有趣的是，后面的这些联想并不是指IBM的产品或服务，而是指公司的员工和公司的文化。IBM或许在这一方面是独一无二的，那就是，公司的文化和公司所制造和销售的产品一样的出名。即便是今天，如果你听到或者一想到“IBM”，你也会很快地联想到IBM的员工和企业类型(希望是积极的方面！)，而不是它的电脑或者软件。
我已经在3个不同类型的公司中担任高级经理超过2 5年了—而且我在此之前，我还做过多年的公司发展顾问工作。直到我加盟IBM之前，我或许都会告诉你说，公司文化只是公司成立和成功的几个重要的因素之一—其他的因素还有愿景、战略、营销以及财务等等；我或许还会将对我的公司起作用的企业文化划分为积极的和消极的两个方面(“积极”和“消极”都是从它是否能够推动企业在市场中获得成功的角度来说的)；而且，我或许还会告诉你，我可以影响或者改变公司文化发挥作用的方式。
这些加盟IBM以前的想法都是正确的，但是，在IBM公司，它们就都不是正确的了。
在IBM任职10年间，我发现，公司文化并不仅仅是游戏的一个方面—它就是游戏本身！从根本上说，一个组织不过就是其员工所创造出来的价值的集合体。远景、战略、营销以及财务管理—实际上是所有的管理系统，都既有好的一面也有坏的一面。可是，如果没有这些因素(这些组织身上的DNA )，那么所有的组织—无论是商业、政府、教育、医疗保健，还是任何其他的人类活动领域，都不可能取得长久的成功！
你或许和我一样也发现了多数的公司都在用相同的语言谈论着它们的公司文化—杰出的客户服务、追求卓越、团队合作、为股东赢利、为公司的行为负责以及正直和诚恳等。但这些价值观并不一定都在所有这些公司中转化成了相同的行为方式—员工是如何真正地去做他们的工作的、员工之间是如何实现交往和互动的以及他们的动机是什么等。这其中的原因就是，就像民族文化一样，多数真正重要的规章并未被写得到处都是。
而且，你也可以很快发现—有时候可能就在几个小时之内就可以发现，什么是公司文化所鼓励的或反对的、什么又是公司文化所奖励的或惩罚的。你也可以很快发现，某种公司文化奖励个人进取呢？还是奖励团队合作？或者，某种公司文化是看重承担风险的精神呢？还是更看重在公司中形成一种默契？
关于文化是如何在大型组织机构中形成和演化的这一问题，我有这样的一个看法：成功的组织机构几乎总是会建立这样一种文化氛围，即该组织文化能够强化使组织更加强大的那些因素的作用。当环境发生变化时，组织文化将很难发生变化。实际上，这个时候，组织文化就会成为组织转型和改变自己的适应能力的巨大障碍。
当一家公司是由一个极富远见的领导人建立的时候，情况尤其如此。公司最初的文化通常都是由它的创办人的思想状态所决定的—即这个人的价值观、信仰、喜好以及习性等。据说，所有的
组织机构都只不过是某个人的影子的延伸。在IBM，这个人就是老托马斯?J?沃森。
基本信仰
老沃森的影子可以在IBM的所有方面得到体现，并几乎已经成为IBM的部分DNA—从家长制管理到严格的股票期权计划、从公司聚会中不允许喝酒制度到主张雇员是已婚人士制度。
作为一名白手起家的企业家，沃森的个人经历给公司带来的是一种自尊、努力以及合乎商业道德规范的行为的公司文化。甚至在许多政府呼吁用工平等、晋升平等以及工资待遇平等之前很长一段时间里，IBM就已经连续数10年在这些方面成为行业中的领导者。正直感和责任感在IBM中所占的统治地位，是我在其他任何一家公司中所见不到的。IBM的员工都很忠诚—他们忠诚于他们的公司，也忠诚于他们公司的所作所为。
而且，IBM的公司文化还有更为显见的和更知名的(而且在现代人的眼里，也几乎是老套的)符号象征—从公开的庆功仪式、公司歌到着装规范。IBM几乎把公司的概念首次演变成了一个几乎包括员工生活的所有方面的地方，而且，它也以同样的方式来看待它的客户。
当然，有点常识的公司及其领导人都知道，一个组织机构应该比任何一个人或者任何一个领导小组存活的时间更长。沃森也意识到了这个问题，而且他有意识地和系统地把那些在他任职期间曾经使IBM获得成功的价值观制度化。他把这些价值观总结成他所谓的“基本信仰”：
?精益求精。
?高品质的客户服务。
?尊重个人。
将这些信仰制度化，并不仅仅是在所有的办公室中贴满标语就可以了(尽管这些标语确实到处都是)。信仰还要反映在公司的工资待遇和福利制度、管理制度、员工的教育和培训计划、营销以及客户支持之中。它们应该是公司的基本宗旨—而且极少有公司能够如此深入广泛地贯彻这些宗旨。
在很长一段时间里，这些宗旨在IBM都很管用。公司越是走向成功，就越是希望整理自己成功的原因—而且这也是一件好事。它会带来有组织性的学习、有效地传播知识以及对“我们是如何做的”有清晰的认识。尽管随着世界的变化，这些规则、指南以及风俗习惯会不可避免地要与现实之间失去联系。
一个典型的例证就是IBM的员工着装规范。整个商界都知道，IBM的销售人员—或者更确切地说是IBM的所有员工，都要穿着非常正规的职业套装。这项制度是汤姆?沃森在一次公司高层经理会议上宣布的—可以猜想，沃森要求公司的所有高层经理都要穿着黑色正装和白色衬衫！换句话说，沃森所要发出的信息就是：尊重你们的客户，并着装整齐。
