在21世纪的中国，任何一个人，如果企图在政治上有一番作为，那么他必须尽可能地去关注法律。现代化的社会需要有现代化的政治，现代化的政治应当是法治化的政治。政治与法律的关系乃是政治家们所不容回避的问题。
法律同政治既有联系，又有区别。法律是国家意志的体现，由国家强制力保证其实施。离开了国家政权这个政治的核心问题，法律就失去了存在的根据。在阶级社会中，法律直接受政治的制约。作为一个体系，超然于政治之外的法律，是不可能存在的，只是不同的法律规范、不同的法律部门可能与政治的关系有远疏之别。特别是作为国家根本大法的宪法，其实正是国内各种政治力量对比关系变化的结果。历史和现实中的政治体制改革，几乎无不是一种“变法”，即对法律进行的立、改、废活动。“只有讲政治，才能……把国家的法律、法规，贯彻到经济建设和各项工作中去，防止和排除各种错误思想、错误倾向的干扰，保持正确的发展方向。”（注：：《关于讲政治》，人民日报，1996年7月1日。）同时，法律要服务于政治，与法律相比，政治占有主导地位，这既是一个历史事实，也是一种现实要求。日本当代著名法社会学家川岛武宜也这样认为：“在社会的结构之中，法律命题是为政治权力所支配着的。因此，在法律命题之中，必须或多或少地体现着一定的政治思想。在斗争中获得了胜利的社会力量，会通过创造法律命题的方式来强制保护自己利益的规范实现。因此，法律命题通常总是带有政治色彩的。”（注：〔日〕川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年第1版，第232页。）政治意识不等于法律意识。政治家可能会抛弃法律，不以法律的名义去解决政治问题，实行不讲法律的政治，但法律家却不可能不关心政治。另一方面，更要看到，政治全能主义是无可辨护的祸害和道德上的恶，这毕竟已成为当代公共舆论的共识。因而，法律对于政治的功能乃是不容抹煞的客观存在。但是，承认法律对于政治领域的功能，并不意味着可以在法律与政治之间划上等号。法律毕竟有其相对的独立性。特别是，某些政治概念就不一定适宜于作为法律概念。比如1979年《刑事诉讼法》第一条曾规定，立法目的之一是“打击敌人”。显然，“敌人”是一个政治术语，不是一个法律概念。于是，1996年改之为“惩罚犯罪”。基于同样原因，1997年3月14日所通过的新《刑法》也已将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”。解放后我国政治学与法学的由合一变为分立的过程，也说明了政治与法律既有联系又有区别的关系。
Ⅱ
法律具有政治功能。法律通过对政治关系、政治行为、政治发展和政治问题的协调、规范、促进和解决，影响政治生活，达到政治目的，进而实现政治法治化。
政治法治化的第一要素是政治关系法治化。
政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益要求而形成的，以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社，1995年版，第49页。）
政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益协调政治关系。法律为政治统治权力披上合法的外衣，使其具有社会正当性。西方马克思主义者哈贝马斯曾区分过“合法性”和“合法化”两个概念。他指出，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。但是，如果没有合法化过程，合法性很难得到保证。在不求助于合法化的情况下，没有一种政治系统能成功地保证大众的持久性忠诚，即保证其成员意志服从。法律作为一种特殊的政治力量的体现，把统治阶级的共同利益“说成”是普遍的利益，或者是人民的利益、国家的利益。虽然这种共同利益可能同普遍利益相交叉、相重合，但是也有可能不完全一致或完全不一致。法律一旦宣布某些利益为国家的根本利益，这些利益就获得了最大限度的神圣不可侵犯性。法律只是统治阶级的共同利益决定的具有国家形式的共同意志的体现。在不危害这种共同利益的前提下，法律规定出处理同一层次上不同利益主体之间的横向利益矛盾及不同层次上的利益主体之间纵向利益矛盾的准则，从而把人们本质上为了自己利益而进行的政治斗争限制在一定范围之内，保持社会的政治稳定。
政治关系的一个重要内容是政治权力关系，包括执政党权力与社会公共权力的关系、中央权力与地方权力的关系、立法权行政权军事权司法权之间的关系等等。这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调，在不同的国度，协调的方式可能互有差异，因而形成不同的国家结构形式和不同的政权组织形式。宪法的功能主要是协调权力关系。部门法对于权力关系的协调也具有重要功能。比如，我国税法的一项重要改革，就是实行分税制。而分税制从政治功能角度来看，乃是走向制度化、规范化与科学化的中央与地方权力关系模式的制度选择。它在宏观意义上规定的中央与地方关系新格局，对中国的现代化发展是一种政治资源。在政治学中，某一时期在政权中担任角色的那些个人被称作权威人物。马克斯·韦伯曾把权威的基础分为传统型、领袖型和法理型三种。50——60年代美国比较政治学的主流——结构功能主义学派的中心人物阿尔蒙德（GabrielA.Almond，1911年生）认为，世俗化是政治文化发展的方向，世俗化程度也是衡量政治文化发展的标准；而世俗化代表性地意味着权威人物传统型和领袖型魅力型标准的削弱，法理型日益占据上风。（注：阿尔蒙德等：《比较政治学：体系、过程和政策》，上海译文出版社，1987年版，第39——40页。）
政治关系的另一个重要内容是政治权利关系。政治权利是社会成员实现利益分配的政治资格，是社会成员实现政治利益的手段，包括自由权、平等权、参政权等。资本主义国家和社会主义国家对于政治权利的范围有不同的界定。根据我国现行有关法律规定，公民的政治权利包括了四个方面的内容：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。法律把政治权利规范化，保证政治权利落到实处，同时规定剥夺危害国家安全及其他严重刑事犯罪人的政治权利，对于他们作出政治上否定性的评价。由于政治权利实际上反映着公民同国家的关系，法律确保政治权利的实现有利于国家政治生活的良性运行。
政治行为法治化是政治法治化的第二要素。
政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。
从一定意义上说，法律是政治斗争的产物，又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型，体现着法律的本质；反过来，法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。暴力政治斗争往往导致法律类型的改变，也就是说，阶级斗争的激烈形式导致社会革命，成为法律历史类型更替的直接导火索。而非暴力政治斗争一般指在法律范围内的政治斗争，特别是在和平建设时期，世界上大多数民主国家都要对于非暴力斗争的性质和活动方式加以明确的法律规定。这方面的法律制定与实施往往成为衡量一国政治的民主程度与法治程度的重要标尺。违宪司法审查制（JudicialReview）对欧美政治理论和政治实践都产生了重大影响，便是一个良好的例证。在政治斗争中，主体各方都力图居于支配和控制地位，即掌握政治统治权。进行政治统治，离不开法律的运用，尤其在一个民主社会，政治统治就是法律统治，即形成一种法治秩序。在人治或专制社会中，统治者往往也要用法律的手段使自己的政治统治合法化，获得一种社会的遵从和国际的承认。如果说政治统治是国家政权的前提，那么政治管理就是国家政权的基础。政治管理有多种方法，如行政强制方法和思想教化方法等等，但以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本，法律使政治权力规范化。把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法治化的形成和维持。此外，法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，使普通公民通过合法活动实现对政府相应的控制。
当然，也应看到，法律对于政治行为的规范功能是有一定限度的，并非任何法律部门都能规范任何政治行为。我国《行政诉讼法》第12条明文规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对于国防、外交等“国家行为”提起的诉讼，也不受理对抽象行政行为提起的诉讼。因为这些行为涉及国家或重大国家利益，有很强的政治性，或者这些行为具有较多政策性成分。对于这些现有诉讼制度无法规范的政治行为，只有留待以后建立的宪法诉讼制度加以调整。由此，我们可以看到，法律功能问题的研究，有助于发现法律制度的缺陷或漏洞，从而进一步加以完善。
政治法治化的第三要素表现为政治发展的法治化。
政治发展是指对政治关系的变更和调整。政治关系的质变过程即政治革命，是以阶级为政治主体的，旨在另一阶级的政治统治的暴力行动，是实现政治权力迅速变更、用一种政治体系取代另一种政治体系的激烈的变革。政治革命的斗争锋芒都是指向实行统治的阶级，其首要标志是夺取政权。所以，一般地说，政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律，而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。但一俟革命成功，胜利者又要以法律巩固自己的成果。法国第三等级（Tiers）正是通过起草一部新式宪法，开辟了一个崭新的政治纪元。（注：〔美〕路易斯·亨金等编：《与权利》，三联书店，1996年版，第29页。）
