关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值
在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。
(一)中国传统法律文化的多角透视
法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式
在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。
第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制
“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。
第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向
儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。
第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观
在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。
在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。
当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。
(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性
法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。
现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。
乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。
中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。
同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。
(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：
第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值
“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。
第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值
“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重义轻利的义利观的现代价值
在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。
诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。
第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义
中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。
第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值
关键词:辩诉交易;诉讼资源;司法制度
近年来,伴随着我国经济的不断发展,犯罪数量呈现急剧上升的态势,犯罪率的不断攀升与诉讼资源有限及诉讼效率不高的矛盾日趋凸现。司法资源相对有限是近期难以改变的事实,如何在不违背法律和保证司法公证的前题下,加快案周转节省有限的司法资源和提高诉讼效率,已成为一个极为迫切的问题。因此,在现有中国文化背景、司法现状、刑事政策与诉讼制度等条件下,能否引进辩诉交易制度?值得研究与探讨。
一、辩诉交易的概念及内容
辩诉交易又称辩诉谈判或者辩诉协议,是指在刑事案件中,控辩双方在法院开庭审理前,自愿达成协议,并根据协议在经过审判认定有罪时本应判处的刑罚会被较轻的刑罚所代替。
从《美国联邦刑事诉讼规则》对辩诉交易的规定,辩诉交易大致包括以下几个方面的要素:
其一,交易的主体是检察官和被告人及其辩护律师(主要是通过其辩护律师进行交易)。
其二,交易的内容是围绕着交易协议进行。就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名以及提出从轻处罚的量刑建议等,就辩方而言,主要是承认有罪。
其三,通过交易所获利益,控方通过被告人作出有罪答辩而免去普通审判过程中的证明责任,同时减少了败诉风险,辩方因认罪获得降低、减少犯罪指控或较轻处罚的实际利益。
其四,交易的时间无具体限制,通常发生于开庭前审判庭的走廊中,所以有人将辩诉交易称为“走廊交易”。
其五,交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成的协议。
其六,交易的后果是案件不经过陪审团审判,而是由法官对辩诉交易协议予以确认并直接对被告人进行定罪量刑,控辩双方均不能上诉,案件即告终结。如果检察官不履行协议而使被告人没有得到较轻的刑罚,被告人可以翻供,拒绝认罪。案件已经判决的,被告人可以上诉,上诉法院可以撤销原判,发回重审。①
二、在我国引入辩诉交易制度面临的问题
(一)我国现今的司法体制不适合引入辩诉交易
1.我国以法定主义为主,检察机关代表国家,行使的是公权力,而辩方代表当事人,行使的是私权利,检察机关与当事人之间是追诉与被追诉的关系,双方的地位不平等,不是适格的交易主体,因此无法通过辩诉交易进行讨价还价,寻求双方利益的最大化。
2.我国法律规定所有证据都应经过法庭调查,查证属实,才能作为定案的根据。而辩诉交易则中控辩双方进行交易的前提是双方都没有掌握足够的证据。
3.在我国刑事诉讼中始终坚持的是“公正优先,兼顾效率”的原则。而在辩诉交易看来,迟到的正义非正义,为了追求诉讼效率,甚至可以牺牲公正。因此,在我国相应的制度尚未建立或不完善时引入辩诉交易制度,极有可能出现悖于司法公正,导致不正义的错误。
(二)辩诉交易中的道德质疑
1.有可能导致检察官自由裁量权滥用。在英美等国家,检察官可以与被告人及其辩护律师对案件的指控和量刑进行全面的协商,检察官以接受被告人认罪答辩为代价,可以放弃部分指控,也可以降级指控,甚至可以以不对被告人判处刑事罚责为条件使被告人作出有罪答辩。检察官可以利用自己所掌握的证据或者“莫须有”的证据与被告人讨价还价,并且以要是被告人不作有罪答辩,将对被告人进行更为严厉的指控相要挟,逼迫被告人作出不公证的辩诉交易。因此,辩诉交易程序在一定程序上损害了司法公正和法律权威,同时违反现代法治国家所普遍确定的罪刑法定和罪刑相适应的原则。
2.极易酿成错案,导致无辜者蒙冤及放纵有罪者。辩诉交易可能使犯罪嫌疑人或被告人在案件作无罪判决的极大可能性之下,面对检察官提出的充满诱惑的定罪量刑“优惠”而处于两难境地:认罪必判但可轻判,不认罪则可能不判但又可能重判。同时,检察官为了证明责任的降低,而提高指控成功的可能,忽视对案件真实情况的进一步探究,通过辩诉交易使被告人认罪而受轻罚,甚至免除处罚,导致轻纵有罪被告人。
3.损害公共利益。辩诉交易的本质是以国家刑罚权的让步换取被告人认罪,这种定罪量刑的折扣在实际上便宜了被告人,但侵害了社会公共利益。“辩诉交易制度所发挥的功能就象一个巨大的、用于敲诈勒索的鬼地方。检察官扮演着推销员的角色,在法律的指引下传达着各种威胁,并收受由此而来的报酬——被告人的认罪答辩。”②
4.在一定程度上损害被害人的利益。辩诉交易过程是检察官与被告人及其辩护律师之间的交易,既没有重要的一方即案件被害人的参与,又缺乏对交易程序相应的监督。检察官可以通过辩诉交易减轻其证明责任,被告人获得重罪轻罚、数罪少罚的交易后果对被害人而言无疑是不公正的,在一定程序上也损害了被害人的合法权益。辩诉交易这种将被害人排除在外的弊端是显而易见的。
三、我国引入辩诉交易制度的可能性
(一)对辩诉交易制度的客观评价
公正和效率是现代刑事诉讼所追求的两个最基本的价值目标,既有同一性又有对立性。如何在两者之间寻求一种平衡,应该说是任何一个国家的立法者和司法者在设计和运作本国司法程序时必须考虑的问题。然而冲突不可避免,比如有时为了维护实体真实而不惜一切代价牺牲效率,有时为了快速处理案件而牺牲实体的公正,英美法系国家的辩诉交易就是在犯罪率不断上升、案件久拖不决及司法资源有限的背景下的一种无奈的选择。不可否认,辩诉交易制度是有缺陷的,对于辩诉交易制度的缺陷需要通过程序和制度的完善加以解决,而不能因噎废食,因此成为整体否定辩诉交易的理由。辩诉交易的司法现状及其发展趋势表明,虽然各国各地区对辩诉交易褒贬不一,但为了缩短刑事诉讼时间,提高刑事诉讼效率,大都已经吸收、正在吸收、已经考虑吸收辩诉交易的合理内核。由此可见,辩诉交易在美国、英国、德国、意大利等国家的成功实践,尤其是其已经越过法系传统界线的现实,必将带来世界范围的广泛移植。
(二)在我国引入辩诉交易制度的可能性
