【关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……
差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。
一、劳动教养立法的基本形势
我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。
证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；
命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。
证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。
法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
（三）劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。
“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。
二、劳动教养立法的基础和支撑
从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。
根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
（一）劳动教养法治化建构的基本框架
这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。
（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制
这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。
（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调
这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。
上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。
（四）劳动教养司法程序设计与论证
我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。
程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。
（五）劳动教养立法中的一体化问题
这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。
从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。
（六）劳动教养的具体管理和执行制度
这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。
劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。
三、劳动教养立法面临的主要任务
具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；
(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；
(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；
(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；
劳动教养作为一项有中国特色的法律制度，自1957年创立以来，教育、感化、挽救了大批违法犯罪人员。然而随着我国法治进程的加快，劳动教养越来越不能适应社会的需要，在立法等诸方面都明显滞后于社会的发展。究其原因，劳动教养在立法上存在本身难以克服的缺陷。从法理学上分析，劳动教养在立法上存在以下缺陷：一、在立法理念上，渗透着国家优位主义，对劳教人员缺乏必要的权利保护任何一项法律的创制都必然受制于一定的立法理念。支配或影响法律创制的立法理念主要有两种：即国家优位主义和人权保护主义，前者立足以义务为本位，强调国家利益、社会利益的保护，个人利益只是在配合前两种利益的前提下才予以立法考虑；后者立足以权利为本位，突出个人利益的张扬，认为个人利益是国家利益、社会利益存在的基础，离开了个人利益，国家利益、社会利益就失去存在的意义。受中国传统法律文化的影响，当代中国人在观念上仍习惯于将义务凌驾于权利之上。在劳动教养立法中，这种立法理念体现得十分明显，突出表现在：一是在指导思想上，政策性、行政性、实践性较强，政治色彩浓厚，法定性、司法性、理论性较弱，法制根基不足；二是在规范内容上，偏重于实体规范，忽视程序规范，办理劳教案件中的一些重要程序，如调查取证、传唤讯问、听证申辩等都缺乏必要的法律规定；三是在劳教人员的法律地位方面，义务规定多，权利规定少，对劳教人员合法利益缺乏必要的保护。如：公安机关在办理劳动教养案件时，行为人没有知情权；执行劳动教养过程中，劳教人员对延期以外的处罚没有诉权等等。这些都严重侵犯了劳教人员的合法权益，使劳教人员是欲辩无据，欲诉无门。二、在体系结构上，没有统一法典，内容庞杂而不明晰，多样而不系统一定的立法体系不仅是该部法律规格的外在表现，而且也在一定程度上显示了该部法律的内在本质。劳动教养作为我国预防犯罪，防卫社会的一项法律制度以其特有的功能在我国法律体系中占居重要的地位。但是，由于历史与现实的原因，我国劳动教养立法在体系上呈现庞杂而不明晰、多样而不系统的缺陷，具体表现为：其一、从制定和颁布规范性文件的主体来看，既有全国人大常委会、国务院，又有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，还有地方立法机关和司法部门，可谓是法出多门，立法主体与解释主体多元；其二、从文件的权威和效力来看，既有具有较高法律效力且合法的基本法律以外的法律，又有仅次于基本法律以外的法律，且丧失合法性的行政法规、地方性法规、行政规章，还有指导执法活动的司法解释和文件；其三、从文件的内容来看，有些规定前后不一致，不协调，甚至还互相抵触；有些司法解释或文件带有明显的立法性质，远远超出了司法机关应有的权限，大有以司法解释代替立法规定之嫌；其四、从全国范围来看，目前缺乏一部集劳动教养实体法、程序法、执行法为一体，完整统一，合法规范的劳动教养法典。劳教立法体系结构上的缺陷，不但同我国法制建设的步伐不相协调，同依法治国的方针不相吻合，更重要的是，它严重制约了劳动教养制度的充分发挥，于惩治犯罪，保障人权不利。三、在规范内容上，劳动教养法律规范严重滞后于现实需要和社会发展，缺乏统一性自1957年以来，我国的立法机关虽然制定和颁布过一些有关劳动教养的法律法规，行政执法机关或单独或与两高联合对劳动教养工作制发了大量的批复和通知，中共中央也发布了有关劳动教养的指示性文件。但就现行规定而言，明显呈滞后状态，不能适应现实需要。主要表现在：（一）劳教期限过长且无具体适用标准。根据国务院《关于劳动教养的补充规定》第三条规定，劳动教养的期限为一年至三年。必要时得延长一年。与刑罚中自由刑的期限相比，劳教期限的起点要比自由刑的起点高，其最高期限也比管制、拘役的最高期限长，甚至高于对轻罪适用的有期徒刑。尽管劳动教养和刑罚属于性质不同的制裁，但实际执行效果并没有实质性的差别。对于大多数劳教人员来讲，他们所关心的是被限制或剥夺人身自由的长短，而很少考虑制裁性质的不同。所以，在实践中，有些违法犯罪之人宁愿被定罪处刑也不愿被裁处长达三年之久的劳动教养。有的为了求得定罪量刑甚至不惜找关系走后门。另外，现行劳动教养法规虽然规定了劳动教养的期限，但对于每一种违法犯罪行为究竟应当决定多长的劳教期限，以及对哪些案件从重处罚，对哪些案件从轻处罚，都没有作出具体规定，这就给执法工作带来很大的随意性。同一种案件，基本相同的情节，可能由于审批机关和审批人员的法律意识、法律水平和执法习惯的不同，而处以轻重悬殊的劳教期限。
关键词：农民工工资拖欠解决方法
一、建筑领域农民工工资拖欠现状
随着城镇化建设的加大，城镇经济的不断发展，大量的农民从农村移到城市中，成为城市中的一员，但是但是他们是农业户口，户籍是农民，主要从事二、三产业劳动，就职业来说他们是工人，这就是农民工。
农民工为城镇经济发展作出了巨大贡献，但是农民工的合法权益保障缺乏，特别是在建筑行业农民工工资拖欠问题非常严重，据新华社报导，我国建筑行业目前有3800万从业人员，其中农民工有3000多万，拖欠工程款和拖欠工资会直接影响到这些农民工的切身利益，建设部提供的数据显示：全国累计拖欠工程款3660多亿元。截止8月6日已解决农民工工资282.79亿元，占拖欠农民工工资总额的23.49亿的87.42%，由以上数据可以得知农民工占了建筑行业人员的绝大多数，农民工工资拖欠现象仍然存在，解决好农民工工资拖欠，不仅仅是维护农民工的切身利益，而且还关系到社会的和谐发展，国家的稳定，因此说，农民工工资拖欠问题必须得到重视和解决。
二、造成农民工工资拖欠问题的原因
1、施工企业问题
（1）劳动合同签订率低，没有劳动用工备案
在建筑行业，只有极少数管理人员签订了劳动合同，这部分人的工资基本上
能够兑现，而绝大部分农民工没有签订劳动合同，据劳动部调研信息数据显示：目前农民工合同签订率仅占12.5%，并且施工企业招用人员后没有进行劳动用工备案，根据《劳动部颁布的劳动力市场管理规定》第十四条“用人单位招用人员后，应当自录用之日起30日内，到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。”
（2）施工企业层层转包
施工企业层层转包是导致农民工工资拖欠的重要原因。在工程发包、承包、转包过程中，工程往往转包给一些没有资质的个体老板，这样农民工工资则必须等到包工头与建筑单位结算工程款后才能发放，工程建设劳务分包过多，造成支付环节及利润分配次数较多，导致农民工工资拖欠，《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。施工企业违法转包，造成拖欠后果。
2、农民工方面的原因
（1）自身法律意识淡薄
农民工往往认识包工头，经常跟随他们外出做活，他们不签订劳动合同，只是与包工头达成口头协议，若发生欠薪，农民工不知道采用法律途径解决，常常采取跳楼、堵门等极端方式，结果自己触犯法律，后悔莫及。
（2）没有欠薪证据
在一些农民工投诉案件中，由于农民工和包工头之间中、是口头协议，较少签订劳动合同，一旦发生欠薪，包工头不打欠条甚至死不认帐，劳动监察部门或仲裁部门处理起来困难较大，费时，费力，甚至无法处理。
3、作为业主(发包单位)方面的原因
造成农民工工资拖欠的另一个主要原因是发包单位没有及时拔付工程款给建筑企业，建筑企业没有工程款，自然而然地不可能支付农民工工资。
4、执法监督方面的原因
(1)法律规定对欠薪者处罚力度小，且处罚程序复杂，时间长。对农民工工资执法监督主要依据劳动法律、法规，依靠劳动监察部门。根据国务院2004年11月1日颁布的《劳动监察条例》第二十六条第一款规定“克扣或无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者工资报酬，逾期不支付责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金”。从以上规定看，拖欠发生后，劳动部门先是责令其限期支付，而后是责令用人单位支付，而对用人单位没有处罚规定，并且依照《行政处罚法》和《劳动监察条例》规定执法程序是劳动监察部门首先调查取证，然后责令欠薪单位限期支付，未限期支付，则以拒绝劳动监察，则对该单位下达听证告知书，三天听证期后，仍不支付则下达行政处罚决定书，规定欠薪单位三个月内提起行政复议或行政诉讼，如果对方仍未履行，再根据行政诉讼法，劳动行政部门再向法院申请强制执行。在这三个多月的时间内，若发生欠薪单位倒闭或负责人转移财产，导致无财产可支付农民工工资情况时，劳动部门没有法律的授权，缺乏有力先行强制权力，使某些欠薪单位钻法律空子，逃避应负责任，最终受害者还是农民工。下面的例子很能说明问题：