政治改革是通过一系列政治措施进行的。法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性。同政治革命不同，政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调整和完善。这是占统治地位的阶级中的政治领导集团根据社会利益矛盾状况及其对政治权力的要求，有计划有步骤地进行的。旨在改进政治体系、调节政治关系以巩固和完善其政治统治的政治过程。作为一种有计划有步骤的政治变革，往往都伴随着法律的运作。因为法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行，并且巩固政治改革的成果，从而防止和清除弊端，推动政治不断进步。这也正是中国历史上的政治改革往往被称为“变法”的原因。
政治问题法治化是政治法治化的第四要素。
政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同时也有许多政治问题可以用法律手段去解决。托克维尔在其名著《论美国的民主》一书中写道：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。”（注：〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，上卷，商务印书馆，1988年版，第310页。）在诸多政治问题中，一个国家民族的政治团结居于突出地位。通过法律，能够增强民众的凝聚力。克林顿在《希望与历史之间》一书中写到：“美国人不是通过种族、宗教或任何其他显著的特性联结在一起的，而是通过共同忠诚《独立宣言》、《宪法》和《权利法案》，通过共同接受公民身分的权利和义务的共同性而联结在一起的。”（注：〔美〕比尔·克林顿：《希望与历史之间》，海南出版社，1997年1月版，第90页。）国家的基础一步一步由血缘、族类向法律过渡，这是一种不可逆转的历史趋向。新中国建立以来，有关民族区域自治方面的法律，对于解决民族争端、增强民族团结均发挥了重要的功能。尤其在当代，和平与发展已变成世界政治生活之主题，法律正愈来愈扮演着重要的角色，日益发挥出特有的功能。1987年4月，邓小平同志在会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时指出：“我们的‘一国两制’能不能够成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。这个基本法还要为澳门、台湾做出一个范例。”（注：《邓小平文选》，第3卷，第215、352页。）起草工作完成后，他充分肯定这是“一部具有历史意义和国际意义的法律”，“是一个具有创造意义的杰作。”（注：《邓小平文选》，第3卷，第215、352页。）在中国对香港、澳门收回的过程中，1990年4月4日通过的《香港特别行政区基本法》和1993年3月31日通过的《澳门特别行政区基本法》，把“一国两制”的伟大政治构想制度化、条文化，从而使人民增强信心，打消顾虑，成为政治决策与现实生活的中枢或桥梁。这两部法律也为将来政治解决提供了典范。
Ⅲ
我国政治体制改革的目标是建立社会主义民主政治。在社会主义民主政治建设过程中，离不开社会主义法律功能的发挥。同志在中国共产党第十五次全国代表大会上指出：“建设有中国特色社会主义的政治，就是中国共产党领导下，在人民当家作主的基础上，依法治国，发展社会主义民主政治。”（注：：《高举邓小平理论伟大旗帜，把有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，人民出版社，1997年10月第1版，第页。）目前，我国政治法治化的最主要内容就是社会主义民主的法治化。
古希腊思想家亚里士多德第一次把民主看作是一种国家政体。马克思主义认同和继承了亚里士多德的民主观，但又有所发展。马克思认为，“民主制是作为类概念的国家制度。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第280页。）列宁指出，就民主的本意讲，它首先是“大多数人的统治”，并且，“民主是一种国家形式，一种国家形态”，“另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权力。”（注：《列宁全集》第31卷，第96页。）总之，我们在理解民主的概念时，首先要把它作为一种政治制度和国家制度来理解，它包括国体和政体两个方面；同时，又不能仅仅停留在国体和政体的原则上，而要看到这些原则必须具体化为公民的各项民利，特别是平等权利，在平等的基础上，实现大多数人的统治权力。在权利这个层面，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。再一点，理解民主概念时，也不能仅仅将民主与政治相联。民国初年，“文化怪杰”辜鸿铭曾发表过一段挺严肃的议论：“真正的民主，其实质不在于民主的政治，而在于民主的社会。”（注：辜鸿铭著：《中国人的精神》，海南出版社，1996年4月版，第199页。但是，我们不能同意作者的“对于民主政治来讲，君主的必要性……”等观点。）这种认识前进了一步。然而，必须看到，要实现民主社会，必须先有民主政治。正因为如此，我国才把政治民主化与经济市场化相提并论。民主之于政治，就其功能而言，虽不必然能够达到“最好”，却一般可以防止发生“最坏”。
社会主义法律对于社会主义民主的功能，体现为社会主义民主的法治化。民主模式并不是单一的，法律对某种民主模式的选择决定着国家民主生活的基本走向。建设社会主义法制是发展社会主义民主的题中应有之义，离开社会主义法制的民主不是社会主义民主，而可能会导致无政府主义。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，民主愈健全，法制的威力愈强大；民主愈发展，法制作用的发挥越充分，没有社会主义民主就没有社会主义法制。
反之，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障，没有健全的法制，民主就会成为一句空洞的口号。正如马克思所说：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在。民主制的基本特点就是这样。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第281页。）无产阶级领导人民夺取政权后，建立了人民民主，争得了社会主义民主，就要用法律来确认和体现这种新型国家政权的性质和作用，使社会主义民主的实现获得法律上的保障。正如邓小平所说：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”（注：《邓小平文选》，第2卷，第146页。）社会主义法律也是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障，它规定了人民民利的范围，为人民行使民利指明了方向，使人们在行使民利时，有了清楚明确的可循标准；社会主义法律还通过打击危害国家安全的行为和其他刑事犯罪，依法对敌对分子实行，保障人民真正享有广泛的民主和自由，从而排除一切可能导致国家混乱甚至动乱的因素，巩固和发展团结稳定的政治局面。脱离开法制，即使号称所谓“大民主”，实际上只能使大多数人不自由，只能造成动乱，因此决非真正的民主，决非社会主义民主。总而言之，社会主义法律从本质上讲有着使人民对于政治的影响发展到可能充分程度的功能。
Ⅳ
1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于继续开展法制宣传教育的决议》。至此，自1986年以来开展的第三个普法五年规划正式开始组织实施。无疑，这是提高全民族的法律素质，实现“依法治国，建设社会主义法治国家”目标的重要举措，应当得到全社会的响应和落实。
然而，作为理论研究，可以从另一方面对同一问题进行分析。改革开放近20年来，全国人大及其常委会制定法律和有关法律问题的决定三百一十多件，国务院制定行政法规七百五十多件，有立法权的地方人大制定的地方性法规五千三百多件，大体已建立了一个比较完备的法律体系。按照法学最一般的原理，社会主义法是广大人民意志的体现，具有真正的人民性。
可是，在这么多的法制定和颁布以后，人们甚至是大多数人对之不知或知之甚少。这是现实存在的问题。那么由此要问：既然这些法体现了人民意志，为什么人民中的大多数还不知道它们被上升为了法律，以至于还要大力呐喊“把法律交给人民”呢？（注：见《法制日报》，1996年6月18日社论；1997年5月4日报道。）究竟把法律从何处“交给”人民呢？法律难道本来并不在人民手中吗？法律难道是在大多数人背后制定出来的吗？由此又能否不承认我们已有的法不是代表人民的意志，而是其他什么人的意志呢？显然，我们应该从这一重大矛盾的现象中得到若干启示。
决不能否认我国法律的人民性。我们是社会主义国家，立法权本质上属于人民。人民的意志通过全国人大代表反映出来，上升为国家意志，于是就成为法律。所以，任何怀疑我国法律体现人民意志的想法都是不正确的，至少在理论上如此。这一点必须首先肯定。