然而，随着时间的流逝，客户已经改变了他们在工作时的着装，而且很少有技术型的买家会在公司中出现时身穿白衬衫和蓝色套装。然而，沃森所发出的与客户相关的信息却被遗忘了，着装规范却一直持续下去。当我于1995年废除了IBM的着装规范时，还曾经引起了媒体的轩然大波。有人认为这一举措具有很大的预示性。实际上，这是我做的最为简单的一个决策之一—或者说，这根本就不能叫做一个“决策”。我们并没有用一种着装规范去替换另一种着装规范，我只是回到了沃森先生当初想传达的意图中去，并做出
这样的决定：根据时间和场合以及你要会见的人(客户、政府领导人或者只是你在实验室中的同事)来决定你的着装。
这些影响公司价值观和行为方式的经过编纂的和临终遗言式的公司宗旨，对于那些成功的公司来说，尤其是一个问题—而且经常是会带来灾难性后果的问题。我想，许多过去在艰难时刻栽了跟斗的成功公司—包括IBM、西尔斯公司、通用汽车公司、柯达公司以及施乐公司等等，或许都十分清楚地看到了公司所面临的环境的变化；他们或许也知道并说出了变革的需要，甚至还为此制定了战略。我想，最糟糕的可能就是，他们无力改变那些在一个截然不同的时代所建立的高度制度化的和复杂的公司文化。
就说“高品质的客户服务”这个信仰吧。在IBM对行业具有绝对领导权的时代，“高品质的客户服务”这种公司和顾客之间的双边互动关系变成了单边的关系，也就是说，那时的IBM的“客户服务”实际上指的就是，“在客户需要的前提下，用我们的机器服务”；而并非真正地去关注行业的变化—以及恰当地引导客户拓展他们的思维(这就像IBM在S/360发布期间所做的那些有名的事情一样)。我们基本上是在这样的一个假想中开展业务工作，这个假想就是：仿佛客户所需要的东西很久以前就已经安排好了，我们现在的工作就是继续向前把客户带到我们的下一个系统那里，而无论该系统什么时候才能研制出来。客户服务于是也就变成了烦琐的后勤行为—就像已经丧失激情很久的婚姻中的故做姿态一样，只不过是装装样子罢了。
或许这其中最有力—也是最有影响的信仰就是“尊重个人”。我来到IBM以后，脚下所踩的都是最为神圣的土地，所以，我必须每一步都要小心谨慎。现如今，“尊重个人”可是铁杆忠诚的战斗口号—也是IBM员工们自称的“名副其实的IBM人”的战斗口号。
但是我不得不说，对于一家公司外部的人来说，“尊重个人”已经演化成了沃森当初并没有想到的一些含义，即首先它培育了一种理所应得的津贴式文化氛围，在这种文化氛围中，“个人”不需要做任何事就可以获得尊重—他仅仅因为受聘为公司工作，所以就可以想当然地获得丰厚的福利和终生的工作职位。
或者这只是我对于这一文化的初步印象，后来，我逐渐感觉到问题的真正所在并不是员工们觉得他们就是有这样的资格。他们只是已经习惯于经济衰退、价格战以及技术变革等现象，对于这些变故他们已经拥有了处世不惊的免疫能力。而且，对于他们中的大多数人甚至并没有意识到这种自给自足的和封闭的系统同时也是对他们不利的东西。例如，我惊奇地发现，与竞争对手公司以及行业平均水平相比，IBM员工的工资差距非常悬殊—尤其是在非常重要的技术和销售职业人员中。我们的最优秀的员工所得到的工资报酬与他们的工作并不成比例。
言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。
二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。
三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题
总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。
在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思索
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审阅公司法人的言论自由新问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探索以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参和程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何熟悉，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设摘要：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由新问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面新问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参和到共同体治理中的倾向。