级以上税务局长批准，税务机关可以划拨纳税人存款，拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物抵缴税款。

(三)实施税收保全措施和强制执行措施要经法定程序环节。税收保全措施的必要前提条件之一是税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为，其中“有根据认为”是指税务机关依据一定线索作出符合逻辑的判断，根据不等于证据，证据是依照法定程序取得表明真相的事实和材料，证据的收集需要一定时间，由于税收保全措施是一种紧急处理措施，不能等到证据全部收集完毕，否则，可能导致税款流失。因此，税收保全措施的第一道程序是税务机关有依据认定纳税人具有逃避纳税义务的行为。第二道程序是在规定的纳税期前责令纳税人限期缴税，这一期限最长不超过15天，这一期限内如果发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入迹象的，税务机关应责成纳税人提供纳税担保，此为第三道程序。如纳税人提供担保，税务机关不能使用税收保全措施，如纳税人不提供担保，经县级以上税务局长批准后，税务机关才能实施税收保全措施。对于税收强制措施的程序而言，纳税人、扣缴义务人、纳税人担保人未按规定期限缴纳税款，已经侵犯了国家税收权益，这是税收强制执行措施的前提条件。此种情况下，税务机关首先应责令限期纳税，这一期限最长不超过15天，对于逾期仍不纳税的，经县级以上税务局长批准后才能实施强制执行措施，扣押、查封财产后，拍卖、变卖环节不需要再履行县以上税务局长审批手续。

(四)税收保全与强制执行顺序不同。税收保全与强制执行措施作用的对象是被执行人的资金、商品、货物或其他应税财产，由于实物财产不如货币资金易计算价值，并且还要发生保管、维护等费用，所以，执行顺序是先冻结银行账户或通知银行扣缴税款，被执行人资金不足以完成涉税义务的，再对其他实物资产执行保全或强制执行措施。

三、税务行政强制执行存在的问题

(一)税务行政强制执行权的权限模糊

《税收征收管理法》对强制执行区分为税收强制执行与行政处罚强制执行，分别规定了不同的执行主体，对税收收入中从事生产经营的纳税人的强制执行主体只能是税务机关，而不能由人民法院执行，而许多税务机关对强制执行过分依赖于人民法院，而使法律赋予自己的权力闲置或丧失，导致司法权界入了行政权，有时会侵害到纳税人的利益。有的地方人民法院与行政机关共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，这样不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与人民法院专事司法、居中裁判的地位不符。④

（二）税务行政强制执行手段不完整

虽然税务机关在税收管理中享有比其他部门更多的强制执行权，但是对拒不执行税务处理决定的情况往往力不从心，难以达到迫使纳税人履行义务的目的，在执行行政强制措施时缺乏相应的机构和手段，对强制执行管理权归属问题还不统一，有的人认为应当由稽查局执行，而《税收征收管理法实施细则》规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”而日常管理是大量的税务处理决定不应当列为稽查局执行的范围。因此在县级税务机关需要设立专司强制执行的机构，以保证“执行难”的解决。而在强制执行中税务机关的强制执行手段不硬，导致许多税务机关不得不寻求司法机关协助强制执行，降低了行政管理效率。

（三）税务行政强制执行的时效问题

《税收征收管理法》规定税务机关对从事生产经营的纳税人应纳税款和对纳说的处罚决定可以采取强制执行，而对强制执行的时间规定不明确，因此一些税务机关在执行过程中忽视了行政强制时效问题，影响执行的效果，甚至会侵犯纳税人的权益。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有，就不可能对执行该决定。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能提起新的诉讼。因此，税务机关对从事生产经营的纳税人税款实施强制执行应当在决定书确定的纳税期满后实施。对处罚的执行期应当在诉讼期满后实施，根据《税收征管法》第八十八条规定当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不、又不履行的，税务机关可以强制执行。

申请人民法院强制执行的，超过法定期限的，人民法院将不予受理。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

四、完善税收强制执行措施

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，在国家尚未制定统一的行政强制法前，税务机关应制定执行工作规程。

（一）明确强制执行程序。

行政强制执行依据的是行政机关作出的决定，因此行政机关在采取强制措施应严格按程序执行。

1、行政强制执行的决定。行政机关根据事实与法律，作出行政强制决定是实施行政强制的第一步，税务行政强制执行包括调查和作出决定两个阶段，主管税务机关对生效的税务处理决定书应当及时报请有权批准的税务机关批准，负责审批的行政机关负责人根据不同情况作出强制执行决定，对非从事生产、经营的纳税人的强制执行应当由人民法院执行，对其他纳税人的强制执行交税务机关相关机构执行。

