1.1建筑企业经营活动的法律的范畴企业的任何经营活动都必须受限在法律法规的允许范围之内，也就是说，对于建筑企业而言，所有经营活动都不可能离开法律的调整及规范。政府与建筑企业之间法律关系的调整依据《经济法》和《行政法》进行；而建筑企业与相关企业为平等主体，彼此之间的法律关系的调整主要根据《合同法》等适用民商类法律为准则；企业内部各部门之间的关系，主要包含有财务管理、劳动管理、质量管理及安全管理等方面，而这些职能部门的则须依据《会计法》、《劳动法》、《产品质量法》、《安全生产条例》等相关法律法规来规范及调整。
1.2建筑企业生产经营中的法律风险建筑企业生产经营存在的法律风险主要是由于企业生产经营所需与有关各方的合作、合同等未依据法律规定履行从而产生的法律责任，又或者由于企业外部的相关法律环境发生了变化，而企业内部调节没有达到法律法规的要求，从而导致不良的法律后果对企业造成不必要损失的可能性，常见的建筑企业的法律风险主要表现在大量的建筑企业发生法律纠纷。结合实例，从法律纠纷发生的原因上看：一为建筑企业在生产经营的管理过程中发生的的法律纠纷，比如劳工合同的劳资纠纷、工程招标管理所引起的纠纷等；二为建工合同签订、合同履行所引起的法律纠纷，较为常见有工程结算纠纷、工程项款拖欠、工程交工期拖延等没有切实遵照法律法规履行。从这些法律纠纷的案例中不难看出，很多建筑企业对内设的法务部门的忽视，以至于法务部门在企业在生产经营的决策过程中没有发挥到为企业涉及法律审核的相关问题进行把关。因而，建筑企业要想更好地发展与壮大自己，尽可能避免法律纠纷是关键；而在避免法律纠纷的问题上，除了企业自身加强管理、依法生产经营外，企业内部还要培养自己的法务人员，企业一旦存在法律纠纷，内部法务人员跟专业律师相互配合，才能使公司的法务问题得到更好的解决。
2.如何完善建筑企业法务管理机制及相关工作
2.1建筑企业法务职能的完善建筑企业内部设立的法务部门应加强科学管理、规范工作流程及完善制度，在处理企业的法务上的程序与权限，应给予法务部门明确落实。而完善职能过程主要由法务部门、业务部门及企业高层领导三方共同建立，以防范法律风险为主，建立机制与模式完善结合的完整制度。建筑企业的重视与制度的完善，才能使法务部门在企业的法务处理中发挥出应有的职能效应。
2.2推进企业法律顾问机制及对企业法务人员的培养企业应该要大力推进法律顾问机制，规范设置企业法律顾问事务机构，在企业重大投资、重大工程的决策过程中总法律顾问必须参与，是企业在重大法律问题上的避免损失的重要措施之一。在合同管理制度上，建筑企业应充分发挥法律顾问的作用，对合同管理制度制定、重要合同签订、重要工程投标、合同争议处理、变更、中止履行、解除合约及账款催收、追讨等重要法律事务上，通过企业法律顾问的审核、指导，减少一些不必要的纠纷，更好的维护企业的利益。建筑企业在法务处理上，企业法律顾问是应对法务管理的方法之一。但法律顾问毕竟不能一一俱细，因此，企业有必要大力培养自己的法务人员，而能否提高法务人员工作能力与业务水平，成为法务工作成败的重要因素。要想成为一名合格的建筑企业法务工作者，不仅要具备扎实的法律专业基础，更应懂得理论与实际的结合。在建筑行业的专业方面，也要注意企业管理与经济管理知识，对企业的经营状况及相关环节应深入了解。才能达到企业知识与法律知识的融会贯通，才能在实际工作中提高工作能力与工作效率。
2.3建筑企业法务工作者的具体工作及角色细节定位在建筑企业中，法务工作者从事着以保护公司利益为责任的工作，因而，法务人员实际上是实至名归的“守护神”。就具体内容来说，建筑企业法务工作人员对法务工作有着多样化的服务方法。例如：法务人员对建筑企业的重大决策可根据法律规范进行利益与法律风险的可行性论证；拟定、修改、审查建筑企业内的各类协议、合同与其他相关法务文件；对某些侵犯企业合法权益的事件，以律文形式发表严正声明；法务人员应企业参加经济、行政及民事类诉讼与仲裁等，在最大范围保护企业合法利益不受侵犯；法务人员在企业的人力资源工作方面，可配合人力资源部门解决人事相关问题，起草与审查劳动合同等。而更重要的是，法务人员对于企业法律问题要懂得区分情况采取法律的处理措施，比如：在对于我方企业已经出现合同违约的情况下，法务人员应迅速与对方商讨解决办法，明确责任后拟定补充协议或理赔协议，以免造成企业更大的损失。关于口头合同，为防止后期纠纷造成证据不足而败诉，法务人员应及时拟以书面合同确定下来。而关于债权问题，对于部分已经存在诉讼过期等问题时，法务人员应积极与对方商议重签还款协议或尽快调解解决。尽己所能地维护企业的合法权益，避免企业信誉、经济损失，是法务人员的职责所在与职业素质。
3.结束语
随着建筑市场的进一步扩大和开放，建筑企业所追求的目标不仅是质量好、工期短、业主满意，同时还追求投入少、产出大，企业获利丰厚的建筑产品。但目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的法律风险，如合同条款风险、安全风险、工期风险、资金风险等等，一旦风险发生，损失是巨大的。一些建筑企业因为法律意识不强，缺乏运用法律手段管理项目，不能对存在的法律风险进行有效控制，往往容易被牵着鼻子走，在出现法律纠纷后又不知所措，不仅造成巨大损失，企业的名誉、形象也受到严重影响。为此，建筑企在工程项目管理过程中，懂得并能熟练运用法律进行风险控制是大势所趋，也是势在必行。本文将对我们建筑企业在工程建设和管理中易发生的法律风险和法律纠纷进行分析，进而探索在工程管理中如何有效运用法律对风险的控制。
一、必须明确建筑法律关系及其重要性
（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。
建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。
（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。
二、项目管理中一些潜在的法律风险
我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。
（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。
（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。
1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。
2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。
3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。
4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。
5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。
（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。
三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制
施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。
（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。