那么上面所揭示的问题能够说明什么呢？我们认为，之所以造成大多数公民不知法或知之甚少，与我国立法制度尚不健全有关。人民代表大会制是适合我国国情的最好的立法制度，但是还并未达到应有的完善水平，对其也必须进行改革，以使我国的民主制更为真实和更有保障，使民主得以更好地体现。
问题之一：立法与知法的脱节反映了现行间接民主制的不完善。
间接民主制之所以必要，是因为直接民主制的不可能，那么在直接民主可能的地方就不宜再搞间接民主。间接民主只有以直接民主为牢固基础才能更充分显示它的意义。直接民主最能体现人民当家作主的地位。虽然在中央、省级不能搞直接民主，但在县级以下是可以搞的。直接民主存在的地方应是人口较少而集中，大家互相了解；我们可以把这种地方划为最基层的选举单位。其实，仔细推敲起来，民主的关键并不在于直接民主的范围究竟应当划到多大，而在于民主的各个环节是否真正能确保人民的主人地位的无可动摇。民主制的不完善，肯定会给法律民主性打上一个大大的问号。
问题之二：立法与知法的脱节说明人民代表没有起到应有作用。
宪法第76条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家机密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。代表应当同原选举单位和人民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。“如果说参加人代会，制定法律和保持同人民的密切联系都是代表职责的话，那么这二者是同等重要的，特别不能只强调前者而忽视后者。代表之所以必要，只是因为不可能由全体人民中的每个人都参加会议，进行表决。所以，代表在大会上表达的不仅仅是他一个人的意志，而是人民尤其是选民的意志。作为代表，必须首先知道选民的共同意志是什么。为达到这一点，代表就必须听取选民的意见，并从中进行归纳和综合，抽象出共同意志来，再反映到大会当中去。我国法律的制定都有一个很长的过程，从起草到公布经过若干程序，其中就要由代表进行讨论。这时，代表应该把法律草案拿到选民中去征求意见，再由人大对法律草案进行修订，通过以后继续由代表向选民进行宣传阐释。
总之，在立法的过程中就向人民宣传了法律的内容，立法和宣传同步进行，参与立法是代表的职责，宣传法律也是代表的职责。
Ⅴ
上述问题并非无法解决。我们认为，进行市场经济法制建设决不等于仅仅注重经济方面的立法。在发展经济的同时，切不可忽视人民民主生活的改善。目前，我国的政治立法、民主立法落后于经济立法。就立法民主化而言，要使民主得到法制的保障，首先必须在《代表法》的基础上对于代表职责、代表选举问题更加具体地规定一些可操作性强的完善措施。
权利和义务是对应的，这一点法律上有明文规定。而权力和义务也应是对应的。人民代表享有宪法所规定的一系列权力和权利，同时就必须承担参加会议和联系选民两项最基本的职责。如果说前者主要是权力的话，后者则更侧重于义务。联系选民是代表们的义务，那么他们不履行这个义务就是对人民的失职，法律应该规定代表所承担的责任。在这种情况下，代表不联系选民，不反映选民的意志，就是对选民权利的侵犯和妨碍，情节轻微的可以罢免了事，而严重者就不能仅仅罢免处之了。
对于代表选举及活动方式也要进一步完善。若把上面所说的看成实体内容的话，这方面就可以认为是对实体部分的程序保障。仅就选举来讲，应明确代表的条件，选民才有个把握标准，这个条件应同选举一般先进人物的条件有所不同，不能把代表资格的获得单单看成一种奖励方式。工作有成就的人不一定就是合格的人民代表。代表首先应该有为大家办事的觉悟，愿意不辞劳苦地上传下达，下传上达。其次，应该具备一定的文化程度，有分析、综合的能力，这样就可以比较及时、准确地掌握本选区选民的共同意志，既不为个别人的意志所左右，也不致因为对选民情况的不知而仅仅表达自己的意志。再次，代表还要有敢说敢干的精神，勇于把选民的真实意志、社会弊端反映上去，使上级直至中央掌握全面的真实情况，作出切实可行的决策。所以，代表有时不一定就是科学上、生产上有突出表现的人物。如果只因为是英雄劳模人物就被推为代表，一方面不一定能反映好人民的意志，另一方面其个人因为必须参加各种会议，征求意见，宣传法律，势必占去大量的时间，于事业上亦无补益。当然，这并非说劳模就一定不可以当选为人民代表。
再一点，我们认为，人民代表大会固然应该反映全体人民的意志，而每一个代表主要还是应反映本选区局部的普遍意志。只有许多这样的局部综合起来，才能完整地表现全部，即全部寓于局部、普遍寓于特殊之中。假如一味地强调整体，势必会影响局部意志的全面真实地反映，结果往往还会使整体的意志并没有能够反映出来，增加了不真实性。当各个局部、许多个特殊反映上去后，全国人大常委会加以统筹，在这诸多特殊局部意志的基础上概括出整体直至全国人民的普遍意志，上升为国家意志，载入法律条文，就象基层代表概括各个选民的意志那样。代表回去后，又对法律进行传达阐释，从而一步一步地贯彻下去，再达到普遍与特殊的统一。
可见，人民意志并不是一个空洞抽象的概念，它实质上是十分具体的，也是完全可以操作的。人民意志正如人民是各个人的集合体一样，看拟抽象，其实再具体不过了。只有那些无知的人和别有用心的人才会借着人民和人民意志的抽象性一面，而否认或无视其具体性一面。无论他们口头上唱什么样的民主高调，实质上正是对人民民主的最粗暴的践踏。
论文摘要 我国传统上缺乏法治文化,儒家忠孝等级伦理和乡土社会的人情关系无法为现代化的中国提供制度支撑和文化底蕴。法治文化构建应成为当代中国文化大繁荣的重要内容,是法制建设的基础性工作。,法治文化构建面临诸多障碍,如传统文化中的法治因素薄弱,熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成,社会生活中法律权威尚未形成等。因此构建法治文化的过程中应明确如下几个问题:第一,政府守法是法治文化构建的关键;第二,法律规则成为社会生活准则是基础;第三,法治精神成为全社会的核心价值是归宿。
论文关键词 法治文化 法治精神 构建
一、问题的提出
法治社会建设的基础在于法治文化的构建。法治文化是法治社会建设的重要部分,是法治社会建设成败的最基础的部分。我国传统文化中民主、限权、宪治等法治文化内核相严重缺失,因而当前法治文化建设的继续推进面临诸多障碍。本文试图从法治文化建设的重要性出发,探析当前法治文化构建中存在的障碍,并厘清法治文化建设中必须首先解决的几个重要问题,以期推进我国法治文化建设,促进中国法治建设的发展。
二、构建法治文化的重要性
(一)构建法治文化是当代中国文化大繁荣的重要内容
法治文化是社会文化的一部分,而且社会文化中的“显文化”即主体文化。法治是社会主义文化的重要特征和重要内容,法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分,社会主义文化强国建设离不开法治文化的构建。法治文化,乃是当代中国文化大繁荣的重要内容。
法治应成为社会生活的底线,应是守护社会正义的最后一道门槛。法治文化之所以能够成为多元文化体系中的显文化和主体文化,是因为法治的目的是保障权利,它限制公权力,保护私权利,守护并不断地扩大人们所享有的自由。与其他隐性文化、亚文化、潜规则所不同,法治文化的价值主要体现在它是一种积极的、乐观的同时又是一种相对保守强调社会传承的文化体系。在全球经济一体化的背景下,法治文化还意味着在承认各地区民族法治文化的基础上,全球范围内的法治文化有着高度的兼容性、共通性,这意味着全球化在一定程度上是依赖于法治文化而实现的。由此可见,构建法治文化应是当代中国文化大繁荣的重要内容,“法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分”。
(二)构建法治文化是法治建设的基础性工作
法治文化属于法律意识范畴,法治文化赖以存在的基础是社会物质生活条件,同时法治文化又对法治建设存在反作用力,能够推动法治建设的进步。法治文化意味着什么?意味着法治精神得以社会普通化的实践和实现,是按法治精神实践的方式、过程和实现的结果。从个体角度来看,法治建设需要拥有良好法律意识的公民,他们是法治社会的权利主体和义务主体,是法治社会建设中最重要的因素;从整体来看,一个良性发展的社会需要拥有一定的法治文化作为基础,在此基础上才能建设各项现代化的法律制度并确保这些制度的正常运转。
可见,法治文化构建是法制建设的基础性工作,离开了法治文化构建,法制建设将成为无源之水、无本之木。以法律移植为例,我国自改革开放以来移植了国外的诸多法律,试图以此推进我国社会迈进法治化,但是由于法治文化构建仍然相对薄弱,因而有法不依、执法不严的现象依然大范围存在,影响了法治建设的效果,足见法治文化构建的重要性。
三、当前构建法治文化的障碍
(一)传统文化中的法治因素薄弱
当前我国构建法治文化的障碍之一是传统文化中的法治因素比较薄弱。现代社会所谓的法治与我国古代法家所谓的“法治”存在天壤之别。现代性语境中的法治意味着分权制衡、权利保障、民主宪政等,而古代法家所谓的“法治”仅仅是依据法律来治理社会,尤其强调奖罚分明、严刑峻法,两者不可同日而语。
我国传统文化过多地强调忠君、孝悌等,在人与人之间的关系问题上更多地依靠道德进行调整而不是依靠法律进行调整。例如,在犯罪与刑法上,我国古代社会强调“刑不上大夫”、“道德出罪”,这些观念均破坏了法律适应的平等性,不利于法治文化的生成,或者说这种带有东方传统色彩的“法治文化”,并不适用于现代社会。当然,我国古代文化传统中也强调“民为贵、君为轻”、“水能载舟,亦能覆舟”等积极思想,这些积极思想可以作为法治文化构建的本土资源,应得到妥善利用。
