理解与认识举证责任的概念及内涵，是完善行政复议举证责任制度的首要步骤。举证责任又名证明责任，它的概念和理论并不是一成不变的，而是处在不断丰富和完善的过程之中，且在不同法系中有不同的界定。德国法将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任，前者是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，重点在于当事人的举证活动。后者是指当案件证据审查结束而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该案件事实的当事人因此而承担不利甚至败诉后果的责任。英美法系国家则区分为说服责任和推进责任，说服责任是指当事人一方通过证据说服陪审团或者法官确立事实真实性的义务，不能履行该责任将导致败诉的法律后果。推进责任则是指一方当事人提供表面证据的必要性。以上理论对界定我国行政复议举证责任的内涵，有着重要的借鉴意义。笔者以为，我国的行政复议举证责任是指被申请人、申请人、第三人等特定当事人对法律规定的事项或者当事人自己提出的主张，应当举出证据加以证明，在举证不能的情况下将承担不利的法律后果的证据规则。
二、行政复议举证规定之现状
《行政复议法》和《实施条例》等相关法律、法规对复议申请人、复议被申请人在行政复议中的举证责任作了一些规定，并有五个条文涉及此方面内容：《行政复议法》第11条、第23条第1款，第28条第1款第4项和《实施条例》第21条和第36条，这些条款涵盖举证责任分担、举证期限等。总体观之，上述规定较为凌乱，不够全面、明确，难以满足行政复议实际工作的需要，导致行政复议实践中对某些案件事实究竟由谁来举证常常颇有争议，影响了行政复议工作的效率和质量。现有的行政复议举证内容可归纳为两方面：第一方面是复议被申请人的举证责任，《行政复议法》第23条对被申请人的举证期限和举证内容做出了严格限定，即被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《行政复议法》第28条第1款第4项则规定了被申请人逾期举证的法律后果，即被申请人未在规定时间内进行举证的，视被复议的具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该行政行为。《实施条例》第46条对前款进一步明确。第二方面是申请人的举证责任，主要体现在《行政复议法》第11条，该条款规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。而《实施条例》第21条则补充规定了申请人的初步证明责任。从上述规定可知，行政复议法律、法规确定了由申请人主张，被申请人举证的举证责任倒置原则。在行政复议中，由申请人提出具体行政行为违法或者不当的主张，被申请人则对否定上述主张承担主要的举证责任，证明所作出的具体行政行为是合法且适当的，若举证不能时，由被申请人承担相应的败诉后果。在行政复议法律关系中，申请人作为行政相对人处于不利地位，是相对弱势的一方，很难有条件收集到相关证据，因而规定举证能力强的被申请人一方承担主要的举证责任有利于充分发挥行政主体的举证优势，在事实上平衡双方当事人的法律地位。笔者以为，行政复议的当事人有被申请人、申请人及有利害关系的第三人，举证责任的主体不应局限于被申请人，而应是行政复议的当事人。因此，举证责任在当事人中的合理分配应是：行政机关作为被申请人承担主要的举证责任是原则，申请人及第三人在特定的事项及复议案件的推进过程中也需承担一定的举证责任，或者说是一种举证权利。
三、现有行政复议举证规定存在的缺陷
（一）实质缺陷：初始定位偏离不准确举证规定构成了行政复议证据中的主要内容，其在该机制运作中的重要性毋庸置疑。然而，《行政复议法》对整个证据内容的规定简单、粗放，条文分散在不同的章节，没有体系性，跨越性大。其先天缺陷和后天不足与行政复议产生之时的指导思想密切相关，行政复议一直被强调为行政机关内部的层级监督机制，片面注重高效快捷而忽略了制度本身应有的公正性和权威性。2007年的《实施条例》虽然对证据内容做了补强细化，但仍未整体上予以改变。故初始定位的不准确，影响了行政复议证据体系的构建和行文的具体设计，从而造成行政复议工作的被动，这也是导致现有行政复议举证内容存在各种缺陷的根本原因。
（二）文本缺陷：条文分散，行文简单
1．被申请人对于被申请人无正当理由不能如期履行举证责任或者举证不能的情形，《行政复议法》和《实施条例》明确规定了法律后果，以督促作为被申请人的行政机关积极举证，提高行政效率。之所以如此规定，是因为对于行政机关而言，“先取证，后裁决”是作出具体行政行为过程中所必须遵循的原则，即行政机关要在充分调查取证，事实证据和法律依据充分的前提下，才可依据相关法律、法规作出具体的行政行为。在复议环节，行政机关举证的内容是行政程序过程中早已搜集的，不需要花时间和精力重新调查，这是被申请人承担举证责任的基础。对此，目前的规定是不完整、不恰当的，立法者的考虑依然有所欠缺。首先，对行政机关的举证要求过于苛刻，忽略了被申请人因不可抗力等正当事由而逾期举证的情况。根据现有规定，被申请人不论出于什么原因逾期举证，均被视为被复议的具体行政行为没有相应的证据和依据，最终导致复议机关撤销该具体行政行为，如此处理是在牺牲实质公平的基础上保证了行政效率，于公共利益的保护也十分不利。其次，没有区分授益行政行为和侵益行政行为的差异。前者是为行政相对人创设、确认权利或法律上利益的决定，行政相对人会基于对此类行政行为的信赖而有所行为，其中的第三人利益或公共利益较为突出。因此，当发生被申请人逾期举证的情形，申请人或第三人可能因复议机关撤销被申请的行政行为而遭受既得利益的损失或使相关利益处于危险状态。归根结底，表面上被申请人承担其怠于举证的败诉风险，实质上最终的不利后果由申请人或其他利害关系人承受，这样的复议结果有失公平、公正。
2．申请人及第三人对于当事人来说，举证责任不仅仅是举证义务，也可能是提供证据的权利。众多行政复议案件中涉及有利害关系的第三人，然而在行政复议实践中，现行举证责任制度对作为第三人的行政相对人的利益基本不予保障。《行政复议法》及《实施条例》均赋予了第三人享有参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任，于此方面的法律留白显然有失偏颇。对于申请人的举证责任，《实施条例》第21条在《行政复议法》的基础上用三个条款补充规定了其应当提供证明材料的情形，第一是针对行政机关不作为的情况，申请人应提供其曾提出过申请的材料证据；第二是对附带提出行政赔偿请求的案件，申请人需提供因行政行为侵害而遭受损害的事实材料；第三款则是一个兜底条款。现有涉及申请人举证责任的条款依然有不完善之处，忽略了相关除外情形。行政复议是对有争议的具体行政行为进行审查的制度，重点围绕原行政机关认定事实是否清楚、证据是否充分及适用法律是否正确而进行。行政复议机构对被申请人作出的具体行政行为的审查要依靠相关的证据，证据是可以说明事实的最有利、最生动的证明，其对行政复议的重要性等同于行政诉讼。而上述不足都将影响行政复议证据制度的长期健康发展，亟需加以改革完善。
四、完善行政复议举证责任制度的若干建议
（一）矫正功能定位一项制度的性质和功能定位影响具体的程序设计。准确判断行政复议的法律性质，合理定位行政复议的功能，是完善行政复议证据体系的理论前提，于此基础上设计的证据内容才有意义。当前行政复议举证规定存在的各种缺陷，源于对行政复议的性质认识不准确和功能定位的偏离，对此，应在今后的完善中得到矫正和加强。第一，对行政复议的功能定位应有所矫正。重新定位复议功能是行政复议证据制度改革的大前提。2007年颁布的《实施条例》第1条规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，……”这就说明，之前过度强调内部监督的特点已不再适应当今社会的发展，复议制度的功能应与时俱进、不断充实。关于行政复议的功能，目前学界主要有四种意见：内部监督说、权利救济说、解决行政争议说及多元说。对此，有学者认为，救济与监督并重的观念,不具有规范性和可操作性,理论上两者不可能并存。笔者以为，行政复议的功能具有多元性，上述几种功能并非不能共存，只是在具体、不同的社会背景下强调重心应有所改变、有所倾斜。在现今矛盾多发、和谐社会的背景下，强调将其主要功能定位为解决行政争议更适应社会发展，在解决行政争议的过程中，其他功能也可以实现。因为该过程涵盖了对违法行政行为的监督纠错及对复议申请人的权利救济，通过复议申请人对行政机关工作的不满和质疑，暴露出行政机关工作中的不足与漏洞，最终由复议机关纠正违法行为、化解行政争议。因此，在行政复议功能趋于多元化，更多地被提倡为解决行政争议的主渠道之一的背景下，其证据方面的配套改革显得迫在眉睫且势在必行。第二，总体上修改方向应朝着准司法化前进。我国三大诉讼中的举证责任分配方式不尽相同。在刑事诉讼中，举证责任自始至终由控诉方承担，仅在巨额财产来源不明和一些程序性事实中，由被追究方承担一定的举证责任；在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是主要的原则，仅在几种特殊情形下举证责任倒置；在行政诉讼中，通常由被告承担举证责任，仅在行政机关不履行法定职责、涉及行政赔偿等少数情况下由原告承担一定的举证责任。相较而言，行政复议与行政诉讼两者最为相似，都涉及行政权力的行使，并在目的、功能及解决行政争议方面基本相同。因此，在构建行政复议举证责任时，借鉴行政诉讼举证责任中的有益成分实为必要。尽管行政复议在整体上仍被视为行政机制而存在，然行政复议的准司法化已成国际趋势。准司法融司法性和行政性的双重特征为一体。当然，提倡行政复议准司法化并不意味着照搬、照抄行政诉讼举证制度的内容，而是充分借鉴行政诉讼举证内容中的先进成分，关键要在效率与公正两种价值诉求中寻找到一个平衡点。
（二）若干具体建议为了构建合理完善的行政复议举证责任制度，申请人和第三人的举证责任是必不可少的组成部分。这也恰恰是设立行政复议举证责任制度之初所忽略的地方。在行政复议中，被申请人的举证义务只是限于证明具体行政行为的合法性和合理性，但这并不意味着被申请人对一切事项都承担举证责任。现有的法律文本过分强调举证责任是被申请人的义务，而忽略了举证在一定程度上也是其他行政复议当事人的权利。对于有些特定的事项，赋予申请人和第三人提供证据的权利，规定他们的举证义务，有利于查清案件的来龙去脉、还原事实真相，更有助于复议机关作出公平、公正的裁决。《行政复议法》和《实施条例》并没有直接提及有利害关系的第三人承担举证责任的问题，对于申请人举证责任的规定也着墨较少，存在着不足，笔者针对上述存在的缺陷提出几点具体的改善建议。