杭州临川房层建筑公司包工头彭某承包了上饶县宏法实业有限公司的工程，但是至今仍拖欠400多个农民工工资30多万元，当地的劳动监察大队已经下达查处10个多月，但因为包工头彭某畏罪潜逃，而杭州临川房层建筑公司在一无资金二无办公场所和资产的情况下，法院无法执行到位，因此造成被拖欠的400多个农民工工资至今仍得不到解决。①
三、解决办法
（一）劳动立法方面
1、加强劳动工资立法
原劳动部94年颁布《工资支付暂行条例》，其中没有规定对拖欠工资的用人单位进行处罚的规定。《劳动法》规定了“责令支付劳动者的工资报酬，经济补偿，并可以支付劳动者经济赔偿”而这对欠薪单位而言，根本无关痛痒。我国目前还没有制定《工资法》，不少老板正是钻了这个法律漏洞，肆意欠薪，因此制定《工资法》提高立法层次，增强可操作性。可增加如下内容：
（1）增加对灵活就业人员实行周、日、小时工资制的可以按周、日、小时发放工资。灵活就业人员是指以非全日制、临时性或弹性工作等灵活形式就业的人员。其中包括季节工，劳务承包工。农民工作为灵活就业人员应该根据其工作特点，工作岗位不同发放工资。
（2）规定用人单位的义务。目标支付日期，支付周期，支付工资清单，存档，并规定用人单位存在无故克扣、拖欠劳动者工资、侵犯劳动者合法权益时，给予的惩罚性法律责任，加大处罚数额。
（3）规定劳动者正常工作时间、双休日、法定节假日、延长工作时间的工资劳动者工伤期间工资待遇。
（4）制定劳动者最低工资标准以及违反标准的法律责任。
（5）法律责任中规定若发生拖欠工资行为时用人单位有“举证责任”即“举证责任倒置”。解决一般的民事和劳动争议，采用“谁主张、谁举证”的原则，但将这一原则列入解决因拖欠农民工工资而引发的纠纷中显然是不恰当的，在农民工和欠薪单位或包工头的对峙中农民工处于绝对的劣势，许多农民工没有和包工头签订劳动合同，一旦黑心老板抵赖农民工便空口无凭。而且工资单不在农民工手中，用人单位还有捏造证据，黑钱的情况发生，这些导致农民工无力举证。因此立法机关应为规定欠薪单位负有举证责任。
举证责任倒置有理论上的依据，第一，举证难易，第二，保护弱者，最高法院1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74第以下案件实行证明责任的倒置，第6条法律规定由被告人承担举证责任。人大常委会制定的规定与法律地位相同，同时人大常委会制度的规定是对劳动法的制定《广东省工资支付条例》第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。在其他领域已多有运用，如2002年9月1日《医疗事故处理条例》规定由医方对其医疗行为负举证责任。宁厦银川劳动监察大队采取“举证责任倒置”的办法，解决企业拖欠农民工工资难题，仅今年下半年，该市已立案198起，为农民工讨回工资180多万元。②
2、劳动监察立法
目前，劳动保障监察条例规定劳动监察部门只能有罚款、责令限期改正、责令欠薪单位与支付补偿金三种手段，没有赋予劳动保障部门行政强制权力或先行扣押、查封、变卖欠薪单位资产的权力，没有法律的授权，劳动监察部门也只有依程序办事，因此立法机关应制定《劳动监察法》以法律的形式赋予劳动行政部门强制权力，先行扣押欠薪企业的资产则能最大程序维护农民工的合法权益。江西省劳动保障监察条例》第27条第2款规定，“劳动保障行政部门在对用人单位克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资、拒不缴纳社会保险费及职业介绍机构骗取求职者中介服务费等案件进行调查取证过程中，发现当事人有转移财产或者逃匿迹象的，经报请本部门负责人批准，可以扣押其价值相当的财物。”该条款赋予了劳动保障部门在查处违法案件过程中的扣押权《江西省劳动保障监察条例》是地方性法规，它是在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的。国务院颁布的《劳动保障监察条例》是行政法规，立法层次高但是没有设定扣押权。建议全国人大常委会委托国务院修改《劳动保障监察条例》，在不与宪法、法律相抵触的前提下，增加扣押权条款有条件地赋予劳动保障部门扣押权。
3、农民工权益保护立法
农民工权益保护的立法一直不健全，相关的保障和管理措施跟不上，以及社会道德、文明等原因，导致进城务工人员在就业权利上不平等，在生产劳动中同工不同酬，同工不同权，工资报酬受到严重侵害等，并由此带来一系列社会问题，而我国目前没有一部关于农民工权益保护的专门法律。
河南省政府出台了《河南省进城务工人员权益保护办法》并于2005年9月1日施行，该办法把农民工工资保障列为重点，该办法第八条规定，用人单位应按照法律、法规和劳动合同的设立，按期支付进城务工人员的劳动报酬，并应当以法定货币形式按期支付，不得拖欠。河南省出台的这部地方规章法律地位低，但是它是我国目前唯一一部专门保障农民工权益的立法，这也说明了农民工权益保护立法方面的欠缺。因此，国家立法机关加紧制定一部农民工权益保护法，以法律的高度规定农民工的权利和义务，保障农民工的合法权益。
（二）建筑立法方面，解决建筑业拖欠农民工工资问题需要涉及修改《建筑法》
（1）规定建筑单位开工前向建设行政部门交纳工资保障金。规定参与建筑工程项目招标的施工单位和申领建筑工程施工许可证的建设单位要按中标价缴纳一定比例的“农民工工资保证金”，设立专户、专款专用，由建设行政主管部门负责管理，劳动保障行政部门监督使用。这样安排是因为建设建设行政部门依法管理建筑企业有其直接、便利的一面。如果建筑施工单位无法按时足额支付农民工工资，经核实，建设行政主管部门直接扣除工资保障金来偿还所需工资。对于拒绝缴纳保障金建设施工单位，主管部门不批准其开工建设；已开工的项目，有权责令其暂停施工。制定在房地产开发项目中施行工资支付保障金条款，是解决企业拖欠工资问题的有效法律保障。
（2）规定开发商和建设单位共同承担工资支付连带责任。在建筑领域，建筑施工单位垫资现象普遍存在，多数工程进入主体第二层后，建设单位才开始注入资金拔付工程款，使得施工企业不仅因垫资造成成本增加，利润减少，而且承担着因工程款欠拖不结，产生亏损的巨大风险。为减少损失，施工单位往往克扣、拖欠民工工资转嫁风险。因此制订的发包人工程担保制度为重点的担保条款，要求开发商与建设单位，双方在拖欠民工工资范围内共同承担连带责任。
（3）制定“工程建设项目立项和审批联动”条款。凡存在拖欠行为的单位在申请办理立项、规划施工许可等手续时，欠款单位必须先结清欠款后，审批部门才给予办理相关手续，对于已完成开发建设项目有拖欠工程款的，不批准其新的开发建设项目。在资质年检中予以降级，情节严重的注销资质证书，清理出建筑市场。
（4）规定劳务分包制度条款。规范建筑市场，建立劳务分包制度，取消包工头，成立有资质的劳务分包企业。劳务分包企业报用人员必须签订劳动合同，并且报道劳动监察部门备案，建立工资支付和用工台帐，将企业劳动用工和工资支付情况作为评价企业劳动用工信用状况的重要内容，并汇入企业劳动用工信用档案，发包建筑企业与劳务分包企业承担连带责任。
（三）刑法处罚力度方面
《刑法》应把欠薪定为犯罪。《劳动法》对于用人单位拖欠工资的行为，规定的唯一责任就是补发工资和支付一定补偿，而无须承担任何行政责任和刑事责任。因此有的包工头欠薪后，往往将财产席卷一空，一走了之，欠薪不仅损害了广大劳动者的合法权益而且易引起，影响社会的稳定。为了打击恶意欠薪，可采取刑法手段，明确规定欠薪逃匿经营者的刑事责任。
适用法律人人平等是法律的基本原则。企业（承包人）和民工是平等的民事法律关系，我国的《刑法》对企业（承包人）合法财产的保护设置了挪用资金罪和职务侵占罪等刑法规范，以从刑法的角度保护企业（承包人）的合法财产；《刑法》第270条规定了侵占罪，保护公民合法的特定财产不被他人非法占有。现实中，如果民工私自变卖了工地的材料，可能要以职务侵占罪，或者盗窃罪受到刑律处罚。如前段时间媒体曾报道，广东一个16岁的打工妹因为“激情”讨薪，被法院以毁坏财物罪判刑③。而对民工的工资碰到类似侵害问题时却缺少这方面的刑法规定加以保护。当民工的工资遭到承包人的侵害，而民事法律又无能为力时，这对民工来说是很不平等的。因此，用人单位违法劳动管理法规，故意克扣、拖欠劳动者工资，情节严重的就构成犯罪。《广东省工资支付条例》第五十一条规定“对采取逃匿方式拖欠工资，致使劳动者难以追偿其工资而引发严重影响公共秩序案件的用人单位法定代表人或经营者，由公安机关处理，构成犯罪的依法追究刑事责任”。恶意欠薪罪的犯罪构成，犯罪的客体是欠薪者侵犯了社会主义的私人财产关系；犯罪的客观方面是欠薪者实施欠薪行为造成了一定的危害结果；犯罪的主体是单位和自然人；犯罪的主观方面是欠薪者明知欠薪结果的发生会给他人利益、社会秩序造成危害而故意放任这种结果发生。
因此，立法机关把恶意欠薪列为犯罪是当务之急，大势所趋，只有这样才能从根本上解决拖欠农民工工资的重大性问题。
（四）制定地方性法规，加大立法力度
我国《立法法》第63条规定“省，自治区、省辖市人民代表大会极其常委会根据本行政区域内的具体情况和实际需要在不与宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规”。因此地方立法机关可以制定《劳动合同条例》，规定劳动合同的内容，解除劳动合同的条件，违反劳动合同的法律责任等条款、企业欠薪预警制度的具体办法，将企业支付农民工工资情况作为评价企业诚信等级的重要依据。建设部门对少数严重或恶意欠薪建筑施工企业可以采取清理出当地建筑市场的规定，工商行政部门，房地产管理部门，人民银行根据地方法规的授权对建筑企业进行监督，对欠薪企业进行处罚。
（五）加强执法，完善监督机制，加大对农民工工资权益的保护力度
制定法律，关键还在于如何贯彻落实，执法上同样也应建立一种长效机制把农民工权益的法律、法规切实得以落实。聘请工会、妇联、纪检、人大作为保障劳动者合法权益的法律监督员，劳动监察部门应积极开展劳动用工和农民工工资执法大检查，特别是在麦收、春节等特殊敏感时期及窑场、建筑工地等用工较多较混乱的地方。在执法中还应建立和完善农民工工资支付、监控、保障制度，纠正和查处拖欠农民工违法问题，确保有关工资支付法律法规得以全面贯彻落实。各级行政执法部门对欠薪单位的处罚不仅是经济上的，还应包括企业信誉、行业准入等一系列的降级限制措施。因此，充分利用法律手段加强执法，是依法维护农民工合法权益的重要保障措施。
（六）通过法律援助途径保护农民工合法权益
依法维护职工合法权益是工会的基本职能之一，农民工可以依照为当地各级工会，依照《工会法》维护自己的合法权益。人民法院在受理拖欠农民工工资的案件时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定受理案件后尽量缩短审理时间，多用简易程序，依法快立案、快审判，快执行；对符合条件的可采取先予执行措施；在判决时，应当为农民工诉讼的误工费、差旅等直接损失列入赔偿范围；对故意不履行判决给付义务的，执行中应支付迟延履行金。司法行政部门应加大普法宣传，不断提高农民工自身维权法律意识，广大律师应积极为符合同法救助条件的农民工实施无偿援助，法律援助中心还应对外来民工提供维权服务。公证机关应积极为农民工提供法律服务，对拖欠农民工工资的单位，由欠款单位和农民工签订具有强制执行效力的债权书(欠条)公证，在欠款到期后，可由农民工直接申请法院强制从工程款中划拔。
总之，依法彻底治理拖欠农民工工资就需要把进行相应的立法、强化执法、加强监督、建立对农民工权益保护的法律援助机制，有机地结合起来，从源头上预防和制止拖欠农民工工资，才能真正堵住拖欠农民工工资的漏洞，农民工最基本的权益将得到更好的维护，对促进社会和经济健康发展，是有非常重大的现实意义。
参考文献法律资料