(二)熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成
我国法治文化建设的障碍之二是熟人社会中的人情关系在一定程度上阻滞了法治文化的生成。众所周知,我国是一个熟人社会,人与人之间的关系中存在很多潜规则,最典型的是人们不管办什么事,都善于找熟人、找关系、找后门。这种根深蒂固的社会关系和人与人之间的关系法则,将会影响到法治文化的生成,使法治文化构建面临很多障碍。
之所以会出现这一现象,是因为法治文化必须根植于陌生人社会中,而不是产生于熟人社会之间。熟人社会之间存在太多的人情关系,必然会对规则性比较强的法律制度产生冲击。在“劣币驱逐良币”的效应下,通过熟人关系得到满足利益关系的人,必然有胜于按照法律规则办事的人,久而久之全社会都试图通过熟人关系实现各自的目的。但是显然,熟人关系很难成为现代社会的主流规则,这是因为通过熟人关系办事,存在很大的不确定性,且其成本比较高昂,更重要的是通过熟人关系办事,很多时候会对社会公义产生影响,形成一些社会的阴暗面,这是与现代市民社会发展所格格不入的。
(三)社会生活中法律权威尚未形成
法治文化构建的障碍之三是社会生活中的法律权威尚未形成。所谓法律权威,是指法律成为社会生活中的最高权威,人们按照法律规则办事,并接受法律规则对利益的分配,如服从并尊重司法判决。与此同时,附属于法律之上的职业也享有较高的社会地位和荣誉,如法官被成为守护社会正义的良心,他们往往任职终身,深受爱戴。比较中国与西方社会法治建设的差异,西方社会的民众普遍具有对制度的敬畏感和依赖心理,而中国社会普遍缺乏。西方社会依靠凝结了人的一般的理性的制度调整社会,从而避免了依靠人控制社会时无法排除的,个体人一定会有的弱点和缺陷,这便是“依法而制”。
在我国,法律还远远没有成为社会生活中的权威。在很多时候,领导讲话、红头文件,恐怕比法律更有效率。就人们的维权行动来说,人们对司法判决缺乏信心,而热衷于上访、信访,以非正常的、非制度化的方式维权,甚至不惜采用自焚、自杀等极端手段来宣告自己的权利要求。之所以会出现这样的现象,原因无外乎两点:第一,法律缺乏协调社会关系的能力,权威性不足,导致人们对法律缺乏信任,其根本原因是法律缺乏取信于民的能力,如司法独立性不强,司法权被行政权挟持,造成司法权不足以保护公民权利;第二,人们不善于通过法律途径、法律方式维护自己的权利,如人们缺乏必要的法律知识和法律技能。笔者认为,当前我国法律权威不高的原因主要来自于第一种情形,即法律制度缺乏应有的权利维护品格,有法不依、执法不严等现象又加剧了人们心中存在的“法律无用论”,导致人们对法律失去信心,造成法律权威低下。
四、构建法治文化应明确的几个问题
(一)政府守法是构建法治文化的关键
政府要守法,公务人员尤其是领导干部要有法治精神和法治理念,这是法治文化构建的关键。如果政府意识不到法治的重要性,不能够率先垂范,严格守法,不依法办事的话,整个社会的法治文化的构建是根本不能可能的。因为政府是老百姓的楷模,政府官员的一举一动影响着整个社会。所以,政府依法行政,司法机关公正司法,立法机关科学立法,这些都是影响法治文化构建的重要因素。诚然法治文化构建需要从多个层面进行,但笔者认为最关键的一步是政府守法。守法是法律制度运行中的基础部分,大多数法律不是通过执行而是通过遵守得以实现对社会关系的调整。我国传统上强调公民守法,而忽略了政府守法的重要性,而事实上守法包括公民守法,也包括政府守法,且政府守法是守法中的主体部分。
从法治理念的角度来看,法律的制定不是为了限制自由,而是为了保障自由;法治并不仅仅意味着要求公民守法,而是为了限制公权力,使公权力在法律预先设定的轨道内行使,从而实现对公权力的控制,即“把公权力关进牢笼”。可见,法治文化的构建必须贯彻政府守法精神。通过政府的守法行为带动、影响整个社会的法治氛围。
(二)法律规则成为社会生活的准则是基础
法律规则具有高度的预测性,能够成为人们在社会生活中的基本准则,相反,基于血缘所形成的传统人际关系,反而不能在现代社会中为人们提供交易的安全边际。从经济学的角度来说,法律规则是一种低成本的规则,人们可以依据法律规则来预测自己和他人的行为后果,可见法律规则是一种明规则而不是一种潜规则。与之对应地,人们在社会心理上应认识到按规矩办事的重要性,应突破传统农耕社会的熟人关系套路,降低社会交易的成本。
论文关键词 法治文化 法治精神 构建
一、问题的提出
法治社会建设的基础在于法治文化的构建。法治文化是法治社会建设的重要部分，是法治社会建设成败的最基础的部分。我国传统文化中民主、限权、宪治等法治文化内核相严重缺失，因而当前法治文化建设的继续推进面临诸多障碍。本文试图从法治文化建设的重要性出发，探析当前法治文化构建中存在的障碍，并厘清法治文化建设中必须首先解决的几个重要问题，以期推进我国法治文化建设，促进中国法治建设的发展。
二、构建法治文化的重要性
（一）构建法治文化是当代中国文化大繁荣的重要内容
法治文化是社会文化的一部分，而且社会文化中的“显文化”即主体文化。法治是社会主义文化的重要特征和重要内容，法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分，社会主义文化强国建设离不开法治文化的构建。法治文化，乃是当代中国文化大繁荣的重要内容。
法治应成为社会生活的底线，应是守护社会正义的最后一道门槛。法治文化之所以能够成为多元文化体系中的显文化和主体文化，是因为法治的目的是保障权利，它限制公权力，保护私权利，守护并不断地扩大人们所享有的自由。与其他隐性文化、亚文化、潜规则所不同，法治文化的价值主要体现在它是一种积极的、乐观的同时又是一种相对保守强调社会传承的文化体系。在全球经济一体化的背景下，法治文化还意味着在承认各地区民族法治文化的基础上，全球范围内的法治文化有着高度的兼容性、共通性，这意味着全球化在一定程度上是依赖于法治文化而实现的。由此可见，构建法治文化应是当代中国文化大繁荣的重要内容，“法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分”。
（二）构建法治文化是法治建设的基础性工作
法治文化属于法律意识范畴，法治文化赖以存在的基础是社会物质生活条件，同时法治文化又对法治建设存在反作用力，能够推动法治建设的进步。法治文化意味着什么？意味着法治精神得以社会普通化的实践和实现，是按法治精神实践的方式、过程和实现的结果。从个体角度来看，法治建设需要拥有良好法律意识的公民，他们是法治社会的权利主体和义务主体，是法治社会建设中最重要的因素；从整体来看，一个良性发展的社会需要拥有一定的法治文化作为基础，在此基础上才能建设各项现代化的法律制度并确保这些制度的正常运转。
可见，法治文化构建是法制建设的基础性工作，离开了法治文化构建，法制建设将成为无源之水、无本之木。以法律移植为例，我国自改革开放以来移植了国外的诸多法律，试图以此推进我国社会迈进法治化，但是由于法治文化构建仍然相对薄弱，因而有法不依、执法不严的现象依然大范围存在，影响了法治建设的效果，足见法治文化构建的重要性。
三、当前构建法治文化的障碍
（一）传统文化中的法治因素薄弱
当前我国构建法治文化的障碍之一是传统文化中的法治因素比较薄弱。现代社会所谓的法治与我国古代法家所谓的“法治”存在天壤之别。现代性语境中的法治意味着分权制衡、权利保障、民主宪政等，而古代法家所谓的“法治”仅仅是依据法律来治理社会，尤其强调奖罚分明、严刑峻法，两者不可同日而语。
我国传统文化过多地强调忠君、孝悌等，在人与人之间的关系问题上更多地依靠道德进行调整而不是依靠法律进行调整。例如，在犯罪与刑法上，我国古代社会强调“刑不上大夫”、“道德出罪”，这些观念均破坏了法律适应的平等性，不利于法治文化的生成，或者说这种带有东方传统色彩的“法治文化”，并不适用于现代社会。当然，我国古代文化传统中也强调“民为贵、君为轻”、“水能载舟，亦能覆舟”等积极思想，这些积极思想可以作为法治文化构建的本土资源，应得到妥善利用。
（二）熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成
我国法治文化建设的障碍之二是熟人社会中的人情关系在一定程度上阻滞了法治文化的生成。众所周知，我国是一个熟人社会，人与人之间的关系中存在很多潜规则，最典型的是人们不管办什么事，都善于找熟人、找关系、找后门。这种根深蒂固的社会关系和人与人之间的关系法则，将会影响到法治文化的生成，使法治文化构建面临很多障碍。
之所以会出现这一现象，是因为法治文化必须根植于陌生人社会中，而不是产生于熟人社会之间。熟人社会之间存在太多的人情关系，必然会对规则性比较强的法律制度产生冲击。在“劣币驱逐良币”的效应下，通过熟人关系得到满足利益关系的人，必然有胜于按照法律规则办事的人，久而久之全社会都试图通过熟人关系实现各自的目的。但是显然，熟人关系很难成为现代社会的主流规则，这是因为通过熟人关系办事，存在很大的不确定性，且其成本比较高昂，更重要的是通过熟人关系办事，很多时候会对社会公义产生影响，形成一些社会的阴暗面，这是与现代市民社会发展所格格不入的。
（三）社会生活中法律权威尚未形成