（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不
如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面
1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。
2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。
3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。
4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。
6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。
（三）履行合同时依法维权。
1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。
2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。
3、不轻易承诺或被承诺。在施工过程中合同双方的任何往来，都必须采用书面形式，切不可以轻信对方口头表态和承诺，凡是口头上承诺而又拒绝采用书面形式的，一定是不可靠的，也是日后产生纠纷风险的所在。同时，要坚持原则，不能轻易表态或承诺，更不可以随便给对方出具涉书面材料。
[内容摘要]随着建筑业的管理层与劳务层的“两层分离”及劳务层由固定用工转换为零散用工或临时用工的方式，一部分临时工人逐步转化为清包人（劳务承包人），而由于经济体制与立法上原因，清包的内涵、清包人的法律地位并未明确，以致在司法实践中，同一性质的纠纷在同一法院都存在作出不同判决内容的现象。本文拟根据清包存在的形式对清包的内涵作出界定，同时提出清包人法律地位应根据其是否具有独立行使管理权能和其在工程中发挥的作用、获利能力等因素来作出判断——划归工程分包人范畴抑或劳动者范畴。[关键词]建筑、清包、内涵、地位随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式，与此相应的是大量的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工往往是他们唯一的务工方式，在此基础上，其中一部分人分化成为清包人即劳务承包人。长期以来，由于 经济体制和立法上的原因对劳务承包人在建设工程合同中的地位存在忽视，司法实践中，在处理劳务承包人拖欠报酬纠纷、工伤纠纷时，由于对清包人的内涵、法律地位认识不一，以致于对同种性质的纠纷有时在同一法院也会作出不同的判决结果。鉴此，有必要对清包人的内涵及法律地位进行梳理、界定与探讨。对清包的内涵，一般认为属于劳务分包性质，是工程分包合同的一种，笔者认为该观点并非准确。首先，工程分包与劳务分包的内涵并不相同，之间既非相互重合关系、也非包容与被包容关系。工程分包的涵义通常是指工程总承包人将所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照总承包人的要求完成工作、交付工作成果、总承包人向第三人支付报酬。分包合同的内容包括分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工与竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互合作等条款。而劳务分包主要针对的是劳务的提供与管理。两者除主体资格认定上应严格依照《建筑法》《合同法》《建筑企业资质管理规定》外，尚存在着以下区别，一是工程分包人对整个分包工程实行独立管理，而劳务分包人不具有独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包人对整段工程行使行政、技术、材料、质量检测、安全、保险等各方面的全面管理，而不是将仅管理劳务扩大理解为“独立管理”。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是合同项目经理部在管理、技术、质量、材料等，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸等工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派的工程技术人员的指导监督下进行，怎能谈得上“独立管理”？这只能是提供劳务和管理劳务。二是工程分包人成建制地承担一部分工程的施工，而劳务分包人仅从事工程中某些工种的劳作。“成建制地承担一部分工程的施工”，是指一个合同段不超过30%的独立工程的分包，分包单位内部既有技工、普工，更有各方面的专业技术人员。三是在工程质量上，合法的工程分包人和工程承包人一样依法对业主承担终生责任；而劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终生责任，这是劳务合同不同于工程分包合同的一个本质区别。工程分包人有对主材的采购和自行使用权，而劳务分包人只能在项目部领用主材。工程分包人按照设计要求，自行采购和使用施工用的主材。目前，有关项目部同劳务人员符合签订的所谓“双包合同”（包工包料）是容易引起误解的。这种“双包”实际上是计算劳务费的一种变通操作方法（以计件工资为基础的计价方法），所有工程定额，基本上都是按“方”计价，这个“方”涵盖了人工费、材料费、机械费等要素。随着成建制的劳务企业的产生与发展，该类企业的劳务分包模式也逐渐被接受和纳入工程分包概念的内容范围之内，且演变成专业工程分包和劳务作业分包两类工程分包合同。但成建制的劳务企业所采用的模式仅仅是众多劳务承包模式中的一种，而其他劳务承包方式由以上不难分析得出在性质上很难具有工程分包的特征。其次，清包裨上尽管仍是劳务承包，但其具体形式民内涵与已归入到工程分包合同的劳务分包相距甚远。从清包存在形势的现状分析，清包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式，所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放 表由企业直接发放，所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业，所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣（往往是为了一个工程项目而临时雇佣）、不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。从以上不难发现，劳务作业分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形则互不相涉。此外，零散用工方式还有所不同，存在以下情形：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；（2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。故清包与劳务分包、工程分包是不能等同的，若一概认定清包为工程分包范畴，显然有所偏颇。作为建筑市场运行中的新生现象，“清包人”尚不是一法律概念，也没有相应的法律来作专门调整，其内涵也是处于不断发展充实的状态，是难以准确界定的。而“清包人”的出现，有其产生的特殊背景，是灵活的用工机制与建筑企业提高效率、效益及竞争力的必然要求。