1、①摘录江西法制报•新闻聚焦2005年12月报道
2、②宁夏新闻网2005年12月5报道
3、③楚天都市报2005年12月17号报道
4、《劳动法》（1994年7月1日第八届全国人大八次会议通过）
5、《立法法》（2000年3月15日第九届全国人大三次会议通过）
6、《建筑法》（1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过，1998年3月1日实行）
7、《河南省劳动保障监察条例》（2002年11月30日河南省第九届人大会第三十一次会议审议通过，2004年3月1日实施）
8、《工资支付暂行条例》（劳动部1994年12月6日制定，1995年1月1日实行）
[摘要]劳动教养制度，为维护社会稳定发挥了重要作用，但在依法治国的法制背景下存在着严重不足，劳教工作实践者、领导者和从事劳教研究的法学家们推动劳动教养制度改革作出了不懈的努力，虽然四次列入全国人大的立法计划，但迟迟没有与大家见面。本文从现行劳动教养制度本身急需解决的问题、立法所遇到的障碍、立法时所持有的思路和定位等三个方面问题进行分析，对劳动教养立法提出一些建议。 [关键词]劳动教养 立法 执行 一体化 我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。 一、劳动教养立法最需要解决的问题 （一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。 （二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。 （三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁**嫖娼的决定》、国务院发布的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。 笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。 二、当前劳动教养立法的障碍 劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五” 立法规划，2009年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍： （一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间 《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯 罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。 （二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间 2009年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。 （三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑 劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、宪政学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1 （四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整 劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。 三、劳动教养的立法思路和定位 （一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位 现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的 ，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。 （二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化 笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。 另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击中国人权的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。 （三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维 关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。 四、对劳动教养立法的建议 （一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。 （二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在 拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。
（二）程序规定缺乏。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的行政措施。对这样一种涉及公民人身自由权的法律行为，应当设定较为严密的法律程序。但纵观现行劳教法规，侧重于实体方面的规定，程序规范受到不应有的冷落。具体表现在三个方面：一是对于劳教案件的办理程序，如立案侦查、调查取证、传唤讯问、告知听证等基本操作规程均未作规定。从办理劳教案件的实际情况看，往往是大杂烩，既有治安案件的办理程序，又有行政案件的办理程序，也有刑事案件的办理程序，而恰恰没有劳教自己的办案程序。二是对行政相对人合法权益的保障程序的规制不全面，如当事人的陈述权、申辩权、行政复议权、行政诉讼权、赔偿请求权等在劳动教养专门法规中均没有明确规定。三是适用程序上的许多重要制度和措施，如回避制度、备案制度、办案责任制、错案责任追究制以及先行羁押措施等均未作规定。由于适用程序上存在的种种缺陷，严重影响了劳动教养制度的法制形象，也使这一制度的公正性和合理性不断受到质疑。因此，完善劳动教养适用程序已势在必行。（三）劳动教养追诉时效、办案期限、先行羁押措施均未作规定。目前，全国性的劳动教养法规没有规定劳动教养的追诉时效问题，在办理劳教案件时，应否考虑追诉时效，以及如何适用追诉时效，办案单位认识不一。由于认识上存在分歧，具体执行差异很大。有的承办单位或审批机关对实施违法犯罪行为已达五、六年之久的行为人予以劳动教养；有的则将刚过一年甚或半年的违法犯罪行为视为已过追诉时效而不予追究；有的只要发现有违法犯罪行为，符合劳动教养适用条件，不论时间长短都予以追究。另外，对于办理劳动教养案件的期限和应当采取何种先行羁押措施，现行劳动教养法律、法规、规章和司法解释均没有规定，而各省、自治区、直辖市制发的办理劳动教养案件有关文件的规定也不一样。如对劳教审批的期限，有的规定为7日，有的规定为10日，有的规定为15日，有的规定为30日；对被劳教人员在审批期间应采取的措施，有的规定采取取保侯审或监视居住等刑事强制措施，有的规定采取收容审查（现已废除）或行政拘留等行政强制措施（或处罚）。凡此种种，不仅严重制约了当前劳教审批工作的开展，而且使劳动教养制度的统一性和严肃性受到损害。（四）劳教委这一集体执法组织形式，同我国现行的司法体制不相协调。根据《立法法》、《行政处罚法》的有关规定，限制公民人身自由的行政处罚或强制措施，只能由法律设定，并只能由公安机关行使。而现行劳动教养的法律源渊是行政法规和规章，同时其实施主体在形式上是由民政、公安、劳动等部门的负责人组成的劳动教养管理委员会。尽管实际上劳教委的法定职权，分别由公安机关和司法行政部门的劳教机关行使，但上述两机关是在没有明确法律授权的情况下代行劳教委职权的。因而，劳动教养的执法主体仍应视为是劳教委，而劳教委这一集体执法组织形式：其一，不符合《立法法》、《行政处罚法》有关行政处罚的设定权限与种类之规定；其二，不符合《公民权利与政治权利国际公约》第二条“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”之精神；其三，与我国现行的司法体制不相协调。因此，应及时予以调整或撤销。（五）劳动教养的法律监督机制不完善。劳动教养法律监督机制的缺陷既体现在内部监督机制的设定上，也体现在外部监督机制的设定上。主要表现在以下几方面：（1）公安机关内部实行的是同级复议制。根据《劳动教养试行办法》第十二条第2款规定：被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查，经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实清楚，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。这种自己决定，自己复查，自己纠错的“一条龙”做法，是不符合《行政复议法》有关行政复议程序规定的，也为现代民主与法制所不容。（2）检察机关的监督范围不明确，监督程序不具体。《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作办法（试行）》虽然为检察机关对劳动教养实施监督提供了法律依据，但是，这两个法律文件所规定的劳动教养的监督范围很不明确，同时对检察机关如何行使监督权也缺少具体规定，因此检察机关的法律监督往往失之片面或乏力。片面性表现在检察监督的范围仅限于劳动教养执行机关的活动，而劳动教养适用程序最关键的环节，审查批准没有监督；监督乏力表现在检察机关的监督效力往往只体现在“司法建议权”或“提出纠正权”上，缺乏相应的后继手段。（3）审判监督渠道不畅。行政诉讼法颁布实施后，劳动教养虽然被纳入司法审查的范围，但由于劳教人员对劳教决定不服提起的诉讼大多在劳教期 间，并且在案件管辖上目前仍存在认识上的分歧。因此，劳教人员的诉讼权利很难得到切实有效的保障。（4）执行机关事后监督乏力。根据《司法部劳动教养工作执法细则》，劳教执行机关对不够劳教条件或罪该逮捕判刑的，应向原审批机关提出建议报请复核处理。但该细则没有规定相应的后继手段，因而这一规定在实践中往往流于形式，得不到贯彻落实。四、在立法技术上，法律规范用语模糊，规范性文件之间存在较大矛盾冲突（一）劳教立法法律语言缺乏准确性，用语模糊。准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法语言最基本的格调。要确保立法语言的准确性，在立法技术上必须最大限度地用精确性词语表达明晰的概念，力戒表述上的含混模糊和歧义丛生，特别是有关事物的程度、性质等质的方面的描述更是忌讳模糊词语。纵观劳动教养立法，模糊用语屡见不鲜，较为典型的有：（1）劳教性质表述的模糊性。《劳动教养试行办法》第二条规定：“劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”这一表述就十分模糊抽象。首先，此处的“行政措施”是指行政强制措施，还是指行政处罚，语焉不详；其次，人民内部矛盾并非法律规范用语，而是政治术语，在立法中表述，难以将劳动教养与其他法律制度区别开来。（2）劳教适用条件表述的模糊性。突出表现在将“屡教不改”作为适用劳动教养的要件之一上。《劳动教养试行办法》第十条第（三）项规定，有流氓、**、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的可以收容劳动教养。那么，何谓“屡教不改”？其内涵是什么，外延该如何确定？从该用语本身，我们无法找到确切的答案。“屡教不改”由“屡”、“教”、“不改”三大块组成。这里的屡指多少次，二次、三次抑或三次以上？