1.完善申请人的举证责任相对于《行政复议法》，《实施条例》第21条列举的申请人需提供证明材料的情形，这已是一个进步，但依然存在些许瑕疵亟需改进。首先，应在《实施条例》第21条的基础上增加免除申请人证明责任的两种情形，第一是涉及行政不作为的举证责任中，被申请人应当依职权主动履行法定职责的；第二是申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。其次，对于有学者提出的取消该条例第21条第3款的兜底规定，笔者对此赞同。在行政复议中，被申请人承担举证责任是原则，申请人只是在特定情形下需承担一定的举证责任。因此对申请人的举证要求不能过于严苛，立法上适宜具体列举的方式，该兜底条款“法律、法规规定需要申请人提供证明材料的其他情形”，法律层级上过于宽泛，不利于申请人合法权益的保障。
2．增加第三人的举证责任由于行政复议法律体系上缺乏对第三人举证责任的直接规定，有关第三人举证责任的确定，需在结合行政诉讼举证责任基本理论的经验基础上，并兼顾我国行政复议举证责任特性的前提下予以探讨。最高人民法院于2009年12月14日的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》中的第8条，为第三人举证责任的承担提供了法律上的依据。这是司法解释首次明确赋予第三人证明被诉具体行政行为合法的举证权利，肯定了第三人在被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的情况下具有举证的权利，凸显了对授益行政行为中第三人利益和公共利益的保护。其不足之处，主要在于现阶段只针对行政许可类案件有效力。笔者认为，现行行政复议举证责任制度的修订，应增加第三人承担举证责任的相关规定，这样可以使得第三人运用自己的力量维护自身的合法权益。具体说来，即根据上述司法解释的指引，作出这样的规定：在授益行政行为的行政复议过程中，当被申请人不提供或无正当理由逾期提供证据的，与被复议的行政行为有利害关系的第三人可以向复议机构提供。这样就可以有效区分授益行政行为和侵益行政行为，倘若发生被申请人无正当理由逾期举证或举证不能的情形，便可针对两类不同性质的行政行为赋予不同的法律后果，而不一概视为“没有证据、依据”。如此规定是从另一角度着眼于行政复议中三方利益，特别是第三人权益的保护。此时，第三人承担的责任也是一种举证的权利，他并不受被告所负举证责任的当然牵连，在被告举证不能或怠于举证，甚至恶意串通时，其可以通过自身举证责任的承担来达到案件事实客观真实的状态，从而免除真伪不明所导致的不利后果，以保障案件复议结果真正的客观公正。
3．完善被申请人的举证期限如上所述，现行《行政复议法》第23条关于被申请人举证期限的规定是存在不足的，因为存在不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由导致被申请人不能在规定时间内如期举证的情况，此时，应允许其可以向行政复议机关提出延期提交证据的申请，经准许延期提供的，应当在正当事由消除后的10日内，提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，逾期提供的，仍然承担逾期举证的法律后果。
一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析
（一）现行行政复议法受案范围规定不合理
现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。
（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄
现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。
对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。
二、当前行政复议法律制度发展的对策建议
（一）建立服务型行政复议
行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。
现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。
加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。
（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定
行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。
通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。
（三）建立完善的行政复议机构体系
l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平
行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。
为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。
2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平
根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。
行政复议工作具备一定的特殊性，是一项复合型的工作，对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时，我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应，行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。
行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。
司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词：司法行政复议特征范围管辖程序
司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
注释：
①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。
②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。
③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。
参考文献资料：
1 行政复议制度存在的问题及原因分析
1.1 对行政复议的性质定位不明确
行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。
1.2 行政复议范围还需完善
随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。
1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性
按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。
1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉
《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。
2 对行政复议制度改革的思考
行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。
2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性
对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。
2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围
行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。
2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度
为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。
2.4 理顺行政复议制度与行政诉讼制度的关系
（一）行政规范存在诸多问题
行政法是行政主体实现行政管理的依据，更是控制行政权力，保障公民权利与自由的法律。行政法中不乏制定程序严谨、内容科学、层次较高的行政法规、规章，更有数量众多、内容具体的规章以下的规范性文件。社会迅速发展，立法相对滞后，行政规范性文件正是在这种背景下而出现的。行政规范，一方面对立法内容作出了具体规定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填补了立法空白，使得一部分行为有“法”可依，在一定程度上满足了社会的需要。但是，不可否认的是，行政规范在实际的运作中出现了诸多问题，主要表现为：一是行政规范的制定主体混乱。行政规范的制定主体应该是依现行法律的规定，但实际上各个不同种类、不同级别的行政机关，甚至一些具有行政管理职权企事业单位和社会团体，也纷纷出台具有行政管理内容的规范性文件。二是越权违法现象严重。有些行政主体片面追求本部门利益，随意扩大部门的权限，出现了上下级行政主体之间行政规范性文件越权，同级行政主体之间的越权。三是缺乏严谨科学的制定程序。行政规范基本无制定计划可言，有的机关甚至根据某领导的一句话、一个批示、便“炮制”一个规范性文件，没有进行充分的论证，没有广泛征求意见，便草草出台规范性文件。通常是哪方面出了问题就加强哪方面管理，就出台哪方面的文件，疲于应付、被动制定，统筹规划、科学决策成为一句空话。像这样制定程序有瑕疵的规范性文件，缺乏科学性，质量不高，有的出台不久就被多次修改甚至“夭折”。四是规范内容违法的情况比较常见。行政法本应是一部控权法、服务法，但受封建文化传统、“官本位”和“义务本位”等文化的影响，有些行政规范性文件随意性比较大，滥设行政处罚权、行政许可权、行政收费权，限制公民的权利、增加公民的义务的情况时有发生。另外对自身利益最大化的追求在制定行政规范性文件过程中广泛存在，这些现象损害了政府机关的形象、公民权益和公共利益。