从中国人自古就有贱法、厌法、贱讼、厌讼的心理,以及我国一直以来的“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,不难看出,辩诉交易制度在我国存在发展的空间。一方面,我国社会处在结构的大转型时期,原有的社会控制减弱,新的社会秩序尚未形成,因此,社会治安相对恶化,犯罪率不断上升,司法资源相对有限,这对司法效率提出了更高的要求,从而我国现今迫切需要一种能够提高了诉讼效率,节约司法资源的制度。另一方面,我国刑事诉讼法的目的是,惩罚犯罪与保障人权相结合。惩罚犯罪,使犯罪者得到应有的惩罚,是自古以来的法律目标及任务,但是保障人权则同等重要,尤其目前世界各国对人权保障十分重视,西方一些国家已在指责我国人权保障不到位,因此在立法上和司法实践中对加强人权保障是非常有现实意义的。辩诉交易制度恰好符合了现今我国的需要。在我国也发生过运用辩诉交易的案例,这表示辩诉交易已经走进中国,并有可能在具体的案例中得以援引。
四、构建我国辩诉交易制度的设想
(一)总体要求
我国实行辩诉交易制度必须同时满足公正、合理及规范的交易结果的总体要求。构建我国辩诉交易制度,必须充分考虑我国的现实情况。我国的悠久历史使许多传统的东西在民族的意识里根深蒂固,阻碍着新观念和新思潮的传播和认可;同时我国司法机关工作人员和其他法律职业者的业务素质不高,道德自律性较差,以及相关的监督机制薄弱,又给辩诉交易制度的适用设置了主观上的障碍。因此,要构建辩诉交易制度,必须结合我国的国情,充分考虑到本国的政治制度、经济基础、历史传统、人文环境、公众心理等方面的状况,创制出符合我国国情的司法制度。
(二)构建原则
1.公正和效率并重的原则。公正和效率是刑事诉讼法所要实现的两大基本价值,在刑事诉讼制度中,是以公正作为第一要旨,然而,迟来的正义并非正义,因此效率也是一种正义。辩诉交易作为简易程序的一种,是以效率的提高为目标的,但在制度设计中依然应当注重公正的实现。一方面不能只注重与被告人进行协商的结果而减弱甚至放弃行使惩罚的权力,也不能为了达成协议而不顾案件的事实真相,这是实体公正的内在要求;另一方面是在协商过程中应当尊重并保护被告人所享有的合法权益,比如程序选择权、沉默权、辩护律师帮助权等,不能强迫性达成协议,这是程序公正的基本要求。所以,构建我国辩诉交易制度对效率的追求必须保证实体和程序公正的统一。
2惩罚犯罪与保障人权相结合的原则。惩罚犯罪与保障人权相结合是我国刑事诉讼法的目的。现今在我国惩罚犯罪已不再是法律的唯一目标及任务,保障人权同等重要。因此,在适用辩诉交易程序时,其前题必须是能够达到惩罚犯罪的目的,同时也要保障当事人的权利,尊重当事人的意思自治的权利,应做到惩罚犯罪和保障人权有机统一。
3.循序渐进的原则。虽然辩诉交易制度有其内在的合理性和引进移植的紧迫性,但是它毕竟是一项实践性很强且十分复杂的系统工程,每一个组成部分都是牵一发而动全身,构建辩诉交易这种新制度绝对不是一蹴而就的事情,需要把它放在我国整体的法治构造和社会背景下予以慎重、缜密的考虑,使其和谐地融入到现行司法体制中,要统筹协调和长远考虑,切忌急功近利。基于这种考虑,笔者考虑设计了三步走的方案,首先在现行法律框架内,类似普通程序简化审的做法,经允许先搞试点,再逐步推行,切忌搞“一刀切”、简单化的做法,在实施过程中还应关注其制度运作的过程和产生的社会效果,在实践中继续探索,不断反思,不断改进,使之日臻完善与科学,③然后在人们了解熟悉该制度以及其他相关条件完善的基础上,通过立法制定有条件适用辩诉交易制度的法律,最后根据实践情况及法律适用情况检验进行完善该制度,扩大其适用范围,实现理论上的构想。
(三)辩诉交易的适用范围
既然拟定辩诉交易分三步走进行构建,那么每步的适用范围应有所不同,呈现逐步不断扩大的趋势,在试点实践阶段,社会公众对此接受程度较低,司法实践部门的实践经验也欠缺,因此应先在轻罪范围先进行试点实践;待社会公众对此接受程度有所提高,积累一定实践经验后,通过立法规定在较大案件范围开始适用;最后发展到公众已经能接受辩诉交易制度,并在实践中掌握丰富经验,对辩诉交易案件的适用范围不应当有所限制,而适用于所有案件。
辩诉交易制度从产生以来就褒贬不一,但时至今日其已经成为许多国家重要的刑事诉讼制度。笔者认为,虽然我国现行法律还不具有完备配套制度来支持英美式的辩诉交易制度,但我们可以结合本国的国情对其进行借鉴,取其精华,弃其糟粕。
注释:
①《美国联邦刑事诉讼规则》第11条.
一、确立婚姻无效制度的法律意义
现行婚姻法对婚姻无效制度作出明确的规定，笔者认为有很重要的法律意义：
（一）填补了我国婚姻立法的空白
我国1950年和1980年婚姻法都没有对婚姻的无效作出规定，仅笼统规定，违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分和法律制裁。1989年3月颁行的《婚姻登记办法》第9条明确规定了婚姻无效问题：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法行为，或在登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关追究刑事责任。”1994年2月1日施行的《婚姻登记管理条例》第五章，虽然规定了婚姻无效的原因及处理等问题，但仍未建立一套系统完备的婚姻无效制度。
婚姻法既然要求男女结婚必须符合法定的结婚条件和程序，婚姻才具有法律效力，但对于欠缺婚姻成立要件的男女两性的结合，却没有明确其法律后果，笔者认为这就使我国的结婚制度处于不完整状态，使我国的婚姻法不完善，不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁。无效婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手段，是结婚制度中不可缺少的内容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加规定了无效婚姻制度，填补了婚姻立法的空白，使我国的婚姻法进一步完善。
（二）避免了不必要的法律冲突，维护了婚姻法的严肃性和权威性
现行《婚姻法》明确规定了婚姻无效制度，我国司法机关在处理违法婚姻时从此有法可依。过去，由于我国婚姻法没有婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，人民法院一般是将本应宣布无效的婚姻按离婚处理，这样导致违法婚姻解除的后果与合法婚姻解除的后果完全相同。一些群众认为“婚姻法是软法，遵守不遵守后果都一样”，这显然不利于结婚法定条件和程序的贯彻执行。①另外，在没有婚姻无效制度的情形下，一些人对结婚的法律效力缺乏认识，造成早婚、近亲结婚、包办买卖婚姻、换亲、结婚不登记等违法婚姻大量存在，特别是在农村偏远地区，这种情况更为普遍。如果在婚姻法中确立了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻的时候便有明确、充足的法律依据，该宣布无效的婚姻宣布无效，属于可撤销的婚姻，当事人可以请求撤销。这便有利于制裁违法婚姻，维护我国婚姻法的严肃性和权威性。
（三）使我国的《婚姻法》能更好地与国际接轨
世界上许多国家的婚姻家庭法都设立了婚姻无效或可撤销的法律制度。比如，1970年美国州法律全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》的第207-209条规定了婚姻无效制度的主要方面；1971年，英国专门颁布了《婚姻无效法，对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革，1973年又颁布了《婚姻诉讼法》是目前英国法院处理婚姻无效案件的法律依据；此外，意大利、俄罗斯、日本、瑞士、菲律宾等国都对无效婚姻作了规定。对外国婚姻家庭法先进或合理的法律制度加以借鉴，吸取其中有益的东西，以完善我国的婚姻法，使我国的婚姻法能与世界各国的婚姻家庭法相互融合，更好地与国际接轨。
此外，由于我国目前还不存在英美法上宽松的离婚体制，人们在诉讼离婚时，原告只有提出法定的能够证明婚姻关系确已破裂的相关证据，才能获得法院的准许。因此，婚姻无效制度还会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一。②
二、婚姻无效的构成
（一）婚姻无效的构成
我国《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定婚龄的。”第十一条规定，“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
由此可见，我国《婚姻法》在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的双轨制，这比对各种违法婚姻采一律无效、自始无效的单轨制有更大的优越性。单轨制重视对违法婚姻及当事人的制裁，会忽视对无过错方或弱势一方的必要保护，也不利于对子女利益的保护，有很大的缺陷；而双轨制表明，对违法婚姻，法律应当区别对待，对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；对那些违法较轻的，应归于可撤销婚的范畴。③因此，双轨制更利于对相关当事人及子女利益的保护。正是基于这些原因，我国的婚姻无效制度选择了自始无效与可撤销的二元结构。
（二）婚姻无效的构成中值得探讨的问题
外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者，被认为对社会危害性较大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性较小，为可撤销婚姻。从国外婚姻无效制度的立法趋势看，自始无效婚和可撤销婚的区别正逐步缩小，④而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。外国婚姻无效制度的这种发展趋势对我国的婚姻无效制度具有借鉴意义。