若不及时予以承认和进行准确的定义，就意味着法律没有合理调整的可能，也就不能起到引导和鼓励功能，从长远看来，会影响建筑企业的工程管理模式的选择，进而不利于建筑企业的发展。因此，尽管内容难以稳定，仍有必要对“清包人”的内涵作出界定。对清包人的内涵，依笔者理解，就目前而言，清包人一般是指在建设工程施工过程中，以一定形式为上一级工程施工主体选任、组织人员提供劳务并履行一定管理权能，接受上一级施工主体的管理与监督，在按要求完成一定工程量后，由上一级施工主体给付相应报酬的自然人或单位。 从清包人的内涵不难发现，清包人不能等同于工程分包人，两者之间仅仅是部分重合关系。在不同形式中的劳务承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法实践中恰恰常忽视这一点。由于法律至今没有明确清包人的概念，在界定清包人的法律地位时，可运用法律的解释方法，根据清包人存在的不同形式，将清包人划入现有的法律概念——工程分包人（劳务分包人）或劳动者的范畴。具体如何进行界定，笔者认为应分以下情形进行：在自带劳务承包形式中，建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人与民工之间已形成了雇佣关系。但是，关键的问题是，该承包人系建筑公司的职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同应属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题，该承包人招用民工行为应视为其代表建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。在成建制的劳务承包形式 ，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，清包人地位等同于工程分包人地位。在零散的劳务承包形式 ，根据清包人在工程施工中的地位、行使管理权能的独立性及获利能力等因素，可将清包人划归入工程分包人或雇员的概念范畴。具体而言，在前述零散劳务承包的3种情形中，第（1）种情形中的清包人可归入工程分包人范畴，而第（2）、（3）种情形中的清包人地位则根据接受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或雇佣关系，即劳动者地位。第（1）种情形中，清包人负责召集、组织民工提供劳务，在劳务作业的安排与管理上较少受到上一级施工主体的干涉，而是直接决定民的选任监督、日常工作、劳动安全、报酬支付等事宜、行使管理权能的独立性较强，与上一级施工主体之间不是纯粹依附关系，而是相对独立的，并且在此种承包形式 ，由于 总的劳务报酬额基数较大，正常情况下清包人可获得的利益也是可观的，远远超出一般民工所得的报酬。清包人在工程施工中的作用之大，相类似于劳务分包企业在工程中所发挥的作用，是非典型的工程分包人。在后两种情形中，从清包人在工程施工过程中的作用分析，清包人一般从事的工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，对工程项目的承建不进行独立管理，而是服从上一级施工主体的管理，在指定时间内完成所安排的劳务，仅对上一级施工主体承担 “合格”的质量责任，而不对工程质量承担终生责任，可以说在工程施工中作用是非常有限的，显然不具有工程分包人应有的地位与作用；从清包人与民工的关系分析，清包人与民工之间并未形成劳动关系或雇佣关系，判断劳动关系或雇佣关系存在与否，历来是司法实务中的难点，其通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权利，就可以认为其存在雇佣关系。也就是说雇佣关系之成立，自应以选 任监督这有无为决定标准，换言之，即某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人，至劳务之性质、时间之久暂、报酬之有无、是否授予代理权，皆所不问。首先清包人不具有用工主体资格，两者之间不可能存在劳动关系，其次清包人虽是以自己名义选任民工，先例了一定的选任与监督职责，但不要忘记，其是根据上一级施工主体的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，清包人既然不能独立选任与监督，与民工之间就不会形式雇佣关系，未与民工形成雇佣关系，更遑论与上级施工主体形成分包关系；从清包的性质分析，清包人仅仅是工费承包，上一级施工主体将劳务包给清包人，是为了调动清包人及所属民工的工作积极性，从而提高工作交通，类似于以前企业内部班组经济责任制承包，清包人也是基于追求能够获得较自己提供劳务所更高的利益，而其可期待的利益就是民工实发工资额与清包工资额的差价，清包人获得的利益是很有限的，此时若以工程分包人对其作评价，清包人应承担的义务较其权利而言定会宽泛得多，这无疑加重了清包人的义务负担，导致其权利义务完全失衡，显然有违公平原则。此包从保护劳动者利益角度出发，对此类经济收入不理想、没有一定积累的清包人，如仍视之为分包人，势必因诉讼主体增加、清包人履行能力弱等因素，而使劳动者不能及时救济，是不符合弱势群体利益的立法精神的。故在后两种情形中，清包人在提供劳务期间应属临时性质的劳动者，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。
关键词：可持续发展; 绿色建筑; 法律
中图分类号：TU198 文献标识码：A 文章编号：
绿色建筑需要法律的确认和保障
实现可持续发展, 需要将人类社会中一切有利于可持续发展的观念、行为普及化和永续化,需要将可持续发展的经济资源条件、经济体制条件和社会环境条件长期保持和不断完善, 这些都有赖于法律的保障。只有通过法律手段, 可持续发展的技术规划才能够转化为全体社会成员自觉或被迫遵循的规范, 可持续发展的机制和秩序才能够广泛和长期存在。
绿色建筑也不例外, 必须有必要的法律保障。绿色建筑以可持续发展理论为指导思想。首先, 建筑要建立在生态系统良性循环基础上, 建立在自然环境允许的负荷范围之内, 要求具备“ 绿色” 自然生态特性; 其次这一理论认为, “ 建筑不能一味地满足人类膨胀的欲望。人类无约束地发展, 最终将导致人类自身的毁灭, 建筑研究必须将人类与其他生物作为一个相互依赖的整体来对待, 有节制地使用自然资源, 有目的地约束人类生活行为” ; 再次, “ 损人利已的建筑行为必须受到制止” , “ 建筑研究始终应当将环境作为一个不可分割的整体对待, 整体环境的可持续发展是建筑研究的目标” 。依据这一理论, 建筑在满足人类居住、工作、生产、生活需要的同时, 还应当对未来负责。绿色建筑设计要保护全球生态系统、自然气候, 保护建筑周边环境生态系统平衡,节约国土资源; 建筑要能够充分利用太阳能、风能、无害自然资源, 有效使用水资源; 建筑使用无环境污染、可循环利用的材料, 使用再生材料; 建筑使用既经济又无公害性的材料; 建筑解体时不产生对环境的再次污染; 建筑具有健康持久、空气优良、温度适宜、防噪声干扰的环境; 建筑融人历史与地域的人文环境等等。这些新的构思或要求, 要转化为人们普遍遵守的规范, 必然要求以法律手段建构的适宜建筑发展的制度框架。
绿色建筑思想在我国现行法律规范中的反映
现阶段, 我国没有以“绿色建筑” 命名的法律、法规, 也没有专门的关于绿色建筑的规章和条例, 更没有在相关法律、法规中使用“ 绿色建筑”这个特定名词。但现已颁布的法律、法规, 其内容已涉及绿色建筑问题。特别是最近以来, 国家有关部门制定并通过的一些决议、通知等较明显地反映出绿色建筑的某些需要。这些法律、法规、通知、议程等可以成为当前绿色建筑的法律依据。
