刑事法学论文第1篇

刑事法学是法学的一个分支。在学习方法上，有着共同的方面。因此，对於整个法学的学习，也谈一些学习的感想。

（一）法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。 3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。

当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？

（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。

不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。

5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

（三）几点技巧

刑事法学论文第2篇

另有论者探讨了排除合理怀疑问题。他认为，排除合理怀疑是英美法系刑事证明标准的经典性表述，但其到底如何产生的，一直是一个有争议的问题。对于应否对其进行定义，在理论和司法实践中争论非常激烈。对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国强调必须遵守两条基本界限：一是上限，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑。二是下限，排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。当前，排除合理怀疑在西方面临着严峻的挑战，原因主要来自三个方面：一是其自身涵义过于模糊和抽象；二是司法实践中对其界定相互矛盾；三是缺乏可操作性。[54] （五）关于警察作证 有论者认为，警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。证人的党派性不应成为证人能力限制的理由；警察作证的公务性有利于保障其证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非法取证行为。警察作证的公务性、事后性、倾向性是警察证人与普通证人的区别所在。[55] （六）关于证人刑事责任豁免 有论者认为，在有组织犯罪、贿赂犯罪中，有必要采用证人刑事责任豁免制度，以保障国家打击重大犯罪的力度。在许多国家，采用了"证据使用豁免"或"罪行豁免"的做法，美国则兼采二者。我国司法实践中已出现过相关的案例。构建我国证人刑事责任豁免制度，需要：1、在立法上明确规定反对被迫自我归罪的原则；2、规定证人刑事责任豁免的种类为"证据使用豁免"；3、适用范围只限于有组织犯罪、贿赂犯罪等，被豁免的证人原先的罪行必须是轻微的，且证人没有作伪证；4、将证人刑事责任豁免的决定权赋予人民法院。[56] （七）关于刑事推定 有论者对刑事推定规则作了研究。该论者认为，在刑事诉讼过程中，并非所有事实都能推定。哪些事实可以推定，哪些事实不能推定，这是刑事推定规则首先必须解决的问题。不能推定的事实包括：1、必须运用证据加以证明的事实，如被告人系精神病人，被告人系又聋又哑的人或者盲人，排除违法性和可罚性的事由；2、要求证明结果具有唯一性的事实；3、基础事实与推定事实之间不存在共存关系或者虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的。对犯罪主观方面的事实、客观方面的事实以及一些特殊情形，可以进行推定。[57] 五、简单的评论 在总结一年来刑事诉讼法学界的研究成果时，我们发现：尽管从表面上看，刑事诉讼法学的研究呈现出一派繁荣景象，但是，繁荣的背后也存在着不少的隐忧和问题。对于2009年刑事诉讼法学的总体研究状况，我们可作以下简单的评论。 （一）基础理论研究的深化 与以往的研究相比，2009年刑事诉讼法学界在基础理论研究方面略有进展。刑事诉讼的现代化问题首次被作为一个专门的议题加以研究。尽管这种研究只是初步的，但它毕竟提出了问题，并为今后进一步研究刑事诉讼法的现代性问题奠定了基础。关于宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、刑事和解、调解与合意、程序性制裁、司法审查、证据种类、证明对象、证明标准等问题的论述则在一定程度上深化了以往的研究。 在证据法学研究方面，最为引人注目的成果当属《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》一文。该文将对案件事实和证据问题的讨论基点从本体论转向认识论，并以历史学和现代哲学作为分析工具，以求为案件事实和证据问题的认识奠定具有普适性的基础。该研究所得出的结论"关于案件事实和证据事实的认识正确与否是个只能诉诸于科学与常识的问题，不能以抽象的规则加以解决"，对于我们重新认识证据规则的功能、构建对于司法实践具有实际意义的证据规则体系具有理论上的指导意义。这种研究有望推动证据法学研究热点、研究方法的转变。