（二）加强对行政规范审查监督的必要性
纵观对行政规范合法性审查的几种监督方式，公民只有立法监督建议权，司法监督中排除了对抽象性行政行为的可诉性，社会监督的效果不明显，实践中，运用相对较多的当属行政复议中提起的对行政规范的附带审查。加强对行政规范性文件的审查监督，主要是基于以下几个方面的需要：首先，维护行政相对人合法权益的需要。在社会生活中，法律、行政法规往往规定得比较原则，行政规范往往是行政机关对行政相对人作出具体行政行为的依据，也就是说，行政规范往往对相对人的合法权益产生直接的现实影响，加强对行政规范的审查，有利于保护行政相对人的合法权益。其次，促进市场经济健康发展的需要。市场经济是法制经济，市场经济的健康发展离不开法律的保障。市场经济的运行，要求参与者诚实信用，维护良好的竞争秩序；要求政府提供公平的市场竞争环境，对违反市场经济顺利运行的行为作出制裁。行政规范由于制定主体混乱，存在着部门越权制定行政规范、违法设定行政许可、保护不正当竞争等不利于市场经济健康发展的现象，因此，有必要加强对行政规范的合法性审查。再次，限制被滥用的自由裁量权的需要。这主要是针对行政规范存在的诸多问题，加强对行政规范的审查，限制行政机关的自由裁量权，使得行政机关规范自己的行政行为，也使行政规范能够得到公众认同，并得到自觉遵守。最后，依法行政，建设和谐社会的需要。实现对行政相对人合法权益的保护，促进市场经济的健康发展，限制行政机关的自由裁量权，促使行政机关依法行政，这是建设和谐社会的必然要求。由于行政规范在社会中存在着种种异化现象，存在着侵犯行政相对人利益、破坏市场经济健康发展，行政自由裁量权滥用、破坏和谐社会建设等种种可能性与现实性现象，加强对行政规范的合法审查是必要且迫切的。
二、行政复议机关对行政规范审查的法律依据和审查方式
（一）审查的法律依据
我国行政复议法第7条明确规定了行政复议机关对具体行政行为进行复议时，可以一并对公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据不合法的规定进行合法性审查，其中的规定是指国务院部门的规定、地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。同时，将部门规章和地方政府规章排除在了复议合法性审查的范围外。该条明确将行政规范纳入行政复议审查的范围。
（二）审查方式
我国行政复议法规定，当事人提出对行政规范性文件审查申请应当具备以下条件：第一，只能由行政复议的申请人提出。被申请人、第三人及案外人等都没有提出审查申请的权利，不能成为申请主体。第二，前提必须是对具体行政行为的合法性申请复议时一并提出，申请人不能只对规范性文件单独提出复议审查，复议机关也无权单独以“规定”为对象进行审查。可见对“规定”的审查具有附带审查的性质。第三，必须是公开颁布的规定。作为具体行政行为的依据必须经过规定程序向社会公开，告知行政相对人的权利和义务。可见我国行政复议机关对行政规范的审查是一种附带审查。行政复议法同时规定了规范性文件的转送程序，对于行政复议机关无权处理的规定，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。需要注意的是，复议机关在转送时，应该转送到行政机关而不能是权力机关。有权处理的行政机关包括制定“规定”的行政机关本身和“规定”制定机关的上级行政机关。
三、行政复议机关对行政规范合法性审查存在的问题
行政复议法赋予行政复议机关对行政规范合法性的审查权，使得行政复议机关对行政规范合法性审查有了法定依据，相对人不能对侵犯其权益的抽象行政行为提讼，在行政复议程序中找到了救济权利的途径，维护了相对人的合法权益，使得对抽象行政行为的审查成为可能（尽管只是对部分抽象行政行为能够附带提起审查申请），具有积极的作用。对于此规定我们应当给予充分的肯定，但不可否认的是，这一规定在实际的运作过程中，也暴露出其理论上与实践中的局限性，其主要表现有：
（一）审查范围狭窄
行政复议法中规定可以附带提起审查申请的行政规范性文件仅限于三种，不包含对部门规章和地方性规章的审查，也排除了对法律法规授权组织制定的行政规范性文件的审查。然而，这些规范性文件涉及的范围广，影响范围大，并不排除这部分行政规范性文件违法的可能，但行政复议法却未将它们纳入审查监督范围之内。此外，行政复议法中规定的是附带审查，即只有对具体行政行为不服时才可以附带提起对行政规范性文件的审查申请，相对人并没有单独提起审查申请的权利，这样，离开了先前具体行政行为，公民、法人或者其他组织就无法对行政规范性文件的合法性提出审查要求，就造成那些违法的行政规范性文件得不到行政复议审查。
（二）复议审查方式仅限于附带审查
除去上文中我们提到的附带审查可能导致行政规范性文件的审查范围狭窄这一弊端之外，或者，是否可以设想，对那些可能违法的却不能得到行政复议审查的行政规范性文件，这样的规范有时会鼓励行政相对人去实施法律所禁止的行为，以此来使行政机关对其作出具体行政行为，从而实现对行政规范性文件提起复议的审查请求。但是，如果一个规范鼓励人们通过违法的方式来实现对其监督，这就违背了行政复议法的立法宗旨。再者，按照现行法律的规定，如果行政相对人没有对具体行政行为提出复议申请，那就无法启动对行政规范性文件合法性的审查程序，或者，虽然对具体行政行为提出了复议申请，但没有对所依据的相关行政规范性文件提出合法性审查申请，复议机关就不会对行政规范性文件进行审查，这样就会使复议监督力度大大降低。同时，行政相对人对行政规范性文件的监督，在行政机关作出具体行政行为之后，而不能在行政机关尚未实施行政行为之前提出审查，这使得行政复议对行政相对人权利的救济具有明显的滞后性。
（三）行政复议的审查标准仅限于合法性审查，不包含合理性审查
在行政复议中，对于行政规范的审查是一种合法性审查，即审查其内容是否合法、制定程序是否合法、是否与上位法相抵触、制定主体是否合法、是否拥有相应的权限，但对行政规范性文件内容的合理性是否能进行审查却未作规定，这就降低了行政监督审查的力度，抑制了行政复议的纠错功能，不符合法的一般精神。作为行政主体内部自我纠错制度，行政复议必须最大限度地救济和维护行政相对人的合法权益，深化行政监督，充分发挥行政监督及时、高效解决行政纠纷的优势。
（四）对于审查的结果、形式和效力，行政复议法并没有明确规定
行政复议法对于行政规范审查的结果、形式和效力没有作出规定，法律效果仅仅针对具体行政行为。在行政复议中，如果有权机关认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件不合法时，仅仅是以适用依据错误为由，决定撤销、变更具体行政行为，或者确认具体行政行为违法，但却很少对被复议的不合法的行政规范性文件进行处理。这种做法造成的后果就是不合法的行政规范性文件仍在合法地侵犯行政相对人的合法权益。
（五）违反了“自己不能做自己法官”的自然公正原则
行政复议是行政系统内部的自我纠错制度，行政复议机关对行政规范性文件的合法性审查，实则是让文件制定机关来审查自己或者其下属机关制定的规范性文件是否合法。虽然我国实行规范性文件备案审查制度，但通常由各级人民政府的法制机构负责行政规范性文件的备案审查和管理工作，而复议事项一般由各级人民政府的法制机构负责。不难发现，备案机关与复议机关实则为一个机关两块牌子，复议机关在对已经自己备案的行政规范性文件进行审查时，不免想当然地认为经过自己审查备案的行政规范是没有问题的，最终往往会维持被复议的具体行政行为和所依据的行政规范性文件，从而使对行政规范的复议审查流于形式。上述程序规定的缺失，“使得行政复议法所规定的这项美好的制度形同虚设，甚至偏离立法本意”。
四、行政规范审查制度的完善建议
行政复议机关对行政规范的合法性审查，其立法本意是为了实现对行政机关行政行为的监督，为行政相对人提供权利救济的途径，更好地维护行政相对人的合法权益，然而，这一制度在实施过程中存在种种异化现象。为了使这一制度能够充分发挥其应有的功用，我们必须对其予以完善。
（一）扩大行政复议的审查范围
从上文的分析中我们可以看出，目前行政复议对行政规范性文件的审查范围过于狭窄，数量多、影响大的国务院有关行政决定命令、地方政府规章、法律法规授权组织制定的行政规范性文件应当纳入到行政复议的范围。同时，对于附带审查导致的对可能违法的行政规范性文件不能纳入到复议范围的问题，最终应当通过对行政复议审查方式的改革来实现完善。
（二）消除附带审查的弊端，完善复议审查方式
附带审查方式导致的问题主要有两个，其一是相对人对可能违法的行政规范性文件不能单独提出复议审查申请，导致行政复议的审查范围狭窄；其二是以具体行政行为的存在为前提，会出现鼓励相对人故意违法以实现对行政规范性文件提出审查申请的目的。因而，完善行政复议的审查方式，学者们提出了相应的解决方案，具体论述如下：首先，不以具体行政行为的存在为对行政规范性文件申请复议的前提，应当赋予行政相对人对行政规范性文件的单独复议申请权，并且存在事前救济的可能。应当明确：行政复议作为一种行政监督和行政救济程序，基本任务是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。只要行政主体的违法或不当行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，都理应纳入行政复议的范围。并且，从行政法治的基本原则出发，行政机关的职权行为都应当在法律的明确授权和约束之下，受到有效控制与监督，减少行政违法与不当行政行为，保证行政相对人的合法权益。行政规范性文件作为一种抽象行政行为，虽然作出之后不是立即对行政相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间直接影响公民、法人和其他组织的权益，而且对社会的影响范围又远远大于一次具体的行政行为；所以如果等到具体行政行为作出后，或者对行政相对人已经产生了实际损失，才能付诸复议制度实现权利救济，这无疑是与行政复议的目的要求相违背的。其次，对行政规范的复议制度最终应当形成直接的附带审查制度、直接的独立审查制度和主动的职权审查制度。对于前两种，即改变目前的间接的附带审查方式，规定无论行政相对人附带还是单独就行政规范提出复议审查的申请，复议机关都应当直接适用行政复议法所规定的受理、审理和决定程序。对于第三种，其依据主要是行政复议法第27条，即复议机关在行政复议中，如果发现被申请复议的具体行政行为所依据的行政规范违法或不当，即使申请人没有对该行政规范提出申请，也应当依职权主动地予以撤销或变更，或者提请有权的行政主体依法予以撤销或变更，而不能借口相对人没有提出申请而拒绝对行政规范合法性进行审查、处理。鉴于行政复议机关与备案机关实为一个机构两种职能的现状，以及行政复议机关对下属机关的官官相护，行政复议机关主动审查的现象少之又少，我们应当强化这一制度的实施。