“教”涉及教育的主体、内容和形式等诸多方面，此处的教育主体何所指，教育的内容又是什么，教育的形式有哪些？“不改”是指同一行为，同类行为，还是互不相干的行为。经过多长时间再犯，才算不改？所有这些在理论上难以形成共识，在实践中更是难以把握。（二）劳动教养规范性文件之间的失调现象较为突出，不同法律规范之间存在矛盾。具体表现在：（1）现行劳动教养法律规范与我国其他法律规范存在较大矛盾。现行劳动教养法律法规和我国以公布生效的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》规定的有关内容相矛盾和冲突。《行政处罚法》第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见,作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚,不但不符合《行政处罚法》的规定,与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。另外，《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而作为限制人身自由长达1-4年的劳动教养的法律依据都是由行政法规、部门规章或者其他规范性文件组成，制定主体不一，效力等级参差不齐，没有一部基本法律对劳动教养作出规定，作为一种剥夺、限制人身自由的法律制度的存在，直接与《行政处罚法》、《立法法》的规定冲突。（2）劳动教养法律规范和我国参加的国际人权公约相冲突。我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养 决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。参考书目：1、李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2009年第1版。2、周旺生主编：《立法学教程》，法律出版社1999年第1版。3、夏宗素、张劲松主编：《劳动教养学基础理论》，中国人民公安大学出版社1997年第1 版。4、常兆玉主编：《劳动教养管理学》，中国人民公安大学出版社1999年第1 版。5、张丽主编，《劳教工作人民警察基本素质教育读本》，知识产权出版社2000年第1版。6、范健、张中秋、李春福主编：《法理学》，南京大学出版社2009年版。7、孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。8、沈宗灵主编：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版。
（三）劳动教养制度和我国参加的国际人权公约相冲突 我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。 （四）劳动教养法律规范缺乏统一性，执法存在随意性 自劳动教养制度创立以来，我国立法机关制定和颁布了不少含有劳动教养的法律法规，行政机关也制定、颁布、批转了不少关于劳动教养的行政法规和部门规章，执法机关也对劳动教养工作制发了大量的司法解释和规范性文件，可谓“法出多门”。然而，从内容上看，绝大多数是实体规定，程序规定几乎为零。另外还有些规定或前后不一、或相互矛盾，有的甚至与基本法律的规定相抵触。这些问题的存在使劳动教养法律规范缺乏统一性。 正是由于劳动教养法律规范缺乏统一性，使得公安部门适用劳动教养和劳教机关执行劳动教养过程中存在很大程度上的随意性。两机关在审批和执行劳动教养过程中缺乏统一的标准，难以对案件作出公平、公正的处理。另外由于执法上存在随意性，也为司法腐败提供了生长的土壤，在现实办案过程中存在不少由于缺少法律规定滋生的以罚代教、以教代刑的不正常现象。 （五）．劳教委这一集体执法组织形式，同我国现行的司法体制不相协调。 根据《立法法》、《行政处罚法》的有关规定，限制公民人身自由的行政处罚或强制措施，只能由法律设定，并只能由公安机关行使。而现行劳动教养的法渊是行政法规和规章，同时其实施主体在形式上是由民政、公安、劳动等部门的负责人组成的劳动教养管理委员会。尽管实际上劳教委的法定职权，分别由公安机关和司法行政部门的劳教机关行使，但上述两机关是在没有明确法律授权的情况下代行劳教委职权的。因而，劳动教养的执法主体仍应视为是劳教委，而劳教委这一集体执法组织形式：其一，不符合〈立法法〉、〈行政处罚法〉有关行政处罚的设定权限与种类之规定；其二，不符合《公民权利与政治权利国际公约》第二条“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”之精神；其三，与我国现行的司法体制不相协调。因此，应及时予以调整或撤销。 （六）．劳动教养的法律监督机制不完善。劳动教养法律监督机制的缺陷既体现在内部监督机制的设定上，也体现在外部监督机制的设定上。主要表现在以下几方面：（1）公安机关内部实行的是同级复议（查）制。根据《劳动教养试行办法》第十二条第2款规定：被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查，经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实清楚，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。这种自己决定，自己复查，自己纠错的“一条龙”做法，是不符合《行政复议法》有关行政复议程序规定的，也为现代民主与法制所不容。（2）检察机关的监督范围不明确，监督程序不具体。《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作办法（试行）》虽然为检察机关对劳动教养实施监督提供了法律依据，但是，这两个法律文件所规定的劳动教养的监督范围很不明确，同时对检察机关如何行使监督权也缺少具体规定，因此检察机关的法律监督往往失之片面或乏力。片面性表现在检察监督的范围仅限于劳动教养执行机关的活动，而劳动教养适用程序最关键的环节，审查批准没有监督；监督乏力表现在检察机关的监督效力往往只体现在“司法建议权”或“提出纠正权”上，缺乏相应的后继手段。（3）审判监督渠道不畅。行政诉讼法颁布实施后，劳动教养虽然被纳入司法审查的范围，但由于劳教人员对劳教决定不 服提起的诉讼大多在劳教期间，并且在案件管辖上目前仍存在认识上的分歧。因此，劳教人员的诉讼权利很难得到切实有效的保障。
(一)讨论的缘由与前提
用工一旦成立,其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立,从而使双方当事人的合法权益(特别是劳动者的合法权益)被纳入本法保护。与此同时,签约的后果并不是建立劳动关系,而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是,本法在区分这两种行为不同后果的同时,并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系,相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”,由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而,本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态(即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”)入手,对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。
在讨论这些问题之前,笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题:(1)关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系,有些学者由此认为:“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” [20]对此观点,笔者认为,从应然法角度而言,这种看法确有其相当的道理;但从实然法角度来看,这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”这一规定,立法起草机关的权威解读是:“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” [21]故本文在以下的讨论中,仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。(2)关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来,该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确,用“成立”可能更为妥适。 [22]因为劳动合同只有依法成立,才具有法律约束力(一般也称为生效);而若非依法成立甚至是违法成立,则属于合同效力有瑕疵,可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此,该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词,我们并不能把它直接理解为“有效”。
(二)“同时用工和签约”情形下的两者效力关系
在这种情形下,用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠,亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形,人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义,实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以,本文不拟再费笔墨对此进行讨论。
(三)“先用工后签约”情形下的两者效力关系
《劳动合同法》第10条第2款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果:(1)依本法第82条第1款之规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。(2)依本法第14条末款之规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中,我们可以推导出两点结论:首先,用工与签约可以适当分离,即允许先用工、后签约。其次,用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月,故两者在1个月内的分离属于合法分离,超过1个月的分离则是违法分离。因此,讨论先用工后签约情形下的两者效力关系,应区别这两种不同的分离情况加以分析。
1.合法分离情形下用工与签约的效力关系
在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下,我们所需要讨论的两者效力关系,主要是签约行为的溯及力问题。举例来说,双方于某年4月1日开始用工,并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定,对上述行为的后果应当解读为:4月1日双方建立劳动关系,4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是:4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为?换言之,在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力?