这就带来了一个新问题摘要：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其和市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋向却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？假如是，那是否最后将会造成资本，非凡是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时的基础是否依然存在呢？这些都是我们在探究公司法人的言论自由新问题时所不得不面对的新问题。
虽然公司法人的言论自由新问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一新问题和市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一新问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由探究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由新问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
摘要：随着女性经济的到来，董事会性别均衡化具有重要现实意义。女性参与公司治理的现状表明，女性董事在董事会及各下设委员会所占比例过低。在此基础上，本文基于相关调查数据及访谈信息分析了女性董事对于董事会过程及董事会职能改进的作用和意义，以及董事会中女性董事的人数对于女性董事充分发挥自身作用的影响。
关键词：女性董事 公司治理 董事会
一、女性参与公司治理的时代背景
随着女性的消费能力及女性在价值创造中的贡献不断增长，女性经济时代已经到来。从全球范围内看，女性的年消费支出大约为20万亿，并且预计在5年内达到28万亿，而女性13万亿的年收入同期内会增长到18万亿。相关调查研究结果显示，女性在市场及职场中的贡献仍被低估。目前，她们的消费需求仍没有得到满足。针对女性消费群体的商品和服务的营销方式大部分是过时的或仍留有对女性传统的刻板印象。
女性是未来市场潜在的获利来源，因此，如果公司试图在女性经济中取胜，则需要了解并满足女性消费者的需求。
二、女性参与公司治理现状
李维安(2000)认为，狭义的公司治理，是指所有者(主要是股东)对经营者的一种监督与制衡机制。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理;而广义的公司治理则是通过一套包括正式或非正式的内部或外部的制度或机制来协调公司与所有利益相关者(股东、债权人、供应者、雇员、政府、社区)之间的利益关系。从上述概念界定中可以发现，董事会和管理层组成能够影响公司决策，进而决定公司内部治理的效果。本文将从董事会和高级管理者团队的性别比例角度分析女性参与公司治理的现状。
在我国自2002年独立董事制度正式确定，上市公司董事会中独立董事人数逐年上升，2002年平均2.28人，2008年这一数值已上升到3.53人。同时，女性在高级管理者团队中的比例也有逐年上升的趋势，但是，女性所占比例历年来均不超过15%，仍然停留在一个较低的水平。
三、女性董事对公司治理的作用
(一)女性董事对董事会治理及公司声誉的积极影响
女性在董事会中的作用可以概括为以下几点：
第一、女性董事对董事会决策职能的积极作用。首先，女性董事的存在为董事会决策讨论提供了不同知识、信息及观点。由于两性在兴趣爱好方面的差异，女性与男性在一些特定领域方面的知识和信息积累会有所不同，这些差异使女性董事的存在能够丰富董事会议案讨论的内容。实践中，一些上市公司的CEO，公司董事会秘书及女性董事都一致认同女性董事对于扩充董事会讨论内容的积极作用。女性会基于她们作为企业家、经理、或是消费者独特的经验提出供董事会思考的一系列新问题。例如，Kramer, Konrad, and Erkutd(2006，下文简称KKE)调查结果显示，37位女性董事中的24位以及12位CEO中的7位都分别提到了女性董事能够提出不同的问题。
其次，观点多样化对于董事会讨论具有重要意义。产生多样化的来源包括性别、兴趣、职业及社会地位等特征。女性在这些方面常常与男性存在一定差异，因此，观点自然也会与男性有所不同。KKE(2006)调查中一位被访的男性CEO提出了对女性董事能够促进董事会观点多元化的支持观点：“我和我所在的公司非常重视多元化。我们有2位董事会成员来自其他国家，并且有2位女性董事。董事背景和性别的多元化是观点多样化的来源。”该男士还认为，董事会决策应该代表公司所依存的世界，由于客户来自不同的环境，以不同的方式进行思考和生活。因此，考虑到公司客户群体特征的多元化，董事会会议上的讨论及决策需要存在不同观点，代表不同的群体。这就是董事会成员多元化的作用。