（三）提高行政复议的审查标准
现行法律只规定了行政复议机关对行政规范的合法性审查权，而未规定对行政复议规范的合理性审查，然而，从上文的分析中，我们看到其实施效果并不理想，当务之急，我们应当完善行政复议的审查标准，既要进行合法性审查，也要进行合理性审查。对行政规范的合法性审查，主要审查行政规范性文件的制定主体、制定程序、内容是否合法，是否与上位法相抵触等。对行政规范性文件的合理性审查，主要考察其制定目的、动机是否合乎公益和正常人的一般判断，其设定的具体措施是否与实际情况相适应以及是否符合（即工具合理性，注重于判断条文规定对公民经济损益所造成的影响是否公平以及可以承受）和效率（即经济合理性），平衡了不同方面的利益。此外，还应当衡量是否符合价值合理性，即规范性文件违背上位法的立法精神的情形以及规范性文件规定的内容与政府的职能定位或政治角色不相称而产生的价值合理性问题，概括之，即为形式合理标准与实质合理标准。
（四）明确规定审查结果的形式和效力
规范性文件经复议机关审查后，处理结果一般分为两种：第一，对于适用法律正确，且制定程序合法、内容适当的规范性文件，作出予以维持的审查结果；第二，对于行政规范性文件存在违法或不当的情况的，作出予以改变或撤销认定，而对于其审查结果应当采取决定的形式作出。
（五）其他建议
对于行政复议中对行政规范的合法审查中出现的其他问题，例如“自己做自己的法官”有失公正之嫌，我们应当通过完善相关制度设计，发挥行政监督中上级行政机关更熟悉某一专业领域行政管理的情况，对行政规范性文件是否违法更容易鉴别这一优势。另外，对于行政规范性文件复议过程事实上的迟延问题，应当落实第26条对行政规范性文件处理期限的规定；应当建立当事人的参与制度，为当事人提供表达意见的机会，加强对行政复议机关审查过程的监督，并明确行政复议机关不作为的处理措施。
五、结语
复议机关如果不想成为被告，唯一的出路就是做出维持决定。面对中国行政复议领域长期居高不下的维持率，该规定成为学界抨击的对象，《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改都在关注这一规定。为了客观全面地认识“维持会”产生的根源，应当将中国行政复议后被告认定的相关立法还原于制度产生的历史环境中，通过对规定演变历程的梳理，探寻其产生的主客观原因。第一，统一立法前的分散规定。在《行政诉讼法》颁布实施之前，中国单行法律、法规对行政复议的规定已经存在，只是在制度的名称方面不甚统一。民国时期称为“诉愿”，这一概念在台湾地区依然沿用，有《诉愿法》为证。新中国成立后，行政复议主要在以下法律中有所规定，如1957年的《治安管理处罚条例》称为“申诉”，上一级公安机关对申诉做出终局裁决。1986年《治安管理处罚条例》延续了“申诉”的称谓，但是在申诉前置的基础上规定了诉讼的权利。另外，1980年《个人所得税法》称为“复议”，并且规定复议是诉讼的前置程序。1982年《商标法》称为“复审”，并规定商标评审委员会做出终局裁决。①1985年《中国公民出入境管理法》也称为“申诉”，该法规定了相对终局裁决，即一旦申诉为终局裁决，也可以直接提起行政诉讼。这些单行法律关于行政诉讼的规定，对于落实1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款起到了至关重要的作用，②也推动了《行政诉讼法》的制定工作。在这一阶段，单行法律对行政复议和行政诉讼关系的规定多为复议前置型，少数法律、行政法规规定为复议终局裁决或直接。③经过行政复议后再提起行政诉讼的案件，行政诉讼的被告应当如何认定，法律对此没有明确的规定，法律文本的表述也比较模糊。例如1986年《治安管理处罚条例》第39条规定:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提讼。”另如1980年《个人所得税法》第13条规定:“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议，如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提讼。”虽然法律法规规定可以提起行政诉讼的案件人民法院应当适用民事诉讼程序受理审查，但是，新中国首例民告官案件则出现在1988年，即“包郑照诉苍南县政府房屋案”。④根据案情，案件中苍南县政府的执法依据应当是1986年《土地管理法》第45条，原告的依据是该法第52条。⑤本案的原告在之前也曾找到有关部门要求解决此事，在没有得到满意答复之后，以县政府为被告提起行政诉讼，机关为原行政行为的做出机关，可见，首例行政诉讼案件是未经行政复议直接的，所以也难以探寻当时行政复议机关是否作为被告的情形。
总之，在《行政诉讼法》颁布之前，关于行政诉讼的规定是由单行法律、法规零散规定的，主要的类型大概分为直接型、复议前置型、相对复议终局型、绝对复议终局型等。由于复议前置型案件的诉讼一时还找不到实际案例，所以被告的认定难以考查。第二，《行政诉讼法》第25条的立法考量。1986年10月4日，行政立法研究组在北京人民大会堂宣布正式成立。据时任行政立法研究组副组长的应松年先生分析，《行政诉讼法》第25条的规定主要考虑的是管辖负担，也就是如果一律由复议机关为被告，复议机关所在地法院将要受理大量的行政诉讼案件，而其他法院可能就无案可办。①江必新先生的分析是:“主要是考虑尽可能降低被告的级别，同时复议机关维持原行政行为，原行政行为的效力仍然存续，所以应当以原行政行为的作出机关为被告。”［1］对于《行政诉讼法》第25条的规定，应当从两个方面来客观分析。一方面，这一规定是参与立法的各方利益主体妥协的产物。众所周知，在20世纪80年代末，《行政诉讼法》的制定实施是在理论界和实务部门激烈的讨论和争执基础上各方妥协的产物，因此，对于《行政诉讼法》的内容应当还原在当时的场域中去认识和分析。认真研读《行政诉讼法》第1条的规定，可以感受到这部法律制定过程的艰难。如何协调好原告、被告、人民法院这三方诉讼主体的利益关系，关系到法律的顺利通过。可以说，行政诉讼的受案范围、管辖法院、当事人资格、审理的程度、判决方式等规定无不体现了兼顾三方利益这一立法目的，不能因为立法内容的滞后而否定《行政诉讼法》对于推动中国行政法制的发展所产生的积极作用。另一方面，这一规定所产生的负面影响是综合原因的结果。行政复议的高维持率是多方因素的产物，不能孤立地将问题的症结归于立法。《行政诉讼法》第25条的规定目的在于均衡原机关所在地法院和复议机关所在地法院在行政诉讼案件方面管辖的分工，而这一考虑的出发点是行政诉讼之门一旦打开，行政诉讼案件会呈井喷之势，法院的负担会很重。但是，30多年的行政审判实践证明，行政诉讼案件数量并不多，甚至在有些基层法院出现了无案可办的局面，这种情形是立法者们始料未及的。至于复议机关为了避免当被告而一概维持的行政复议问题，更是当初的立法参与各方所不希望出现的。正如中国行政诉讼在很大程度上步入困境一样，行政复议中出现的维持率高等问题与整体的制度设计以及保障机制有关。第三，司法解释的丰富和发展。伴随着行政诉讼实践的发展，行政审判对于法律的要求与日俱增。面对《行政诉讼法》难以适应社会发展需要、但在短期内不可能大范围修改的现实矛盾，司法解释及时跟进，有效地缓解了法律适用中的难题。在行政复议后被告的认定方面，司法解释的规定主要表现在两个方面:其一，1991年司法解释对复议不作为和复议改变的初步规定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第10条规定了“复议改变”的三种情形，使得《行政诉讼法》第25条中的“复议改变”有了具体的依据，也增强了法律的可操作性。《意见》第16条对“复议不作为”情况下，原告对原行政行为不服时被告认定的问题作了说明，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”。其二，2000年司法解释对复议不作为和复议改变的补充说明。《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的实施宣告了《意见》的废止，《解释》第7条对“复议改变”的情形做了明确列举，较《意见》的规定来看，条件更严格了，如“改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”。这里的“主要事实和证据”“且对定性产生影响”等条件都是之前的《意见》中没有的。《解释》第22条对复议不作为情况下被告的认定做了分类，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告”，增加了“当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告”的规定。可以说，前后两个司法解释在细化《行政诉讼法》第25条方面起到了积极作用，增强了司法的可操作性，有利于人民法院诉讼程序的高效运行。但是，在逐步细化的过程中，行政复议机关改变原具体行政行为的条件日益严格，导致复议改变的情形越来越少。
二、现行规定的弊端分析
如果从1982年《民事诉讼法(试行)》算起，中国行政诉讼制度已经走过了30多年的曲折发展历程。应当肯定的是，行政诉讼制度在倒逼行政权力规范、合法行使，推动中国行政法律体系的完善等方面做出了突出的贡献。但是，囿于立法背景和当时政治、经济、社会等各方面的原因，《行政诉讼法》第25条及其《解释》第22条、第7条的现实弊端亦不容忽视。