对此问题的认识,笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,其立法目的在于:“不论劳动者是否签订了书面劳动合同,将受到同等的保护。” [23]可以说,尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护,乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看,签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此,本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题,可以区分以下两种情形加以分析:其一,如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件,则签约行为的效力以具有溯及力为宜,亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为,除非双方另有约定。其二,若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件,如劳动关系的主体不合格、内容违法等,则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离,但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于:若签约效力可以回溯,势必会造成本案定性的混乱,无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下,对于已经形成的劳动关系,笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。
2.违法分离情形下用工与签约的效力关系
当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的,属于用工与签约的违法分离。在此情形下,用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果,这一点自无疑义。但是,上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约,它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过,考虑到超期签约行为的违法因素,以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔,若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力,则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此,笔者以为,在用工与签约违法分离的情形下,签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时,对于签约前的劳动关系,可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法(包括劳动合同法)的规定来处理,但为了防止用人单位损害劳动者的权益,立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定(如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等);对于签约后的劳动关系,除了必须强制适用的劳动基准外,主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之,对于签约前的劳动关系处理,应主要适用法定优先原则;对于签约后的劳动关系处理,则应同时适用合同约定和法律规定。
附带应关注的是,《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任,而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析,这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象,立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果,如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 [24]
(四)“先签约后用工”情形下的两者效力关系
《劳动合同法》第10条第3款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定,这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过,对于这种现象的后果的解读,《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同,约定劳动者于当月15日起正式上班,而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读,对此应理解为:9月1日双方签约当日,劳动合同依法成立并生效,同时劳动关系亦于该日起建立;9月15日开始用工,则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读,则应理解为:9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效,但此时劳动关系并未建立;9月15日开始用工,劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出:9月1日至9月14日,双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态,或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题,也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。
众所周知,劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国《劳动法》第16条第1款即规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”可见,若把劳动合同的书面形式比喻为“外壳”,则劳动关系即是其“内核”所在,就如同鸡蛋的蛋黄一样。而按《劳动合同法》的规定,劳动合同可以先于劳动关系的建立而订立并生效,这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成立和生效。随之而来的问题便是:在法律上该如何对一个没有劳动关系内核的劳动合同进行定性?该合同应如何适用法律?若当事人因该合同发生争议的,对该争议应当如何定性和处理?鉴于这是全新的一系列话题,需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构,故本文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为:首先,应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束力,若当事人违反的,亦应承担违约责任。其次,由于处于这一时段的劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核,故其与严格意义上的劳动合同尚不能完全等同,但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实目标,故与一般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说,处于上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同”。与此相对应,这种准劳动合同在法律适用问题上,也应具有自己的特色。有的学者认为:“在劳动合同订立后,实际用工之前,如果因劳动合同发生争议,适用民法有关规定,不适用劳动法律的规定。” [25]上述观点显然是把这种劳动合同看成了一种民事合同,笔者对此不敢苟同。根据前文的分析,我们认为,准劳动合同既不应适用民法,但也不宜完全无条件地适用劳动法,而应采“有限适用”劳动法的原则,亦即劳动法(包括劳动合同法)中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务之相关规定,原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同,其他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不可以适用的具体范围,应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取的做法是:在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时,对这些问题作出特别规定。在具体适用时,应遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如,国务院法制办公室于2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》第5条规定:“自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。”此即属于这种特别规定。
值得一提的是,现行《劳动合同法》并未对先签约、后用工这两者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言,似应理解为本法没有对此设置时间限制。不过,从尽快促成劳动合同内容的实体化,避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑,《劳动合同法》的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议,应在法律上设置自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度,具体时限可在1个月至1年的期间范围内经调研后斟酌确定。
余 论
应当说,本文所选择的论题,是一个在我国以往的劳动法学研究中并不存在的,而是由《劳动合同法》人为“制造”出来的并极富我国“本土”特色的问题。因此,本文在写作过程中,在涉及用工问题的核心内容方面,几乎没有什么现成的理论学说和立法例可供借鉴和参照,所有的阐述和论证更像是笔者一种信马由缰的“臆造”。以全文的注释为例,本文前半部分所引用的注释内容都是“”的,而非直接与主题相关的;而在笔者写作后半部分时,由于搜寻不到多少参考文献(能找到的主要是一些劳动合同法条文释义、解读之类的辅导读物),致使该部分内容的注释屈指可数,从学术规范要求来看似有瑕疵。不过,尽管存在着写作上的这些挑战和难度,笔者依然致力于对本文主题所可能涉及到的各种具体问题进行认真的开掘,从而使拙文仍具有较强的学理色彩。当然,囿于本人学识与能力,笔者目前所作的各种粗浅分析确乎只能被称为“初探”,文中诸多观点和看法尚缺乏充分缜密的论证和学理支撑。笔者祈望学界同仁能够在此问题上继续求索,建言献策,俾使我国劳动合同的订立制度日臻完善,以减少乃至避免执法中有可能出现的种种混乱现象。
注释:
作者简介:许建宇,浙江大学光华法学院副教授,硕士生导师,中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会社会法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会财税法学研究会理事,浙江省法学会劳动法学研究会副会长,主要从事劳动法学、经济法学研究。
[1]参见《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条的规定。
[2]有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状,可参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《劳动合同立法理论难点解析》,中国劳动社会保障出版社2008年版,第52—76页。
[3]董保华、陆胤:《论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则》,载董保华主编:《劳 动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第27页。
[4]Ian R.麦克尼尔:《新社会契约论》(修订版),雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第4页。
[5]同上注,第45页。
[6]董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第238页。
[7]在《劳动合同法》施行后,“事实劳动关系”还是否存在,这是一个有争议的问题。有人认为,本法“实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念”。参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。笔者认为,本法只是大大缩小了事实劳动关系的范围,但并未消弭所有的事实劳动关系现象。因不属本文研讨范围,此处不再展述。
[8]参见董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第218页。
[9]参见王全兴:《劳动法》(第二版),法律出版社2004年版,第126—127页。
[10]参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。