1. 我国宪法中的有关规定
如第9 条: “ 国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物, 禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏自然资源。”第26 条: “ 国家保护和改善生活环境和生态环境, 防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林, 保护林木。” 等。这些规定以根本大法的形式确立了对实施绿色建筑战略的法律保障, 也为其他法律法规的制定奠定了立法的法律基础。
2. 我国《基本法》和其他法的规定
首先是1 9 9 7 年11月1 日第八届全国人民代表大会常务委员会第28 次会议通过并颁布的, 自1 9 9 8 年3 月1 日起施行的《中华人民共和国建筑法》。《建筑法》以“ 加强对建筑活动的监督管理, 维护建筑市场秩序, 保证建筑工程质量和安全, 促进建筑业健康发展”为立法目的, 调整建筑活动过程所产生的法律关系, 维护建筑业正常秩序。其中, 第4 条: “ 国家扶持建筑业的发展, 支持建筑科学技术研究, 提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境, 提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。”第5 条: “从事建筑活动, 应当遵守法律、法规, 不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”第41 条: “ 建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规规定, 采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、震动对环境的污染和危害的措施” 等都是绿色建筑行为必须遵守的。
绿色建筑的立法
既然绿色建筑作为中国今后实施可持续发展的一项重要而且长期的经济活动, 那么在我们这个逐步实施法治的国家里, 它必然要得到法律的引导、推动和保护。制定绿色建筑法律法规, 需要明确以下几点:
1.政府对绿色建筑法律价值目标的确定
法律价值目标的确定决定立法的方向和内容。中国社会法治化运动是以政府推动为主导力量的, “ 政府是法治运动的领导者和主要推动者,是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的, 是人为设计出来的和建构出来的” , “ 政府推进法制现代化的基本特点, 就是要在一个较短的时间里, 人为地甚至是强制性地完成社会制度变迁的过程。”把不具备的条件尽量创造出来,而不是等待法制现代化的各种因素在社会生活中“ 自发” 演变出来。因此, 实施可持续发展战略,这里特别强调的是在绿色建筑发展进程中, 政府的法律价值目标必须符合客观实际, 必须贯彻绿色建筑自身的价值取向, 必须正确地看待经济发展与绿色建筑两者之间的关系。如果是缺乏民意基础, 或者是过于迎合民意中极容易存在的、一味追求经济效益的短期行为; 或是受一些不合乎实际的思想潮流影响, 都会使法治化进程偏离正常、健康的轨迹。
2. 绿色建筑立法的重点工作
近几年来, 我国加强了与可持续发展有关的立法, 也颁布了新的《建筑法》及与建筑有关的法律规范。但就立法精神而言, 现行法律法规仍以规范市场行为为主。在制定上, 现行法律法规以社会人(就是负有社会责任的人, 即以追求社会公平、社会安全、社会稳定、社会公益、社会保障目标的实现为责任的人) 作为调整对象, 规范和调整同一代人之间发生的特定关系。它所涵盖的只是当代人的利益, 而未涵盖后代人的利益。因此, 现行《建筑法》及与建筑有关的法律规范, 实质上是对传统建筑行为本身的规范和调整, 没有脱离传统的立法模式。绿色建筑立法则要求以经济人(即会计算、有创造性、追求自身利益或利润最大化的人)、社会人、生态人(即顺应生态发展规律, 与自然环境和谐共存的人)相结合的人作为规范的对象。
加强绿色建筑宣传, 培育绿色建筑法律意识。
绿色建筑立法, 离不开对绿色建筑本身意义的宣传和绿色建筑法律意识的培育。
在我国, 当前绿色建筑主要是在建筑领域进行探讨、研究, 并没有为广大群众所知晓。自然谈不上绿色建筑法律意识问题。就知道绿色建筑的人而言, 其中有一部分对此不感兴趣, 或者认识不足。如: 在学术思想活跃的高校里, 就有相当多的学生对可持续发展的建筑不感兴趣, 以为那只是一种类型, 或是某政府及地区的高度重视。出现这些问题的原因之一, 是宣传、教育不够, 或说还不够重视。
参考文献：
[ 1 ]刘克成. 绿色建筑体系及其研究. 新建筑1 9 9 7 (4)
[ 2 ]蒋立山. 中国法治道路. 新华文摘.1 9 9 9 (l)
一、 研究背景与研究意义
流转税、所得税和财产税法律制度是构成我国现行税收法律制度的三大体系。其中,以增值税、营业税和消费税为主的流转税是我国目前税收收入的主体税种;以个人所得税和企业所得税为主的所得税每年均有较快的增长;相对而言,财产税在我国税收体系中所占的比例较小,俗称“小税种”。纵观世界各国,财产税是地方政府收入的主要来源,而在中国,关于财产税的理论研究与实践均处于起步阶段。随着公民保有财产数量的迅速增长,以房产保有税为主的财产税法律制度改革显得尤为重要。房产税法律制度改革源于 2003 年党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(下文简称 2003 年决定),该决定提出“实施城镇建设税费改革,条件具备时对不动产开征统一规范的物业税,相应取消有关收费。”2003 年决定第一次提出了在中国大陆地区开征物业税,之后,实务部门与理论界开始了物业税改革研究。2005 年党的十六届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济发展和社会发展十一五规划建议》(下文简称 2005 年建议),党中央再次提出了“稳步推行物业税”。到了 2009 年,国务院《关于 2009 年深化经济体制改革的意见》(下文简称 2009 年意见),再次提出“深化房地产税制改革,研究开征物业税”。2011 年 1 月,在一片争议声中重庆、上海同时开始房产税改革,将部分个人非经营性住房纳入房产税征税范围。通过中国共产党党、全国人大、国务院和地方政府通过的一系列“决定、建议、意见和试点方案”来看,房产税改革从理论研究阶段上升为改革试点阶段。2013 年中国共产党第十八届三中全会颁布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称 2013 年决定)明确提出“完善地方税体系,逐步提高直接税比重,加快房地产税立法并适时推进改革。”2013 年决定第一次在党的文件中明确提出“落实税收法定原则”,将“完善立法”置于财税体制改革总目标的首位。
二、 文献综述