1．复议机关简单维持普遍化行政复议制度颇受诟病的原因之一就是维持率高，因而被形象地称为“维持会”。具体的表现，国务院法治办网站上统计的2003—2012年全国法院审理行政一审、行政复议案件情况中的数据就可以说明。①复议机关过高的维持率主要有两个原因:一是被申请人行政行为规范化程度高，依法行政的意识和能力强;二是复议机关不负责任的处理行政复议申请，不做认真审查，简单维持。第一种情形当然是中国行政法治发展所追求的目标，但是，从行政诉讼和案件的数量和处理情况来看，现实并不尽如人意。以辽宁省沈阳市为例，2013年全市各级行政机关新发生行政应诉案件757件，其中未经复议直接应诉657件，占本期发生总数86．8%;复议后应诉100件，占本期发生总数13．2%。复议维持率为49．2%，一审诉讼维持率为17．3%，案件比例关系为1:6．57，86．8%的案件都是直接提起行政诉讼，相较之下，行政复议的维持率较高。②这一现象，在全国行政复议案件和行政诉讼案件审理情况的比较中也能看得出来，一审行政诉讼的维持率不超过20%，而行政复议案件的维持率一直保持在50%左右。而在行政复议和行政诉讼之外，案件的数量更说明了行政争议的比例不低。以宁夏回族自治区为例，近三年来，宁夏共接待群众案件约22万件每人次，全区行政复议申请1131件，人民法院受理行政诉讼案件785件，后两项之和仅占案件的0．87%［2］。因此，从总体上来讲，复议维持率高所反映的还是复议机关未尽职尽责地履行复议职能。虽然维持率高是中国行政复议体制的综合因素产生的结果，但是《行政诉讼法》及其《解释》关于行政复议后被告的规定也是原因之一，复议机关从利益最大化的角度出发，选择复议维持是必然结果，而行政复议简单维持的做法，弊端是非常突出的。其一，行政复议难以成为解决行政争议的主渠道。根据有关方面的统计，2010—2012年中，中国行政复议案件的数量依次是:93055件、102815件、91974件，行政诉讼案件的数量依次是:87795件、71468件、65550件。两相比较，行政复议案件的数量略高于行政诉讼，使得行政复议在解决行政争议方面的优势并没有得到应用的发挥。其二，浪费解纷资源，增加权利救济成本。行政复议机关对于合法公正的原行政行为做出维持决定是正当的，但是，与诉讼的维持率相比，显然一半以上的维持数量并不正常，并且复议维持之后，当事人仍然会选择，等于行政复议没有发挥过滤纠纷的作用，既是对解纷资源的浪费，也迟延了权利救济的时间，一旦诉讼的结果与复议决定不同，就会降低复议机关的公信力。
2．复议不作为少有后顾之忧根据《解释》第22条的规定，复议机关不作为的，行政诉讼的被告根据原告的诉讼请求来决定，如果对原行为不服，被告是原机关;如果对复议不作为不服，被告是复议机关。表面看来，这一规定赋予了原告充分的选择自由，体现了全面保障行政相对人合法权益的立法目的。但是，从诉讼经济的角度来衡量，如果选择复议机关为被告，对原告最有利的诉讼结果就是人民法院确认复议机关不作为违法，责令复议机关履行法定的复议职责;至于复议机关履行的情况，仍然是在两可之间，当事人对复议的结果不满意，可能面临二次诉讼的问题。假如当事人一开始就选择原机关为被告，对原行政行为的争议就能够一次性彻底地得到解决。由此可见，在复议机关不作为的情况下，当事人选择复议机关为被告的可能性较低。虽然《解释》第22条规定了复议机关对不作为行为要承担法律责任，但是，现实诉讼中当事人出于经济考虑而做出的选择，使得司法解释的规定难以起到预期的效果。因此，复议机关不作为实际上并无后顾之忧。
3．复议不利变更禁止徒有虚名《行政复议法实施条例》第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这一规定确立了中国“行政复议不利变更禁止原则”，体现了保护申请人救济权的理念。综观中国近十年来行政复议案件审理情况，复议变更的比例呈递减趋势，2003年为3．67%，2012年为0．38%，下降了大约10倍，可以说，复议变更的案件已经微乎其微。近年来，各地行政复议机关在行政议制度创新方面也在积极作为，采用调解或和解方式有效地化解了行政争议。据统计，2008—2012年，辽宁省本溪市共受理行政复议案件581件，其中，决定撤销的14件，经调解终止的163件，直接或间接纠错率达到30．5%［3］。沈阳市在近5年来年均申办行政复议案件量3000件左右，5年平均调解和解率为51%［4］。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解的范围主要是自由裁量权和赔偿、补偿纠纷，对于违法行政行为，可能会在行政复议被申请人改变行政行为后当事人撤回复议。2012年，全国行政复议案件审理情况统计表明自愿撤回为15．45%，经改变行政行为而撤回为2．50%。申请人自愿撤回复议申请一般是觉得复议请求不正当，或复议无望。而前一种情形较少，因为申请人大多不会以复议为乐事，闹着玩的毕竟是少数。所以，后者是撤回比例较高的主要原因。综上分析，笔者认为，复议机关通过变更原行政行为来纠错的空间依然是较大的，但由于做被告的压力，使得复议机关的变更率日益减少，进而导致用来限制复议变更的“不利变更禁止原则”难以有施展作用的空间。按照该原则的要求，复议机关改变原行政行为的决定一般是对申请人有利的，这样的复议决定多数会得到申请人的认可，从而放弃诉讼，行政争议得到有效解决，能够发挥行政复议在解决行政争议中的主要作用。可是，由于担心被诉，复议机关不负责任地做出维持，不仅未能解决问题，更是增加了行政诉讼的比例。
三、《行政诉讼法修正案草案》及目前学术界观点分析
第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议了《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》，于2013年12月31日在中国人大网公布草案内容，向社会公开征集草案的意见，引起社会各界的普遍重视，行政法学界针对草案的内容纷纷建言献策。该草案规定:“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关不作为的，复议机关是被告。”这一规定仅仅是吸收了《解释》的相关内容，并无突破性进展。关于行政复议后被告的认定，学界的观点主要可以归纳为以下四种。第一，一律以原机关为被告。这种观点主张确立行政复议居中裁判的地位，取消行政复议机关作为行政诉讼被告的规定，因此也被称为“取消说”。虽然这类学术观点都主张以原机关为被告，行政复议机关不再作为行政诉讼的被告，但是，在论证的理由方面仍然存在差异。有学者从完善行政复议决定种类的角度，提出取消维持决定，用责令被申请人改变或撤销来取代复议改变，增加驳回申请、责令补正、情况决定等复议决定。有学者指出，行政复议应当作为一般的裁判程序，扮演先行救济的角色，解除做被告的后顾之忧，人民法院对复议案件的审查应当在尊重复议机关事实认定的前提下，注重行政程序和复议程序的审查。有学者从提升行政复议的公正性、亲和力但又兼顾快捷、经济、专业的视角，认为应当贯彻裁判原理，复议机关不做被告才能为复议中立留下制度空间。另有学者主张借鉴英美法系的行政裁判所制度、行政法官制度，从中国的实际情况出发，在取消复议机关做被告规定的同时，改革和完善中国的行政复议制度，发挥行政复议的救济和监督功能。第二，一律以复议机关为被告。这种主张认为，行政复议机关不论作出何种决定，都是重新作出的行政行为，复议机关应当对此行为承担责任，从复议机关是否做被告的角度，这种观点也被称为“一律说”。这里的经复议的案件，包括复议作为和不作为。主要的论证理由可以概括如下:其一，行政复议决定属于“二次决定”，性质上属于行政行为，符合行政诉讼救济的要求;其二，行政复议机关为被告，体现了谁行为、谁被告的规则，有利于加强对行政复议的监督;其三，行政复议机关为被告，有利于复议机关大胆纠错，可以有效过滤行政争议，减少行政审判的难度;其四，复议机关敢于纠错并不会带来大量被诉的局面，反而会减少行政诉讼。①第三，原机关与复议机关列为共同被告。将原机关和复议机关列为共同被告，体现了责任共担的原则，目的在于督促上下级行政机关恪守职责，预防和有效解决行政争议。主要的方案设计有以下三种:一种是经过复议案件，无论复议机关做出维持决定还是改变决定，一律由复议机关和原机关为共同被告。这样的规定有三个方面的好处:促使复议机关放手做出改变决定，充分履行议职责;增强原机关依法行政的意识，因为违法或不当行为必将牵连上级机关成为被告;便于应诉、举证等诉讼活动的顺利进行，保障行政审判的高效与公正。另一种是将复议机关与原机关列为共同被告，同时在推行复议委员会的地区将复议委员会列为第三人。为了考虑执行的难度，这种观点还有一个备选方案，就是在复议维持的情况下，以原机关为被告，列复议机关为第三人。还有一种是部分案件适用共同被告。即凡经过行政复议的案件，原则是由复议机关为被告，但行政相对人对原行为和复议机关不作为都不服的，可以将原机关和复议机关列为共同被告。第四，根据复议结果确定被告。这种观点主张基本维持现行立法的规定，也被称为“折中说”。具体的做法有两类:一类是吸收司法解释的规定，完善《行政诉讼法》的相关内容，《行政诉讼法修正案草案》(第11项)就是采用了这种做法。另一类是在保持原有规定的基础上，进一步完善。考虑到复议维持率高的问题，有学者建议充分利用复议机关的内部追究机制，对于复议维持后的案件，如果人民法院判决改变或撤销的，内部追究复议机关及其相关人员的责任。除了以上几种观点之外，当前比较有影响的是北京大学宪法与行政法研究中心的建议。就行政复议后被告的认定，该中心提出了两种方案。方案一:经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，复议机关和作出原具体行政行为的行政机关是共同被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。方案二:经复议的案件，作出原具体行政行为的行政机关为被告;复议机关不作为的，复议机关是被告。①这两种方案的选择主要与行政复议制度的定位相关联，前者考虑的是行政行为的定位，后者是将行政复议作为裁判行为来对待的。因此，最终选择哪种方案，取决于《行政复议法》修改时对行政复议性质的界定。另外，应松年教授的观点是简化和扩充行政诉讼被告并举，在简化被告方面提出两种思路:一是对地方政府和部门的行政行为提讼，一律由一级政府作为被告;二是不论机关、机构性质如何，谁行为，谁被告。在扩充被告方面，建议不受立法授权的限制，增加行业组织内部管理行为的可诉性规定。也有学者认为，不论谁为被告，一定要强化复议机关依法履行行政复议法规定的监督职责的目标［1］。