刑事法学论文第3篇

从整体上看，我国新刑法典规定的税收犯罪，其规范是全面的、细致的，其设置种类和分布也比较合理，与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能，对许多税收违法行为，都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上，对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时，也考虑了财产刑的承担，而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定，符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任，也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑，由于受各种因素的制约，我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷，因此，为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效，有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式，是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中，一般说来，都有刑法规范的内容，但是这些刑法规范必须依附于刑法典，尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之，如果离开了刑法典，这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此，有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。［1］ 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范，即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况，由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则，取消了类推的适用，因此，1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同，但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性，而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订，即具有可变性特征，这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时，必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款；或者援引性刑法规范模糊不清，生搬硬套；或者比照性刑法规范类推不合理，自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性，使得它们所显示的作用极为有限，在司法实践中，执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况，采取具有相对独立性的立法方法，即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款，包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑，而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性，是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件，刑法典具有独立的法典形式和结构体系，是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定，并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式，首先，能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端，较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求，也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”，保持刑法典的相对稳定。其次，由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中，有着较强的专业特点和行业特色，常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。［2］第三，它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时，也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为，违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容，在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚；将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据，使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉；这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论，法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中，也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分，当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范，而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处，并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范，刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范，都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证，也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定，朝令夕改，必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来更好地保护刑法典的威望。在西方，对于法定犯，主要是经济犯罪，大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中，并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中，根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法，成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践，正如前面所述，现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范，尤其是比照性条款，更是具有创制新罪名的功能，只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件：一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突，是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的，则只能使用原则性的和援引性的刑法规范，且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中，因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察，而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较，以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定，国务院没有刑事立法权。因此，在国务院的经济、行政法规中，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外，不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，这需要立法者迅速转变传统观念，从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑，从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发，在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，从而使其能够适应历史发展的要求，以保证刑事立法的相对稳定性。［3］在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的，认为立法应该是滞后的，法律应当成熟一个制定一个，甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代，我们还缺乏经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的，这是传统的立法基本原则，也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性，也不赞成立法滞后，而认为立法应该与社会发展同步。其理由是，滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。［4］其实，根据马克思主义哲学的认识论，人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力，可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见，在此基础上，将其转化为明确的法律规范，以引导并规范人们的行为活动。此其一，其二，法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系，还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。［5］基于此，超前立法不仅具有可行性，也有其必要性。确实，法不能超越现实，客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说，立法的超前性与现实性是统一的，作为立法原则的超前性不能脱离于现实，它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。［6］立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［7］立法超前是有限度的，它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说，强化超前性，必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法，对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性，就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着，成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于，今天实行出口退税，一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出，就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行，一些不法分子又钻其漏洞，大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票，立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下，一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步，任凭这种被动局面发展下去，刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样，税收犯罪都是客观存在的，受一定的客观规律所支配，按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论，正确认识和掌握税收犯罪的罪因，就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看，由于我国正处在社会主义初级阶段，商品经济尚不发达，市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替，相应的法律、政策、管理一时难以跟上，各种漏洞增多，税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在，税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后，涉外税收因素的介入，跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现，使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化，在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展，也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此，我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势，借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验，根据我国传统的犯罪特征，紧跟和预测税制变革的主潮流，同时考虑司法运作上的可能性，设计好未来我国税收犯罪规范体系：一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定，对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100％—200％。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60％账面亏损，年亏损总额达1200亿元，尽管事实上不少外资企业处于盈利状态，但一些跨国公司利用非法手段，每年避税达300亿元以上。［9］这种恶意规避税收行为，在我国市场未全面放开之前尚且如此，随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。因此，作为 WTO成员中的发展中国家，应充分利用WTO规则，构建自己的税收犯罪规范体系，将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化，以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外，出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为，有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中，有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为，传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税；利用其他网络手段偷逃税；利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票；电子商务偷逃税等。另外，我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束，而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注，这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后，纳税主体扩大增新，致使税收征管面增大，而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员，为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益，实施贿赂行为势在难免，且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此，税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中，增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张，而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙，其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏，这就给司法解释留下较大的操作空间，在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此，必须堵塞立法上的漏洞，严密税收犯罪法网，使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面，将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体，当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时，应以抗税罪定罪处罚。另外，如果单位为了本单位的利益，指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，应规定构成单位抗税罪，除对其判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人将大量出现，其既非纳税人，也不属于扣缴义务人，但他们完全可能实施偷税行为，因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪，应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”，这是因为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收，这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托，以税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别，但他们本身并非税务机关的工作人员，当他们徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样，由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作，但其工作人员却不属于国家机关工作人员，无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任，因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面，对于偷税罪，取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定；改变现行刑法典中的数额＋比例的立法方式，借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定（试行）》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定，对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准，对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准，并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承，也能体现刑法平等的真实内涵，比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪，取消“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（偷税罪）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”的规定，只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法，无论其是否交纳税款，也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款，所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分，均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中；对于伪造增值税专用发票后又虚开的，明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外，将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”，以矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪，应参照对自然人犯走私罪的规定，明确判处罚金的额度，以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定；另外，应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪，以惩治税务工作人员动用税收征管权，法外多征、滥征各种税款，严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会，刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代，缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，并以此达到遏止犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定降落到犯罪人身上，即使刑罚本身并不严峻，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此，贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出：“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［10］我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中，可以适用死刑的有三个罪名，分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名，它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑，这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名，分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个，具体为偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪，涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名，涉及一个条文，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说，最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名，占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚，在世界上是较为少见的。司法实践也证明，近年来，我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制，反而呈愈演愈烈之势。因此，税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出，严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕失去其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。［12］ 在专制国家，由于少数人掌握着国家政权，因此需要用严酷的刑罚维护其统治，重刑化是其必然的结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势，重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二，我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下，一切经济生活都发生于市场上，体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却必须有所节制，这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三，在现实社会中，犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多，其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元，致使经济犯罪中的个体责任明显减弱，从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力，在这种状况下，仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由，我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度，使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪，使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为，第一，死刑的现实功能是满足报应观念，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯，其恶源于法律的规定，而非行为自身，因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二，税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失，是以金钱来衡量的，而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命，生命的价值却无法衡量，尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下，人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解，没有什么价值重于生命的价值，税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的，第三，税收具有强制性、固定性与无偿性的性质，决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容，对这样的犯罪施以极刑，一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说，税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪，且现行税收体制存在诸多漏洞，死刑对其威慑效果也是有限的。因此，作为最严厉的刑罚措施的死刑，虽然消灭了犯罪主体，在特殊预防上具有彻底性，但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四，在可适用死刑的税收犯罪中，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件，而受票方才是税收流失的直接原因，以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准，显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次，限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑，它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑，但必须限制。对于所有的发票犯罪，不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造，还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取；行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票，还是普通发票；不管发票的数额多大，也不管发票所涉及的税款多少，如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失，法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为，发票犯罪属于源头犯罪，设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来，因此，其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪，按照罪责刑相适应的原则，发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑，而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三，完善附加刑的规定。（1）改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定，使得处罚幅度过大的状况，明确罚金刑数额的上限。（2）明确对单位判处罚金的具体幅度，避免适用上的随意性。（3）取消刑法第212条的规定。一方面，该条仅规定了对部分税收犯罪适用，有失罪刑均衡；另一方面，在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款，在规定过高的罚金或者没收财产，既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样，税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征，而且其行为人大多狡猾奸诈，具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合，便会产生一种强大的犯罪动力，促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此，建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪，借鉴国外的立法例，增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑，它属于一种附加刑，这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定，具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪，可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四，设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚，但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性，且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件，明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则，虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚，针对的仅是逃漏税收行为人的自首，法律后果是免除处罚，但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注：［1］参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），中国社会科学出版社1990年版，第58页。［2］参见郑伟主编《新刑法学专论》，法律出版社1998年4月版，第470页。［3］参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》，载《法学》1992年第7期。［4］参见张根大等编著《立法学总论》，法律出版社1991年版，第91—92页。［5］参见陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第444页。［6］参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第520页。［7］参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期，第9页。［8］参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》，2005年5月9日《中国经济周刊》。［9］贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。［10］参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第82页。

刑事法学论文第4篇

【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。 （一） 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 （二）反思 1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在： （1） 规定不完整。 1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。 （2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 （1）程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 （2）违背程序法定原则的表现 1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。 2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。 总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 （一）理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 （二）反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？ 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 （1）对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15] （2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！ 参考文献：锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等（法）.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期