因此，笔者认为：我国《婚姻法》第十条列举的自始无效婚的范围应当缩小，仅限于两种，即1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。因为重婚这种行为严重违反了我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则。而有禁止结婚的亲属关系的人结婚，又与社会伦理道德不符，这两种情形都严重违背了结婚的公益要件，对社会的危害性较大，无疑属于自始无效婚。至于第十条列举的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未达法定婚龄的”，笔者认为这两种情形应划归可撤销婚的范畴，因为这两种情形只是违背结婚的私益要件或一般性地违背结婚的公益要件，社会危害性较小。而且，如果一个人愿意与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚，愿意照顾其日常生活，我们的婚姻法为什么要横加干涉，非要宣告它无效呢？此外，“未达法定婚龄的”在违法结婚之后如果达到了法定婚龄，也属于可撤销婚姻，由婚姻当事人自行选择，这样更利于百姓生活的稳定以及对婚姻当事人及子女合法权益的保护，也更符合婚姻法作为私法其基本目的在于保护当事人民事权益的基本属性。
我国《婚姻法》第十一条规定的可撤销婚姻只有一种，即“因胁迫结婚的”。笔者认为：这种提法似为不妥，而规定“违背当事人意愿的”似乎更妥当。因为我国的大多数婚姻法学专家均认为“可撤销婚姻是指违背当事人真实意思而成立的婚姻”。⑤违背当事人真实意思除了因胁迫之外，另外还应包括欺诈，双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。
综上所述，笔者认为我国的无效婚姻应有两类，第一类是自始无效婚，包括：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。第二类是可撤销婚姻，包括：1、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；2、未达法定婚龄的；3、违背当事人意愿的。
三、宣告婚姻无效的程序
宣告婚姻无效的程序性规定主要是指宣告婚姻无效的请求权人，请求期间以及宣告婚姻无效的机关。
（一）婚姻无效的宣告程序
关于婚姻无效的宣告程序，我国现行《婚姻法》没有明确规定，笔者认为：可以这样理解：婚姻无效是法律上的无效，不产生任何法律上的效力，不需经过婚姻登记机关或人民法院宣告，该婚姻永远不会等到认可。⑥因此，重婚、有禁止结婚的亲属关系等情形骗取结婚登记的，即使未经婚姻登记机关或人民法院宣告无效，该婚姻也是无效的。此外，任何一方当事人、有利害关系的第三人为了使无效婚姻有法律记录，也有权向婚姻登记机关或人民法院提出宣告婚姻无效的请求；民政部门在执法检查的过程中发现无效婚姻可以直接宣告婚姻无效，收回《结婚证》；人民法院在审理案件过程中，如果发现当事人有无效婚姻的情形，也可以直接宣告该婚姻无效。
（二）可撤销婚姻的宣告程序
关于可撤销婚姻的宣告程序，我国现行《婚姻法》第十条有明确的规定，即撤销权人可以在一年内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。
1、请求权人
如前所述，可撤销婚姻的范围有所扩大，因此，请求权人应当有三种：
（1）与婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后未治愈的人结婚的一方当事人或与患病者共同生活的近亲属；
（2）未到法定婚龄的当事人及其监护人；
（3）受胁迫、欺诈而结婚的一方当事人或者因误解或作出虚假的意思表示而结婚的一方当事人及近亲属。
2、请求期间
请求权人行使请求权的法定期间1年实质上是一个除斥期间，即法律规定宣告婚姻无效的请求权有一个预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该项权利消灭的法律后果。⑦因此，可撤销婚姻的请求权人在除斥期间内不提出请求，请求权即丧失，如果以后男女不想一起生活的，应当通过离婚解除夫妻关系，此外，如果受胁迫者被限制了人身自由，请求撤销婚姻的时间应当自其恢复人身自由之日起计算。
3、宣告撤销婚姻的机关
通观世界各国的婚姻家庭法，对婚姻的撤销，均以诉讼方式，由法院判决宣告。所以有学者也主张在我国宣告撤销婚姻的机关也仅限于人民法院。但我们应看到，在我国，调整婚姻家庭关系的除了《婚姻法》之外，还包括《婚姻登记管理条例》等行政法规，而且我国婚姻成立的唯一合法形式要件是双方当事人亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。因此，宣告撤销婚姻的机关因根据我国的具体情况决定，与我国现有的婚姻登记制度相一致。具体说来，包括两个机关：
（1）婚姻登记管理机关。该机关应当自收到宣告撤销的请求之次日起，在一个月内进行全面审查，如查明确实存在可撤销的事实，则作出宣告撤销该婚姻，收回《结婚证》的决定，当事人如不服该决定，可向有管辖权的人民法院。
（2）人民法院。受理不服婚姻登记管理机关裁决而的案件或直接受理请求权人宣告撤销婚姻的案件。
四、婚姻无效的法律后果
2001年《婚姻法》第十二条分别从四个方面规定了婚姻无效的法律后果，其中有一些问题笔者认为值得探讨，现分述如下：
（一）无效婚姻或可撤销婚姻的溯及力问题
《婚姻法》第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”对此，笔者有不同的见解，即自始无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果应当有所区别。如前所述，自始无效婚因严重违背社会公益要件，违的公共秩序与善良风俗，应当自始无效，有溯及力。而可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件，违法程度不是很严重。应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。在当今一些采婚姻无效与可撤销双轨制的国家及地区，关于婚姻无效与可撤销的法律后果，也是如此分别规定的，这样也显得更为科学、合理。
（二）当事人是否具有夫妻关系
《婚姻法》第十二条简单地规定：“当事人不具有夫妻的权利和义务。”与第一点相同，由于自始无效婚与可撤销婚的溯及力不同，自始无效婚溯及既往，当事人当然不具有夫妻的权利和义务；但可撤销婚姻无溯及力，在被宣告撤销之前，婚姻关系是有效的，因而在宣告撤销之前，当事人之间的夫妻关系也应当得到认可，具有夫妻间的权利和义务。
（三）当事人之间的财产关系
关于财产关系，《婚姻法》第十二条规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”。笔者认为这个规定比较模糊且不是很全面，在司法实践中可以这样处理：无效婚姻或可撤销婚姻在被撤销后，双方当事人同居期间各自取得的财产归个人所有，对是否个人财产举证不明，且无法查实的，按共同财产认定，均有分割权。双方共同购置的财产按民法一般共有财产合理分割；双方各自所欠债务，独立负责偿还，共同所欠债务，由双方负连带责任予以偿还，处理时运用有关民事法规。⑧此外，婚姻无效或被撤销后，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿，无过错一方还可向过错方请求损害赔偿。
（四）父母子女关系
无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是这样规定的：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”实际上，婚姻法对这个问题的态度很不明朗。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是可撤销婚姻不具有溯及力的必然法律后果。关键是无效婚姻中出生的子女是婚生还是非婚生？有学者认为：他们是非婚生子女，但考虑到这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的法律后果，因此应将当事人所生子女视同婚生子女。⑨对此，笔者有不同的观点，无效婚姻既然自始无效，那么自始无效婚姻中出生的子女毫无疑问是非婚生子女，但这并不是说我们就不保护无效婚姻中子女的合法权益，虽然婚姻无效，但子女是无辜的，而且子女与父母之间的自然血缘联系不因婚姻无效而解除，因此，无效婚姻中当事人所生子女，适用婚姻法有关父母子女关系的规定：子女如何抚养，可先由双方协商，协商不成时，由人民法院判决；子女无论由父方或母方抚养，都是双方的子女，各自负担子女必要的抚养费和教育费；不抚养子女的一方有探望子女的权利。
综上所述，笔者认为：我国的新婚姻法虽然确定就婚姻无效制度，着是一个很大的进步，也标志着婚姻法律的逐步形成一个比较完整的体系，但对其中的一些不太完善问题还是值得研讨的，这些问题的完善对稳定社会和家庭有积极的作用。
参考文献：
①曹诗权主编.婚姻家庭继承法学.[M].北京：中国法制出版社，1995.146.
②薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.87.
③薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.84.
④陈苇.关于建立我国婚姻无效制度的思考[J].法律科学，1996，（4）.91.
⑤姚红、王瑞娣、段京连、赫作成编著.中华人民共和国婚姻法释解[M].北京：群众出版社，2001，55.
⑥夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度.[M].北京：中国政法大学出版社，1999(4)，33-46.
⑦贺丹青.婚姻无效制度核心问题研究[J].中央政法管理干部学院学报，2000(4)，14.