四、针对此项规定的建议
行政复议后被告的认定本属于行政诉讼当事人制度的内容之一，但是，这一问题已经远远超出了行政诉讼的范围，即表面上是行政诉讼被告的确定问题，核心却是行政复议功能问题。以上各种学术观点虽然有差异，甚至有些观点完全不相容，但是，学术争议的目标是共同的，即学界关注的是行政复议能否切实发挥作用、行政复议机关能否实现行政复议法立法目标等实质性问题。通过对现有学术观点的梳理，笔者认为，中国行政复议的性质界定是基础，考虑到行政复议的裁判属性，复议机关不应作为被告;为了保障原告的合法权益和判决的顺利执行，应当坚持诉讼期间复议决定暂停执行为一般原则、不停止执行为特殊原则。
1．行政复议的性质界定是基础和前提。学界对于行政复议后被告问题的争议，根源是对行政复议性质认识的差异。对于行政复议行为的性质，主要有三种观点，即行政说、司法说、行政司法说。行政说认为行政复议是一种具体行政行为，理应接受司法的监督和审查［14］。司法说主张行政复议是司法的组成部分，行政复议是解决行政纠纷的活动，程序上具有司法活动的特点［15］。行政司法说认为行政复议兼具行政与司法的特性，是行政机关从事的准司法活动;这种观点又有“偏行政”和“偏司法”两说，此两说都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间的程序而引申出的结论［16］。对于以上学术观点，笔者倾向于行政司法说，理由如下:行政说将行政复议等同于一般的具体行政行为，难以突出行政复议在主体中立和程序等方面的特点，不能体现行政复议法的立法宗旨。司法说过于强调行政复议解决纠纷的裁判属性，并试图用司法程序来打造行政复议，如行政复议的司法化等观点。但是，这一学说无法凸显行政复议与行政诉讼的区别，使得行政复议制度自身的存在价值被怀疑，有重复制度建设的嫌疑。行政司法说能够凸显行政复议的特色，既不同于一般的具体行政行为，又与行政诉讼这种纯粹的司法活动有所区别。正如有学者所说:“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”［17］总之，将行政复议界定为行政司法性质的行为，目的在于两个方面的考虑:第一，行政复议作为解决行政争议、化解社会矛盾的基本制度之一，应当突出其不同于行政诉讼的优势，如此才能彰显这一制度的存在价值。行政复议相较于行政诉讼存在着成本低、期限短、专业性强、审查范围广、审查程度深、法律适用范围大等特点，这也是行政复议制度存在的依据所在。第二，为了保障行政复议功能的有效发挥，行政复议在程序设计方面可以借鉴裁判程序设计，主要表现在裁判机构的中立、裁判程序的公正、裁判主体的责任豁免等方面，这是行政复议制度永续发展的保障。
2．行政复议后的被告为原机关。针对前述行政复议后被告认定的各种学术观点，笔者比较赞同原机关为被告的观点。虽然被告的认定不是解决行政复议制度存在问题的根本，但是必须认识到行政复议后被告的确定原则对于行政复议机关履行行政复议职责具有辐射效应。考虑到行政复议具有行政司法的属性，行政复议后的被告应为原机关。理由如下:首先，裁判机关不应被诉。既然承认行政复议具有司法的属性，就应当在制度的设计中解除裁决机关的后顾之忧，不能因为裁判争议而被推上行政诉讼的被告席。正如人民法院审理案件，一审判决做出之后，当事人有上诉权，但是被上诉人是对方当事人而不是一审法院。另如行政调解，《公安机关办理行政案件程序规定》第160条规定:“对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。”可见，行政机关调解民事争议也不会成为诉讼的被告。行政复议机关解决行政争议，当事人对复议的结果不服，可以寻求其他的救济途径，但不应当以裁决机关为被告。其次，复议改变并不会导致行政诉讼的数量大幅增加。根据《行政诉讼法》的立法本意来看，当初确定复议机关为被告是考虑到原机关诉讼负担过重的问题。从中国行政诉讼实践来看，这样的顾虑是立法者高估了中国行政诉讼的发展，行政诉讼并没有出现“一旦打开诉讼之门，人们就会像潮水般地涌向法院”的景象，相反，行政诉讼一度出现了门庭冷落的局面。至于复议改变原具体行政行为后仍以原机关为被告，是否会增加原机关的诉讼负担，笔者认为是不会的。正如前文所述，复议不利变更禁止原则在《行政复议法实施条例》第51条已经有所规定，复议机关改变原决定，只能是朝着有利于复议申请人的方向来做出，申请人对有利于自身的复议决定多数会接受，从而会放弃诉讼。因此，复议机关一旦没有了担心被诉的顾虑，放手纠正被复议的行政行为，反而会减少诉讼案件的数量，有利于行政争议的化解。最后，遇复议机关不作为的可以选择直接向其上级机关申请复议。对于复议不作为行为，如果以原机关为被告，显然不符合谁行为、谁被告的责任规则，难以达到监督复议机关履行复议职责的目的。对此，笔者的观点的是:在复议不作为的情况下，当事人一般会选择原机关的原行政行为，这样符合救济经济原则。但是，也不排除有的当事人对复议机关不履行职责的行为不满，这时，就应当规定申请人向复议机关的上一级提出复议申请。这样既可以通过复议来救济权利，也可以通过上一级的监督来达到促使复议机关积极作为的目的。
3．理性认识复议决定的效力。学界主张复议机关为被告的理由之一是复议机关做出了影响复议申请人权益的具体决定，而且根据《行政复议法》第31条的规定:“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”对于行政复议决定的效力，笔者的建议是:一方面，确立诉讼期间原决定暂停执行为一般原则，不停止执行为特殊原则。虽然《行政诉讼法》第44条规定了“诉讼期间具体行政行为不停止执行的原则”，但是根据中国行政诉讼实践，人民法院为了保障判决的顺利执行，在诉讼过程中，一般的做法是裁定暂停执行，情况紧急的除外。可见，上述规定与实践做法并不符合，所以建议将此规定修改为以停止执行为原则、不停止执行为例外。这一做法既是对现实司法实践的回应，也能够避免复议决定对当事人产生的不利影响。另一方面，应当客观认识《行政复议法》第31条的规定。分析复议决定的效力，一般有以下几种情形:终局的复议决定，即一经送达就发生法律效力，当事人再无其他救济权利，当然不涉及行政诉讼。非终局的决定有两种可能:一种是当事人在法定的期限内提起行政诉讼，对此，可以适用前述的停止执行原则，等待人民法院做出判决之后，决定复议决定是否需要执行，如果人民法院维持复议决定，复议决定应当履行;如果人民法院否定了复议决定，以法院做出的判决为准，等于是判决代替了复议决定。另一种是当事人放弃诉讼，在这种情况下，诉讼期限届满，复议决定发生法律效力，当事人应当履行。总之，在全面、客观分析行政复议决定的基础上可以发现，复议决定的效力不应当成为取消复议机关为被告的障碍。
五、余论
（一）决策简单、权威性不高
一些行政机关对主要事实缺乏全面准确的调查取证就做出了具体行政行为，引发行政争议从而在行政复议中败诉。如郑州交运集团不服国土局作出的郑国土资罚决字（2011）43、44号行政处罚决定书一案中，市国土局对申请人缴纳3510.32万元的土地预交款后未办理相关用地手续的原因未予以查明，同时对该块土地的用地性质仍不清楚，做出行政处罚主要事实不清，证据不足。此外，为避免成为行政诉讼中的被告，再加上复议机构难免受行政机关的干扰，行政复议机关在办理行政复议案件中，一般不予撤销或改变原具体行政行为，因而出现行政复议决定维持率高的问题，这也在一定程度上影响了行政复议的权威性。
（二）构设置不全、力量薄弱
依法行政的工作重点在于基层，大量的行政执法行为也是发生在基层，因而行政争议也主要集中体现在基层，但目前现状来看，我国基层行政复议力量极为薄弱。一是政府机构中行政复议机构设置不全。市级以下政府复议机构多设在政府办公室，属其中一个部门科，这样的设置与便民利民政府的要求完全不符，人民的诉求更不能得到最大限度的法律支援。二是复议机构专职人员编制偏少。政府的职能部门从事行政复议工作的人员数量较少，并且许多工作人员都临时调配，法律水平不高。其他工作任务较多时，相互推诿情况多有发生，加上行政复议机构工作条件较差、待遇不高，不少工作人员都力图寻求机会调动岗位，行政复议专业队伍缺乏相对的稳定性，整体素质难以提高。三是复议机构基础建设不够健全，各项基础设施严重不足。由于政府缺乏对这方面的重视，对其提供的基础设施不足，经费、车辆、设备等都存在些困难，制约了行政复议工作的开展，甚至影响到案件的及时、公正的审理。
（三）行政复议工作不平衡
随着一些地区案件的增加，行政机关忙于应付、疲于诉讼，忽视了行政复议制度，并且不善于运用法律手段解决经济建设和社会发展中产生的问题纠纷，不重视发挥行政复议制度的作用。再加上行政复议案件的增多，法律关系的日益复杂，涉及公安、劳动就业、土地征用、社会保障和城市房屋拆迁等社会性的行政争议成为政府部门工作的难点，因此存在的问题也日益凸显出来。
（四）社会公众的认知度较低
我们常说人民是权利的主人，但在实际生活中，行政机关是强者，而公民本身处于一个弱势地位。行政复议法的主要作用就是保护公民不受行政机关违法行为的侵害，从而解决这种不平衡权力造成的不公正问题。但是由于有关机关对行政复议法的宣传不到位，很多公民并不了解行政复议这种制度，甚至不知道该机制，故而老百姓的意识中只有通过诉讼和上访才能解决行政问题，很少有通过行政复议来维护自己的权利，因此造成行政复议的实际操作水平不高，没有发挥其应有的作用，保护公民的利益。
二、面对行政复议运行的不足，采取的完善措施
（一）增强业务素质和专业技能
随着依法治国进程的不断推进，人民群众的法律意识不断提高，人们对法律的认识水平、理解程度也在不断增强，而且在受到行政处罚或者行政强制措施后，他们也经常会请一些专业律师参与行政复议。因此作为行政复议被申请人的行政机关，他们的执法人员要求是具备某一具体行政管理领域的专业人员。为了适应这种要求，执法者就必须加强学习、提高行政复议人员的专业技能，建立一个定期学法培训制度，抓好培训工作，不断充实和丰富行政复议人员的法律知识，并要定期邀请行政复议领域的专家对其指导，加强对行政复议理论和实务的研究学习，提高行政复议人员在我国行政复议制度建设中的作用，减少工作中存在的问题。经常性的开展有针对性的行政复议工作会议和行政复议理论与实务研讨会，有利于提高学习效果。同时通过法律理论教育，强化复议为民的宗旨，形成公平正义、程序正当、高效便民的理念和认识，实现复议效果最大化。加强工作人员对法律的学习，使其在执法过程中程序正当、行为合法，充分认识到行政复议的重要作用，认识到行政复议是把人民群众利益诉求纳入制度化、规范化、法制化轨道的重要制度，是有效解决行政争议、化解矛盾的法定机制，促进社会主义和谐社会的重要方式。