发达国家的房产保有税法律制度相对完善,但相关文献更多地从经济学和税收制度的视角进行分析,法学视角的文献几乎没有,且发达国家关于房产保有税的研究前提是纳税人税收遵从度高且有相对完善的监督意识和制度保障等。因此,现有国外文献对发展中国家的指导意义较弱,但发达国家的相关文献仍有我国房产保有税法律制度的重要理论基础,因此将相关文献内容放入第一章“理论基础”之中。下文主要介绍我国内相关文献,并进行简要评述。房产保有税改革的焦点问题之一是合法性问题。重庆、上海的房产税改革将 1986年《房产税暂行条例》中规定的个人非营业住房从免税范围恢复为征税范围。这一改革是否有法律依据是学界争论的焦点。正方观点有:第一,中国现实社会需要此类授权立法,王光明(2011)提出,中国现行社会环境需要此类授权立法。傅光明(2011)提出,在中国特殊国情下,全国人大及其常委会主要就基本的税收立法,大量的地方性税收法规仍然应当实施授权国务院立法的模式。第二,房产税改革不等于开设新税种,因此无需立法机关的介入,刘隆享教授持上述观点。其三,税收的立法权应归于地方。郭维真提出房产税的决定权归属于中央或地方仅仅是形式问题,或者说这种决定权本应由纳税人所拥有,即“税负决定选民”,这种地方治理模式不应被认为是违法。反方的观点有:张守文(2012)提出,房产税改革应遵循法律保留原则,不宜采用空白授权或转授权。熊伟、丁一、张富强等学者认为,重庆、上海的房产税改革有违《立法法》。
第一章 房产保有税法律制度基本概念与理论基础
一、 房产保有税法律制度基本概念阐释
房产税与民生息息相关。房屋的概念与建筑物、构筑物的概念密切相关。简而言之,房屋是建筑物最主要的一种类型,建筑物最主要的分类是生产性建筑和非生产性建筑(又称为民用建筑)。前者包括工业建筑、农业建筑等;后者包括居住建筑、商业建筑和公共建筑等。狭义的房屋主要指居住建筑(又称为民用住宅),而我国现行房产税中的课税范围应理解为广义的房屋,即包括生产性建筑和非生产性建筑,但是针对某些建筑给予免税。一般认为,房屋是指有屋面和维护结构,可供人们生产、工作、娱乐、居住或储藏物资的场所。房屋,又称为住宅,主要指非生产性建筑。但现行房产税的征税范围包括房屋(非生产性建筑)、厂房(生产性建筑)。构筑物是指不具有围合空间,用于生产、生活的物体,例如室外游泳池、桥梁、烟囱、隧道灯。构筑物的概念与建筑物其他设施的概念有重合之处,在房产税制度设计时,须谨慎考虑。综上,房屋是指由基础、墙、门、窗、顶构成,供人居住、工作、学习、娱乐、储藏物品或进行其他活动的空间场所。房屋可以从三个视角解析:第一,从建筑的视角看,房屋是有承重支柱、围护墙体和顶盖的建筑物。第二,从物质构成角度看,房屋包括四大物质构成,包括建筑材料、地基、屋内设施(水、电等)和外部环境(道路、附属设施等)。因此,我国现行房产税中“房”的概念基本等同于“建筑物”的概念。
二、 房产保有税法律制度理论依据
关键词：格式塔心理学；苏州博物馆；宁波博物馆；应用；积极影响
1.引言
格式塔心理学是一种以试验为基础的研究人类意识的心理学理论。它的产生对心理学的发展有着极大的推动与促进，也对其他的学科起到作用。格式塔心理学注重对人类意识知觉组织的研究。这一点与建筑设计中考虑人类心理行为这一方面研究方向相同。本文即通过两个案例的分析与比较，浅谈格式塔心理学在展览建筑中的运用。
2.探究格式塔心理学在展览建筑中运用的原因
2.1格式塔心理学定律与建筑设计某些手法有相似性
格式塔心理学的主要定律有接近律，相似律，方向连续律，求简律，闭合律，大小恒常律。以群体建筑设计为例，设计中通过采用相似形的设计方法，来体现建筑的整体性和连续性，这与格式塔心理学中的相似律有着异曲同工之妙。利用这个心理学的理论，在建筑设计中，设计者可以通过相似的手法来表现建筑的整体性。反之，也可以通过突变的手法来区分。[1]
2.2 展览建筑设计具有特殊性
展览建筑这一类建筑，相对于其他种类的建筑，有着自己的特殊性，即设计的相对自由性和复杂性。[2]设计自由性是指展览建筑本身在设计中相对于其他类型的建筑，设计者能自由发挥的空间大。展览建筑的功能较为单一，设计者在满足使用功能的基础上可以尽量实现自己的设计思想。同时，展览建筑一般体量较大，为设计者提供了更多发挥的空间。[3] 展览建筑的自由性与复杂性是其在设计需要着重考虑的地方，也是研究格式塔心理学运用的良好案例。
3.格式塔心理学理论
（1）接近律：当我们看到一系列类似的物体中，我们倾向于以彼此距离很近的一些组或者集来感知他们。（2）相似律：在很多模式下，当相似和不相似的物体放在一起时，我们会把相似的物体看做一组。（3）方向连续律：我们倾向于看见一些有内在联系或者方向性的线条。（4）求简律：在复杂的形象中，我们倾向于提炼出最简单的形状。
4.格式塔心理学在建筑实例中的运用
4.1格式塔心理学在苏州博物馆中的运用
苏州博物馆的设计很有特点，无论是建筑的整体形态还是局部的细节设计，都充分考虑了当地的传统文化特征，不但使得场地传统文脉得到传承与发扬，也彰显了自身的个性。
在整体建筑造型上，苏州博物馆（见图1）采用了相似的屋顶设计，用钢筋混凝土勾勒出简洁硬朗的坡屋顶造型，博物馆的各个展厅都不断重复出现着这样的屋顶，整体相似，但是在大小和形式上都有略微的区别，这样的屋顶造型统一了博物馆的造型。这体现了格式塔心理学的理论2相似律。统一的屋顶造型使得平面变化丰富整体形体分散的苏州博物馆被看成一个整体。
苏州博物馆的整体呈对称性布局，整体游览路线清新，呈环状。当我们走进苏州博物馆时，正是这样的感觉。参观者能很快地将展厅看成两个分组，然后有序地进行游览。这正是设计者设计的有序的参观流线，这种设计方法与格式塔心理学定律1相一致。
在苏州博物馆中心的庭院中，有一座石桥连接左右两个部分的展厅。在这里设计者也应用了传统园林的造园手法，将假山布置在院墙周围，形成园林一景的感觉，同时也将部分假山嵌入院墙之中，给人一种“游园未尽”的感觉。这运用的格式塔心理学中定律3方向连续律，这样的设计手法让人们产生出墙后还有景的感觉，使得院墙不再给人以截止的边界感。
苏州博物馆中庭这个极简的庭院也给人带来丰富的园林体验。这体现了格式塔心理学的求简律。与传统园林让人应接不暇的风景相比，苏州博物馆中的这个园林给人的感受更加直观，明确。简化的建筑语言，使得庭院景观中的视觉中心更加突出，景物层次更加明显，为游览者提供更明确的园林体验。
格式塔心理学的原理在苏州博物馆的设计中被运用多次，利用心理学原理不仅可以为建筑造型的方法提供理论的指导，也为建筑总体布局和流线组织提供了参考（见图2）。
宁波博物馆整体造型简洁，以干脆的折线条来表达建筑外轮廓线，这与其建筑设计理念相辅相成。建筑造型提取了群山的特点，这体现了格式塔心理学中的求简率。设计者也清晰地传达出自己的设计理念，唤醒人们对宁波这块古老的土地历史的记忆。
宁波博物馆有一个极具特色的细部设计，即建筑立面设计。在施工时，它们由工人师傅拼贴，产生了独特而自然的效果。这就是格式塔心理学中的方向连续律，即在立面砖瓦形成的线条不完整时，我们倾向于看见一些有内在联系或者方向性的线条，这样，立面的图案被我们看成连续的线条，像是表达群山在光的照射下产生的不同颜色一般。
5.格式塔心理学在建筑设计中运用的积极影响
苏州博物馆和宁波博物馆都是博物馆建筑中极具代表性的作品，建筑设计理念独特，在尊重场地文脉的同时又极具创新精神。
分析了格式塔心理学在展览建筑中的两个运用后，可以看出格式塔心理学与建筑设计是紧密相关的。在整体布局上，可以利用格式塔心理学的理论来组织建筑各个部分之间的关系，使得建筑空间更加有序。在建筑细部设计上，格式塔心理学理论依然可以发挥其作用， 利用求简的手法，可以让建筑细部设计得既传承传统，尊重地域文化，又清晰明了，富有现代气息。
参考文献
[1] Lehmbruck. Museum， psychology and architecture [J]. Museum International， 2001，53-4
[2] 范雪. 苏州博物馆新馆[J]. 建筑学报，2007，02：36-42+2.