刑事法学论文第5篇

惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一，它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略（而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程）到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程，它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略，具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策，内容更加全面、具体，以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪，从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定，我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定，以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策，遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是，根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同，分别不同情况，实行区别对待，在认定处理上宽严结合，有宽有严，惩办少数，改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略（一）镇压与宽大政策的萌芽时期1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策早在第一次国内革命战争时期，毛泽东就曾指出，为了把土豪劣绅的威风打下去，必须分别不同情况，实行区别对待，采取多种斗争方法．其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中，他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法，如清算、罚款、小质问、大示威等。同时，也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪，枪毙一个，全县震动，对于肃清封建余孽，极有效力。这样的大土豪劣绅，各县多的有几十个，少的也有几个，每县至少要把几个罪大恶极的处决了，才是镇压反动派的有效方法。” “以前土豪劣绅的残忍，土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样，现在农民起来枪毙几个土豪劣绅，造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象，有什么理由说不应该?” 2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容在第二次国内革命战争时期，毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策，并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面，毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农，必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面，1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令，确立了反革命罪犯处理原则；1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序，为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶，其中明确规定，对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子，区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩，甚至判处死刑；而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子，则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策，但充分体现了区别对待的政策．对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用，因此，一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应，其它革命根据地为严厉打击反革命活动，惩办其他犯罪分子，保卫工农民主政权，相继了许多法律性文件，都对镇压与宽大政策作了具体规定，如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月)，《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布)，《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日)，《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日)，《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》，《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。（二）镇压与宽大政策形成时期：明确提出镇压与宽大政策在抗日战争时期，面对国内形势的变化，为最广泛地联合各阶层人民团结抗日，对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻，1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中，鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误，主张抗日民族统一战线的政 策，既不是一切联合否认斗争，又不是一切斗争否认联合，而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下，毛泽东指出：“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子，应大批地争取为我军服务，其他则一律释放；如其再来，则再捉再放；不加侮辱，不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动，均取这种政策。这对于孤立反动营垒，是非常有效的。对于叛徒，除罪大恶极者外，在其不继续反共的条件下，予以自新之路；如能回头革命，还可予以接待，但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈，应将二者分清性质，分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象；规定除军队在战斗的时间以外，只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力，以建立抗日的革命秩序。” 1942年11月6日，中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差，作出了《中共中央关于宽大政策的解释》，明确提出镇压与宽大政策，同时提出了镇压与宽大政策的界限：“各抗日根据地的施政纲领或其他文件曾宣布：对敌人、汉奸及其他破坏分子等，在被俘被捕后，除绝对不愿改悔者外，一律施行宽大政策，予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策，并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者，是除外于宽大政策的，这就是镇压政策。这样，同时提出的两个政策是完全正确的，必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解，这是错误的，必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子，必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者，都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子，如不采取坚决镇压政策，即无异帮助敌人。对于此类份子，采取放任态度，并谬施于宽大政策，是完全不正确的，是脱离群众的。凡在此类份子的行为上，已经证明是坚决破坏民族利益者，即应依法严惩，绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者．才应采取宽大政策，而对于一切曾有破坏行为，但是真正表示改悔确有证据者，我们则必须采取宽大政策。在实施时，又必须区别首要份子与胁从份子，在首要份子中真正表示改悔者，也是可能的，也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大，过去经验证明也最多。根据此种情形，我们在惩治破坏份子时，主要的应是惩治那些首要份子，其次才是惩治那些胁从份子。同时，我们的宽大政策，主要的是施于胁从份子，其次才是施于首要份子。总之，以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释，并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策，而镇压与宽大应同时注意，不可偏倚的。” 在此，镇压与宽大还是两个政策，分别对不同的人实行：镇压政策主要适用于那些首要分子，宽大政策主要适用于那些服从分子。延安“整风”期间，毛泽东提出了著名的“九条方针” ，其中明确提出，争取失足者，就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极，反复无常，绝对坚决，不愿悔改者，自应处以极刑，但这种人是极少数。抗日战争时期，各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布)，陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》，《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》，《惩治贪污条例(草案)》，《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行)，《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布)，《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等，均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的，其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神，这是镇压与宽大政策形成时期。（三）镇压与宽大政策的发展时期在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期，镇压与宽大政策基本上是两个政策，针对的对象不同，内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要，具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到，阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策 的发展时期，镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来，并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策，内容更加具体，但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。1、提出镇压与宽大政策的具体内容解放战争时期，斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期，镇压与宽大政策由于其内容已经具体化，因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻，已大举反攻的时候，毛泽东又反复指出，在向反动派的斗争中．必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出：“本军对于蒋方人员，并不一概排斥．而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们，赶快停止作恶，悔过自新，脱离蒋介石，准其将功赎罪。” “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子，即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子，判处死刑，是完全必要和正当的。不如此，就不能建立民主秩序。但是，对于一切站在国民党方面的普通人员，一般的地主富农分子，或犯罪较轻的分子，则必须禁止乱杀。”“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外．必须实行对一切人的宽大政策，禁止任何的乱打乱杀。” 1948年1月，毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中，再次强调反对党内“左”、“右”倾向，必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题，指出必须避免种种冒险政策，主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业，区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸，在处理上应有所不同。同时指出：“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布，这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面，必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革，而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农，看作是国家的劳动力，而加以保存和改造。” 一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告：除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外，凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员，“国大”代表，立法、监察委员，参议员，警察人员，区镇乡保甲人员，凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者，人民解放军和人民政府一律不加俘虏，不加逮捕，不加侮辱。责成上述人员各安职守，服从人解放军和人民政府的命令，负责保护各机关资财、档案等，听候接收处理。这些人员中，凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者，人民政府准予分别录用。如有乘机破坏，偷盗，舞弊、携带公款、公物、档案潜逃，或拒不交代者，则须予以惩办。 这段时期，很多解放区制定的法规都体现了这一政策，如《山东省政府关于争取逃亡地主和失节附敌分子的决定》（1945.9.2），《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》(一九四八年一月十日公布)等。2、明确提出镇压与宽大相结合政策概念以及具体内容建国初期，在人民民主专政的国家政体下，镇压反革命成为首要的政治任务，也是刑法的任务。在镇压反革命运动中承续并发展了镇压与宽大的政策，并且明确提出了镇压与宽大相结合的政策。1949年9月我国的临时宪法《共同纲领》第七条：“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动．严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家，在解除其武器，消灭其特殊势力后，仍需依法在必要时期内剥夺他们的政治权利，但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。假如他们继续进行反革命活动，必须予以严厉的制裁。”