内容提要：“非公有制经济36条”的公布，是我国至建国以来，我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声，意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样，在同一起跑线上，成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着，今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。因此，“非公有制经济36条”的出台，对我国“非公有制经济”今后的发展，不仅有着前所未有的现实意义，而且有着深远的历史意义。而对我们的国家和“非公有制经济”主体来说，更加有着非同寻常的法律意义。 论文关键词：非公有制经济36条，法律意义 “非公有制经济”，这个有着所有制经济成份的关键词，在我国经济生活和社会生活中耳熟能详，人人皆知。大家都知道“非公有制经济”的含义与地位。与公有制经济相比，“非公有制经济”无非是“补充经济”或者是公有制经济的“重要组成部分”。因此，“非公有制经济”在所有制经济成份中的法律地位也居于次要地位。相应的，所从事非公有制经济活动的主体（指个体、私营企业和以私营、个体为主的股份制民营企业）也只能享有“次国民待遇”。几十年来，习惯如此。这也体现了计划经济体制下，我国以公有制为主要经济成份的特色。然而，市场经济体制下，其主体没有主次之分，“领头羊”的身份是靠经济成份主体自己挣出来的。但是，打破旧有的习惯需要勇气与机遇。2009年2月24日国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（俗称“非公有制经济36条”）。这是至建国以来，我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声，意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样，在同一起跑线上，成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着，今后我国经济发展的 “领头羊”不一定非姓“公”了。如此说来，“非公有制经济36条”的出台，对我国“非公有制经济”今后的发展，不仅有着前所未有的现实意义，而且有着深远的历史意义，同时对我们的国家和“非公有制经济”主体来说，更加有着非同寻常的法律意义。 一、36条肯定了“非公有制经济”主体的法律地位 作为一种所有制成份的存在，由国家政策法律的肯定与认可是非常重要的。如果没有国家政策的支持，任何一种所有制成份都将难以存续。我国非公有制经济的发展，是伴随着我国的经济体制改革的深入而进行的，在政策上就已经走过了一条漫长的历程。1980年8月中央转发《进一步做好城镇劳动就业工作》的文件，这是在政策上第一次对个体经济的肯定。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》中明确：“坚持多种经济形式和经营方式的共同发展，是我们长期的方针”，认可了“非公有制经济”为我国多种经济形式的一种形式，以后十四大、十五大、十六大和十六届三中全会对非公有制经济的地位，从政策上不断得到逐步提高。1988年4月，我国《宪法》确立了私营经济的合法地位，同年6月国务院出台了《私营企业暂行条例》。1989年，国家工商行政管理局根据宪法和《私营企业暂行条例》，开始对私营企业进行登记注册工作，当年共登记私营企业90581户。1992年邓小平“南巡”谈话，使以私营、个体合作为主的股份制民营企业，在我国沿海城市迅速发展起来。 作为一种所有制成份的存在，在由国家政策肯定的同时，法律的确认也至关重要。对我国“非公有制经济”的确认，最重要的是我国宪法的修正案。1988年，我国首次修改宪法时肯定了非公有制经济是公有制经济的“补充”。1993年，“社会主义市场经济”首次写入宪法；1999年又一次修宪时，非公有制经济由原来的“补充经济”成份被提升为社会主义市场经济的“重要组成部分”；2009年再次修宪，增加了“公民合法的私有财产不受侵犯”的内容，国家对非公有制经济的政策由“引导、监督和管理”，变为“鼓励、支持和引导”。这一步一步的变化，使我国“非公有制经济”有了充分的发展机会，并逐渐积累了巨大的能量，在国际上的政治影响也越来越大。然而，由于“非公有制经济”主体在享受国民待遇问题上，其实际操作突破不大，制约了“非公有制经济”的进一步发展，尤其是民营企业本身的可持续发展，到国际市场的拓展性发展受到了限制。尽管从1997年到2009年我国连续出台了《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等，这些被专家认为是涉及促进民营企 业发展的重要法律。但是，《中小企业促进法》的可操作性不强，对中小企业并没有提供更多实质性的保护性措施。这说明问题仍然是来自于国家政策上和法律上的不完善。从国家的宏观政策层面上看，虽然宪法已将非公有制经济作为我国所有制形式的重要组成部分加以确认，但至今在具体法律上仍没有明确其法律地位，因而无法得到足够的法律保护。比如民营企业在参与国际市场竞争、国内市场准入及融资方面仍面临着一些明显的体制性障碍。这些法律与政策盲区，使民营企业在法治环境、政策环境和市场环境方面都遭受不平等的待遇。 对以上情况，我国政府审时度势，就势而为，在加入WTO的大背景下，推出了“非公有制经济36条”，这是我国至建国以来首部以促进非公有制经济发展为主题的中央政府文件。以此文件为分水岭，我国政府将推进“非公有制经济”发展的手段和举措，从分散的政策支持转为总体的制度保障。文件将非公有制经济主体的人格地位加以提升，全面放开民间投资准入领域，凡是对外商开放的行业与领域，都允许民间资本进入，凡是对外商投资的优惠政策，民间资本同样享受。在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、对外贸易和经济技术合作等方面，对非公有制经济主体与其他所有制主体一样，一视同仁，实行同等待遇。允许非公有资本进入原先的垄断行业和公共领域，这将使我国“非公有制经济”的发展有个“质”的飞跃。同时，意味着从此“非公有制经济”主体的法律地位得到了肯定，使他们可以与公有制经济主体一样可以参与市场经济的公平竞争而不受限制了。 总之，“在比较重视意识形态之争的中国，非公经济能够得到快速发展，与其法律地位的确定有很大的关系。”① 二、36条体现了市场经济的“三公”原则 “三公”原则，是证券市场的基本原则，也是市场经济条件下市场竞争、政府管理的基本原则。作为证券市场的“三公”原则，是指在证券发行中，发行人应及时公开与发行证券相关的信息；在证券交易中，投资者获得公平的交易机会；而在证券市场管理和证券发行中，国家管理机构和发行人应该公正地对待所有的上市申请者和股东。作为市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则。公开原则是指政府机关管理行为的透明度。要求政府机关将自己的管理内容、管理程序以及管理行为适时公开，增强政府机关经济管理、服务的效率和水平；公平原则是指各种所有制经济成份主体在市场竞争、市场交易中的平等，包括法律地位的平等、待遇平等、获得的竞争机会平等，以及在交易中权利义务的平等；公正原则，则是指国家政府机关应公正地给与不同所有制经济成份主体以同等的政策待遇，比如，对所有市场主体制定相同的竞争规则、标准来体现公正原则。其实，说到底，市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则所体现的价值，一是秩序，二是效率，三是公平。公平不仅是指市场主体在经济生活中的公平，还包括社会总体的公平。社会总体公平，不但要求市场主体之间的公平，也要求国家给与市场主体公平的机会，公平的政策待遇。同时，有了社会总体的公平，才能体现实质意义上的公开与公正，国家社会也才能有真正的秩序和效率。 “非公有制经济36条”的出台，是我国对市场经济体制的坚定选择。“非公有制经济36条”的规定，体现了市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则，体现了社会总体公平原则。比如在市场准入问题上，“36条”以一个正式的国家文件形式，向全世界承诺，要对本国公民贯彻“平等准入、公平待遇”的原则，这不仅体现了“三公”原则，也体现了我国履行入世承诺的实际行动。在入世过渡的进程中，我国第一次为所有的市场主体构筑了公平竞争的市场平台，给与了所有市场主体公平竞争的机会和公平的政策待遇。不管是公有制经济主体，还是非公有制经济主体，或是外商投资主体都在同一起跑线上竞争，没有尊卑优先普通之说，这实在是一种很大的进步。另外，“36条”在完善对非公有制经济社会服务方面，也体现了公正原则，在改进政府对非公有制经济的监管方面，体现了公开原则。 三、36条将促进我国非公有制经济法律制度的完善 “36条”是国务院下发的政策性文件，具有行政法规的效用。但是，一个不可否认的事实是，限于文件的自身性质，“36条”还只是一些原则性规定，可操作性不强。因此，“36条”第一条第1款提出了明确要求，规定：“国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。清理和修订工作要在2009年底前完成。”那么，目前涉及到限制非公有 制经济的法律法规主要有哪些呢？如果从民营企业的角度来说，现行的法律、法规和规章明确规定民营企业开业登记前，需要进行前置审查、审批或实行许可证制度的有20多部法律、60多部法规和规章，包括14个行业、149个经营项目，涉及公安、卫生、文化、旅游、房管、劳动等38个政府行政管理部门。且有些职能部门通过规章形式，自行规定实行许可证制度或擅自扩大实行许可证制度范围。因此，一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章有待废止、修改与完善。② 有关“非公有制经济”方面的待废止的法律，如《私营企业暂行条例》、《私营企业暂行条例试行办法》等。1988年的《私营企业暂行条例》规定“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营”。国务院1990年1月颁布的《关于个体和私营经济进一步健康发展的若干政策规定》中规定“国家不准个体工商户和私营企业从事金融业、对外贸易业、轻工业、房地产开发业、铁路运输业、远洋运输业等重要行业。”