再次，女性董事能够运用自身特征并使用她们特有的人际关系技巧积极的影响董事会过程(board process)。女性董事的人际沟通技巧对董事会过程是有积极作用的。女性比男性更容易开放性的听取其他发言者的意见。由于生理差异，女性会更敏感、更体贴，会注意到其他人被尊重和关注的需要，她们也更热衷于寻找使多方都满意的复杂问题的解决方案。女性也能提高董事会讨论的清晰度。她们的存在使男性董事更清楚的阐述自己观点，从这种意义上看，董事会交流更顺畅也更可能促使董事会达成更好的决策。
第二、对于董事会监督职能的影响。由于女性能够代表公司利益相关者的利益，因此，能够改进董事会的监督职能。实践表明，女性董事能够提出与公司利益相关者相关的问题。里查德-埃伯施特恩教授所率领的耶路撒冷大学科研小组的研究发现，女性较之男性更大公无私，同时，女性体内的无私基因较男性多，这些证据表明，无论是从职业角色还是从社会角色来看，女性给予别人的关怀都多于男性。 因此，女性董事更可能会促使董事会讨论与企业利益相关者的利益相关的问题。她们更倾向于提出一些企业员工及顾客所关注的问题，或是提出一些会影响公司声誉或者公司所处社区的问题，如健康、安全和环保等问题。在社会竞争日益激烈的今天，无视或忽视利益相关者的决策不利于企业的长期发展。因此，代表利益相关者对公司可持续发展具有重要意义，从这个角度看，女性董事对董事监督职能的积极影响具有现实意义。
第三、提高公司声誉并为公司树立一个良好形象。女性董事的加入可以对公司现有女性员工和潜在员工提供了榜样并产生良好的激励，即，她们有可能通过努力工作实现个人职业生涯的成功。女性董事的存在也表明公司在选择人才方面没有性别歧视和偏见，而如果董事会中没有女性董事，则很难证明公司的开放性。因此，女性董事的存在能向公众和求职者发出公司接纳多样化来源的员工和管理者的信号。
(二)女性在董事会中的人数对其作用发挥的影响
【论文关键词】公司司法解散 理论基础 法的基本价值 论文论文摘要：2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》，这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种股东权利的救济制度。体现了司法权力对套司解散的介入。本文从法理学、民法以及公司法等多个角度，论述了公司司法解散制度设立的理论基础。 公司解散是指已经成立的公司因发生公司章程规定的事由、股东会决议或法律规定的除破产外的事由而停止经营活动，并进行清算的状态和步骤。其中公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东的请求而强制解散公司叫做公司司法解散。 任何一项法律制度的设计，都必须有坚实的理论基础做铺垫，公司司法解散制度也不例外。以下将从法理学、民法以及公司法等多个角度论述公司司法解散制度设立的理论基础。 一、公司司法解散的法理学基础——法的基本价值 (一)正义的理念 “正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是或应当是实现正义的手段，法律最重要的价值在于实现正义。企业是现代市场经济社会的细胞，而公司又是企业最基本的组织形式，公司法作为规范公司设立和组织的法律规范，理应体现法的正义理念，并通过具体的制度设计实现法的正义价值。 正义是一个具体的、历史的范畴，法所促成实现的正义在不同的社会有不同的内容，对人们来说正义是相对的概念。但是，正义也有着一致的、共同的内容，即有一条不可逾越的底线——正义理念，这条理念不允许为了某些人的更大利益而损害少数人的利益，剥夺少数人的权利。资本多数决是公司法的基本原则，大股东由于出资多而比小股东承担了更多的责任和风险，于是理应取得对公司的控制权，参与公司的经营决策。这符合权利与义务相一致的原则。但是，正义的法律理念不允许大股东恣意妄为，滥用资本多数决原则，漠视、限制甚至剥夺中小股东的权利。当大股东利用持股优势，从自身利益出发，利用公司财产，并将公司变成一个空壳时，公司就会成为大股东谋取私利的工具。于是，出于对正义理念的追求，公司法赋予了中小股东司法解散请求权。 (二)安全的理念 安全包括个人安全和社会安全，是社会主体得以享受其他价值(如生命、财产、自由、平等等价值)的一个重要条件，它本身也具有重要的价值。霍布斯(Hobbes)甚至把安全的价值提到至上的高度，他认为：“人的安全乃是至高无上的法律”，并把自由与平等置于从属地位。他相信如果人的财产、生命、自由都笼罩在侵害、灾难的陷阱中，那么任何美好的东西对人类都将失去价值，因此人类自创设法律之日起，就在寻求法律上的价值与功能。 法律本身是社会秩序与权利的稳定器，它对于失控的权力而言是一种抑制器，安全在法律中有着重要的地位和作用。安全也是制定公司法的重要理念之一，维护公司、股东、债权人以及其他相关主体的财产安全是公司法的立法宗旨。