论文关键词：马克思；上层建筑；国家干预；政治；非生产劳动
一
无论当代社会政治结构怎样演化，无论当代社会上层建筑在演化过程中出现怎样的新形式和新特点，马克思的上层建筑理论总不会过时。因为马克思上层建筑理论的重心在于揭示社会的政治结构。这种政治结构作为社会系统中的一个子系统，与社会的经济结构或现实基础和社会精神文化结构或社会意识形式既相互区别又相互联系，它们构成一个不可分割的整体社会。然而，随着社会经济、政治的发展和上层建筑形式的新变化，尤其是它的经济职能和社会管理职能的加强，西方一些国家如德国、英国及美国等国的马克思列宁主义学者中否定马克思上层建筑理论的人大有人在。例如，在20世纪30年代，德国法兰克福学派中的一些马克思列宁主义学者就曾对经济基础和上层建筑理论展开过讨论。但是该学派的学者并未深入研究和全面把握马克思的经济基础和上层建筑学说，或只是片面地抓住某些论述，或未能用系统的观点和发展的眼光来看问题，所以他们在新的历史条件和新的社会实践条件下从根本上否定了马克思的这一学说。马克斯·霍克海默认为，关于经济基础的永恒的首要性的假设是错误的，因为经济基础和上层建筑在一切时候都相互作用，经济基础在这个过程中具有关键性的作用的情况只是历史的，而且是随着时间改变的。他还说：“在事实上，20世纪社会的特征之一，就是政治开始越出马克思的预言而表现出自主性。”该学派的另一代表人物尤尔根·哈贝马斯则用西方工业社会出现的国家资本主义现象来否定经济基础和上层建筑的界限。他在《作为“意识形态”的技术与科学》(1968年)一文中指出，自l9世纪后25年以来，在先进的资本主义国家中出现了两种引人注目的发展趋势：国家干预活动的增加保障了资本主义制度的稳定性；科学研究和技术之间的相互依赖关系日益密切使得科学成了第一位的生产力。这两种趋势破坏了制度框架和目的理性活动的子系统的原有格局，于是，运用马克思根据自由资本主义社会正确地提出的政治经济学的重要条件消失了。“国家[通过]干预对经济发展过程所做的持续性的调整，是从抵御放任自流的资本主义的、危害制度的功能的推敲中产生的，放任自流的资本主义的实际发展，同资产阶级社会的固有观念——把自身从统治中解放出来，以及使政权中立化——显然是背道而驰的。马克思在理论上揭露了公平交换的基本意识形态实际上瓦解了。私人经济的资本增值形式，只有通过国家对起周期性稳定作用的社会政策和经济政策的改进才能得到维持。社会的制度框架重新政治化了，它今天不再直接同生产关系，即同那种保障资本主义经济交往的司法制度相一致，以及同保障资产阶级国家制度的一般措施相适应。于是，经济体制同政治体制的关系发生了变化；政治不再仅仅是一种上层建筑现象。如果社会不再是‘独立的’——这曾经是资本主义生产方式中真正新的东西——作为先于国家和给国家作基础的领域，用自我调节的方法维持自身的存在，那么，社会和国家也就不再处于马克思的理论所规定的基础和上层建筑的关键之中。”哈贝马斯认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就不再适用于社会和国家的分析，并由此提出了重构历史唯物主义的任务。
英国学者自30年代至80年代对上层建筑能否与经济基础区分开来的问题一直在进行争论，同样提出了重构历史唯物主义的问题。有的学者认为，既然人们无法准确地把经济结构与法律的和意识形态的上层建筑区分开来，那就不能认为经济基础决定上层建筑。例如普兰茨认为“每一种活动都包含‘意识’在内，因此，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解，因为这种对照意味着二者有明显的差异”；海伯罗尔则认为意识要素充满整个社会有机体，人们很难“划定物质领域的界限”；而莱夫在《马克思主义的批判》(1961年版)一书中更是主张，法律的和政治的上层建筑无法与经济结构相分离，“经济基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”。
美国有些对马克思的“世界观结构”理论持批判态度的学者更是对马克思的经济结构和上层建筑理论持否定态度。例如约翰·麦克姆特利认为马克思的“生产关系”概念大有问题，即它包含着技术型关系、所有权关系和市场关系。由于马克思在《(政治经济学批判)序言》中认为所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”，那“‘实质的’生产关系和法律的上层建筑之间的区别就会扫落在地”。如果说其中几种关系同时存在的话，这就模糊不清了，那马克思不是存心困惑我们就是存心欺骗我们。约翰·麦克姆特利认为“马克思理论中的最关键的范畴——生产关系——是一密码。当去解码时，马克思弃我们于‘混乱的地狱’。”从对生产关系的这种理解出发，约翰·麦克姆特利进而指出：何谓“法律的政治上层建筑”也不清楚。一方面，这种上层建筑交叠于如在上面所说的那种生产关系的方式里，“即是说，被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别。另一方面，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中——所有工序都受制于一些非技术类的规则和法律——这就不能认为这两者是可分开的。因法律政治的上层建筑经某种方式与生产力的关系牵涉，这样马克思视它为一种明显的社会的因素就好像是在概念上变的戏法。
二
西方一些国家的马克思主义学者根据社会的发展和社会经济、政治变化过程中出现的许多新的复杂情况，企图重构历史唯物主义，这本身无可非议。但他们根本否定马克思的上层建筑理论则未免有失轻率。哈贝马斯等人认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就再不适用于社会和国家的分析，因为经济体制同政治体制的关系发生了变化，政治不再仅仅是一种上层建筑现象，社会不再是“独立的”作为先于国家和给国家作基础的领域。这种观点形成的主要原因在于他未从系统观出发深入研究马克思的经济基础和上层建筑理论，并且只看到上层建筑与经济基础混合生长的一面，没有看到上层建筑仍有独立发展的一面。无论社会政治结构怎样演化，也无论怎样因公民社会的形成、非政府组织等出现和政治的经济功能日益突出而使政治形式多样化和边缘化，但社会政治结构的核心地带仍是可以确定的，上层建筑永远不会从社会中消失。
莱夫、普兰茨等人认为，法律的和政治上层建筑无法与经济结构相分离，“基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”；因为每一种社会活动都包含“意识”在内，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解。这些说法的成因则是未把上层建筑看做是一种政治结构，未弄清马克思使用上层建筑概念时所赋含义的转移变化；或受前苏联哲学界人士解释的影响，例如把社会意识置于上层建筑的核心或将其作为一种并列的上层建筑形式的影响，便产生所谓把“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。
麦克姆特利认为马克思在《(政治经济学批判)序言》中有关所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”的提法，会导致“实质的”生产关系和法律的上层建筑之间的区别“扫落在地”。因为被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中，经某种方式与生产力和关系牵涉。这也同样是用上层建筑与经济基础紧密相联的一面来否定上层建筑与经济基础之间相区别的一面。他倒是在一定程度上接触到问题的实质，可是却得出否定上层建筑理论的错误结论。