[11]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第24页。
[12]参见《北京市劳动合同规定》(2001年12月24日北京市人民政府令第91号公布)第9条第1款、《浙江省劳动合同办法》(2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布)第8条第1款的规定。
[13]A.E.奥斯特、L.夏莱特:《雇用合同》,王南译,中国对外翻译出版公司1995年版,第10—11页。
[14]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94页。
[15]黄程贯:《劳动法》(修订再版),台湾空中大学1997年印行版,第63页。
[16]参见吕琳:《论“劳动者”主体界定之标准》,《法商研究》2005年第3期,第34页;侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》,《云南大学学报(法学版)》2006年第1期,第73页。
[17]有关“有利原则”的相关论述,可参见许建宇:《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》,《法学》2006年第5期,第90—98页。
[18]参见·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第48页。
[19]德国劳动法上有“雇佣请求权”的概念和相关的制度设计,参见W?杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第41—43页。该书使用的这一概念与本文所谓“雇佣请求权”在含义、适用条件等方面并不完全相同,但可资参酌。
[20]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第23页。
[21]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第29页。
[22]有的学者显然也注意到了这一条款中存在的表述不准确的问题,指出劳动合同的成立与劳动合同的生效是不同的概念,两者并不等同。参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第41页。[23]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。
论文摘要：在作为特殊合同的劳动合同制度中引入、适用缔约过失责任理论具有必要性和可行性。但势动合同缔约过失责任制度与民商事合同的缔约过失责任制度相比，在适用主体、归责原则、行为的类型、赔偿范围和责任承担方式等方面有其特殊性。
一、引言
1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，提出了缔约过失理论，即在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人．是从合同外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生的合同关系也应包括往内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，而不是不发生任何效力，简言之，当事人因自己的过错致使合同不成立，或无效者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展，该理论一经提出，直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声，即英美法中虽没有缔约过失的概念，但也承认违反诚实信用义务构成过失。
缔约过失责任理论的本质，是为了保护信其合同有效成立的当事人，在因相对人的过错致使合同不成立，或无效时的利益。溯本追源，该理论是因应民商事合同制度的。那么，在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。
二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入
探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入．必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言，集中体现在为对劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护，因为，在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况；就可行性来讲，主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题，对必要性问题不做赘述。
(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性
合同在人类发展的长河中源远流长。在西方，劳动合同在其发展史上，大致分为两大时期，主要有四种观点。
第一个时期，即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达，大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺，劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中，该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同，尤其从劳动地位的取得来观察，其具有身份性更为明显，在理论上虽然雇主与劳动者地位平等，但与其将劳动力视为买卖商品，不如将劳动关系视为有身份上的从属关系，而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，宜将其视为租赁关系，而所谓租赁物即劳动力，当合同关系消灭后即须回复劳动力。
第二个时期，即资本主义时期，伴随商品生产的发达，劳动力已成为特殊商品，社会生活中的交换活动更为普遍。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“雇佣合同说”、“特种合同说”。在自由资本主义时期，受人文主义运动和资产阶级革命的熏陶及洗涤，在阐述个人和社会关系问题时资产阶级的理论思想家努力将个人从“无往而不在的枷锁”中解放出来，恢复人格的绝对平等。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格者之合同关系思想”，“劳动关系亦承其一贯理论，逐渐丧失其身份要素，遂成为两个人格者问劳务与报酬之交换关系，劳动成为纯债权关系”。“雇佣合同说”成为当时的主流学说，劳动关系被视纯债权关系，1896年的德国民法及1911年的瑞士债法均规定了同样的雇佣合同。唯有极具代表性的《法国民法典》固守、承袭了罗马法的“租赁合同说”，将雇佣关系称为“劳动力租赁”；19世纪末20世纪初历史步入垄断资本主义时期以来，出现了“特种合同说”，该说已成为目前的主流学说。“特种合同说”认为劳动合同系民法中所有典型合同以外的一种，已形成一种特种合同。依该说，劳动关系绝非简单的平等主体问的债权债务关系，一般的债的关系中没有身份因素在内，劳动者对劳动力的转让并非如一般商品的出卖人将独立于自身人格之外的商品交付而已，而是将与人格连带的劳动力供雇主支配。其劳动力支配与被支配，事实上同时产生人格的支配与被支配，其中的从属关系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是实现正义的手段，反而成为不正义的源泉。“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人说合同自由，完全是一种尖刻的讽刺。由于劳动关系的从属性和人身性而使其具有社会性因此劳动合同与完全私法性质的雇佣合同并不完全相同，劳动合同通过受集体合同、劳动基准法的制约，限制的是用人单位滥用合同自由，解决在缔约过程中看似正义而结果不正义的问题，对劳动者实行特殊的保护。与此同时，劳动合同虽受集体合同、劳动基准法的制约，但其私法性质仍极为明显，因为劳动合同仍然体现着在劳动基准和集体合同之上充分的合同自由的精神，劳动合同总体上属私法合同。也正因为如此，有观点认为劳动合同并非劳动法独立的体现，而是私法(民法)社会化的结果。从立法上看，亦然。例如，1971年修改的瑞士债法虽然用劳动合同制度将雇佣合同制度替代，但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分。
在新中国，围绕劳动合同性质主要有三种观点：“公法说”、“私法说”、“社会法说”。“公法说”是一种传统观点，产生于劳动法公布之前，是与计划经济相适应的，认为所有职工都与用人单位存在着劳动合同关系，“……如录用通知书、报到证明文件和任职文件，等等，这些有关参加工作的文件，即是属于劳动合同性质的文件，说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系……。”在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下(不承认私法的存在)，劳动关系的基本特征是劳动力实行行政安置，用工形式采取国家“统包统配”，劳动合同是被作为一种管理手段被普遍要求的，体现了我国劳动管理体制上行政化。这种观点强调劳动合同体现的隶属性，而忽略劳动合同应当存在的合意性。随着我国市场经济的发展，此观点已退出历史舞台。“私法说”基于合同的私法性质，强调当事人双方的合意性。认为劳动合同的自由性、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。在立法体例上，应以合同法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度，其基石是合同的平等、自愿原则，同时以社会正义观来匡正其不足。并进而认为在市场经济条件下，“劳动力作为一种商品，它的交换……应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”‘社会法说”基于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性，强调劳动合同的社会性。“劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。……在现代化大生产的条件下。劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。” ‘劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘合同自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”依照社会法的观点，劳动合同是公私法兼容的产物，但是，劳动合同的公法性和私法性哪个是矛盾的主要方面?从整体上来言，社会法学者承认私法性质占主导地位，理由有：一是社会利益就其本性而言，是一种个人利益；二是从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难截然划分，但总体而言，合同化、私法化是第一位的。
从上可见，无论是在西方还是在我国关于劳动合同的理论和实践上，不管是认为劳动合同是民法(私法)社会化的结果，或是认为劳动合同是劳动法(社会法)独立的体现，尽管古今中外众说纷纭，争议只是限于认识角度和浮于形式，从实质而言，各种观点都是承认劳动合同的私法主导性质的。
综上所述，综观劳动合同制度与民商事合同的制度，前者具有部分公法化的色彩，但从本质上来讲，仍然体现着在劳动基准和集体合同之上的充分的合同自由的精神，“劳动合同之成立原则与一般合同的缔结相同，……民法上有关合同成立生效之规定皆能适用”，不能否认民商事合同的一些基础理论和原理仍可以在劳动合同制度中适用。所以，一般合同的基础性的特征原理、发展趋势等皆适用劳动合同。那么缔约过失责任制度当然适用于劳动合同，而且它的适用更有利于扩大劳动者保护的范围，维护他们的正当利益，实现劳动法的宗旨和目的。
(二)从我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定看可行性
我国现行的民商事立法中对合同无效和被撤销的缔约过失责任、合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定，如《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条规定。尽管《合同法》所调整的是民商事合同关系，并不适用于劳动合同，但由于在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况。所以我国现行劳动立法，对缔约过失责任制度是有所规定的，尽管没有明确使用缔约过失责任这～概念且规定是非常不全面的。规定的不全面体现在：第一，只针对因用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷。第二，完全没有涉及在订立劳动合同过程中，由于用人单位或劳动者一方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的，有过错的一方应否承担赔偿责任问题。第三，对由于劳动者的原因订立无效劳动合同，进而对用人单位造成损害的，应否承担责任则没有．规定。这样就形成了实践中关于劳动合同责任的缺陷，对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护不全面，这自然有违劳动法的立法宗旨。但从总体上看，我国现行劳动立法对缔约过失责任制度是持肯定态度的，主要体现在《劳动法》第18条、第97条和原劳动部发布的若干规章以及如北京、上海、浙江、山东等地的地方立法中。《劳动法》第18条规定：“下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”第97条规定：“由于用人单位的原因订立无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。劳动部1995年发布的《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第(一)款、第(二)款规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的、由于用人单位原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的，用人单位应给予劳动者赔偿”。