法治文化构建的障碍之三是社会生活中的法律权威尚未形成。所谓法律权威，是指法律成为社会生活中的最高权威，人们按照法律规则办事，并接受法律规则对利益的分配，如服从并尊重司法判决。与此同时，附属于法律之上的职业也享有较高的社会地位和荣誉，如法官被成为守护社会正义的良心，他们往往任职终身，深受爱戴。比较中国与西方社会法治建设的差异，西方社会的民众普遍具有对制度的敬畏感和依赖心理，而中国社会普遍缺乏。西方社会依靠凝结了人的一般的理性的制度调整社会，从而避免了依靠人控制社会时无法排除的，个体人一定会有的弱点和缺陷，这便是“依法而制”。
在我国，法律还远远没有成为社会生活中的权威。在很多时候，领导讲话、红头文件，恐怕比法律更有效率。就人们的维权行动来说，人们对司法判决缺乏信心，而热衷于上访、信访，以非正常的、非制度化的方式维权，甚至不惜采用自焚、自杀等极端手段来宣告自己的权利要求。之所以会出现这样的现象，原因无外乎两点：第一，法律缺乏协调社会关系的能力，权威性不足，导致人们对法律缺乏信任，其根本原因是法律缺乏取信于民的能力，如司法独立性不强，司法权被行政权挟持，造成司法权不足以保护公民权利；第二，人们不善于通过法律途径、法律方式维护自己的权利，如人们缺乏必要的法律知识和法律技能。笔者认为，当前我国法律权威不高的原因主要来自于第一种情形，即法律制度缺乏应有的权利维护品格，有法不依、执法不严等现象又加剧了人们心中存在的“法律无用论”，导致人们对法律失去信心，造成法律权威低下。
四、构建法治文化应明确的几个问题
（一）政府守法是构建法治文化的关键
政府要守法，公务人员尤其是领导干部要有法治精神和法治理念，这是法治文化构建的关键。如果政府意识不到法治的重要性，不能够率先垂范，严格守法，不依法办事的话，整个社会的法治文化的构建是根本不能可能的。因为政府是老百姓的楷模，政府官员的一举一动影响着整个社会。所以，政府依法行政，司法机关公正司法，立法机关科学立法，这些都是影响法治文化构建的重要因素。诚然法治文化构建需要从多个层面进行，但笔者认为最关键的一步是政府守法。守法是法律制度运行中的基础部分，大多数法律不是通过执行而是通过遵守得以实现对社会关系的调整。我国传统上强调公民守法，而忽略了政府守法的重要性，而事实上守法包括公民守法，也包括政府守法，且政府守法是守法中的主体部分。
从法治理念的角度来看，法律的制定不是为了限制自由，而是为了保障自由；法治并不仅仅意味着要求公民守法，而是为了限制公权力，使公权力在法律预先设定的轨道内行使，从而实现对公权力的控制，即“把公权力关进牢笼”。可见，法治文化的构建必须贯彻政府守法精神。通过政府的守法行为带动、影响整个社会的法治氛围。
（二）法律规则成为社会生活的准则是基础
法律规则具有高度的预测性，能够成为人们在社会生活中的基本准则，相反，基于血缘所形成的传统人际关系，反而不能在现代社会中为人们提供交易的安全边际。从经济学的角度来说，法律规则是一种低成本的规则，人们可以依据法律规则来预测自己和他人的行为后果，可见法律规则是一种明规则而不是一种潜规则。与之对应地，人们在社会心理上应认识到按规矩办事的重要性，应突破传统农耕社会的熟人关系套路，降低社会交易的成本。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
关键字：行政收费，费改税，法治化
人们对行政收费的认识源于“乱收费”，但遗憾的是人们的认识也仅仅局限于此。改革开放以前，我国政府收入分配形式单一，主要是税收和国营企业的利润收入，收费项目少，并且都纳入财政预算内进行管理。但进入90年代以后，各种收费行为不断膨胀，除预算外资金允许收费的以外，各级地方政府机关和各部门还在国家规定之外进行乱收费、乱罚款和自立名目按各种形式的乱摊派（简称“三乱”），形成了政府收入的第三条渠道-“制度外收入”。本文将从行政收费的理论基础入手，深入探讨行政收费的合理性及“费改税”的可能性，并就市场经济条件下如何规范行政收费提出建设性意见。
一、行政收费的理论分析
行政收费是行政机关、法律授权的组织和具有公共服务职能的事业单位，为实现国家对市场的行政干预和经济调节，向特定相对人收取一定数量的钱币同时给付特定利益的法律行为。行政收费的主体应为行政主体，是国家行政干预与经济调节相结合并互为目的和手段的产物，是市场附加在国家身上的一项职能。他具有以下几个特征：首先是成本补偿性，即行政收费标准应仅能涵盖行政特别支出成本，但可低于成本，甚至是“部分补偿”，这一特征来源于行政权的非盈利性和收费的补充地位。其次是特别负担性和直接受益性，即缴费负担的非普遍性和受益的直接性，部分行政主体的特别支出由特别的相对人负担，他所承受特别负担的目的在于获得特别的利益（非公众的），因为行政主体的一般活动是为了满足国家和公共利益的普遍需要，收益主体是公众，所以由公众负担，但特别活动仅针对个别人的需要而进行的，不能由公众负担，对缴费人来说其对收费人来说，其收取的费用只能用于为缴费人提供特别利益的支出，不象税收那样可以进行统筹安排。再次是财政管理性和相对稳定性，从某种角度来说，行政收费是一种政府收入形式，与其他收入形式一样也是为了政府职能需求的手段，行政部门的经费是完全由财政预算开支的，因此应纳入财政预算管理。所以行政收费具有国家意志，一经确立，变动比其它收费要小，但同税收相比又因行为和对象的不稳定性，因此这一稳定性是相对的。
行政收费的含义和特征可作为区别于行政征税、行政集资、行政事业性收费、行政规费与行政罚款等相关概念的基本标志，为了更好理解行政收费，下面将同这些相关概念做进一步分析：一是行政收费与行政征税，虽然都是行政征收行为，是国家强制性地从社会获取财政收入的形式，但有重大的区别，从收费主体上来看，行政收费的主体较分散，无统一专门机关，而行政征税则由专门的机关征收；从目的上来看，行政收费是满足政府对市场进行行政干预的特别支出，行政征税是获取财政收入，满足政府的普遍性行政支出；从功能上来看，行政收费用于特定目的，即为特别相对人提供特殊利益，而行政征税是通过财政统一预算，使社会普遍受益。二是行政收费与行政集资，集资在一般意义上是指为了进行某种活动而筹集款项，行政集资通常通过收费方式实现，因此也叫做集资性收费，但不是行政收费，因为行政收费具有强制性，而集资原则上遵循自愿原则，并且按时返还集资款项，且行政收费的受益对象为缴费人，受益是直接的，而集资的受益对象为特定缴费群体，受益是间接的。三是行政收费与行政事业性收费，行政事业性收费实际上是指行政性收费和事业性收费两种收费，其中行政性收费是指国家行政机关、司法机关和法律、法规授权的机构依据国家法律、法规行使其管理权，向公民、法人和其他组织收取的费用。①事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。行政收费与事业性收费在范围上存在交叉关系：行政性收费（除司法机关收费以外）属于行政收费，事业性收费部分属于行政收费（即国家独立公共服务机构的收费，而排除司法机关和其他事业单位的收费）。四是行政收费与行政规费，行政规费是指行政主体在执行社会管理职能过程中，出于管理目的而向有关特定相对人提供某种特定服务并收取相应手续费或工本费用的行政行为，如车辆登记费、身份证费等。行政规费实际上是一种附带性行政收费，是在进行主体行政行为过程中附带收费的行为，具有较强的职务补偿性，有“费挤税”后果，应缩减其范围，并尽可能取消手续费。②五是行政收费与行政罚款，这两者区别应当非常明显：行政收费以缴费人获益为前提，而行政罚款以缴费人违法为前提，以单位财产惩罚为内容。但在实践中人们对“三乱”之间的界限认识十分模糊，往往导致以罚代收、以收代罚或收罚合一的混乱局面。
在市场经济条件下，政府与企业最根本的分配关系是税，但我国目前的政府收入越来越离不开非税收入的支持。为了改变“费挤税”，于是“费改税”得到了广泛的推崇，大有以“除费”来“正税”的趋势。这种片面性认识源于对行政收费的客观基础和合理空间缺乏理论研究，因为“费改税”固有其现实的合理基础，但行政收费却有其恒久的客观依据。
（一）准公共物品分配效率最大化理论
“公共物品”是经济学的一个概念，是指由公共部门或政府提供的“集体性商品”。公共物品又有纯公共物品和准公共物品之分，前者在消费上具有非排他性和非竞争性，后者则具有公共物品和私人物品的双重性，其非竞争性和非排他性相对较弱，如作为纯公共物品的国防、治安等，由于具有共同消费的特点，许多人不付费也能消费，便导致“无票乘车”现象，因而要采取排斥措施，但排斥往往不可能或者排斥成本高昂，因此要通过市场机制提供，公共物品的形式不能准确反映资源的有效配置，导致效率损失，而税收则是政府提高公共物品效率的重要途径，可以避免“无票乘车”现象。另一方面，准公共物品如教育、公路等一般具有“效率外溢性”，若完全由政府以税收方式免费提供则会导致过度消费，造成消费拥挤，降低分配效率；但如果完全由市场提供，则又会造成商品供给量低于效率水平，导致社会福利损失，因此由政府以收费方式提供，虽然要承担一定的排他成本（如设立收费站、围墙等），但可有效限制消费量，避免拥挤状态和拥挤成本，从而促使这类物品的分配效率和社会福利实现最大化，比税收更有利于体现公平与效率。在行政收费实践中，准公共物品分配效率最大化理论的运用范围是：容易引起资源昂贵或稀缺的服务，如公共运输、公共娱乐、邮电等；容易发生拥挤的高速公路及其他基础设施；高等教育；特殊医疗服务。这类行政收费也可叫做“准入性收费”或“拥挤性收费”。
（二）“负外部效应”矫正论