这一具有宪法性质的规范表明了对反革命进行镇压与宽大相结合的政策。 建国初期，出现了第一次犯罪高峰，峰顶为1950年，当年立案53.1万起。这次犯罪高峰正值两种社会制度更替的剧烈动荡时期。在这种情况下，1950年3月18日，中共中央发出《关于严厉镇压反革命分子活动的指示》，指出，“ 在剿匪地区，对于土匪过去的犯罪行为，只要他们投降，改邪归正，一般是可以既往不咎的。决不应该出现乱打乱杀、错打错杀的现象。” 但执行者片面理解镇压与宽大政策，片面追求宽大。反革命分子称公安局为“公安店”，称法院为“司法旅馆”，群众纷纷抱怨政策“宽大无边”，“政府睡着了”，“简直不象个人民政府的样子”“天不怕，地不怕，就怕党讲宽大”。1950年6月6日，毛泽东在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文中指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。” 在这个时期，惩办与宽大相结合的政策规定得相当具体。《人民日报》1950年7 月24日发表短评《严惩反革命分子》指出：镇压反革命分子的正确政策是“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”并指出，胁从者不问是“不问罪”与“既往不咎”的意思，而不是“不过问”。[12]1950年10月10日中共中央《中央关于纠正镇压反革命活动的右倾偏向指示》(即“双十纠右”)。指示指出：在镇压反革命问题上，要继续克服“严重的右的偏向”，“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子”。指示要求坚决纠正镇压反革命中“宽大无边”的偏向，全面贯彻党的 “镇压与宽大相结合”的政策，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”根据这一指示，各地党委广泛发动群众，开始了大规模的镇压反革命运动。从此，镇反运动逐渐进入高潮。彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》（1951.2.20）中指出：这个条例是根据镇压与宽大相结合，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的政策而制定的，对于各种反革命的首要分子，对于解放后怙恶不悛、继续进行反革命活动的特务间谍分子，是采取从重处理的原则；对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，则采取了从宽处理的原则。”[13] 《中华人民共和国惩治反革命条例》一方面规定了对那些罪大恶极为人民所痛恨的反革命分子，必须予以镇压；另一方面又规定，对一切自首、坦白、立功赎罪的胁从分子，予以宽大处理。1951年5月毛泽东同志在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中指出：“关于杀反革命的数字，必须控制在一定比例以内。这里的原则是：对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。此外还应明确地规定：凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[14] 在“五反”运动中规定了具体的宽严界限。“在‘五反’运动中对工商户处理的基本原则是：过去从宽，今后从严(例如补税一般只补一九五一年的)；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严。[15] 彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》（1952.4.18）中指出，为了把惩办与教育相结合，把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目的，我们在处理贪污、盗窃案件时，必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员(除一小部分罪大恶极者外)从宽的原则。这几条原则，是毛主席从我们伟大的“三反”和“五反”运动的实践中所集中起来的。[16]在处理违法工商户时，不仅要对过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严而且要对工业从宽、商业从严，普通商业从宽、投机商业从严。[17] 董必武在《关于肃清一切反革命分子问题》（1956.1.31）中指出“我们对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合的政策，这就是“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。一切反革命分子，如果拒不坦白，坚持反革命立场，继续与人民为敌，一定要受到国法的严厉惩处。但是只要能够真诚坦白，悔过自新，哪怕 就是罪恶严重的，也一定会得到国家的宽大处理，并且只要坦白得彻底，立有功劳，不仅可以获得减刑或者免予处刑，而且还给以参加生产或工作的机会。”[18]1956年4月，毛泽东又在《论十大关系》一文中指出：“对待反革命分子的办法是：杀、关、管、放。杀，大家都知道是怎么一回事。关．就是关起来劳动改造。管，就是放在社会上由群众监督改造。放，就是可捉可不捉的一般不捉，或者捉起来以后表现好的，把他放掉。按照不同情况，给反革命分子不同的处理，是必要的。”[19]《最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)》（1956.06.01） 指出，对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌，进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子，应该依法从严惩处。对自首的反革命分子，应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚，又有显著的立功表现的，应该免予处刑；经过调查对证属于假坦白的反革命分子，则应严肃对待，依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理，是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别，对于后一种情况虽然不应该从严处理，但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。二、惩办与宽大相结合政策镇压与宽大相结合政策正式改为惩办与宽大相结合政策，是我国政治形势与阶级斗争形势的反映，标志着这一政策的进一步发展。（一）政策名称改为“惩办与宽大相结合”，内容更加全面镇反和肃反后，我国政治斗争形势、社会矛盾发生了显著变化，根据这种变化，中共中央及时将镇压与宽大相结合的政策名称改为惩办与宽大相结合的政策，并将这一对敌斗争策略逐渐发展为适用于一切刑事犯罪的刑事政策，但在初期依然有强烈的政治斗争话语色彩。1、刘少奇首次提出惩办和宽大相结合的政策名称1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处置。……这个政策已经收到了巨大的成效。……由于惩办与宽大相结合的政策的影响，……在反革命分子中发生了激烈的分化，成批的反革命分子向政府投案自首。”“在今后，我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争。……这一斗争必须严格地遵守法制，并且应当根据目前的新情况，进一步实行宽大政策。”[20]2、罗瑞卿首次完整归纳惩办与宽大相结合政策的六大内容1956年9月19日，罗瑞卿同志在中共八大第一次会议上作了《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告，指出：“党在肃反斗争中的严肃与谨慎相结合的方针，体现在对待反革命分子的政策上，就是惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。惩办与宽大，两者是密切结合不可偏废的。”[21]“我们对于反革命分子实行惩办与宽大相结合的政策，其主要目的就是要把—切可以改造的反革命分子，都改造成为对社会有用的人，从根本上肃清反革命活动。”[22] 此后，这六个方面成为惩办与宽大相结合政策的传统内容。从这里我们可以看出，惩办与宽大相结合政策依然是作为与反革命作斗争的策略而提出的，只是大规模的反革命势力已经被消灭了，所以在后来的发展过程中，这一政策才逐渐发展为适用于所有犯罪的刑事政策。（二）惩办与宽大相结合刑事政策的法律化1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，其中第一条明确规定，“中华人民共和国刑法，······依照惩办与宽大相结合的政策，······制定。” 从此这一政策被法律化了。这标志着作为基本刑事政策的惩办与宽大相结合政策的进一步完善。1982年3月第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，在规定提高一些经济犯罪的法定刑的同时，还规定：“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举 其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理”。1982年4月，中共中央、国务院作出《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，从贯彻惩办与宽大相结合的政策出发，提出：“对一般案件和重大案件，重点抓重大案件，对历史积案和现行案件，重点抓现行案件；对社会上的普通案件和国家机关、企业事业单位内部的案件或它们与社会上不法分子共谋进行的案件，重点抓与国家机关、企业事业单位有关的案件”。同时指出，一定要正确掌握政策，“对于在经济上犯有不那么严重罪行的人，在他们决心悔改和清退赃款赃物以后，可以减轻或免除处分”。1989年8月，根据中共中央政治局全体会议的建议，最高人民法院、最高人民检察院了《关丁贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》．规定“坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律，构成犯罪的，均应予以追究；凡在限期内投案自首、坦白、立功的，均应予以从宽处理”。“凡在规定期限内，拒不投案自首，坦白交代问题的；销毁证据，转移赃款赃物的；互相串通，订立攻守同盟的；或者畏罪潜逃，拒不归案的，坚决依法从严惩处。”上述法律规定一定程度上体现了惩办与宽大相结合的政策，但它是建立在“严打”刑事政策的基础上的，由于“严打”刑事政策的政治性、军事性、阶级专政性，使得惩办与宽大相结合的政策实际上成了实施“严打”刑事政策的一个工具，“严打”刑事政策实际上已经取代惩办与宽大相结合刑事政策而成为了我国的基本刑事政策。因此，重在教育和预防犯罪的惩办与宽大相结合的政策实际上被异化了，重新回到了非法治化非常时期的“镇压与宽大结合”的老路。1997年刑法修订，取消了1979年刑法第一条关于“惩办与宽大相结合的政策”的规定，但并不意味着1997刑法没有体现这一刑事政策。从1997年刑法的规定来看，应该说比较好地体现了惩办与宽大相结合刑事政策，但由于1997年刑法是与世界刑法潮流不太一致的重刑刑法，因此，在犯罪高峰面前，重刑刑法为政治性的、阶级专政化的“严打”提供了法律依据，从而使惩办与宽大相结合刑事政策没有发挥应该有的作用。（三）惩办与宽大相结合刑事政策的内容演变惩办与宽大相结合政策的内容较之从前的镇压与宽大相结合政策更加完整系统，在理论上，惩办与宽大相结合的政策是我国的基本刑事政策。其六方面的传统内容因为阶级斗争形势和政治经济形势不同而发生了一些变化，而且其精神实质也被进一步发展了。1、传统内容[23] “首恶必办”是指对罪行严重的反革命分子，必须坚决惩办。“首恶”一般指罪大恶极、不思改悔者。“必办”通常是指坚决的镇压，包括处以重刑和极刑。“胁从不问”是相对“首恶必办”而言，指对那些被欺骗、收买、裹胁、强迫参加反革命活动的分子，未作或未作较大坏事，凡是能够放弃先前立场，不继续为害的，均给以宽大处理，包括释放、不逮捕或者免除追究。“坦白从宽”是指反革命分子或者其他犯罪分子主动坦白交待自己的罪行，就可以受到较宽大的处理，包括免除追究刑事责任。“抗拒从严”是指反革命分子或者其他犯罪分子顽固抵赖，拒不认罪交待，无悔改之意，就要受到较严厉的处理。立功折罪、立大功受奖。“立功”或者“立大功”是指反革命分子或者其他犯罪分子实施犯罪以后，不但能够坦白交待自己的罪行，真诚悔过，而且能够反戈一击，回过头来帮助有关部门查处其他犯罪。“立功”或者“立大功”则是指检举、揭发共犯人或其他犯罪分子，或者以提供线索等方式协助司法机关破获重大案件或捕获犯罪人等。所谓“折罪”，即以后来立功减其先前之罪，作为事后情节，可以从轻发落，甚至免除处罚。如果功劳大，还可以受到适当奖励。2、现代含义惩办与宽大相结合刑事政策内容已经在我国1979，1997年刑法，1979，1996年刑事诉讼法中得到了较好的体现，因此其传统内容已经法律化了，我们需要从刑事法角度去掌握其精神实质。一般认为，区别对待，宽严相济，分化瓦解，打击少数，教育改造多数是这一刑事政策的主要精神实质。区别对待是惩办与宽大相结合的政策的基本要求。它是指对犯罪分子要根据其犯罪行为的社会危害性及其程度和犯罪分子的人身危 险性及其大小，实行区别对待．处理有轻有重。宽严相济是惩办与宽大相结合政策的中心内容。宽和严密切结合，有宽有严。它要求惩办与宽大必须兼顾，不可偏废；惩办与宽大都要有必要的限度，即毛泽东所指出的：“如同宽大应有边，镇压也应有边．无边是不对的。”[24] 宽中有严，严中有宽；宽和严有张有弛。分化瓦解是惩办与宽大相结合政策的斗争策略要求。打击少数，争取、挽救、教育和改造多数是惩办与宽大相结合刑事政策的立足点、归宿和目的。陈兴良教授认为，惩办与宽大相结合刑事政策主要强调的是宽大，从少杀政策和给出路政策就反映了这一点。[25] 苏惠渔先生认为，今天和今后，惩办与宽大相结合的政策仍将是我们信守的准则，但是与过去相比，政策内涵正在与刑事法律观念相应地发生变更。首先是“惩办少数，改造多数”的原则被赋予了新的意义。在新形势下，“惩办少数，改造多数”则被理解为在刑事立法和刑事司法过程中，在严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限的同时，将根据刑法的世轻世重的要求，将一些行为非犯罪化、非刑罚化，通过相关的行政处罚或其他制裁手段进行处理。其次，“区别对待”与刑罚的个别化是相一致的。惩办是对犯罪行为人所实施的犯罪行为的法律层面上的报应和谴责，宽大则是注意到行为人主观危险性以及实际的可能性而作出的对犯罪分子从宽的处罚，是刑罚个别化的体现。其三，宽严相济概念得到新的定位。较长一段时期之内，惩办与宽大作为对立的范畴，惩办被理解为从严、严惩甚至重刑。“坦白从宽，抗拒从严”成为惩办与宽大相结合政策的核心内容。但是现在一般认为惩办、宽大与罪刑法定是统一的。在对任何犯罪行为进行实体惩罚时必须以刑法为准绳，不能超越刑法的规定任意定罪处刑，这是惩办的基本内容。惩办是与已然之罪的刑法规定相适应的。宽大体现了刑事政策的谦抑主义，通过从宽达到刑法改过迁善的目的。宽大是建立在罪刑法定主义基础上的，从宽的反义词不再完全是从严。[26]三、惩办与宽大相结合刑事政策面临什么样的未来？从刑事政策角度看，我们可以说，从1982年开始，中国基本上进入了“严打”时期，“严打”刑事政策基本上取代了惩办与宽大相结合政策而成为了我国的基本刑事政策。“严打”的政治性、军事性、阶级专政性使得惩办与宽大相结合刑事政策已经几乎虚置。“严打” 刑事政策具有强烈的政治话语色彩，所以，即使实行了惩办与宽大相结合刑事政策，也是停留在对敌斗争的政治策略上，并且不可能是主流的刑事政策。因而惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵并没有得到揭示。惩办与宽大相结合刑事政策从产生之日起，就带有强烈的政治斗争色彩，理论上成为我国基本刑事政策并且法律化之后，又遇到我国一轮又一轮的犯罪高峰，这样，“严打”刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系就很难处理，我们很难用基本刑事政策与具体刑事政策的关系来诠释，从性质上看，惩办与宽大相结合刑事政策与“严打”刑事政策都有相同的一面，都是一种政治斗争、甚至阶级斗争策略，显现了较强的政治话语色彩。笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策的思想基础或者说制定根据不应该定位在“人民民主专政是广大人民对少数敌对分子的专政”上。该定位蕴涵了一个前提：罪犯是我们的敌人。这与现代刑事司法观念和现代社会的实际情况不符合。从这一定位出发，我们是无法找到惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵的。惩办与宽大相结合刑事政策是基本的、科学的刑事政策，但其科学化必须建立在法治社会这一大前提基础上，因此，或许只有放弃中国特色的“严打”刑事政策之后，我们才能看到惩办与宽大相结合刑事政策的真正现实化。