《劳动法》第l8条、第97条和原劳动部发布的若干规章，特别是《劳动法》第97条的规定已经符合缔约过失责任的构成要件，可以将其看作劳动缔约过失责任的雏形，同时，近年地方立法劳动缔约过失责任的有益探索。基于上述理由，缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引人，应当是水到渠成，具有可行性的。
(三)从劳动合同缔约过失责任立法的成功经验看可行性
国外许多国家主张将缔约过失责任纳入劳动合同制度领域，并建立了相对比较完善的劳动缔约过失责任体系。德国认为劳动合同是私法上的合同，劳动合同是合同的一种，虽然劳动合同的订立，必须符合法律的强制性规定，但合同所约定的事项，仍属私法上的法律关系。“基于契约法之原理所发生缔约双方之’说明义务’与‘保护义务’在劳动契约中并无例外，因此双方在缔约过程所发生之缔约过失或无效契约信赖利_益之损害赔偿之请求权均有成立之可能。”英国在劳动立法上已实际采纳缔约过失责任制度。在涉及雇佣合同的默示条款时，上诉法院认为有两个主要因素应当考虑，一是该条款明显是双方当事人同意的，但在合同中没有规定；二是该条款对合同运作本身是需要的。这样，法院可以将该条款列入合同中，使它成为默示条款。雇员的责任：自愿地和乐意地工作；运用适当的技能和合理的谨慎；服从合法的命令；小心照顾雇主的财产；忠诚地为雇主服务。雇主的默示责任：不得克扣雇员的工资；与雇员合作以维持相互信任；合理地照顾雇员以保证其健康和安全；对某些特定的雇员雇主负有提供工作的责任；其他缴纳保险和代扣所得税等责任]。韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度。缔结劳动合同时劳动者有义务向使用者具体说明自身劳动力的质量，并让使用者适当地选择劳动力。虽然劳务合同交涉时尚不存在任何的劳动关系，但劳动者和使用者都有向对方如实告知和说明的义务。因劳动者的欺瞒行为使使用者误认为劳动者拥有缔结合同所需要的特定技能，从而引起的损失由劳动者负责。但劳动者赔偿的责任只限于受损的信赖利益(消极的合同利益)。使用者也拥有对有关劳动合同的重要事项进行告知和说明的义务。这说明告知义务从缔结合同开始之前就已存在，如违反该义务，由应基于合同缔结上的过失责任负责赔偿损失。上述国家劳动立法的成功经验，应积极吸纳到我国劳动合同的理论与实践之中。同时，上述国家劳动立法的成功之作，也证明了缔约过失责任理论在劳动合同制度中引人的可行性。
三、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的适用
上文论证缔约过失责任理论在劳动合同制度中引入的可行性时，只是从一般意义上说明缔约过失责任制度适用于劳动合同，并不意味可以将《合同法》中关于缔约过失贵任的相关规定完全照搬过来，劳动合同缔约过失责任有其特殊性，原因在于劳动合同毕竟不完全等同民商事合同，民商事合同是平等主体之间的法律关系，即双方地位平等，互负缔约过失责任。由于劳动关系的从属性和人身性，使得劳动合同双方当事人形式平等而实质上不平等。劳动法作为矫正这种不平等的社会法律规范，赋予劳动者享有较多的权利，从而达到保护弱者，实现社会利益的目的。因此，在缔约过失责任的适用上也应该体现这一精神，对劳动者和用人单位应该适用不同的规定，重点体现劳动缔约过失责任制度的特殊性。
(一)劳动缔约过失责任的主体、
用人单位和劳动者是劳动缔约过失责任的主体。缔约双方当事人承担的主要义务有：用人单位应诚实地发布招聘信息，如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果，尽最大努力节省应聘者的费用等等。劳动者应诚实地提供本人身份证、学历证书、工作简历、职称证书、技术等级证书、健康状况证明等。用人单位和劳动者应善意对待试用期，不得以谋取对方的技术成果或者窃取商业秘密为目的等等。
除了用人单位和劳动者之外，在特定情况下，与民商事合同不同的是，第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。劳动合同往往与第三方密切相关，如劳动者子女、配偶、父母。劳动合同的订立，通常涉及劳动者的子女的就学、配偶的工作、父母的赡养。如果由于用人单位的过错，使得劳动合同不能成立或无效，劳动者的子女、配偶、父母就可能成为受害者，也可能成为劳动缔约过失责任的主体。再以“就业协议”为例，“就业协议”是毕业生、用人单位和培养单位签订的确定学生工作意向、用人单位同意接收、培养单位负责委派的协议。“就业协议”并不是劳动合同，其性质更接近于劳动合同的“先合同义务”。一方当事人不履行“就业协议”，而使得相对方所受到的损失不是因为“就业协议”的损失，而是不能签订劳动合同的损失。所以，由于“就业协议”而产生的责任为劳动合同签订阶段的缔约过失责任，因此，培养单位作为第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。
(二)劳动缔约过失责任的归责原则
在劳动缔约过失责任中，不能完全适用传统的民商事合同缔约过失责任的归责原则，即过错责任原则。因为在一个具体的劳动合同争议中，由于劳动者的弱势地位，很难证明用人单位的过错。应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待。用人单位承担缔约过失责任的原则是过错推定原则，具体表现为：第一，免除劳动者对用人单位的过错所承担的举证责任。劳动者只须证明用人单位的行为与损害事实之间存在因果关系即可，无须证明用人单位主观上的过错；第二，实行举证责任倒置，由用人单位就自已没有过错承担举证责任，除非用人单位能够证明自己在缔约中完全没有过错或者劳动者的损失属自己责任或不可抗力，则应视为用人单位承担缔约过失责任。而对于劳动者来说，其承担缔约过失责任的原则仍然是过错责任原则，即用人单位要让劳动者承担缔约过失责任时，须证明劳动者主观上的过错，否则应视为劳动者无须承担缔约过失责任。
(三)劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式
劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式与民商事合同缔约过失责任虽然总体上一致，但并不完全相同。就劳动缔约过失责任的行为的类型的特殊性而言，民商事合同缔约过失责任是在合同订立过程中产生的，但一般的劳动合同都规定有试用期。(《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”)试用期是劳动合同所特有的一种合同状态，试用期内，由于双方劳动关系的不完全确定性，不宜将其视为劳动合同履行期。将其视为劳动合同订立阶段更能保护双方当事人利益。这就意味着，在试用期满前都相当于合同订立阶段，缔约过失责任适用这一阶段。就劳动合同缔约过失责任的赔偿范围的特殊性来讲，劳动者的弱势地位，决定了不宜让其承担“全额赔偿”的责任，而必须考虑与其工资收入相应的实际承受能力，承担“适当赔偿”责任，而对用人单位一方，应适用实际损害赔偿原则，特定情形下还应考虑适用“惩罚性赔偿”责任。就劳动合同缔约过失责任的赔偿方式的特殊性来说，由于劳动合同属于“继续性合同”以及劳动力一旦付出即无法回收的特征，因而不可能采取恢复原状权的保护，同时，与一般民商事缔约过失责任不同的是劳动缔约过失责任承担责任的方式还可能是行政责任和刑事责任。
一、引言
1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失:合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文,提出了缔约过失理论,即在合同订立过程中,一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失,应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人.是从合同外的消极义务范畴,进入合同上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的合同关系,正在发生的合同关系也应包括往内,否则,合同交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者,仅指不发生履行效力,而不是不发生任何效力,简言之,当事人因自己的过错致使合同不成立,或无效者,对信其合同有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展,该理论一经提出,直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声,即英美法中虽没有缔约过失的概念,但也承认违反诚实信用义务构成过失。
缔约过失责任理论的本质,是为了保护信其合同有效成立的当事人,在因相对人的过错致使合同不成立,或无效时的利益。溯本追源,该理论是因应民商事合同制度的。那么,在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。
二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入
探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言,集中体现在为对劳动合同双方当事人,即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护,因为,在劳动合同关系领域中,也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同,致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况;就可行性来讲,主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题,对必要性问题不做赘述。
(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性
合同在人类发展的长河中源远流长。在西方,劳动合同在其发展史上,大致分为两大时期,主要有四种观点。
第一个时期,即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达,大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺,劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期,关于劳动合同的性质,主要有两种观点:“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中,该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同,尤其从劳动地位的取得来观察,其具有身份性更为明显,在理论上虽然雇主与劳动者地位平等,但与其将劳动力视为买卖商品,不如将劳动关系视为有身份上的从属关系,而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当,宜将其视为租赁关系,而所谓租赁物即劳动力,当合同关系消灭后即须回复劳动力。
第二个时期,即资本主义时期,伴随商品生产的发达,劳动力已成为特殊商品,社会生活中的交换活动更为普遍。在这一时期,关于劳动合同的性质,主要有两种观点:“雇佣合同说”、“特种合同说”。在自由资本主义时期,受人文主义运动和资产阶级革命的熏陶及洗涤,在阐述个人和社会关系问题时资产阶级的理论思想家努力将个人从“无往而不在的枷锁”中解放出来,恢复人格的绝对平等。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格者之合同关系思想”,“劳动关系亦承其一贯理论,逐渐丧失其身份要素,遂成为两个人格者问劳务与报酬之交换关系,劳动成为纯债权关系”。“雇佣合同说”成为当时的主流学说,劳动关系被视纯债权关系,1896年的德国民法及1911年的瑞士债法均 规定了同样的雇佣合同。唯有极具代表性的《法国民法典》固守、承袭了罗马法的“租赁合同说”,将雇佣关系称为“劳动力租赁”;19世纪末20世纪初历史步入垄断资本主义时期以来,出现了“特种合同说”,该说已成为目前的主流学说。“特种合同说”认为劳动合同系民法中所有典型合同以外的一种,已形成一种特种合同。依该说,劳动关系绝非简单的平等主体问的债权债务关系,一般的债的关系中没有身份因素在内,劳动者对劳动力的转让并非如一般商品的出卖人将独立于自身人格之外的商品交付而已,而是将与人格连带的劳动力供雇主支配。其劳动力支配与被支配,事实上同时产生人格的支配与被支配,其中的从属关系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是实现正义的手段,反而成为不正义的源泉。“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人说合同自由,完全是一种尖刻的讽刺。由于劳动关系的从属性和人身性而使其具有社会性因此劳动合同与完全私法性质的雇佣合同并不完全相同,劳动合同通过受集体合同、劳动基准法的制约,限制的是用人单位滥用合同自由,解决在缔约过程中看似正义而结果不正义的问题,对劳动者实行特殊的保护。与此同时,劳动合同虽受集体合同、劳动基准法的制约,但其私法性质仍极为明显,因为劳动合同仍然体现着在劳动基准和集体合同之上充分的合同自由的精神,劳动合同总体上属私法合同。也正因为如此,有观点认为劳动合同并非劳动法独立的体现,而是私法(民法)社会化的结果。从立法上看,亦然。例如,1971年修改的瑞士债法虽然用劳动合同制度将雇佣合同制度替代,但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分。