在经济社会，外部效应可分为正外部效应和负外部效应，前者指的是交易双方之外的第三者所带来的未在价格中得以反映的经济效益，如养蜂者的养蜂场接近他人的苹果园，其养蜂活动便会有益于苹果园的主人；后者是指对交易双方之外的第三者所带来的未在价格中得以反映的成本费用，如工业污染对人及其财产所带来的损害。由于外部效应的产权往往难以界定，损益的范围和大小也无法确定，因此受“外部效应”影响者不可能因受害而向生产“负外部效应”者索赔，这样，生产“正外部效应”者必然会尽可能少地从事这类活动，而生产“负外部效应”者势必会过度地从事这类活动，使“负外部效应”进一步加剧，而由此产生的治理成本都要由社会来承担，造成明显的不公平和社会福利的损失，因此，在“负外部效应”领域，市场机制失去调节作用，政府必须承担起矫正外部效应的责任。政府用于矫正外部效应的措施一般有两类：即矫正负外部效应的税收和收费与矫正正外部效应的财政补贴。③由于负外部效应带来的社会成本难以估算，因此应根据消除或减轻负外部效应所需的治理成本来确定税率或收费的标准，实现谁污染谁治理的公平分配效益。在治理负外部效应的效果上，收费明显优于税收，这类收费具有某种“惩戒性”。能使生产者自觉减少“负外部效应”的产生，按照社会治理“负外部效应”的所需成本来核定收费标准，可以有效地修正社会成本与微观成本的差距，使生产者负担真实的活动成本。矫正“负外部效应”的行政收费也可以叫做“修正性收费”。
（三）受益者负担理论
在行政管理过程中，行政主体与相对人之间就特定事务会发生特别支出和特别收益的关系，由于行政主体的特别活动是针对个别人满足或增进个别人的利益，因此应该根据收益大小和服务成本，由直接的受益者承担由特别活动引起的特别支出，这便是“谁受益谁负担”理论，也可叫做“行政特别支出补偿”理论。④受益负担理论是现行行政收费制度的主要支撑点之一，与以上两种行政收费的理论基础和渊源相比较，他有两大特点：存在于行政主体向特别相对人提供“私人产品”的领域，私人产品不会产生消费上的“效应外溢”，属于纯个别人消费；与行政主体特定的行政职能密切联系，但收费本身并不是该行政职能的主要内容，他是“附带性”的，换言之，他依附于一个主体行政行为而存在，如许可证费、注册登记费，行政机关的主体行政行为分别是行政许可行为和注册登记行为，收费并不是该行政行为的必要内容，其存在理由仅是遵循“谁收益谁负担”理论，避免“免费相送”产生的显失公平后果。行政特别支出补偿理论运用于以下收费领域：行政主体向特别的相对人提供特定服务并使其收益。主要涉及三种行政收费：证照性收费；工本费；手续登记费，这类收费可叫“补偿性收费”，这种收费目前在各国收费实践中普遍存在，而且数量庞大，但是由于该类收费所补偿的“行政特别支出”属行政主体本职能的行政管理支出，难免会产生税外收费、以费挤税的后果。政府的一切行政管理活动本身所产生的损耗都应由税收承担，而当前该领域之所以存在行政收费，其理由或借口就是行政经费的不足，所以它更是一种财政型收费，必须以财政确无拨款或极少拨款为前提。
（四）国有资源产权界定理论
公共资源如土地、草原、矿产、河流、能源、电磁波谱等为社会共有，在我国，它们归国家所有，国家须进行合理配置，交有关社会主体占有、使用和经营。国有资源的使用产权如果不加以确立，社会主体就会对国有资源进行掠夺性破坏，任何人都会从“共有的池塘”里滥捕鱼类，在“共有的森林”里滥伐树木。而界定产权的最好方式就是建立资源有偿使用制度，即收费制度，因为这样一则可以使国有资源产权规范清晰，使产权主体能自觉合理地使用资源，避免资源的浪费；二则可以使国家在保护和再生国有资源方面的投资得到充足的经费保障。此类收费适用于国有所有并经行政程序进行合理配制以便实现最大使用效益的公共资源（主要是自然资源），也可叫做“界定性收费”。
二、税费关系的梳理与改革
（一）税与费各有其合理性
费（本文指行政收费）、税都是政府财政收入的形式，从财政学的意义上来说，在当代世界各国，税是财政收入的主要形式，费居于次要地位，是辅助形式。这种格局的形成是由费、税各自的本质属性决定的。税收的强制性、无偿性、固定性保证了政府财政收入及时、可靠，在稳定增长方面，是其它财政范畴不可比拟的。费以有关部门、单位向社会提供特定服务为前提，带有“交换”性质，不具备强制性、固定性、无偿性、组织收入功能较差，因而不可能成为国家财政收入的主要形式，只能起补充作用。如果收费膨胀，则表现出税收主体地位丧失，财政分配秩序混乱，即通常所说的“费挤税”，亟须治理。
从经济学的意义来说，根据世界银行1988年发展报告的定义，所谓公共收费是指“为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，主要由国营企业和地方政府征收。”⑤本文中的行收费不包括国营企业收费，但同样体现了有偿征收原则。经济学上公共收费和税收的合理性建立于对市场经济条件下政府承担资源配置职能所提供的物品的分类上：即纯公共物品、准公共物品和私人物品，第一类物品由税收承担，第二类物品由收费方式承担更符合经济效率原则，第三类物品主要是某些具有垄断性质的私人物品，如水、电等，及具有信息不对称的私人物品，如医疗、保险等，应采取公共收费方式来保证消费和生产的效率，提高公共服务质量。
从行政法学意义上来说，征税与收费都是行政行为。税收作为支撑政府体系的物质基础，其强制性、无偿性是政府权力高度集中的体现，同时也是公民基本义务的体现，因此税收的合理性直接来源于宪法，来源于公民与国家的基本关系，或者根据社会契约论的说法，来源于公民与国家签订的一份整体契约。“费”作为行政主体对市场经济的一种行政干预，虽然也是行政权的行使，但不具有无偿性，而是体现为行政主体与缴费人之间的一种“双务性”法律关系，因此“费”的合理性不是直接来源于宪法，而是来源于民主体制下行政主体与特定缴费人之间就特定事务所签订的一份“个别契约”，体现为宪法之外的一般立法文件，体现为“费”的对待给付内容。
（二）“费改税”与“税改费”
“费改税”有其现实的合理基础，行政收费确有其恒久的客观依据，无论从历史发展还是从世界范围来看，行政收费制度的合理内容都没有因为社会形态、经济模式和国家结构的变化及差异而主动消退或遭到否定。我国行政性收费的源头可以追溯到公元前11世纪的周代，当时因“政府组织扩大，职务亦增多，设官分职治军”，使得赋贡两项正税已不足使用，便在正税之外派征了“罚布”、“廛布”等十余种行政性收费，从而开启行政收费的先河，行政收费起初就带有税收的性质，实质上是税收的一种痼疾。在市场经济发达国家，政府在教育、道路及其他基础设施、医疗服务、环境保护等领域普遍存在收费，中央政府通过收费筹集的收入占财政收入比重一般不超过15％，地方政府收费收入在地方财政收入中占的比重一般高达20—50％，并且收费规范程度较高，管理较严格。而反观我国现实情况，预算外资金收入规模相当于预算内资金收入规模的50％以上，再加上“制度外”资金，至少要与预算内资金“平起平坐”，其中大部分来自各种各样的收费，相当一部分则属于地方政府自筹资金，管理非常混乱。
中国历史上分别在唐代、明代、清代进行了三次重要的税费改革。唐代推行的“两税法”可谓是首开中国费改税之先河；明代的“一条鞭法”，清代的“火耗归公”又是两次较大的税费改革。然而这三次税费改革由于当时封建社会政治经济的局限性和法制不健全，加上改革措施本身的一些不科学和不完善，最终都未能彻底解决乱收费和滥收费问题。
而我们现在推行的“费改税”是基于愈演愈烈、民怨沸腾的“乱收费”在中国改革转型期将当前中国财政预算管理体制、政府收入结构和政府职能的全部弊端和痛处无情地暴露出来，人们在经历了一番艰难的思考、探索和试验之后终于认清了“乱收费”的真面目，“乱收费”本质上是税费关系不清，政府收入混乱、政府职能越位而提出来的，所以当前的“费改税”的基本思路是：分流归位。但其内容实际上不仅仅包括把一部分费改为税，他是以清理整顿预算外、制度外资金和各种收费为前提，使政府税收、各种行政收费和非政府预算的商业性收费各自分流归位的一种综合性税费改革，包括“取消各种不合理的收费项目，保留合理的收费项目并实施规范化管理，对部分收费项目实行转制，将部分收费项目改为税收”等具体内容。
本人认为，当前的“费改税”改革应作如下设计：
1.从清理整顿现行各种收费项目入手，并结合政府机构改革，取消一切明显不合理的收费项目，主要是各级政府及其部门越权设立或巧立名目设立的乱收费项目、重复收费项目、擅自扩大收费范围的项目以及完全凭借行政权力设立的项目。
2.保留合理的收费项目或者降低收费标准，但必须实施规范化收费，将所有收费纳入预算同一管理。如前所述，行政收费可分为四类：准入性收费、修正性收费、补偿性收费和界定性收费，除补偿性收费外，其他三类收费在效率和社会福利上优于税收，应予以保留和加强规范。补偿性收费原则上应废除，政府行政外经费和政府工作人员的工资福利待遇应由税收承担。考虑到税收本身功能之不足和维护社会公平之作用，可予以适当保留但应尽量减少，且不准再扩大或设立新的收费项目。
3.对部分收费项目实行市场价格调整，也就是说将部分政府负责管理的具有经营性的事业性收费转向市场，政府部门不再介入经营性质的事务，而将其交给从事经营服务业务的市场中介组织承担。中介服务组织应与政府财力运作系统脱钩。
4.实施“费改税”。在清理各项收费的基础上，通过扩大现有税种的税基或设置新税种的办法，将比较规范的具有税收性质的收费项目，主要是集资性收费的收费项目改变为税。比如把各种农牧林业附加及基金改为农牧林业税，把养路费、航道养护费改为燃油税，把城镇建设费、城市公用事业附加、旅游发展基金改为城市维护建设税，把市场管理费改为交易税等等。