2、告诫。在税务机关作出强制执行决定前，应当发出通知和催告当事人，给当事人再次主动履行义务的机会，最后确定法定义务履行期限和方法。

3、准备执行。确定执行方式、执行计划和方案，填制执行文书，需要其他单位协助执行的，书面通知相关单位和个人。

4、实施强制执行，税务机关执行强制执行措施必须两人以上人员执行，执行人员应当表明身份，出示执法证件和执行根据，说明情况，通知相关人员到场。执行完毕后制作相关记录。

（二）强化执行手段。

税务机关在采取税收强制执行措施时，由于税务机关自身手段不硬，加之法律规定的强制执行措施的有限，因此导致许多税务案件无法执行，而法律规定对税款的强制执行主要由税务机关行使，导致许多纳税人的欠税无法执行，因此，应当进一步强化税务机关强制执行措施，一是确定税务机关强制执行机构，强化部门配合职能，二是对税务机关按照法律规定采取强制执行措施无效或无法采取强制执行措施的，可以考虑由行政机关通过申请或诉讼途径申请人民法院强制执行，提高强制执行的刚性。

（三）提高税务人员法律意识和执法水平

加强法律教育，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平。法律知识是法律价值观的基础，法律价值观是法律意识中最核心的部分，在法律教育中，要努力把树立正确的法律价值观放在首位，让税务工作人员树立牢固的法律意识和法治观念。进行法律教育的目的不仅仅是让我们的税务执法人员懂得法律基本知识，更重要的是不断启发和鼓励税务执法人员增强主人翁责任感，树立社会主义的法律价值观，深刻理解严格维护和遵守国家法律、行政法规对国家、社会和个人的重要性。重点培养广大税务工作人员为人民服务的观念，贯彻依法治税、依法执法的原则，对改变长期以来形成的依人不依法、依权不依法的习惯具有重要作用。⑤重点做好以下工作：

1、努力学习法学基本理论，深入学习马克思主义法理学，用马克思主义法律的基本理论指导自己的行动，切实提高自己的法律素养，为学好法学专业知识打下坚实的理论基础。

2、深入加强对各科应用法学的学习，尤其是加强对我国和税务工作有关的法律、行政法规和规章的学习，在税务工作中把自己的实践和专业的法学知识有机的结合起来，提高我们税务执法人员的政策水平，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平，为我国的税收工作作出贡献。

3、提高广大税务工作人员的政策素质、文化素质和法律素质，对税务工作人员的招聘坚持专业要求，让所有招进税务机关的工作人员都具有相应的专业素养，同时，不断加强再学习的力度，利用网络、党校等教育途径加强对全体广大税务工作人员的再教育，全面提高广大税务工作人员的法律信念和法律意识，增强广大税务工作人员的执法的自觉性。法律只有被接受，才能被遵守，法律信仰是法治的重要基础。强化广大税务工作人员的法律素养的培养是提高他们法律意识的重要条件。

注释：

①《行政诉讼法》第六十六条

②《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条

③《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条

④郝昭成《税收执法基础知识》(中国财政经济出版社，2002年5月第一版)第98页

⑤陈少英：《中国税法问题研究》（中国物价出版社，2000年10月）第156页

参考文献资料：

1、朱景文：《法理学》，(法律出版社1995年6月第1版)，

2、新税收征收管理法及其实施细则释义(中国税务出版社2002年9月第一版)

3、陈德仲主编《行政法学》（中共中央党校函授学院1998年8月修订出版）。

4、湖北省国家税务局编著《税务行政管理》（中国税务出版社1999年10月出版）

法律行政论文第9篇

案例1该案例发生在Y县国税局。彭某某系该县经营香烟的个体工商户，主管税务机关Y县国税局某分局对其实行定期定额管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定额共交纳税款3，900元。经群众举报并查证后，1996年7月，Y县国税局据实征收彭某某1993年10月至1994年6月税款68，000元。彭某某在法定期限内未提起行政诉讼，但彭某某以信函方式多次向上级提出退税请求，其主要理由为：由于当初Y县国税局某分局在定税时是按销售10万元折算为6000元销售额定税的（彭某某未能提供有力证据证明）,所以自己才扩大了经营规模,而经营规模扩大后,税务机关又不承认分局的定税承诺,导致自己经营损失惨重。如果一开始税务机关就据实征税，自己交不起税可以选择不做生意，从而避免损失发生。因此，造成的国家税收损失应由税务机关承担而不应由纳税人承担。在现有税收行政法制框架下，彭某某的退税请求由于无法律依据并不能得到有效解决，其与Y县国税局的执法争议因此也从未停止过，并有愈演愈烈的趋势。

案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。