刑事法学论文第6篇

任务导向教学模式中，教师与学生的角色发生了一定的变化：学生成为教学的主体，学习的自主性更明显；而教师成为学生学习的引导者。学生从传统教学中围绕教师的讲授开展思维活动转变为学生通过自己的发现、学习、思考获得知识和能力。在刑事科学技术实验教学中，学生的这种自主性更突出。当教师确定了相关的实验项目和任务后，学生通过一些理论知识的学习和观看教师演示进行模仿。在模仿的过程中，学生会遇到许多问题和困难，在无法完成实验任务的情况下，就会自己思考，寻找解决问题的办法。在任务导向教学模式中，教师减少了讲授的时间，多观察，多让学生动手。在刑事科学技术实验教学中，教师要侧重于做好以下工作。

1.实验项目和实验任务的设计。这主要是强调在教学的准备阶段，教师要认真设计实验，实验项目的开展必须依据公安实践中刑事科学技术员所必须的技能进行，实验内容和任务要注重学生的自主学习能力的开发。实验要具有一定的难度，适合学生开展研究，但也不能让学生无法完成实验，应让大部分学生通过努力，可以完成规定的所有实验项目。实验的设计还要考虑到学生的兴趣，如果学生对所开展的实验有浓厚的兴趣，则可以保证实验的顺利开展，还可以为后续的实验教学带来便利。