“费改税”是我国转型时期特有的一项改革内容，正如“乱收费”也是这一时期特有的现象一样，“费改税”的目的是治理“乱收费”而不是消灭收费。费与税一样有其存在的现实合理性，决不可能相互取代，如果说我国当前在政府收入领域确实存在严重的“费挤税”现象，那么在实施“费改税”的同时须警惕“税挤费”，并不失时机地清理各种税收项目，发现不合理之税，同时实施“税改费”，也是一项意义不逊于“费改税”的政府工程，虽然其重要性尚未获得人们的深刻认识。
三、结论
（一）“费改税”不是治本之策
基于对“乱收费”的深切痛恨，在经历了多次尝试和失败之后，人们开始把希望寄托于“费改税”，那么“费改税”能根治“乱收费”吗？
从目标上看，“费改税”是要规范政府收入，统一国家财政，然而这一目标的实现必须与行政事业体制改革同步，与调整优化国家预算支出结构同步，与完善税制改革同步，⑥只有这样才能建立起主要以税收为支撑力量的国家财政支出预算均衡体系，消除产生“乱收费”的体制方面的原因。从“费改税”的具体内容看，首先，“费改税”并非把所有的行政收费都改为税收，相当一部分的行政收费必须保留下来，于是如何规范这部分收费就成了“费改税”之外的问题。其次，改为税收的那部分行政收费，需要通过政府职能和分税制的改革在中央和地方之间进行合理配制，使地方政府财政收入与事权相一致，这也是“费改税”之外的问题。再次，被取消的不合理行政收费在很大程度上源于体制之外的行政主观因素，“费改税”仅仅解决了财政体制上的问题，但不能解决政府权力谋取不当利益的“本能”问题。
由此可见，“费改税的出路在于税费之外”关键在于行政行为的约束。
（二）行政收费的法治化选择
如果约束行政行为？在任何一个社会，众多的社会控制方式之中，政策与法律是两种较为常见的手段。政策与法律均有其各自的价值与作用，不能相互代替。对于行政行为而言，政策实际上是一种内部监督方式，而法律则更多地从外部对行政行为进行约束。在有着浓厚的人治色彩的中国法制史上，“法律虚无主义论”和“法律工具主义论”交相辉映，政策成为权威的唯一解释，而法律则沦为政策的注释。一方面行政行为变得愈发随机和不可预测；另一方面，社会冲突的解决成本过度膨胀。历史和现实表明：从权力的本性来说，其具有走向腐败的可能，而规范化、程序化的法律正是起着控制权力走向腐败的闸门作用，“法律至上”观念必然意味着法律成为解决社会冲突，控制行政行为的首要渠道。
然而“法律”并不等于“法治”。我国的政府预算制度早已具有了应有的法律形式，但政府仍处于混乱状态，因此，“法律”具备“法治”内容和权威性才是目前亟需加强的工作。
作为一种行政行为，我国行政收费则连形式上的法律约束机制也尚未建立起来，收费膨胀是我国转型时期特有的现象，在缺乏法律监控体系的情况下，治理乱收费便作为这一时期党和政府的工作重点。以讲究现实、追求实效为特征，而并不刻意注重其价值合理性和自身规范性，政策性管理（或者说行政综合管理）便当仁不让地成为国家监控行政收费的主要手段，增强了人们对本身就非常软弱的法律权威性的怀疑。从80年代中期开始，党中央、国务院就多次通过政策性文件的方式来治理乱收费，各地区、各部门便纷纷进行清理整顿，掀起了一个又一个综合治理的改革浪潮，但“总的来说，效果不明显，问题仍相当严重”。⑦到了90年代，尽管党中央、国务院及其各部委的政策性文件数量趋向庞大，但乱收费却愈演愈烈，于是在税制改革的同时，国家酝酿了“费改税”改革。可喜的是一些赞成“费改税”的有识人士认识到了“费改税”的不足，提出了“费改税”的出路在于税费之外。
市场经济是法治经济，作为市场经济中政府特有功能的行政收费的法治化是整个法治国家的内容之一。只有建立起公民权利对行政权利的监督，制约法律机制才能真正有效地约束政府行为，才能根治乱收费，而这正是行政收费法治化的全部内涵和法治化选择的正当性所在。中国行政收费法治化的命运是十分复杂的，除了法治本身的复杂之外，还有两大难题：合理界定政府在市场经济中的职能和地位；建立科学的现代税收和财政预算管理体制。只有解决了这两大难题行政收费法治化才会迈出坚实的步伐。
注释：
[①]《关于行政性收费应纳入预算管理有关问题的通知》，财政部1994年3月25日。
[②][⑤]高培勇：《费改税-经济学界如是说》，经济科学出版社1999年版，第27、304页。
[③]王传纶、高培勇：《当代西方财政经济理论》（上），商务印书馆1995年版，第47页。
[④]应松年：《行政法新论》，中国方正出版社1998年版，第325页。
【关键词】 “善治”;法治文化;文化建设
当前，推进我国法治文化建设是加强我国法治意识形态建设的重要步骤，也是构建中国特色法治话语体系的价值积淀。法治文化的发展程度是国家法治现代化的重要标识，也是国家制度法制规范化的直接表达，是最能检验国家文明发展与社会风尚的标杆。在“善治”视野下探讨法治文化建设不仅是理论发展的必要，也是回答现实问题的诉求。
一、“善治”视野下法治文化的概念重构
法治如果缺乏一种文化价值体系的衬托，将会失去存在的基础，导致认同危机，难以内化到社会生活当中。法治文化中的“文化”多指一种观念，是社会意识形态的反映以及相对应的制度和组织机构。当前学界对“法治文化”的概念界定主要基于以下几个方面：
1、从法治体系的构成结构来界定
法治文化是法律意识形态以及与之相应的社会制度。其中既有表层的法律规范、制度，也有深层的法律心理、意识，即法治文化是包含民主、平等、自由等价值在内的人类优秀法律文化类型。
2、从法治彰显的价值来界定
法治文化是融注在人们心底和行为方式中的法治原则及其价值追求，是一个国家的法律制度和机构体现出来的文化内涵，是公民在日常生活中所表现的行为方式。立法的人性化、司法的文明化、执法的程序化等，都是法治文化理论应当研究的问题。[1]
3、从社会形态属性来理解
法治文化应该是以社会主义法治精神理念为导引，以依法办事和自觉守法为基础，以构建社会主义法治秩序为目标的法治文明状态，也是自觉遵法守法等行为方式共同构成的一种先进文化现象和法治进步状态。[2]
本文认为，法治文化是文化观基于“法治”所涵盖的制度、观念、行为而表现出的体现社会主体行为模式的一系列关系。法律的制度结构（法律制度、组织、设施）建构法治文化的基础要件，法律的观念结构（法律心理、意识、思想）体现法治文化的精神力量，法律的行为模式（立法、执法、司法）表征法治文化的价值理念。“善治”视野下的法治文化建设必须体现人类基本价值，为法治化道路的实施提供观念支撑，塑造法治新形象。
二、“善治”视野下法治文化建设的价值
无论是以“政府治理”为核心的善治理论，还是以“社会治理”为核心的善治理论，抑或是以“公共治理”为核心的善治理论都强调治理主体间要建立一种新颖关系，通过彼此的合作管理使公共利益最大化，即构建以“公平正义”为核心的法治价值体系。
1、凭借法治文化建设塑造法治形象，调适社会风俗
中国社会所固有的封建集权传统使得“人治”管理，在一定程度上削弱了法治因素在社会中的认同度，公民意识以及法治文化的发展相当残缺。善治目标的实现需要法治文化的能动支撑，重塑法治新形象。因此这就需要我们重视与社会风俗的融合，调适不合法治化要求的因素，为法治内化于社会生活创造条件，增强法治公信力，树立执行有力的法治新形象，引领社会风尚。
2、为法治现代化、治理现代化提供价值认同
实现我国的法治现代化、治理现代化的目标挑战众多，二者参与主体广泛，其实施在很大程度上也会触及原有社会秩序。在法治化道路上，需要面对完善法律体系，培养法治思维，深化法治宣传等困难。因此，法治社会的建设需要在社会中确立一种价值认同，即法治现代化与治理现代化目标的实现需要在社会中有一个长期的观念濡化过程，影响社会成员的行为方式，增强法治社会的向心力与认同度。
3、标识社会文明程度，再建社会精神秩序
法治化程度是标识社会文明理性的关键要素，一个现代化的国家，必定是具备高度发达的法治精神的国家。推进法治要有一个内在动力，即法治精神。现代法治文化对于塑造法治精神具有基础意义，一个全面、规范的法治文化建设过程必定会体现治理的基本诉求，也更能体现社会文明理性程度。法治文化的培育有助于克服法治化过程中的硬性约束，最大限度的发挥法治文化的“价值性”，带动社会文明发展。
三、“善治”视野下法治文化建设的基本要求
“法治”作为实现“善治”的基础要件，必须要体现善治的基本诉求。丁宇认为“善治”的基本诉求主要包括：法治性、民主性、合作性等。[3]因此，法治文化的建设也应从这几点入手。
1、体现善治目标的法治性
推进法治文化建设必须大力弘扬法治精神，营造良好的法治氛围，用法律的观念结构支撑法治文化建设，用法律的制度结构保障法治文化建设，以法律的行为模式推动法治文化建设，使法治文化融入治理系统，实现真正意义上的“良法善治”。
2、彰显善治目标的民主性
法治社会必须体现公平正义与自由平等，积极带动社会多方主体参与法治，打造可信赖的法治文化，使多元主体能自觉遵守法治的要求，积极参与治理过程。法治文化也要充分体现治理过程的公开透明，在社会范围内塑造一种回应型的法治文化，使民主理念与责任理念内化于法治文化当中。
3、反映善治目标的合作性
法治文化建设要多方参与，协商民主，要充分彰显公共利益，树立“为民服务”的理念，增强服务意识和大局观念，要在治理过程中积极培育起高效规范，认同度高的法治文化，为实现“善治”目标提供信念支撑。
总之，法治是法治文化的逻辑起点，法治文化是法治的内在需求。在“善治”视野下，我们不仅要促进优秀传统文化的弘扬，吸收人类进步的文明成果，同时要不断克服法治进程中的种种障碍，消解困惑，在个体层面、社会制度层面和精神层面等方面，不遗余力地推动中国法治的发展和完善，不断推进国家法治现代化目标的实现。
【注 释】
[1] 刘斌.当代法治文化理论构想[J].中国政法大学学报，2007.1.