（二）创新监督渠道和救济方式
行政复议制度作为一种行政相对人行使救济权的法律途径，具有监督性和补救性的特点。就其监督的性质来说，是运用行政机关系统内部的层级监督关系，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为，保护相对人的合法权益。这种内部层级监督制度虽然方便当事人申请复议和提高行政机关行政效率，但缺少透明度，不利于排除来自行政机关内部的干扰，难以保证完全实现行政复议的监督功能。扩大监督渠道，开拓监督方式，更有利于公民权利的保障，同时也能更好的确保执法者正确行使权力，这样才能避免像赵作海案件的再次发生。救济体现的是对政府工作的检讨，弥补公民在遭受行政处罚后的损失。创新救济方式也尤为重要，救济不仅仅是对被侵害人的财产救济，也要注重精神损失补偿，如一些无罪冤案，无故被判刑几十年，当人身自由得到恢复时已经快丧失劳动能力了，国家如果按程序赔偿的话，受害人所得的赔偿是远远不够的，因此制定完善的救济法案是非常必要的。
（三）完善机构设施建设
行政复议是行政机关内部层级监督的制度，同时也是群众表达诉求的重要渠道，是有效解决行政争议、化解社会矛盾的重要手段。因此政府机关需完善复议机制。笔者认为建立一个专门的复议机构，建立单独的复议局，使其与政府办公室分离，减少内部执法人员的过多干涉，可以更好地解决群众的诉求。建立单独复议机构，第一，可以减轻基层法院的负担，避免法院案件的相互推诿，提高法院的办事效率；第二，可以减少上访群体，避免社会舆论的盲目性，增加政府的公信力，提高政府的形象；第三，方便人民进行行政复议，减轻人民的经济压力，减少财产损失。完善基层行政复议机构建设，还需扩大复议机构人员建设，增加复议机构人员的培养，完善对复议机构办公场所和设施，更好的体现复议为民的宗旨。
（四）加强宣传，提高认知度
各级政府及其法制机构要充分发挥新闻媒体的宣传作用，组织地方电视、电台、报纸杂志开辟法制专栏，通过专家讲座，知识竞答，法律咨询，案例分析等形式，有声势、有力度地宣传行政复议知识，做到报刊常年有文章，电台不断有声音，电视经常有图象，努力营造人民群众自觉运用行政复议途径解决行政争议的良好氛围。让更多的人民特别是边远地区的农民了解行政复议知识，学会利用行政复议的法律武器维护自己合法权益，促进行政人员自觉依法行政。而人民群众也应当加强对行政复议制度的了解，提高自己的法律思想，运用法律的武器去维护自己的合法权益。只有人民群众对行政复议工作的认识提高了，思想重视了，政府法制机构的地位才能确保，人民的问题才能真正得到解决，人民的权利才能有更好的保障。
三、结语
自由裁量权在行政、司法等领域广泛的存在，行政复议权作为行政权的一个分支,自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析，勾画出行政复议中自由裁量权的特征,进而采取控权理论，对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制，以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益。
[关键词]行政复议自由裁量权司法审查
一、行政复议
我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。
在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”
行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：
1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。
2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。
3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。
行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。
二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用
按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。
谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。
根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：
1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。
2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。
3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。
三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考
（一）来自行政自我拘束原则的影响
所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。
（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督
在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。
（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性
我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。
参考文献：
[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。
[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。
[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。
[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。
[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。
[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。
「关键词税务行政复议救济抽象行政行为复议前置「正文
行政复议[1]是公民、法人或其他组织获得行政救济的重要途径，它不仅可以使公民的合法权益受到保障，而且有利于行政机关在行政系统内部进行有效的自我监管。行政复议制度作为一项重要的行政司法制度是世界各国普遍采取的为相对人提供便捷的救济手段、解决行政争议的形式。在国家税收行政行为中，[2]税收行政复议或税务行政复议是指税收相对人不服税务机关在税收征收和管理活动中作出的税务具体行政行为，向税务行政复议机关提出申请，税务行政机关依法对原税务具体行政行为的合法性与适当性进行审查，认定和裁决的一种具体行政行为。是税务机关系统内部建立的以解决税收争议为直接目的的行政司法制度。税收行政复议除具有《行政复议法》共通性特点外还有其自身特色：税收部门垂直机构特点，分税制特点以及委托代征、代缴代扣等特点，这些行业性特点大大增加于税务复议的复杂性。
一、我国税务行政复议存在的问题：
当前我国税务行政复议，一方面存在税务机关在执法中为了避免相对人申请复议，以少征少罚为代价与相对人搞协商办税。此外相对人为自身利益或商业利益也存在着不敢告、不愿告，害怕得罪了税务机关，在以后的管理中以报复的现象。另一方面，税务行政复议区域发展不平衡。有的地方复议案件多，有的地方复议案件少。呈现出：经济发达地区，在出现税务争议后，多倾向于通过行政救济途径予以解决。而经济欠发达地区，由于纳税人的法制观念较淡漠法制意识较差，税务行政复议案件比较少现状。分析其原因主要有：
（一）、行政复议法的阻却：
《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新的发展阶段，特别是关于抽象行政行为的审查制度，对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义。与此同时，由于其不完善的一面也给现实中的行政复议案件带来了一定的缺陷。
1、对抽象行政行为申请审查操作困境。
《行政复议法》第7条规定，[3]“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”该条存在两方面限制：其一是向行政复议机关提出对“规定”的审查申请，是以对具体行政行为的复议申请为前提的，如果不是“在对具体行政行为申请行政复议时”，就不能向行政复议机关提出对抽象行政行为的审查申请；一并向行政复议机关对抽象行政行为的审查申请，应当是认为抽象行政行为不合法，而非不适当。其二是并不是所有的抽象行政行为都可以申请审查，只有对“规定”即规章以下的规范性文件才可以申请审查，而税收规章与“规定”的界限不是很明确。而对于两者在实质上的区别，如内容上的规定权限、效力层次等，即使是在实践中也很难区分。目前税收立法还不规范的情况下，许多时候很难区分制定的规范性文件是规章还是“规定”。规章与规定的界限不明确，导致在行政复议实践中对规定申请审查缺少可操作的标准，从而影响行政复议制度功能的发挥。
《税务行政复议规则（试行）》是国家税务总局为贯彻执行《行政复议法》而制定的，[4]第8条规定：“纳税人和其他税务当事人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法……前款规定不含国务院各部、委员会和地方人民政府制定的规章，以及国家税务总局制定的具有规章效力的规范性文件。”规章显然对《行政复议法》规定的不可申请审查的抽象行政行为进行了扩大解释，进一件小行政行为的可诉范围。