这些与当前的“非公有制经济36条”的规定相悖的法律法规当然应当及时废止。 有关“非公有制经济”的待修改完善的法律，是指那些与当前的“非公有制经济36条”本意相悖的，与宪法修正案内容不相适应的，或者严重不符合宪法修正案要求的法律法规要进行修订，这涉及到《公司法》、《证券法》、《破产法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市拆迁管理条例》、《合同法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《票据法》等等。以上法律法规到底影响到“非公有制经济”发展的哪些方面？具体表现在以下方面。 1、在取得法人资格方面。以前，不同所有制经济成份主体，取得法人资格的条件也不同。国有、集体、股份合作制企业按照《国有企业法人登记管理条例》，具有一定的注册资金，就可以取得企业法人资格，核发《企业法人营业执照》；外商独资企业按《外资企业法》的规定也可以取得法人资格，而个体、私营企业，不管是独资还是合伙都不能取得法人资格，这意味着这些主体在生产经营中只能承担无限责任或无限连带责任。如果按照《公司法》的规定，非公有制主体能够取得法人资格，也必须按照《公司法》的规定，其注册资本按照拟设立的公司的不同类别（生产、商品批发、商品零售和科技咨询服务），最少不能低于50万元、50万元、 30万元、10万元。这样，对没有资金或者很少资金的非公有制经济主体来说，要取得法人资格是不限制的限制。 2、在企业融资方面。《金融法》、《证券法》等法律、法规禁止私营企业进入资本市场直接融资，不允许上市发行股票，也不允许通过银行发行企业债券，限制了上规模、有发展潜力的私营企业在同等条件下的融资能力，增加了企业资金的使用成本。民营企业向银行贷款，也受到银行贷款条件、额度及担保条件的过分限制。《公司法》、《合伙企业法》还规定，不允许公司向合伙企业投资，或者与自然人组建合伙企业，因此，个体、合伙企业融资更加困难。 3、在申报自营进出口经营权方面。根据《企业所得税暂行条例》，个人独资企业应按33%的税率缴纳企业所得税，同时根据《个人所得税法》，个人独资企业的投资人应从企业的收益中按20%的比例提取个人所得税。这种既收企业所得税又收个人所得税的双重征税制，必然增加个人独资企业的负担，限制个人投资办企业的积极性。 4、在破产保障制度方面。中国民营企业在市场经济环境中，竞争激烈，风险很大，经营亏损、倒闭破产在所难免，但中国的破产保障制度，仅有试行的国有企业《破产法》。另外，在《民事诉讼法》中有关于“企业法人破产还债”的一个程序，缺乏对民营企业的破产保障制度，导致在实践中倒闭破产的民营企业主不顾一切、一走了之的情况时有发生，不仅无法保障民营企业经营者及家庭的基本生活，影响民营企业的正常健康发展，也给社会经济发展带来不稳定因素，最终，债权人的债权难以得到保障。 四、36条将树立反垄断的旗子 一个国家是否需要反垄断法，决定于它的经济体制。如果是一个市场经济体制的国家，以市场机制作为配置资源的根本手段，当生产力发展到企业兼并浪潮风起云涌时，自然形成垄断现象，垄断组织的出现，使市场竞争中的弱势群体——中小企业，被大企业以及企业集团所排挤、掠夺。那么，这个国家为了保护竞争的市场环境，保护中小企业的利益，必然要进行反垄断，制定反垄断法，为所有企业营造一个公平、自由的竞争环境。如果一个国家是以计划机制作为配置资源的根本手段，则必然形成国家垄断，其政府部门会以行政命令式的手段限定行业垄断，对限 定的行业限制部分经营者的市场准入。当然，这种情况下，这个国家也就形不成竞争的市场氛围，就不可能进行反垄断，制定反垄断法。看来《反垄断法》是“市场经济宪法”之法。 我国现在是一个市场经济体制的国家，1993年的宪法修正案已经明确了我国的市场经济地位。改革开放以来，我国的经济迅速增长，尤其是近几年来，企业在兼并中向大型化、集团化发展，垄断现象充斥市场。近些年来，外资企业、跨国公司在进入我国市场的情况下，借助我国对其的政策优势，也助推垄断的加剧，这就需要制定反垄断法。然而，我国目前正处于经济体制的过渡期，10多年前就开始酝酿的《反垄断法》，迄今为止，仍停留在“只闻楼梯响，不见人下来”的阶段。究其根本原因，就在于各界对涉及反垄断的一些原则性和方向性问题一直争执不下。这一现象说明，我国目前还不算是十足的市场经济体制国家，其垄断的性质多为行政性垄断，而不是纯粹的自然性垄断。因此，《反垄断法》的产生也就难以突破。 “非公有制经济36条”的出台，打破了这一尴尬的僵局，允许民营和私营企业可以进入垄断行业、基础设施领域和社会公益性部门乃至国防工业。在金融、电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制，非公有制经济主体将成为其中的竞争主体之一。 “36条”的规定，是对我国长期以来行政性行业垄断的突破。全国工商联的新近调查显示，民营企业主要分布在农业、采矿业、制造业、建筑业、商业等15个行业。从调研数据来看，民营企业主要集中在第二产业（79％）和商业类第三产业（20％）。③经过长期的发展，民营企业已经成长出许多在国内国际市场中颇有实力的知名大企业，在新一轮的经济增长中，不少民营企业准备进入，或者已经进入钢铁、汽车、微电子等技术和资金密集型行业，这说明民营企业有调整产业结构、实现产业升级方面的要求。但这方面的进入通道仍然不通畅，很多行业的准入门槛过高，行业限制仍然很大，特别是在铁路、电力、石油、电信、民航等国有垄断行业。众所周知，我国很多所谓的垄断行业，如民航、石油等实际上并不属于自然垄断，而是通过行政命令形成的。一些行业之所以长期对民营企业紧闭大门，主要是因为许多政府部门职能错位，直接参与到某些行业的经营当中，由此导致对这些行业的垄断以维持高额的利税来源。垄断导致进入不充分，有效供应不足，价格向上走，也使一些垄断行业成为经济发展瓶颈，如水、电、收费公路、地铁等行业。显然，这是一种带有浓重行政干预色彩的垄断。而“36条”鼓励和支持民营企业进入垄断行业，也就必然意味着对行政性垄断的突破，为我国的反垄断树起了一面旗子。 五、36条明确了对私人财产的保护 “36条”规定，任何单位和个人不得侵犯非公有制企业的合法财产，不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。这一规定明确了对私人财产的保护问题，也结束了私营企业、个体挂靠国有企业、集体企业因财产归宿而发生纠纷的历史。在此之前，尽管宪法已经明确宣示，国家保护公民合法财产的所有权，但由于宪法对保护公共财产的宣示要强烈得多（宪法第一章第十二条规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产），这种区别性的宣示可能被理解为区别性的政策，所以仍然有必要在法律和相关文件中进一步强调对私人财产的保护。旧话说，大河有水小河满，大河无水小河干。这种观念是说，国家富有了，人民才有饭吃，所以保护公有财产是每个公民的神圣职责。其实这种观念现在应该倒过来理解，小河有水大河满，小河无水大河干。因为，溪流成河，百川归海。人民富裕了，国家就更加强大了，如果一个国家没有民间的财富积累，再怎么富也富不起来。因此，保护私有财产的政策是英明之举。“36条”在我国社会长期对财产保护观念不清的情况下，明前了对私有财产的保护问题，这不但是财产明晰的一大进步，而且是对“非公有制经济”存续、发展的实质意义上的保护。 以上是笔者对“非公有制经济36条”法律意义的解读，有不妥之处，敬请指正。 注： ①人大财经委经济室主任李鲁阳在“全球财经观察”网上对36条出台的评说 ②中国网 ③《中国民营企业发展报告》蓝皮书。河南日报2005/7/1 第4版 河南财经学院法学系·任兰英 ;
[论文摘要]本文通过解析教育领域内的社会关系的性质，并对相关的问题进行反思，对教育法律法规的地位和适用问题进行了研究，认为教育关系总的可以分为教育民事关系和教育行政关系，现实中出现的许多涉及教育的矛盾和纠纷可以在现行的法律框架内找到合适地解决方案，但是最终的解决和政府在教育领域内的角色转化有密不可分的关系。
一、问题的提出
《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。
我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。
另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。
所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。
二、不同的观点
2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：
(一)完全独立说
主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。
(二)隶属说
持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”
(三)相对独立说
认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。
(四)发展说
认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。
以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。
三、解析教育领域内的社会关系
“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。
学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。
(一)我国教育与政府的关系
在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。
随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。
但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。
(二)学校与学生、教师的关系
教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。