实际上，国外学者这种所谓难以划清上层建筑与经济基础之间界限问题的成因主要在于两个方面：(1)由于现代社会中政治的经济功能大大加强，上层建筑与经济基础混合生长的情况突出，导致他们否定上层建筑的独立存在。(2)由于受前苏联哲学界有关上层建筑“定义”的影响，把社会意识看做是上层建筑的核心，便产生了所谓“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。其实，这只需要运用马克思的社会结构理论和系统方法即可解决。否则，在未弄清上层建筑理论本身的前提下去否定马克思的上层建筑理论，并且企图重构历史唯物主义，这不仅不能解决所谓重构的问题，反而把问题弄得更加混乱。
三
不像国外学者所说的那样，马克思的社会结构理论仅仅是一种简单的“经济基础一上层建筑两分法”。马克思在自己的著作中其实早就指明过：上层建筑在耸立于经济基础之上的同时又深深楔入经济基础之中；思想意识为经济基础和上层建筑所决定又对它们发生反作用，并且它内含于前两者之内，只具有相对的独立性。对于经济基础和上层建筑的紧密相关性，马克思在《(政治经济学批判》序言》中说得很明确。他在对经济基础和上层建筑作界定时，已经说明“社会的物质生产力”“一直在其中运动的现存生产关系”与“财产关系”是同一种用语，指出财产关系“只是生产关系的法律用语”。马克思在《政治经济学批判导言》中研究法与生产的关系的不平衡时，亦指出“生产关系”是“法的关系”。这表明马克思在划分经济基础和上层建筑或划分经济结构和政治结构时，更看到了这两个社会子系统之间相互贯通的内在联系。
论文关键词：马克思；上层建筑；国家干预；政治；非生产劳动
一
无论当代社会政治结构怎样演化，无论当代社会上层建筑在演化过程中出现怎样的新形式和新特点，马克思的上层建筑理论总不会过时。因为马克思上层建筑理论的重心在于揭示社会的政治结构。这种政治结构作为社会系统中的一个子系统，与社会的经济结构或现实基础和社会精神文化结构或社会意识形式既相互区别又相互联系，它们构成一个不可分割的整体社会。然而，随着社会经济、政治的发展和上层建筑形式的新变化，尤其是它的经济职能和社会管理职能的加强，西方一些国家如德国、英国及美国等国的马克思列宁主义学者中否定马克思上层建筑理论的人大有人在。例如，在20世纪30年代，德国法兰克福学派中的一些马克思列宁主义学者就曾对经济基础和上层建筑理论展开过讨论。但是该学派的学者并未深入研究和全面把握马克思的经济基础和上层建筑学说，或只是片面地抓住某些论述，或未能用系统的观点和发展的眼光来看问题，所以他们在新的历史条件和新的社会实践条件下从根本上否定了马克思的这一学说。马克斯·霍克海默认为，关于经济基础的永恒的首要性的假设是错误的，因为经济基础和上层建筑在一切时候都相互作用，经济基础在这个过程中具有关键性的作用的情况只是历史的，而且是随着时间改变的。他还说：“在事实上，20世纪社会的特征之一，就是政治开始越出马克思的预言而表现出自主性。”该学派的另一代表人物尤尔根·哈贝马斯则用西方工业社会出现的国家资本主义现象来否定经济基础和上层建筑的界限。他在《作为“意识形态”的技术与科学》(1968年)一文中指出，自l9世纪后25年以来，在先进的资本主义国家中出现了两种引人注目的发展趋势：国家干预活动的增加保障了资本主义制度的稳定性；科学研究和技术之间的相互依赖关系日益密切使得科学成了第一位的生产力。这两种趋势破坏了制度框架和目的理性活动的子系统的原有格局，于是，运用马克思根据自由资本主义社会正确地提出的政治经济学的重要条件消失了。“国家[通过]干预对经济发展过程所做的持续性的调整，是从抵御放任自流的资本主义的、危害制度的功能的推敲中产生的，放任自流的资本主义的实际发展，同资产阶级社会的固有观念——把自身从统治中解放出来，以及使政权中立化——显然是背道而驰的。马克思在理论上揭露了公平交换的基本意识形态实际上瓦解了。私人经济的资本增值形式，只有通过国家对起周期性稳定作用的社会政策和经济政策的改进才能得到维持。社会的制度框架重新政治化了，它今天不再直接同生产关系，即同那种保障资本主义经济交往的司法制度相一致，以及同保障资产阶级国家制度的一般措施相适应。于是，经济体制同政治体制的关系发生了变化；政治不再仅仅是一种上层建筑现象。如果社会不再是‘独立的’——这曾经是资本主义生产方式中真正新的东西——作为先于国家和给国家作基础的领域，用自我调节的方法维持自身的存在，那么，社会和国家也就不再处于马克思的理论所规定的基础和上层建筑的关键之中。”哈贝马斯认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就不再适用于社会和国家的分析，并由此提出了重构历史唯物主义的任务。
英国学者自30年代至80年代对上层建筑能否与经济基础区分开来的问题一直在进行争论，同样提出了重构历史唯物主义的问题。有的学者认为，既然人们无法准确地把经济结构与法律的和意识形态的上层建筑区分开来，那就不能认为经济基础决定上层建筑。例如普兰茨认为“每一种活动都包含‘意识’在内，因此，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解，因为这种对照意味着二者有明显的差异”；海伯罗尔则认为意识要素充满整个社会有机体，人们很难“划定物质领域的界限”；而莱夫在《马克思主义的批判》(1961年版)一书中更是主张，法律的和政治的上层建筑无法与经济结构相分离，“经济基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”。
美国有些对马克思的“世界观结构”理论持批判态度的学者更是对马克思的经济结构和上层建筑理论持否定态度。例如约翰·麦克姆特利认为马克思的“生产关系”概念大有问题，即它包含着技术型关系、所有权关系和市场关系。由于马克思在《(政治经济学批判)序言》中认为所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”，那“‘实质的’生产关系和法律的上层建筑之间的区别就会扫落在地”。如果说其中几种关系同时存在的话，这就模糊不清了，那马克思不是存心困惑我们就是存心欺骗我们。约翰·麦克姆特利认为“马克思理论中的最关键的范畴——生产关系——是一密码。当去解码时，马克思弃我们于‘混乱的地狱’。”从对生产关系的这种理解出发，约翰·麦克姆特利进而指出：何谓“法律的政治上层建筑”也不清楚。一方面，这种上层建筑交叠于如在上面所说的那种生产关系的方式里，“即是说，被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别。另一方面，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中——所有工序都受制于一些非技术类的规则和法律——这就不能认为这两者是可分开的。因法律政治的上层建筑经某种方式与生产力的关系牵涉，这样马克思视它为一种明显的社会的因素就好像是在概念上变的戏法。
二
西方一些国家的马克思主义学者根据社会的发展和社会经济、政治变化过程中出现的许多新的复杂情况，企图重构历史唯物主义，这本身无可非议。但他们根本否定马克思的上层建筑理论则未免有失轻率。哈贝马斯等人认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就再不适用于社会和国家的分析，因为经济体制同政治体制的关系发生了变化，政治不再仅仅是一种上层建筑现象，社会不再是“独立的”作为先于国家和给国家作基础的领域。这种观点形成的主要原因在于他未从系统观出发深入研究马克思的经济基础和上层建筑理论，并且只看到上层建筑与经济基础混合生长的一面，没有看到上层建筑仍有独立发展的一面。无论社会政治结构怎样演化，也无论怎样因公民社会的形成、非政府组织等出现和政治的经济功能日益突出而使政治形式多样化和边缘化，但社会政治结构的核心地带仍是可以确定的，上层建筑永远不会从社会中消失。