2.注意在实验过程中的组织和引导。刑事科学技术的大部分实验是以小组形式进行的，小组合作是任务导向教学的基本组织形式。因此，在教学过程中，需要教师在对学生进行调查了解的基础上，本着互补、协调的原则，对学生进行分组、整合，组织学生合理分工，明确各自的任务。其次，在解决问题的心理方面，教师要引导学生勇于探索，敢于面对挫折、迎接挑战；在学习方法的指导方面，教师要负责引导学生与时俱进的对学习方案进行调整，随时根据计划实施过程中发生的状况进行微调；在学习价值方面，教师要引导学生感悟学习过程中的科学探究精神、社会责任感。

3.及时进行学习评价。学习评价可以及时帮助学生进行反思，发现学习过程中的不足，无论是对知识本身的学习、专业能力的培养，还是掌握学习方法，学会学习，都具有巨大的作用。学习评价形式的多样化，内容的可选性，也可使同学能够真正从评价中获得收获。

二、任务导向教学法的基本教学模式

应该说，任务导向教学法的教学模式是多种多样的，没有完全固定的，但从一般的教学规律出发，根据刑事科学技术实验课教学的特点，我们可以按以下的步骤实施：课前准备—下达任务—完成任务—作品展示—总结回顾和学生提问。

1.课前设计和准备。教师首先要对教学的内容进行充分的准备，根据教学内容设计若干任务，并要对学生的知识水平、兴趣爱好、学习能力、纪律情况、学生特点进行全面地了解。从已经设计好的众多任务中挑出适合教学对象的学习任务，根据任务准备教学课件、学生分组设计、教学设备、教学材料等；学生在任务导向教学法中，也需要做好相关的准备工作，包括相关知识的准备、协助教师分组、协助教师准备教学器材和材料等，学生参与准备工作，可以更有利于调动学生的学习积极性，优化学习过程。

2.布置实验任务。学生进行正式实验前，教师要把设计好的任务布置给学生，并讲解实验的内容、原理、具体任务。对于一些难度较大，学生不容易掌握的实验，教师要先演示实验的步骤和实验的方法，演示过程中，教师可以穿插提问，引起学生思考；也可以教师演示后，让个别学生再次演示实验过程，其他同学进行点评，学生通过观察，产生研究欲望。

3.指导学生进行实验。教师在引导学生基本掌握了完成实验任务的思路与方法后，根据学生情况对学生进行分组，指导学生完成教师下达的实验任务。学生实验过程中，教师要巡回指导，无论是取得好的实验结果的同学，还是实验有一定问题的，教师都要引导学生通过知识与实验的联系，对原理、方法融会贯通，使学生真正从实验中受益。

4.成果展示。在各小组完成实验任务以后，要每组选派一名成员将本组的学习成果进行交流、展示，其他小组可以就不同的观点和结论进行讨论甚至申辩，在思维火花的碰撞过程中，丰富学习的体验。而后，教师对学生交流讨论的结果进行归纳和总结，引导学生把个别的、零散的观点整合、归纳，把对实验的理解上升到理论认识的高度，教会学生如何透过现象看到问题的本质，做到理论与实践的联系。另外，教师还要引导学生对学习过程进行反思，以便对下一次的学习设计进行优化、改进。

刑事法学论文第7篇

一、刑法解释对象一元论之反思

就一元论而言，无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释，但究其本质仍是关于“刑法”的界定，即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式，如刑法规范、罪刑规范、刑法条文，刑法文本，刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢？就此而言，这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角，进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看，如学理解释，则一般要超越刑法条文的具体规定，并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当，更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时，作为一种法律适用问题，对条文中某个词语的理解不明时，如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”，此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条，更为重要的是，此时是建立在一定的事实和证据之上的，援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见，解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是，果真如此吗？如果透过这些现象而转向认识的本质所在，则更加清晰地看到，以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征，可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明，并未深入到解释对象的内核。其实，在一元论的主张中，尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别，①但在刑法解释对象这一特定议题上，二者不存在本质上的差异。理由为：在确定刑法解释对象的路径上，都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等，而不是就“刑法解释”这个整体活动而言，是一种不太“解渴”的呈现，特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而，将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点，在不同程度上各自都有一些缺陷，具体而言：

1．刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动，但是，刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念，要注意区分以免混淆视听。刑法法源，也称之为刑法渊源，是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言，刑法渊源不仅包括刑法典，还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法，其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释，并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性，而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方，但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看，刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式，只是认识的角度不一，所可能发挥的功能不一。一般而言，刑法规范，内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质内在，具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”，而应当是作为其前提而存在的规范，刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念，完全同刑法的构成要件规定相脱离，如从文化规范的角度予以理解规范。②因而，刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之，刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称，而其具体载体就是条文或者说规定。基于此，刑法条文和刑法规定，在我国学界基本上是在一个层面上被使用的，也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的，直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言，刑法规定更具法的形式性特征，也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑，刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体，意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是，无论是刑法规范还是刑法条文，在本质上是接近于刑法渊源，性质上没有任何差异，都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此，这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外，通常认为，刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源，④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素，而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此，刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而，这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态，对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上，传统理论并未指出非正式的解释对象，这说明传统理论实际上并未贯彻到底，走得并不深刻，亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此，传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时，所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。

2．语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点，基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然，这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样，这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此，传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗？这样的质疑时常令人产生思考。其实，已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念，不免成为后期理论所指责的把柄，特别是二元论的批评，毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时，一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样，这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式，也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式，本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法，就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证，无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动，必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国，一切刑法问题———无论理论和实务，归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和，这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看，刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系，这有助于避免语义重复和循环论证，而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然，罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定，这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言，确实是一个认识论难题。对此，笔者认为，刑事责任是一个独立的范畴，罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护，就刑事责任的空洞形式化质疑而言，关键是构建刑事责任归责体系。①

3．与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界，如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向，引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的，或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等，在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为，刑法立法是立法者立法意图的反映，刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场，不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为，应对立法作出符合现实需要的解释，即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部，基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场，具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张，如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止，理论界也从未达成任何共识。究其原因在于：主客观解释立场均在一定程度可以成立，都有其合理性。而同时，主客观解释论立场都存在相当的缺陷，都无法达到逻辑上的足够自洽。因此，固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择，事实也证明如此。其实，有一个前提性问题，即刑法解释立场究竟意在何为呢？笔者认为，从刑法价值或目的诉求看，无非是公正，③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡，这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观，④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述，罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介，成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且，刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看，既然罪责刑均衡是刑法解释目标，那么刑法解释对象就是罪责刑关系，这或许更具可接受性。