[2] 李林.社会主义法治文化概念的几个问题[J].北京联合大学学报，2012.2.
[3] 丁宇.论善治的基本诉求[J].江汉论坛，2009.10.
【参考文献】
[1] 俞可平.善治与幸福[J].马克思主义与现实（双月刊），2011.2.
[2] 蔡文成，赵洪良.国家治理能力现代化研究述评[J].中共山西省委党校报，2015.3.
[3] 龚廷泰.法治文化认同的机理与路径[J].法制与社会发展，2014.4.
[4] 梁莹，肖其明.论法治化的善治：渊源、内涵与过程[J].社会主义研究，2005.5.
[5] 单颖华.法治文化的困境与出路[J].广西警官高等专科学校学报，2014.5.
关键词:社会主义;法治文化建设;依法治国
在党的十八届四中全会上，明确提出要全面推进依法治国基本方略，坚持走社会主义法治道路，加快建设中国特色社会主义法治体系，最终建成社会主义法治国家。而社会主义法治文化建设就是要贯彻落实依法治国基本方略，全面建设社会主义法治化国家。当前，我国正在全面推进社会主义现代化建设，社会主义法治文化建设就是中国特色社会主义文化建设的重要组成部分。因此，如何正确认识社会主义法治文化建设的现实意义以及面临的现实困境，并在此基础上采取切实有效的措施加快推进社会主义法治文化建设已经成为摆在党和人民面前的一个课题。
一、社会主义法治文化的基本内涵
社会主义法治文化是立足于社会主义基本制度，它是特指在社会主义范围内，以社会主义法治基本理念为核心和要求，社会主义公民在社会生活和实践中所应遵守的法治精神和价值。具体而言，社会主义法治文化的基本特征主要体现在以下几个方面。一是具有鲜明的社会主义性质。在我国，社会主义法治文化理念和法治文化具有社会主义性质是社会主义法治文化建设的必然要求，是坚持社会主义方向和马克思主义的根本保证。鲜明的社会主义性质主要体现在始终坚持中国共产党的领导。二是以“以人为本”为核心理念。在中国特色社会主义事业建设的背景下，我国法治文化建设坚持将人的全面发展作为根本立足点，同时将人的根本利益作为法治文化建设的出发点。社会主义法治文化作为社会主义先进文化的重要内容，它是推进社会主义法治文化建设的基础。实现具有鲜明中国民族特色的法治文化建设是新时期加快社会主义现代化建设、实现“四个全面”战略布局的重要保证。
二、推进社会主义法治文化建设面临的现实困境
法治文化是一种内化于心的文化，它要求社会成员能够自觉维护宪法和法律的权威，运用宪法和法律规范做为自己的行为标准，从而实现法治文化的建设。改革开放以来，在党和人民群众的共同努力下，我国法治文化建设取得了显著成就，但是我国法治文化在建设过程中仍然面临着一些难题，这些难题成为我国建设社会主义法治国家，推进社会主义法治文化建设的挑战，不利于进一步加快法治化进程。第一，法治文化传统缺失。我国是一个拥有者几千年封建专制制度的国家，封建色彩浓重。在几千年的封建社会中，人治色彩成为我国传统社会治理国家和人民的典型工具和手段。其中，由儒家思想文化和法家思想文化成为封建社会进行统治的核心思想。这种思想本身蕴含着恰恰是“人治”思想，而这种思想是与新时期提倡的“法治”思想相背离的。而法家虽然极力主张“法治”，但是法家强调的“法治”，具有局限性，它实质上强调的是法作为统治人民工具的作用，法受制于权，法家主张建立君主集权国家。因此，在封建社会，人治传统浓厚悠久，而法治文化传统则缺乏。此外，我国法治文化传统缺失还缘于我国特殊的历史发展进程。由于封建制度根深蒂固、封建专制和西方列强的双重压迫，而我国农民阶级和资产阶级各个派别由于自身的局限性，使我国在经历了数千年的封建社会后，没有按照社会历史发展规律进入资本主义社会，而是直接进入了社会主义社会，这是客观历史条件决定的。第二，法治文化宣传缺乏多样性。开展切实有效的法治文化的宣传是建设社会主义法治文化，加快推进社会主义法治国家建设进程的有力保障。而法治文化宣传的多样性则在很大程度上决定了我国在进行法治文化建设的进程与成效。自改革开放以来，我国不断加大对法律、法治文化的种种宣传力度，但是在宣传过程中仍然存在诸多问题。其中，法治文化宣传缺乏多样性成为一个典型的问题。这种缺乏主要体现在以下几个方面。一是宣传的手段单一。当前，我国法治文化宣传手段仍然是单一的，没有建立起系统的法治文化宣传系统。此外，很多情况下仍然采取理论灌输的传统方式，没有利用新媒体等其他形式的优势宣传。二是宣传的内容单一。法治文化宣传只是局限于法律条文和相关制度和政策，没有将法律与文化相结合大力宣传法治文化。传播主体没有在充分宣传宪法和法律的重要性前提下，只是对法律本身进行宣传，效果不明显，很多情况下成为一种形式性的宣传，没有体现宣传队法治文化建设的重要性。我国在建设社会主义法治文化建设中，伴随着一些问题和挑战。这些问题和挑战已经成为制约我国社会主义法治化的障碍，因此，要建设社会主义法治体系，建成社会主义法治国家就必须采取多种措施致力于加快推进社会主义文化的建设。
三、推进社会主义法治文化建设的路径选择
新时期，我国在贯彻依法治国基本方略，全面推进社会主义法治文化建设中，已经取得了诸多令世界瞩目的成就，宪法和法律的权威在全社会已经明显得到确立。但是，面对在法治文化建设中折射出的诸多问题，着实应该采取相应措施，使社会主法治文化建设更好地发展，从而为建设社会主义法治化国家奠定基础。第一，完善我国法律体系，构建社会主义法治体系。完善的法律体系是推进社会主义法治文化建设，建设社会主义法治国家的制度基础。健全的法律体系能够为进行法治文化宣传、法治文化建设提供支持和保障。随着国家法律制度体系的不断完善，我国法律体系已经较为完善，能够为社会发展进步提供法律支撑和保证。当前，科学立法、严格执法、公正司法、全民守法已成为新时期完善社会主义法律体系的新目标和新任务。做到这十六个字就要坚持在人们关注的重点领域加强立法，切实保证人们的财产权、生命权、政治权，充分保证公民当家作主的权利。此外，要特别重视我国法律体系中薄弱环节，针对新形势下出现的立法需求和热点，立法机关要多听取群众的心声，结合实践研究，以便有效的维护人们的权益。通过对重点领域和薄弱环节的立法，尽快完善我国法律体系，为法治文化建设提供制度保障。第二，加强法治文化宣传教育，培养公民法治信仰。法治文化宣传就是要指导人们树立法治意识，通过宣传使人们自觉认同法律、遵守法律，并能够正确合理的运用法律维护自身权利，同时能够做到自觉维护宪法和法律的权威和尊严。社会主义法治文化建设过程中首先就需要社会成员具有一定的法治意识和法治观念、法治精神，能够正确认识宪法和法律，运用宪法和法律规范自己的行为，促进社会法治化的发展。因此，加强法治文化宣传，培养公民的法治精神成为社会主义法治建设的必然选择。一要不断丰富法制宣传的形式。法治文化宣传要充分利用新媒体等多种形式的载体，不再局限于传统的方式，而是将法制宣传扩大到微博、微信等网络传媒上，拓宽法治文化的影响力。二是要丰富法治文化宣传的内容。法治文化宣传可以将实证研究融入到宣传中，从现实的典型的法治案例对人们进行法治宣传教育。针对法治文化的宣传，要在宣传公民的权利和义务的基础上，自觉尊重法律，将遵守法律和维护法律作为基本原则。
作者:马永钊 单位:兰州大学马克思主义学院
参考文献：
［1］刘斌．中国当代法治文化的研究范畴［J］．中国政法大学学报，2009(6):6．
［2］孙晓媛．论构建中国特色的法治文化［J］．广西社会科学，2003(4)．
论文摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。论文关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源 世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。一、对传统法律文化的总体认识1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源1．中 国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）三、如何利用传统法律文化中的本土资源1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用 。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18） 注释：（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，199 8年，第4页（4）《马恩全集》第4卷，第121页（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