在新中国,围绕劳动合同性质主要有三种观点:“公法说”、“私法说”、“社会法说”。“公法说”是一种传统观点,
产生于劳动法公布之前,是与计划经济相适应的,认为所有职工都与用人单位存在着劳动合同关系,“……如录用通知书、报到证明文件和任职文件,等等,这些有关参加工作的文件,即是属于劳动合同性质的文件,说明双方达成了协议,产生了劳动法律关系……。”在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下(不承认私法的存在),劳动关系的基本特征是劳动力实行行政安置,用工形式采取国家“统包统配”,劳动合同是被作为一种管理手段被普遍要求的,体现了我国劳动管理体制上行政化。这种观点强调劳动合同体现的隶属性,而忽略劳动合同应当存在的合意性。随着我国市场经济的发展,此观点已退出历史舞台。“私法说”基于合同的私法性质,强调当事人双方的合意性。认为劳动合同的自由性、协商性是第一位的,而国家干预是第二位的。在立法体例上,应以合同法为核心,辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度,其基石是合同的平等、自愿原则,同时以社会正义观来匡正其不足。并进而认为在市场经济条件下,“劳动力作为一种商品,它的交换……应当由我国统一《合同法》进行调整,并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”‘社会法说”基于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性,强调劳动合同的社会性。“劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上,对劳动者个人的劳动关系进行约定。……在现代化大生产的条件下。劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内,有权处置自己的权益。” ‘劳动合同已不是一种完全意义上的合同,而是一种在‘合同自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”依照社会法的观点,劳动合同是公私法兼容的产物,但是,劳动合同的公法性和私法性哪个是矛盾的主要方面?从整体上来言,社会法学者承认私法性质占主导地位,理由有:一是社会利益就其本性而言,是一种个人利益;二是从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看,劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融,有时很难截然划分,但总体而言,合同化、私法化是第一位的。 从上可见,无论是在西方还是在我国关于劳动合同的理论和实践上,不管是认为劳动合同是民法(私法)社会化的结果,或是认为劳动合同是劳动法(社会法)独立的体现,尽管古今中外众说纷纭,争议只是限于认识角度和浮于形式,从实质而言,各种观点都是承认劳动合同的私法主导性质的。
综上所述,综观劳动合同制度与民商事合同的制度,前者具有部分公法化的色彩,但从本质上来讲,仍然体现着在劳动基准和集体合同之上的充分的合同自由的精神,“劳动合同之成立原则与一般合同的缔结相同,……民法上有关合同成立生效之规定皆能适用”,不能否 认民商事合同的一些基础理论和原理仍可以在劳动合同制度中适用。所以,一般合同的基础性的特征原理、发展趋势等皆适用劳动合同。那么缔约过失责任制度当然适用于劳动合同,而且它的适用更有利于扩大劳动者保护的范围,维护他们的正当利益,实现劳动法的宗旨和目的。
(二)从我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定看可行性
我国现行的民商事立法中对合同无效和被撤销的缔约过失责任、合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定,如《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条规定。尽管《合同法》所调整的是民商事合同关系,并不适用于劳动合同,但由于在劳动合同关系领域中,也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同,致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况。所以我国现行劳动立法,对缔约过失责任制度是有所规定的,尽管没有明确使用缔约过失责任这~概念且规定是非常不全面的。规定的不全面体现在:第一,只针对因用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷。第二,完全没有涉及在订立劳动合同过程中,由于用人单位或劳动者一方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的,有过错的一方应否承担赔偿责任问题。第三,对由于劳动者的原因订立无效劳动合同,进而对用人单位造成损害的,应否承担责任则没有.规定。这样就形成了实践中关于劳动合同责任的缺陷,对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护不全面,这自然有违劳动法的立法宗旨。但从总体上看,我国现行劳动立法对缔约过失责任制度是持肯定态度的,主要体现在《劳动法》第18条、第97条和原劳动部的若干规章以及如北京、上海、浙江、山东等地的地方立法中。《劳动法》第18条规定:“下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。”第97条规定:“由于用人单位的原因订立无效合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。劳动部1995年的《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第(一)款、第(二)款规定:“用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的、由于用人单位原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的,用人单位应给予劳动者赔偿”。
《劳动法》第l8条、第97条和原劳动部的若干规章,特别是《劳动法》第97条的规定已经符合缔约过失责任的构成要件,可以将其看作劳动缔约过失责任的雏形,同时,近年地方立法劳动缔约过失责任的有益探索。基于上述理由,缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引人,应当是水到渠成,具有可行性的。 (三)从劳动合同缔约过失责任立法的成功经验看可行性
国外许多国家主张将缔约过失责任纳入劳动合同制度领域,并建立了相对比较完善的劳动缔约过失责任体系。德国认为劳动合同是私法上的合同,劳动合同是合同的一种,虽然劳动合同的订立,必须符合法律的强制性规定,但合同所约定的事项,仍属私法上的法律关系。“基于契约法之原理所发生缔约双方之’说明义务’与‘保护义务’在劳动契约中并无例外,因此双方在缔约过程所发生之缔约过失或无效契约信赖利_益之损害赔偿之请求权均有成立之可能。”英国在劳动立法上已实际采纳缔约过失责任制度。在涉及雇佣合同的默示条款时,上诉法院认为有两个主要因素应当考虑,一是该条款明显是双方当事人同意的,但在合同中没有规定;二是该条款对合同运作本身是需要的。这样,法院可以将该条款列入合同中,使它成为默示条款。雇员的责任:自愿地和乐意地工作;运用适当的技能和合理的谨慎;服从合法的命令;小心照顾雇主的财产;忠诚地为雇主服务。雇主的默示责任:不得克扣雇员的工资;与雇员合作以维持相互信任;合理地照顾雇员以保证其健康和安全;对某些特定的雇员雇主负有提供工作的责任;其他缴纳保险和代扣所得税等责任]。韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度。缔结劳动合同时劳动者有义务向使用者具体说明自身劳动力的质量,并让使用者适当地选择劳动力。虽然劳务合同交涉时尚不存在任何的劳动关系,但劳动者和使用者都有向对方如实告知和说明的义务。因劳动者的欺瞒行为使使用者误认为劳动者拥有缔
结合同所需要的特定技能,从而引起的损失由劳动者负责。但劳动者赔偿的责任只限于受损的信赖利益(消极的合同利益)。使用者也拥有对有 关劳动合同的重要事项进行告知和说明的义务。这说明告知义务从缔结合同开始之前就已存在,如违反该义务,由应基于合同缔结上的过失责任负责赔偿损失。上述国家劳动立法的成功经验,应积极吸纳到我国劳动合同的理论与实践之中。同时,上述国家劳动立法的成功之作,也证明了缔约过失责任理论在劳动合同制度中引人的可行性。 三、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的适用
上文论证缔约过失责任理论在劳动合同制度中引入的可行性时,只是从一般意义上说明缔约过失责任制度适用于劳动合同,并不意味可以将《合同法》中关于缔约过失贵任的相关规定完全照搬过来,劳动合同缔约过失责任有其特殊性,原因在于劳动合同毕竟不完全等同民商事合同,民商事合同是平等主体之间的法律关系,即双方地位平等,互负缔约过失责任。由于劳动关系的从属性和人身性,使得劳动合同双方当事人形式平等而实质上不平等。劳动法作为矫正这种不平等的社会法律规范,赋予劳动者享有较多的权利,从而达到保护弱者,实现社会利益的目的。因此,在缔约过失责任的适用上也应该体现这一精神,对劳动者和用人单位应该适用不同的规定,重点体现劳动缔约过失责任制度的特殊性。
(一)劳动缔约过失责任的主体、
用人单位和劳动者是劳动缔约过失责任的主体。缔约双方当事人承担的主要义务有:用人单位应诚实地招聘信息,如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果,尽最大努力节省应聘者的费用等等。劳动者应诚实地提供本人身份证、学历证书、工作简历、职称证书、技术等级证书、健康状况证明等。用人单位和劳动者应善意对待试用期,不得以谋取对方的技术成果或者窃取商业秘密为目的等等。
除了用人单位和劳动者之外,在特定情况下,与民商事合同不同的是,第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。劳动合同往往与第三方密切相关,如劳动者子女、配偶、父母。劳动合同的订立,通常涉及劳动者的子女的就学、配偶的工作、父母的赡养。如果由于用人单位的过错,使得劳动合同不能成立或无效,劳动者的子女、配偶、父母就可能成为受害者,也可能成为劳动缔约过失责任的主体。再以“就业协议”为例,“就业协议”是毕业生、用人单位和培养单位签订的确定学生工作意向、用人单位同意接收、培养单位负责委派的协议。“就业协议”并不是劳动合同,其性质更接近于劳动合同的“先合同义务”。一方当事人不履行“就业协议”,而使得相对方所受到的损失不是因为“就业协议”的损失,而是不能签订劳动合同的损失。所以,由于“就业协议”而产生的责任为劳动合同签订阶段的缔约过失责任,因此,培养单位作为第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。
(二)劳动缔约过失责任的归责原则
在劳动缔约过失责任中,不能完全适用传统的民商事合同缔约过失责任的归责原则,即过错责任原则。因为在一个具体的劳动合同争议中,由于劳动者的弱势地位,很难证明用人单位的过错。应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待。用人单位承担缔约过失责任的原则是过错推定原则,具体表现为:第一,免除劳动者对用人单位的过错所承担的举证责任。劳动者只须证明用人单位的行为与损害事实之间存在因果关系即可,无须证明用人单位主观上的过错;第二,实行举证责任倒置,由用人单位就自已没有过错承担举证责任,除非用人单位能够证明自己在缔约中完全没有过错或者劳动者的损失属自己责任或不可抗力,则应视为用人单位承担缔约过失责任。而对于劳动者来说,其承担缔约过失责任的原则仍然是过错责任原则,即用人单位要让劳动者承担缔约过失责任时,须证明劳动者主观上的过错,否则应视为劳动者无须承担缔约过失责任。
(三)劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式
劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式与民商事合同缔约过失责任虽然总体上一致,但并不完全相同。就劳动缔约过失责任的行为的类型的特殊性而言,民商事合同缔约过失责任是在合同订立过程中产生的,但一般的劳动合同都规定有试用期。(《劳动法》第21条规定:“劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。”)试用期是劳动合同所特有的一种合同状态,试用期内,由于双方劳动关系的不完全确定性,不宜将其视为劳动合同履行期。将其视为劳动合同订立阶段更能保护双方当事人利益。这就意味着,在试用期满前都相当于合同订立 阶段,缔约过失责任适用这一阶段。就劳动合同缔约过失责任的赔偿范围的特殊性来讲,劳动者的弱势地位,决定了不宜让其承担“全额赔偿”的责任,而必须考虑与其工资收入相应的实际承受能力,承担“适当赔偿”责任,而对用人单位一方,应适用实际损害赔偿原则,特定情形下还应考虑适用“惩罚性赔偿”责任。就劳动合同缔约过失责任的赔偿方式的特殊性来说,由于劳动合同属于“继续性合同”以及劳动力一旦付出即无法回收的特征,因而不可能采取恢复原状权的保护,同时,与一般民商事缔约过失责任不同的是劳动缔约过失责任承担责任的方式还可能是行政责任和刑事责任。