4．违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后，解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下，解释学从一种认识论和方法论性质的研究，逐渐转变为本体论性质的研究，也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式，建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来，诠释学是一门理解和解释的学科，在西方已有着漫长的历史，经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为，解释是“避免误解的艺术”，“哪里有误解，哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为，作者是文本含义的决定性要素，以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程，解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意，并应尽量消除自身的成见，尽可能回到作者的观点，然后解释文本，以达到符合作者心理个性的正确理解。因此，解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发，通过直觉或移情，在想象中处于作者的环境，复原当时的生活世界，从而进入作者的个性，把握作者的情感、意图，可以说是一种自我复制的过程。①所以，方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的，②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”，并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此，解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时，刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动，是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本，但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”，也不是刑法文本之上刑法规范，而应该是刑法规范内在的本质内容，也即罪责刑关系。理由为：解释作者的“文本”，相当于一种“身临其境”的理解，所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字，而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时，也不应穷追文字本身不放，而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体，而刑法规范是刑法条文的抽象化概括，是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结，二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而，就刑法规范或条文的性质而言，其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之，罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下，解释客体是解释主体意图揭露的最终含义，刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命，因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外，主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的，因为罪刑规范相比于刑法规范，首先丧失了表达刑事责任范畴的能力，也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之，刑法解释对象一元论存在诸多缺陷，最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看，刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是，就本质而言，理解需要“进入”文字背后的语境，进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论，刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中，罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是：在理解规范时，事实应否为解释对象。目前，将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减，而哲学诠释学则是关键所在。

二、刑法解释对象二元论之反思

刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响，也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际，这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此，有必要引介哲学诠释学，并重点分析案件事实应否为刑法解释对象，以进一步厘清刑法解释对象问题。

（一）哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”

1654年，丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》，诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术，在古代主要是指一种寓意解释，即解释文字背后的意思。随后，诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究，以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识，即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用，是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本，理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义，以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时，这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪，施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此，诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且，诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理，而是试图避免对文本的误解。因而，诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品，诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上，将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而，诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样，诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围，即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现，诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的，那么，海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来，理解不再是主体的行为方式，而是此在的存在方式。海德格尔指出，境缘性（Befind－lichkeit）是“此”（Da）之在活动于其中的生存论结构之一，理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西，而是人在世的一种方式，是人存在的独特性质，解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为，伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出，伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念，即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为，关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握，其相互关系为：前理解来自同事情本身的关联，并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正，从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出，根据伽达默尔的哲学诠释学的主张，研究的不是作者的原意，而是要思考这个文本在当前的真理内容，或者说，对伽达默尔而言，这里会有一个真理的问题，有真理问题就有应用的意思，也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此，诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者，还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法，在这种情况下可以采用这个理解和解释，在那种情况下可以采用那个理解和解释，所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以，伽达默尔还严格地提出，诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时，理解才有可能，即解释者的前理解是理解的前提条件，解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性，而是用正确的方法适应历史性，这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点，依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望，而不是消极地接受文本的思想。而且，由于每个人的存在都有其历史局限性，因此，每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程，即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合，形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出，解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点，解释同谈话一样有问答结构，而对话是一个相互理解的过程，解释的结果既不是由具体的解释者决定，也不是由文本决定，而是由双方来决定的。⑧由此可见，哲学诠释学认为，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，并产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度，对法律文本固有意义表示了质疑，而对不确定性加以认同，并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。可以说，诠释学以海德格尔为界，大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象，这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象，无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且，哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国，“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来，刑法解释学如欲平息方法论之争，就须转向本体论。在本体论上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”①，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者，解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质，诠释学循环作为一种基本的诠释方法，是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法，也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而，在诠释学的语境内，刑法解释作为一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应，是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出，诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待，而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性，也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来，这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念，而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容，也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间，为了更好地诠释刑法，“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中，主要机理大体可能为：方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性，也即“前理解”对解释活动的作用，而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中，进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动，是从先前理解出发，案件事实就是先见，是理解刑法的一部分，当然也就是理解和解释刑法的一部分，解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通，以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此，事实与规范必须建立起无裂缝的对接，案件事实和法律规定无法割裂，在解释时是一个整体，案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。

（二）“事实”不宜作为刑法解释对象：一个初步的探讨

“事实”是一个包容万象的概念，几乎所有的都可以归入此中。因而，首先必须明确的是，这里所讨论的是与案件有关的事实，也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然，这里的“关联度”也是有条件的，而不是无限制的。与此同时，也可以是法律已经认可的事实，也即法律事实。一般而言，法律事实的范围小于案件事实，这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之，从刑事一体化的角度看，刑法解释伴随着整个诉讼过程，从立案、侦查、到审判，所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以，从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的，而不是一蹴而就的瞬间思维。其间，“事实”也不是一个绝对确定的概念，而是需要具体情况具体分析。所以，这里不区分案件事实和法律事实，统称为事实。所谓事实，通常特指法官的事实裁判活动后的结果，也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此，事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时，不仅包括解释法律，也还包括事实认定活动，法官必然“不断往返”于二者之间，而不是法律的自动售货机，⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决，这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用，是事实和法律的总称。而且，案件事实作为一项独立的刑事司法活动，与刑法解释应当是泾渭分明，尽管可以作为一个整体看待，但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体，有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言：

1．解释主体不同，解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念，而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上，国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至，有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时，理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为，包括最高立法机关或法官个人；二元说认为，包括最高人民法院和法院法官、法院和法官；三元说认为，包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上，在讨论刑法解释时，理论界可能不太强调解释主体及其意义，即使解释主体决定了不同的解释概念和属性，但其中缘由尚不得知。其实，如果仅限于有权的合法解释，不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言，如立法主体的解释，是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的，不能直接等同。因为立法者解释法律时，一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以，立法解释一般没有针对特定个案的解释，而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳，是一种精细化的刑法适用“再作业”，目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是，法官解释刑法则不同，时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且，此时法官所真正从事的是刑法适用活动，而且是针对具体案件的，这显然是针对法律和事实共同而言的，必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看，可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分，毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是，准确地讲，法官认定事实仍不属于法律解释的对象，事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在，而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原，只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说，解释法律不能脱离案件事实，毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象，这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一，而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反，必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为，刑法解释不是具体的、个别的，而是概括的、宏观的，是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情，但需要借助程序正义落实，尽管密不可分，却属两项不同的活动。换言之，刑法解释是理解刑法的含义，是一种规范性解读，事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。

2．应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动，需要加以区分。一直以来，“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实，刑法适用和法律解释是两个不同的概念，尤其是在界定刑法解释对象时，对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象，是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延，进而也就改变了刑法解释的性质，解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言，刑法适用在范围上应当大于刑法解释，刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用，这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径，事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题，然后才是法律适用，最后才是事实与规范的有效对接过程，这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中，刑事审判既是案件事实认定的过程，也是刑法规范理解的过程，案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲，对于法官而言，其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态，最终会融合在一起，旨在于帮助法官达到内心确信，保证事实认定的真实和法律适用（解释）的准确。现实中，事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处，在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动，而且是一种高度融合的状态，但不能混为一谈，事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况，刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次，刑法解释所对应的是实在的刑法，而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中，最主要的动力和根据就是事实，案件事实是最具有程序意义的事实，案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”，但不宜直接说是解释对象。