《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。
在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。
《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。
(三)学校与社会其他组织的关系
学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。
四、结论
综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:
同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究
本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。
(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认
作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。
(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利
虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。
(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化
因为教师作为专业技术工作者在管理上应当体现更多的自由，使教师和学校能够真正处于平等地位上进行对话，从而不断提高教师的整体素质，使之能具有更大的创造性。
论文关键词 刑法解释的规则 主观解释论 客观解释论 次序检讨规则
刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。
一、刑法解释的必要性与意义
对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:
首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。
其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。
再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。
最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。
刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。
二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础
目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:
(一)主观解释论
主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:
1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。
2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。
3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。
在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。
1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。
2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。
(二)客观解释论
客观解释论,又被称为法
律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。
1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。
2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。
(三)折中说
折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。
1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。
2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。
当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。
(四)合理意义说
合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:
1.合理意义是符合社会现实需要的意义。
2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。
3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。
纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。
笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。
三、主观解释论与客观解释论的缺陷
(一)主观解释论的缺陷
刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。
(二)客观解释论的缺陷
论文关键词 马克思主义 中国化 法律思想
作为马克思主义理论思想体系的重要组成部分，马克思主义法律思想一直受到人们的重视。随着中国经济建设的不断发展，社会生活的不断进步，关于马克思主义法律思想中国化有关问题的研究也越来越受到社会各界的普遍关注与重视，关于这一问题的研究，专家和学者最为关注的是中国化的路径问题，这就直接关系到马克思主义法律思想中国化的成败与否，因此从实践与理论的角度对于这一问题的研究如雨后春笋，也取得了一定的研究成果，但是从哲学的角度来看，马克思主义法律思想的中国化应该是怎样的一条路径，取得过哪些研究成果，本文就这一问题试进行探讨研究。
一、马克思主义法律思想的哲学内涵
马克思主义哲学是伟大的哲学，具有深厚的哲学内涵，在引领人们认识和改造世界的过程中具有不可替代的作用。就马克思主义法律思想而言，作为唯一的科学的法律哲学，其具有深刻的哲学内涵与现实指导意义。
在哲学领域，马克思将唯物主义及辩证法广泛运用于社会历史的各个领域，认为社会存在对社会意识具有决定性的作用，而社会意识反过来可以直接或间接的作用于社会存在，两者之间是一种相互作用的逻辑关系。同样，在法律领域，马克思主义认为，法律作为一种在阶级社会矛盾中产生和发展起来的意识形态的产物，其产生与发展会随着阶级和社会的发展变化而变化。同时他还提出，在阶级社会，作为经济关系的维护者，法律是统治阶级的意志体现，是法律化了的或者被奉为法律的统治阶级的意志，也就是我们今天所说的国家意志。这也就是我们今天所看到的马克思主义的历史唯物主义法律观。
在我们今天的社会生活中，我们普遍认为马克思主义法律观才是真正意义上的科学的合理的法律观，从人类文明的发展历程来看，我们对社会文明的深刻研究就会发现，马克思主义法律观从某种意义上来说具有人类文明的影子，带有浓郁的文明社会所特有的法律思想体系之精华，除此之外，它还从法与权力、法与利益，法与自由，以及个人与社会的关系等角度对法律的真正价值属性进行了阐释。此外，我们需要注意的是，马克思主义这种法律思想由于受黑格尔哲学思想的影响，处于一种新理性批判主义法学阶段，因此从某种意义上来说，是非马克思主义的，这也就是有部分学者认为马克思早起并不是一位纯粹的马克思主义法律思想家。但是我们并不能就此彻底否认马克思早期法律思想的存在价值与社会意义。从发展变化的规律还看，马克思早起的这种由于受唯心主义影响而建立起来的法律思想对后期历史唯物主义法律思想的形成与发展奠定了基础，而且从这种转变发展过程中，我们也可以更清晰的看到马克思主义法律思想的发展脉络与发展规律，这对我们关于马克思主义法律思想问题的深入研究具有十分重要的意义。从实践唯物主义的角度来看，马克思主义法律思想在新旧思想的替代与转变过程中，并没有被旧的新理性批判主义所束缚，在新的历史唯物主义思想的引领与影响下，他始终以一种实践的态度对资本主义国家存在的法律制度进行调查研究，并在深入分析研究的基础上提出自己的建设性观点看法。例如针对普鲁士书报检查制度的具体实践问题，他针对弊端，主张出版自由权，对后来就有深远的影响，同时，马克思主义法律思想也是在这一时期通过对法律实践问题的深层次研究而逐渐形成与完善起来的。
由此我们可以看到，马克思主义法律思想具有深厚的哲学内涵与实践指导意义，在社会主义法治社会建设的过程中，我们有必要从马克思主义法律思想的哲学内涵角度对存在的问题进行重新定位与审视，得出科学的方法策略。
二、马克思主义法律思想中国化的哲学路径
从马克思主义传入中国开始，其传播与中国化的历程是漫长的，在长期的法律思想中国化过程中，马克思主义哲学理论起到了不可替代的作用。通过对马克思主义哲学在中国的传播与发展历史的深入研究，我们会发现马克思主义在中国的传播与融入，实际上是中西思想理论的碰撞与结合，更是马克思主义先进理论与中国社会生产实践相结合验证的过程。从毛泽东思想到邓小平理论，从三个代表到科学发展观，和谐社会到中国梦，可以说，马克思主义理论与中国社会的改革与发展密切相关。
作为马克主义哲学理论中国化的一个代表，马克思主义法律思想中国化的过程就是马克思主义中国化的历史缩影，在这一中国化的过程中，马克思主义法律思想与中国社会实践密切结合，取得了丰硕的成绩。在毛泽东思想理论体系中，他将马克思主义同中国社会主义革命密切联系在一起，同时这也是毛泽东法律思想的理论基础所在。在这一时期的法律理论界，我们讲究一种革命性的法制思想，通过“批判”、“解构”、“重建”等马克思主义法律思想内涵对中国的法制思想与实践性进行引导。到了邓小平时期，中国的法律思想进入了全面建设时期，强调运用马克思主义法学理论对中国的法学进行建设性的引领。在这一时期，我们认为邓小平的法律思想是伴随着中国经济社会飞速发展的基础而形成发展起来的，它在保证经济的建设与社会的发展方面具有不可替代的作用。在随后的发展历程中，中国的社会制度不断完善，经济文化事业不断繁荣，在这一前提基础上，马克思主义法律思想在中国化呈现出了新的特点，从开始的促进与指导法律的构建与完善，演变为指引中国法律体系的创新，建设具有中国特色的社会主义马克思主义法律理念与司法体系。特别是在今天“和谐社会”发展观念的引导下，马克思主义法律思想的中国化更体现为对中国社会稳定与和谐的理论指导，以及对改革创新中法律问题的解释说明。