莱夫、普兰茨等人认为，法律的和政治上层建筑无法与经济结构相分离，“基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”；因为每一种社会活动都包含“意识”在内，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解。这些说法的成因则是未把上层建筑看做是一种政治结构，未弄清马克思使用上层建筑概念时所赋含义的转移变化；或受前苏联哲学界人士解释的影响，例如把社会意识置于上层建筑的核心或将其作为一种并列的上层建筑形式的影响，便产生所谓把“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。
麦克姆特利认为马克思在《(政治经济学批判)序言》中有关所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”的提法，会导致“实质的”生产关系和法律的上层建筑之间的区别“扫落在地”。因为被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中，经某种方式与生产力和关系牵涉。这也同样是用上层建筑与经济基础紧密相联的一面来否定上层建筑与经济基础之间相区别的一面。他倒是在一定程度上接触到问题的实质，可是却得出否定上层建筑理论的错误结论。
实际上，国外学者这种所谓难以划清上层建筑与经济基础之间界限问题的成因主要在于两个方面：(1)由于现代社会中政治的经济功能大大加强，上层建筑与经济基础混合生长的情况突出，导致他们否定上层建筑的独立存在。(2)由于受前苏联哲学界有关上层建筑“定义”的影响，把社会意识看做是上层建筑的核心，便产生了所谓“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。其实，这只需要运用马克思的社会结构理论和系统方法即可解决。否则，在未弄清上层建筑理论本身的前提下去否定马克思的上层建筑理论，并且企图重构历史唯物主义，这不仅不能解决所谓重构的问题，反而把问题弄得更加混乱。
三
不像国外学者所说的那样，马克思的社会结构理论仅仅是一种简单的“经济基础一上层建筑两分法”。马克思在自己的著作中其实早就指明过：上层建筑在耸立于经济基础之上的同时又深深楔入经济基础之中；思想意识为经济基础和上层建筑所决定又对它们发生反作用，并且它内含于前两者之内，只具有相对的独立性。对于经济基础和上层建筑的紧密相关性，马克思在《(政治经济学批判》序言》中说得很明确。他在对经济基础和上层建筑作界定时，已经说明“社会的物质生产力”“一直在其中运动的现存生产关系”与“财产关系”是同一种用语，指出财产关系“只是生产关系的法律用语”。马克思在《政治经济学批判导言》中研究法与生产的关系的不平衡时，亦指出“生产关系”是“法的关系”。这表明马克思在划分经济基础和上层建筑或划分经济结构和政治结构时，更看到了这两个社会子系统之间相互贯通的内在联系。
关键词：建筑法规 问题 教学模式改革
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1672-1578（2015）06-0053-01
《建筑法规》这门课程涵盖了工程项目建设过程中涉及到的法律法规，包括建筑企业资质、专业人员执业资格、工程发包与承包、工程招投标、工程勘察设计等方。建筑法规专业性较强，内容繁杂，且工科学生普遍重理轻文，法律基础薄弱，对于晦涩难懂的法律条文难以理解，导致课程气氛沉闷。教师如果在教学过程中不能充分调动学生的学习积极性，将会严重影响教学效果。
1 《建筑法规》教学过程中存在的问题
1.1教学方法单调
传教式、填鸭式教学是目前教学的主导方法，学生在学习时过多地依赖教师讲授，自主学习能力低。在缺乏互动思考的教学过程中，学生不能理解法律法规的内涵，不能与实际工程建设相结合，无法实现教学目标。
1.2考核方式单一
《建筑法规》的考核方式以试卷为主，一般是平时成绩
30%，期末考试成绩70%。这样的考核方式导致了课程学习变成了应试教育。学生为了应对考试，对课程内容死记硬背，而不是理解和分析，无法全面反映学生运用法律分析解决实际问题的能力。这也与我们的课程设置相违背。
1.3重点内容讲解不突出
《建筑法规》以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《城乡建设法规》、《工程勘察设计法规》等为主线，并结合其他法规、规章、司法解释等，对我国建筑法律制度作了全面而简洁的陈述。这门课程涉及的内容较多，且都能为学生将来从事建筑相关工作提供强有利的法律支撑。但由于课时量较少，一般为32个学时，教师无法对内容进行全面地讲解。在教学过程中，有些教师不具备建筑行业的工作经历，分不清哪些知识是重点内容，只能按照教材的顺序进行讲解，重点内容不突出，导致学生无法准确的掌握重要的知识点。
1.4案例讲解阻碍大
在目前的教学中，教学以流水线的方式进行，老师先讲解相关的法律知识，再结合案例进行讲解，但由于学生法律基础薄弱，对于法律法规专业术语无法理解，进而无法进行案例分析，最后只能由老师自己分析。但随着知识讲解的增多，学生对知识点会产生混淆，并逐渐失去耐心，导致教学质量下降。
2 《建筑法规》教学模式改革
目前， 填鸭式的教学方法已不适应社会发展的需要，培养既精建筑，又懂法律的复合型人才是《建筑法规》课程新的人才培养目标。这就要求教师在传统的教学模式上，对教学内容、教学方法等进行改革，提高学生学习的兴趣，进而提高教学质量。
2.1教学内容设计改革
首先，在课程内容上要更注重对实用技能的学习和运用，即便是理论知识也要考虑它的实践性，改变以往过多的理论授课，教师应在讲授理论知识过程中穿插课程讨论、案例分析，增加课堂实践教学环节。比如在讲授《招标投标》这一章节时，可以让学生观看有关视频，然后对招投标中存在的违法行为进行分析。其次，把课程设计为模块化教学，将课程内容分为基础理论知识、工程建设从业制度、工程建设程序及相关法律法规、建筑工程合同、建筑监理安全和质量管理法规、建筑法律责任及违法救济六个大的模块。同时，针对不同的教学对象，安排不同的教学内容和学时。
2.2教学方法改革
《建筑法规》的授课对象为法律基础薄弱的工科学生，因此在教学方法上，除了传统的教学方法外，还要采用其他教学方法，把学习由单纯的理论积累变成由知识向能力转化的过程。
2.2.1任务驱动法
任务驱动教学是一种新兴的建筑法规教学方法，主要让学生在任务的驱动下，开展相应的教学活动，使教学内容从易到难、从简单到复杂，顺序渐进地完成各项任务，让学生更好地吸收相关知识。如在讲解工程建设程序的内容时，给学生布置一个任务，让其在课堂上把工程建设的程序进行排序，通过任务的完成来考察学生对知识点的掌握程度。
2.2.2问题式教学法
问题式教学方法就是以提出问题、分析问题和解决问题为线索，并把这一线索始终贯穿整个教学过程。教师先提出问题，学生进行讨论并拿出解决的方案，然后教师有针对性地进行讲解。也可以由学生提问，在同学之间展开辩论，老师在学生辩论的基础上做小结，给出意见。
2.2.3角色扮演案例分析法
角色扮演案例分析法强调以人为本，教师要侧重对学生学习过程的引导，重视学生在学习中的主体地位。教师根据不同的教学内容创设问题情境，让学生将所学的知识运用到实际案例中，并通过角色扮演将自己置于问题之中进行分析，探求解决的方法，改变了以往死记硬背、机械训练的现状，有利于学生能力的培养。
2.2.4工程项目教学法
为启迪学生的思维，教师可以在课堂教学中，选取1-2个具有代表性的工程项目，将该项目从前期阶段到验收保修阶段可能出现的问题编写成案例，打乱教材章节顺序，按照工程建设程序来编排，并在课堂上按此顺序讲解，使课程内容具有一致性和连贯性，也使学习更贴近工程项目建设实际情况。
参考文献：
[1]卢士华.案例教学法在建筑法规课程教学中的应用探讨[J].徐州建筑职业技术学院学报，2009（09）.
[2]王晗璋.任务驱动-建筑法规教学中的重要一环[J].研究与探讨，2013（11）.
[3]由力.高职教育法律课程的探索与创新[J].教育教学研究.辽宁公安司法管理干部学院学报，2013（02）.