3．事实与法律可以存在相互建构的关系，但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同，事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为，解释法律本身是不直接的，其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”，表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更，事实引发了解释，解释最终指向事实，在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案，从因果关系的时间流程看，案件事实在前，法律规范的援引在后，这是罪刑法定原则的基本要求。而且，法律是僵硬的，事实却是百变无端的。所以，事实才是激活法律的根本。但同时，法律会影响事实的性质，并赋予事实以法律意义。③因而，事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据，法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而，刑法解释不是事实裁判，当然也不是案件事实的“还原”过程，实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释，但解释最终指向的并非事实本身，而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言，对法律的解释可以、且往往是因事实有争议，但这个事实必须是可以认识的，是可以查证的，是具有法律意义的，而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时，如果还将事实裁判作为其一部分，则所有的解释都是徒劳的，因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时，所有的法律解释都是不可能的，也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动，具有独立性和特殊性，其作为适用规范的前提必须是确定的，而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动，并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识，是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动，在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动，是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则，是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容，⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础，法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动，必须以事实清楚、证据确实充分为前提，否则司法裁决无法施展。因此，案件事实认定是一个独立的诉讼活动，而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上，事实如果是刑法解释的对象，那么诉讼认识的独立性便荡然无存，庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”，而法官确实是往返于事实和规范之间，但事实和规范不能等同，解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中，法官不负责提出有关事实假说和证据等，⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断，是站在证据的基础上，进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。

4．通往案件事实的途径是司法认知，而不是刑法解释。在诠释学论者看来，司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的，是理解和解释意义上的事实。所以，事实和规范是解释的对象。的确，刑法之所以被解释，是因为事实和法律的遭遇，而且往往是不一致的立场。法官解释法律，就其目的而言，是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说，事实引发案件解释的必要性，事实和法律之间的关系基本如此。进言之，刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系，是哈贝马斯所言的“沟通”，也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里，事实是解释的起因和归宿，因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言，事实无法重返到案发现场，而且案件事实并非都具有法律意义，所以事实认定是一种司法证明活动，而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上，但也不能扩大到事实。司法认知，简言之，就是运用证据获得具有法律意义的客观事实，往往借助一定的裁判原则和规则予以实现，特别是推理方法以及科学技术等。总之，事实和规范密不可分，但却不能等同视之，事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学，哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中，因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说，海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论，而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考，是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象，反而是人类自身存在于其间的世界。然而，本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去，至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，是人类理性中一个始终绕不过去的高地，是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，法律诠释学是一种带有先见的理解，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代，解释无诠释流于空洞，而诠释无解释走向盲目。③因此，哲学诠释学并不是万能的，也不是绝对科学合理的，刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”，至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而，将案件事实作为刑法解释的对象，不仅存在认识论上的误区，而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”，特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的，如将案件事实纳入解释的对象中，则完全背离了刑法解释的实体法疆域，生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系，也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力，是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动，是适用法律的过程，事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。

三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证：一个刑法学体系的观察

“法律必须稳定，却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言，都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚，也即罪责刑关系，这是决定刑法解释对象的根本准则。而且，所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀，罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领，而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，并直接落在具体的刑法文本上。但实质上，刑法解释对象首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现，罪刑关系与刑事责任密切关联；而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁，它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系，是由多种原理所决定的，具体而言：

1．刑法学的研究对象是罪责刑关系，这决定了一切刑法活动均以此为基本前提，受其宏观上的指导。在我国，刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为，刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间，罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展，后期主流观点更多认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说，刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止，罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑，也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪，包括犯罪概念与犯罪构成，通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任，也即承担法律的否定性评价，是犯罪和刑罚之间的桥梁，具有独立性。刑罚，也即刑罚和非刑罚措施，刑罚是主要的，是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之，犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动，其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系，但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道，这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实，直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象，不仅在理论上可行，而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看，刑法解释并非限于“庭审中心主义”，而是存在于整个诉讼阶段，其基本环节和流程为：定罪（罪与非罪、此罪与彼罪）、刑事责任（质与量的厘定）、量刑（刑罚或非刑罚措施），这正好是罪责刑关系的动态过程，也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且，这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。

2．罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则，刑法解释必然契合基本原则，罪责刑关系是两个基本原则的核心所在，罪责刑关系作为刑法解释的对象，是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则，是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪和刑罚，且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则，是从传统的罪刑相适应发展而来的，⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看，罪刑法定原则虽是最根本的原则，但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以，罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此，罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现，应为刑事司法活动的基本指导方针，刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的，其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿，那么，受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。

3．刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑，也即围绕罪责刑关系展开，是刑法学体系在刑事司法中的“映像”，也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分，是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列，其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状，就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑，是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任，也即经过定罪程序后得出了有罪的结论，依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责，并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障，也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”，在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系，而且一旦离开了这些因子，刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然，在刑法分则中，刑事责任虽略显得抽象，而不是那么的具体和生动，尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件，而是一种归责体系。但是，刑事责任的立法不足这一缺陷，不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。

4．体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针，而问题性思路重在解释技术的完善，二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时，更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出，刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷，但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”，是指在主题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动，也即对一个确定的问题，把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”，刑法基于安全性的考虑，更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此，“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点，尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正，“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用，以促成解释结论的合理与合法，是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动，是以刑法学体系，特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点，目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要，确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等，最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动，与诸多概念存在密切的关联性，需要有步骤地、综合性考察，才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点，与解释目标高度合一了。当然，这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法，作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合，虽都有维护“法的统一性”功能，④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性，而非从刑法学体系的高度而言。

5．刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的，目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中，刑法的终极价值是罪责刑均衡，因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式，是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳，并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而，借助刑法规范或刑法条文，往往会陷入解释方法论的漩涡中，而其根源就是价值判断的不明确性所致；如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介，则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀，使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是，在刑法学体系的视域内，注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动，不仅有着明确的对象，而且充满了一种正义价值的关怀，⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之，将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标，是一种“既是‘价值导向’，也是体系性的思考”①，其结论更具合法性和合理性。综上所述，刑法解释首先要超越刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国，重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型，当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何？不言而喻，是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上，笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式，简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上，接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看，罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面，罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中，刑法解释必须首先确保法律效果，也即合法性和正当性；但同时也要充分寻求社会效果，只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动，罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。

四、结语

刑事法学论文第8篇

改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。

一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系

“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。

传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。

在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主http://义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。

那么，什么才是刑法解释的对象？毛泽东同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。

传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：

刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。

二、刑法解释的目标：罪责刑均衡

刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。

理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]

 

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客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]

由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。

这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。

简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。

三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式

纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。

刑事法学论文第9篇

论文摘要：改革开放三十年来，我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立，研究视野和研究方法日渐开阔，比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究，关注实践中的热点和难点问题，应用新的研究方法，在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。

改革开放三十年来，作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题，刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关，经历了由少到多，由浅入深，由不完备到完备的过程。据初步统计，改革开放三十年来，我国刑事责任的论文近千篇，著作20余部，取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年～1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年～1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年～2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。

(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势，努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究，特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立，国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。