从中国化的具体路径上来看，马克思主义法律思想中国化的方式路径主要包括以下三个方面，即世界观路径，方法论路径，以及其中国化的具体实践方式路径等。首先，从世界观路径来看，世界观作为人们对世界整体的观念看法，对人们认识世界改造世界具有十分重要的引导作用。马克思从唯物主义出发，将唯物主义与唯心主义完全对立开来，从唯物主义与辩证法的角度对客观存在的事物进行辨证看待，其中包括法律问题。在马克思主义法律理念中，运用唯物主义的观点，对法律存在的本质及法律的起源与历史发展规律等问题进行阐释说明。再到后来，随着马克思主义理论的进一步完善，越来越多的人们认识到马克思主义理论的科学性与重要性，于是其唯物史观、辨证论等也越来越受到人们的重视。马克思主义法律思想理念在国内的传播与发展过程中得到认可与接收，并且随着与中国国内社会生活实践地不断结合，融入具有中国文化特色的理论内涵，逐渐发展形成为中国化的马克思主义法律观。其次，从哲学方法论的范畴来对马克思主义法律思想进行审视，马克思主义法律思想的中国化实际上是马克思主义这一共性理论与中国社会实际这一个性问题的融合过程。深入对马克思主义理论研究我们会知道，马克思主义理论是马克思和恩格斯在大量理论与实践的基础上总结出来的带有普遍指导意义的方法论与世界观，而中国是具有个性特点的客观存在对象，因此马克思主义理论在中国化的过程是一种共性理论与具体矛盾与现状相互结合的过程。最后，我们从实践思维方式的路径对马克思主义法律思想的中国化问题进行探究说明。马克思的唯物主义是实践的唯物主义，其理论特点带有很大的实践性特点，同样马克思主义法律思想的中国化也是在实践的过程中完善和形成的。从毛泽东的《实践论》开始，通过对马克思主义法律实践观念的不断学习借鉴，最终形成了具有革命特色的毛泽东法律思想。邓小平也始终坚持实践的观点，认为“实践是检验真理的唯一标准”，在这一理论的指导下，我们逐渐形成了具有社会主义特色的社会主义法治思想。同样，“三个代表”作为我们党建设社会主义的重要理论，也是在马克思主义实践观的基础上形成的，在党的十五大中，明确提出“依法治国”的带有鲜明中国特色的马克思主义法律思想理念。再到后来的和谐社会，“中国梦”，中国的法律实践更加注重对社会和谐，人们幸福的维护，这也是马克思主义法律中国化必然结果。
三、马克思主义法律思想中国化对我们的启示
在与中国特殊社会矛盾长期的结合碰撞与创新发展之后，马克思主义法律思想在中国化的道路上也取得了一定的成绩，但是从我国目前的法律理论与实践角度来看，还存在着许多问题，针对这些问题，我们必须以马克思主义理论为支撑，从中国的实践角度出发，探讨行之有效的马克思主义法律思想中国化道路。
首先，针对马克思主义法律思想这样中国化，以及其中国化的具体过程中，我们必须站在中国社会实际的角度，针对我国法律实践中的个性问题，只有以马克思主义法律思想为指导，结合具体问题分析，才能得出科学有效的解决策略。而且我们也必须认识到，马克思主义法律思想的特殊产生背景，在资本主义时代，其与资本主义社会生产生活相适应，因此，我们在将马克思主义法律思想运用到社会主义法律理论与制度的建设时候，就必须着眼于中国法律社会实践中产生的诸多问题，面对法制建设中出现的问题，我们不能一概照搬照抄马克思主义法律理论成果，只有在中国社会情况基础上的借鉴性创新运用，才能更好的促进马克思主义法律思想的中国化。
1.1.1 研究背景
新中国成立的初期，我国的法治实践曾有过一段辉煌的成就，但是十年**，使法治建设和法学研究都陷入了低谷。在改革开放以后，中国的法学研究和法治建设也都走上了正轨，尤其是我国已经建成了自上而下的法律体系。这表明中国的法治建设取得了很大的成就，一种形式合理性的法律体系已经建立，中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。但同时中国的法治建设也暴露出了很多问题，主要体现在形式法治与实质法治之争的过程中。首先，由于中国的法律体系是自上而下建构而成。在法治建设过程中重点受到关注的是法律体系的逻辑合理性，而社会事实以及规则与事实之间的关系则没有得到足够的重视。使得很多法律规范要么因其与百姓的现实生活无关而被无视，要么因其与社会风俗、生活惯例不同而没有得到人们的自觉有效的遵守。其次，西方权利话语的力量在立法及司法实践中被人为放大，而传统的道德因素却被排斥在法院门外，导致了像《秋菊打官司》中主人公秋菊那一类人的彷徨和无助，而原本为传统道德所不容的“恶人”却能逍遥法外。形式法治在法治实践中暴露的问题，凡此种种，不再一一列举。
针对法治实践中出现的种种问题，归根结底也是指导我国法学实践的基础理论面临的难题。目前中国的改革进程已步入深水区，面对着快速发展和变化着的经济和社会生活，如何能够保证我们的立法既能适应时代的变化，妥善解决社会生活中出现的新问题，又能够保持法律的稳定性给百姓合理的预期；如何能够在司法实践中既排除了其它干扰，保持形式法治的纯洁性实现程序正义，而又不以牺牲传统道德、社会习俗为代价。面对诸多难题，笔者认为仅仅分析实证主义法学的对法律的逻辑分析的研究方法是难以解决问题的，必须结合法社会学的实证调查、自然法学的价值研究等研究方法和理论成果才能摆脱目前我国法学理论界面临的困境。而作为分析实证主义的一种新的修正形式的制度法学在法学领域能很好的融合道德和事实，通过制度事实理论，能够综合的运用分析实证的研究方法、社会实证的研究方法以及解释学的方法。因此，制度法学的制度事实理论如果能被我国法学理论界认真研究、借鉴和吸收，或许能很好的指导我国的法治实践。除此之外，本人因在读书、上课，参加学术沙龙、读书会的过程中深受老师和同学的启发，带着深刻的问题意识认真阅读了麦考密克和魏因贝格尔的《制度法论》，并对制度法学产生了浓厚的兴趣，因而也广泛收集了一些有关制度法论的材料。这也是选择本题的背景原因之一。
1.1.2 研究意义
理论意义：以实践哲学为基础的制度法学的制度事实理论在吸收西方的分析实证主义法学理论精华的同时，对法学展开解释学的、社会实证的研究，并把这几种研究方法结合在一起，实现了对法学更加深刻的理解。这也对中国的法学理论界自觉的开启一个研究具有本土特色的法学的新时代具有重要的指导意义。
现实意义：在中国面临社会转型的今天，如何更好的实现从人治向法治，传统之治向规则之治的转变，是时代给我们提出的挑战。而在向法治转型的过程中，如何处理好现代精神与地方传统、法律的程序正义与国人的实质正义之间的关系则是问题的关键。而制度法学的制度事实理论在坚持法律实证主义立场的同时，实现了道德、规则和事实三者之间的沟通。对我国的法治建设具有极为重要的指导意义。
1.2 文献综述
笔者在将近一年的论文写作过程中，针对本文的论题做了长时间的资料搜集工作，资料搜集的范围也广泛的涉及到了中外着作、网络期刊等各种形式的资料。仅就本人能力范围之内搜集到的资料而言，目前中外法学界对制度法学的制度事实理论的研究还相当的薄弱。而对于制度法学的理论，学界的普遍态度还是认为其是对分析实证主义法学理论的继承和发展。从我目前接触到的资料来看，有关制度法学的理论，以麦考密克本人的作品居多。而爱丁堡大学也曾专门针对麦考密克的制度法学理论召开过研讨会，会后还曾以一本书的形式发表了研讨会的研究成果。但是由于本人能力所限，不能得到这手宝贵资料，对于研究制度法学的理论来说实为憾事。
就国内发表过的有关制度法学理论的文章数量来看，也只有几篇，研究者较少。笔者收集到的制度法学的学术期刊论文共 7 篇，但是只有唐仲清的《对‘制度事实’的法哲学思考》、陈金钊的《法律事实的定位与制度性事实--评制度法论》、温博的《事实与价值的调和--制度法学的方法论》三篇期刊文章谈到了制度法学中的制度事实理论。其中发表在南京大学法学评论上的陈金钊的文章还专门谈到了制度事实与法律事实的关系。陈金钊教授把有关法律事实的学说大体上分为三类，一类是前提说，一类是对象说，还有一类是本体说。陈教授认为关于法律事实本体说的提出者就是制度法学的作者们，它认为，在这一意义上法律事实其实就是一种制度事实。同时，在他的这篇文章中，他还明智的指出了我国法学理论在法律事实领域研究的薄弱现象。因为我国深受大陆法系的有关法律的制定、解释、适用技术的影响，使得我国的法学研究主要片面的强调对法律体系的逻辑结构的研究，而忽略了对法律事实的研究。而制度法学的制度事实的理论无疑会增加中国法学研究的深度以及回应司法实践的能力。
在上述期刊文章中对制度法学的本体论和方法论进行过全面的阐述的当属张文显所写的《超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识论方法论和本体论》。文章指出，制度法学的理论之所以能够实现对法律实证主义与自然法的超越，其主要原因在于提出了一种新的法律本体论观，即把法律视为一种制度性事实，并在方法论上对传统法学流派（主要指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学）的法学研究方法实现了突破和重组。其余几篇文章的内容大同小异，对制度法学的功过是非做了客观性的评价。而对制度法学中的另一个重要概念“实践理性”以及实践理性与制度事实的关系做出独到而深刻的探讨的是梁晓俭教授所着的《实践理性：一种方法论意义上的探究》一文。在文中，作者精到的指出制度法学的作者们提出的关于“法律是一种制度事实”的理论体现了制度法学的作者们希望在法学的研究中结合分析法学和社会学法学的用心。法律作为一种制度事实，既有规则和规范在思想客体意义上的存在也有社会现实意义上的存在。因此，对法学的研究，要综合分析实证的研究方法和社会实证的研究方法。除此之外，制度事实的存在依靠的是规则对客观事件的解释，而法律规则的背后体现的必然是制定规则的立法者的意志和目的，体现了他们的道德和价值观，所以要想知道规范具有何种性质，就必须首先弄清楚理性行为的性质，而这里的理性行为便是实践理性。通过实践理性，制度法学把解释学的方法运用到了法学研究之中。最终实现了制度事实和实践理性的完美结合。