2、垂直管理体制存在弊端，复议机构缺乏中性。
税务行政复议管辖，是指税务行政复议机关之间及税务行政复议机关与其他行政复议机关之间受理税务行政复议案件的具体分工和权限划分。主要解决和明确的是某一具体的案件是否由税务机关管辖，以及由哪一些、哪一个税务机关受理的问题。根据《行政复议法》的第21条规定，“…对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税务行政复议实行垂直复议虽然有利于克服地方保护主义，能够解决行政复议对专业性和技术性要求较高等问题，但也有其不可避免的弊病，向上级事先请示，按上级意志办事，使税务行政复议失去公正性。也不利于纳税人复议的便利。成为税务行政复议受案少、监督功能不强的重要原因之一。[5]程序公正有两大支柱，一是主持者的超脱性；二是程序的严密性。主持者的超脱性是指主持者在纠纷的解决中必须超脱、中立，与双方当事人都没有利害关系。众所周知，由于体制原因，下级税务机关在做出自认为可能产生税务争议的行政处理决定前，经常事先向上级部门请示，上级部门同意后才做出行政处理决定，因而上级部门很难纠正下级部门此类违法或不当的具体行政行为。
（二）、税收征管法的阻却。
《税收征管法》第88条规定：[6]“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法向人民法院。”不仅规定了复议前置，而且对复议前置附加了先行纳税或提供相应担保的条件。此即所谓的“税务行政复议双重前置”是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后才可以申请行政复议。
1、理论层面上。“税务行政复议纳税义务前置”[7]的基础是公益为尊，公权至上，效率优先。这些观念在理论上还是在实践上确曾占据主导地位。现代行政民主、行政法治、行政文明的理念已经使这些观念受到了有力的抨击并因此而逐渐失去市场。首先是公共利益和私人利益的关系问题。公共利益未必就是国家利益。它还可以包含经过抽象和集中的私人利益。政府并不总是公共利益的天然维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看，如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害。而不应当被认为仅仅是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。市民社会以私人权利为本位，随着市民社会逐渐从政治国家中剥离出来，公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求。我国一些政府及相当多的政府官员在观念上和管理手段上尚不能适应市场经济环境。对传统权力运行模式心存难以割舍的情结，习惯于采用简单
的行政命令方式为个人利益和社会组织的利益设置障碍、漠视、限制乃到剥夺个人和组织的宪法权利。“税务行政复纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法，显然不符合行政文明，民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率，而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。究竟是坚持“效率优先，兼顾公平”还是“公平优先，兼顾效率”？在经济社会已经获得显著发展、民主法制建设已经取得长足进步的今天，行政管理的价值取向显然已逐步倒向后者。
2、在操作层面上。《税收行政复议规则（试行）》第十三条规定：“申请人可以在知道税务行政机关作出具体行政行为之日起60日内提起行政复议申请”，而第十四条第二款却规定申请人必须在履行纳税义务前置后“方可”在履行纳税义务前置“得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复申请”。按照第十四条第二款，税务机关不仅有权确定申请人履行纳税义务前置纳税额。而且有权确定申请人履行纳税义务前置的期限。而法律，法规和规章对该期限并未作出规定，即该期限属于税务机关自由裁量的领域。
3、从法律经济的角度看，救济费用的高低直接影响到相关主题购买“救济产品”[8]的积极性，进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权力的费用是如此之高，以至于把除富人之外的大多数主体都拒之于救济之外，那么救济就不能实现。税务行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
4、此外在税收国际化的趋势方面。[9]中国加入WTO后，中国税法与国际的接轨就提到了日程上来。怎样让中国税法与国际接轨就是一个亟待解决的问题。如何在保持现行税法总体延续性的基础上，完善涉外税法制度，增强其征税管理制度和实践的透明度，与WTO原则和国际原则相冲突的税收政策及税收立法加以调整，以使其相衔接。以体现经济发展世界化的潮流。在国民原则和对等原则上处理好涉外税务问题也是“税务复议前置”面临的挑战。比如，外国企业在中国的涉税行政复议就需要复议前置程序，而中国企业在美国的涉税案件就不需要前置。这样在一定意义上就违反了对等原则。
二、我国税务行政复议制度之完善。
在“程序是权力之母，或程序是实体法之母已得到普遍认同。”[10]的时代。国家征税不仅直接影响到纳税人财产权的损益，而且可能侵犯税务管理相对人的其他合法权益，因而，在税务行政管理相对人合法权益遭受侵害时，给予其申请行政复议的权利，及时地进行行政救济，亦是现代法治国家应有之意。
（一）增强对抽象行政行为审查的范围。
将税务行政规章纳入审查申请范围。在抽象税务行政行为中，税务行政规章占有十分重要的地位。同一般的税务规范性文件相比，税务规章具有制定机关级别高，影响面广，可以在一定范围内创设新的行政规范等特点。因此，税务规章一旦违法，其危害性比一般的税务规范性文件更大。将税务规章纳入审查申请范围，赋予税务管理相对人自己启动监督审查抽象行政行为的权利，通过税务行政复议的机制来解决税务规章的监督乏力问题，是十分必要的。
（二）废止先行纳税或提供相应担保的规定。
对征税行为申请复议以先行缴纳有争议税款或提供相应担保为前提，由此可以引发了一系列的问题。税务机关享有充分的强制执行权，且行政救济不停止具体行政行为的执行，如果税务管理相对人不缴纳税款，税务机关完全可以通过行使强制执行权来实现税款征收目的。以限制诉权的方式保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。
（三）设立税务行政复议听证程序
正当程序是美国行政听证制度的理论基础。在美国[11]“正当法律程序”是由联邦宪法第5修正案、第14修正案所推崇的宪法要求，正当程序的本质要求通知（notice）和听证（hearing）即行政机关对特定的个人权利作出影响之前应通知受影响者，并经充分而公正的听证。根据《行政复议法》第22条的规定，税务行政复议审理方式以书面审查为原则，必要时行政复议机关可以听取意见。这种规定很不规范，因缺乏严密的法律程序，既不便于操作，也不利于监督。复议方式局限于书面审查，或者局限于把人叫来听听意见就结案，复议过程实际上封闭在“暗箱”当中，不符合法制进步的要求。因此，要开放行政复议的透明度，对案情复杂、与申请人重大利益相关的行政复议案件公开审理，让申请人参与整个复议过程。设立税务行政复议的听证程序，规定具体的条件、程序等，允许双方互相对质、自由辩论，使税务管理相对人有机会了解参与税务行政复议活动，对整个复议活动进行监督，从而使税务行政复议由公开走向公正。设立我国的税务行政复议听证程序，不仅是与世界接轨，还有助于将我国《行政复议法》赋予税务管理相对人的一些权利落到实处。
（四）建立“纳税人权益保护日”[12]可比照“消费者权益保护日”中的消费人，将作为纳税人的权益保护范围扩大到包含私人物品、服务与公共物品、服务在内的所有物品和服务。从强化纳税人义务的范围扩大到保护纳税人的所有权益上来。因为人们需要的是“个人需要与社会公共需要”的总合，人们的生活福利水平即包括公共物品和服务又包括个人物品和服务。
（五）建立比较公正的“准司法”[13]行政复议体系。税收救济正义的最低要求，自己不可以给自己当法官。现行的税收行政复议就缺少公正执法的基本要件，即使行政复议行为实现了实体正义，对旁观者而言产生不公正的感觉是不言而喻的。现实中可设想成立独立于税务机关的行政复议机关，使之行使税务复议权，以达到最起码程序正义的基本要求。
经济法整个体系的重构是值得全社会关注的，因为其关系到每个公民切身利益，关系到个人、公共和国家的利益。一部法律在国家权力与个人权利和公共利益的平衡上如何选择不是仅靠政治利益来决定的，而是要靠人权的价值、法律的价值和公民的选择权来决定的。作为一个公民，作为一个纳税人，如何通过自己去争取属于自己的权力是至关重要的，而作为一个法律人，你怎样参与到法律的制定和实施中并通过自己的努力为其他人争取合法合理的权利，我想这才是法律人的使命和归属。“税法价值取向”应该注重纳税人的权利，因为公民个人在强大的国家机器面前就像大海中的一叶小舟。天平应倾向弱者，弱者需要救济，因该是法律所提倡的永恒法理。税法上的复议范围和前置程序应该修改，使其体现利民、便民原则。
「注释
[1]湛中乐主编：《法治国家与行政法治》，中国政治大学出版2002年版，第270页。
[2]刘剑文主编：《财税法学》，高教出版社2004年版，第241页。
[3]参见《中华人民共和国行政复议法》，1999年4月29日全国人大常委通过。
[4]参见《税务行政复议规则（试行）》，1
999年9月23日国家税务总局颁布。
[5]参见刘红霞《我国税务行政复议的缺陷及其完善》，载《财税法论丛》第3卷，第166页。
[6]参见《中华人民共和国税收征收管理法》，2001年4月28日全国人大常委修订通过。
[7]参见茅铭晨：《税务行政复议纳税义务前置的反思》，载《税务研究》2004年10期，第58页。
[8]转引自刘剑文著：《税法学》（第二版），人民出版社2003年版，第564页。
[9]刘剑文著：《税法专题研究》，北大出版社2002年版，第279页。
[10]日谷口安平著：《程序正义与诉讼》，中国法制出版社1996年版，第7页。
[11]胡锦光、刘飞宇著《行政处罚听证程序》，法律出版社2004版，第18页。