除了上述所列的学术期刊之外，笔者目前没有搜集到任何有关制度法学研究的专着性文章，此外对制度法学的制度事实理论在博士或者硕士论文中进行专门研究的也较少。在笔者搜集到的有限的资料中，山东大学的博士生杨建军在他的博士论文《论法律事实》中的第一章“法律事实的概念”里曾有一小节来专门讨论法律事实与制度事实的关系。他认为制度事实与法律事实不同，制度事实是立法者为了实现对复杂的社会生活进行调整，而经过理性的抽象所概括出来的事实。因此，制度事实是立法者通过对复杂的具体事实进行抽象的概括而形成的抽象事实。所以当具体的法律事实发生以后，法官就能依据法律规定的抽象事实对具体的纠纷做出裁决。一个法律规范一般包括行为模式和法律后果两个部分，而他认为制度事实就相当于法律规范中的行为模式。而且他还认为，法官能够对没有明确的法律规则规定的疑难案件做出格式化的分类和处理，主要原因就是在于制度事实不仅概括在法律规则之中而且它还概括在法律原则之中，因此在面对复杂的案情变化时，法官可以依据原则中的制度事实对案件进行格式化的裁决。而法律事实与制度事实完全不同，是一种具体意义上的事实。现实生活中所发生的所有能够导致法律关系的产生、变更和消灭的事实就是法律事实。因此，他认为制度事实与法律事实的根本区别在于，制度事实是一种立法角度上的事实，而法律事实是司法角度上的事实。
在笔者搜集到的有关制度法学研究的 5 篇硕士论文中，其中有三篇论文的作者是出自同一个学校，西南政法大学。他们分别是论文《法律和道德的制度性结合--制度法基本理论研究》的作者席琳，论文《制度法学对法律实证主义的批判修正》的作者夏菲以及论文《作为制度事实的法律--制度法学基本理论研究》的作者徐海同。还有另外两篇，分别是华东政法大学的赵建兵写的《浅议麦考密克的制度法理论》和重庆大学贾哲写的《制度法论创制规则问题研究》。总体上，这些论文把研究的重点都放在了对制度法学思想的梳理介绍方面，包括制度法学产生的哲学背景、制度法学的内涵以及制度法学的理论价值等等，鲜有文章讨论过制度法学的制度事实理论对制度法学的意义。
综上所述，笔者结合收集到的关于制度法学的制度事实理论的有限材料，认为各个学者大部分的讨论都是集中在有关制度法学产生的理论背景、哲学基础以及制度法学与自然法学、分析实证主义法学、法社会学的内在联系。而对于制度法学的制度事实理论的来源、特征，以及它是如何解决以往法学流派的困境从而成就了制度法学，及其对中国法治的建设意义等方面却鲜有论述。本文的写作目的和可能的创新之处便在于此。制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1.3 研究思路与研究方法
1.3.1 研究思路
从改革开放至今，在短短的 30 多年的时间里，中国便建立起了完善的法律体系，中国的法学研究和法治建设都取得了伟大的成就。但是，这种在立法方面取得成绩，并没有掩盖司法现实方面所遭遇的困境。如反映法律与道德之争的“泸州二奶继承案”、反映法律与社会现实之间存在张力的“吴英集资案”、（虽然案例并不新颖，但是如果我们不做改变的话，谁能保证日后就不再发生了呢？）以及法院遇到的一系列的执行难的问题等，这种种问题处处都在暗示着一种没有道德支撑的、与社会现实相脱离的只依赖强力而存在的法律规范在实际运作过程中的软弱无力。但是，我并不是在否认离开强力的法治是可行的。恰恰相反，我的观点是我们需要一种建立在形式法治合理性的基础之上的强力。而我国在形式法治的建设方面，付出的努力虽然可圈可点，但取得的成效，却不尽人意。因为大量的不符合程序正义的案例已经发生而且正在发生。如最近改判的发生在内蒙古的呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案，以及各种发生在刑事诉讼过程中的刑讯逼供、非法取证等问题。
我国目前的法治困境促使我不断的思考，如何才能够在坚持形式法治的同时，借鉴和吸收实质法治的理想成分；如何能够在坚持程序正义的同时，也满足实质正义的要求；如何能够将国家颁布的法律转变为人们心中的法律？我国的法学理论研究是否已经解决了这些问题，如果没有，那问题又出在哪？我带着这一系列的疑问，最终，在魏因贝格尔和麦考密克的《制度法论》中找到了答案。
在西方，20 世纪以来，尤其是二战结束以后，以分析实证主义法学为理论基础而建构起来的形式法治的大厦不断的受到来自新自然法学派、社会学法学派甚至是现实主义法学派的攻击。自然法学派以新自然法学的面貌重新出现，并再次强调法律的道德基础；经济法学派则更重视法律背后的成本收益分析；社会法学派注重对影响法律的社会现实因素的考察，甚至提出“活法”的理论。所有这些都构成了对分析实证主义法学的强力挑战。它们的产生本身便说明了法治实践中存在的问题。在此背景下旨在建立一种能够融合道德、法律、事实的制度法学的制度事实理论应运而生，并很好的满足了实践的需求。
而目前中国法治建设的实践中出现的问题是，如何能够把形式法治和实质法治进行很好的结合，并处理好形式法治理念与百姓心中传统的价值观念相冲突的矛盾。这是时代给我们的任务。而这一情形又与制度法学在西方产生的历史背景颇为相似。因此笔者认为，制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性特征，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1.3.2 研究方法
本文主要采用文献考察、比较分析和实证分析相结合的方法。首先通过搜集和查阅相关的文献资料，为自己的学术研究积累丰富的素材。然后在此基础上，通过对自己收集到的文献认真的阅读和比较分析，得出结论，完成自己的学位论文。
1.4 研究内容与结构安排
本文旨在通过对制度法学制度事实理论的解读，指出制度事实对制度法学的本体论和研究方法的重要意义，以及制度法学运用制度事实理论实现的对以往法学流派瓶颈的突破。最后论述了制度事实理论对中国法学研究和法治建设的重要意义。
本文分为五大部分。第一部分是绪论，论述了本文的研究背景、研究意义以及前人有关的研究成果等内容；第二部分是制度事实范畴研究；第三部分是制度事实对法律本体论的贡献；第四部分是制度事实对于法学方法论的贡献；第五部分是制度法学的制度事实理论对中国的法治建设的指导意义。
论文摘要：在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现代理性主义价值观念遭遇了空前的冲击。不断强调法律领域的主观性、禾确定性、差异性、不可预测性等等。在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。站在维护法治的立场上，国内外诸多学者在质疑声中从不同的角度论证了法律领域的客观性问题，然而，从知识社会学的角度对法律领域客观性问题进行梳理，对于反思当下中国的法治具有知识性的贡献。
一、导言
在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现代理性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。
法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。
在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。
如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。
二、法律领域客观性的挑战
对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。
日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。
在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。
肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。
在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。
三、法律领域客观性的拯救
(一)法律文本客观性问题
安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。
波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。
马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。
哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。
德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。
沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。
就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。
其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性
在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。
德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。
波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。
贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。
德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。
在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实代理人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。
陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。
无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。
四、结语—反思中国语境