营利性是公司的重要特征，是公司区别于机关法人、事业单位法人和社会团体法人的根本标志，股东投资设立公司的目的是想通过公司这种经济组织形式获取收益。在公司的经营管理出现严重困难等特殊情况下，不仅股东获利的目的不能实现，股东的投资也可能丧失殆尽，此时股东的财产将不再具有安全保障。因此，当公司的经营管理发生严重困难，威胁到股东的合法权益时，股东特别是中小股东拥有的司法解散请求权可以解散公司，保护自身权益，确保自身财产安全，这是符合安全的法律价值理念。 二、公司司法解散的民法理论基础 (一)代理理论 代理是指代理人依据代理权，为委托人处理事务并由委托人承担该行为法律后果的制度。代理制度具有重要意义，首先它扩大了民事主体的活动范围。委托人由于时间、精力、专业技能等方面的不足，许多事情难以事必躬亲，但又必须实现自已的利益，这就需要委托他人代为处理。因此，代理使委托人的能力得以延伸。正如波洛克所指出的：“代理制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。”代理制度还可以补充某些民事主体行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力 人不能或者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而代理能使这类民事主体的行为能力得以补充。代理问题的难点在于激励代理人为了被代理人的利益而行事，而非为了谋求代理人自身的利益而行事。因此，代理人必须按照诚实信用原则从事代理行为，努力尽到勤勉和谨慎的义务，充分维护被代理人的利益。 商事公司中会产生三大代理问题，其中一类代理问题涉及公司的控制股东与小股东或者非控制股东之间的利益冲突。其中的非控制股东是被代理人，而控制股东就是代理人。这类问题的难点是确保前者免遭后者的盘剥，法律在降低代理成本方面发挥了很大作用。明显的例证是改善代理人信息披露、方便被代理人对不诚实或者疏忽大意的代理人提起民事诉讼的规则和程序。大股东滥用资本多数决原则和持股优势，恶意压迫中小股东、侵害中小股东权益的行为是违背诚实信用原则的，属于代理成本问题。 司法解散制度的建立使大股东有所顾忌，督促大股东依据诚实信用原则行使权利，否则利益受到侵害的中小股东可能提起公司解散诉讼。从这种意义上说，公司司法解散制度是基于大股东与中小股东间的代理问题产生的，其功能在于促使大股东对中小股东履行诚信义务，从而降低代理成本。当大股东滥用权力的局面无法收拾，中小股东的合法权益将受到严重损害时，中小股东可以通过司法解散制度解除代理关系，摆脱受大股东欺凌的境地。 (二)权利救济理论 法谚云：“有权利就必然有侵犯，有侵犯就必然有救济。”如果权利受到侵害而不能得到充分、及时的救济，那将是一句空话。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受到法律保护。任何组织和个人不得侵犯。” 股权是股东与公司相互联系的纽带。我国新《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”股权可以定义为股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。关于股权的性质主要有债权说、物权说(所有权说)、社员权说和股东地位说等不同的观点，其中最为典型的是债权说和物权说(所有权说)的观点。但是民事权利是开放和发展的，随着社会的发展将会产生许多新型的民事权利，股权即是其中一种。股权源于公司制度，而公司是近代才产生的，特别是有限责任公司和股份有限公司的大规模兴起也就一百多年时间。股权的产生要比物权、债权晚得多，而内容比物权和债权更为丰富和复杂。可以简单地用物权或者债权来给股权定性，将股权定性为一种新型的、独立的综合性财产权利。 股权作为一种财产权应受法律保护，当股权受到侵害时，股东有权通过各种救济方式维护自身权利。通常而言，对于侵权的救济，其救济力度与途径以损害不再发生为标准。基于此，当权益受到损失的股东在其他救济手段不利时，应有权以请求人民法院解散公司作为最后的救济手段。司法是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。公司法上的诉讼，绝大多数是因内部关系发生的。无论是股东对公司之诉。还是股东与股东之诉；无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属于典型的内部关系引起的诉讼，司法机关不能因其属于内部关系而拒绝受理。 三、公司司法解散的公司法理论基础 (一)公司契约理论 关于公司本质的理解，法经济学家提出了自己的特殊见解，即所谓的公司“契约关系”理论。该理论认为公司是各种要素的集合，朝着共同的生产或者服务目标而努力。“就像国会不过是一帮独立的政治家和工作人员构成的集合概念”，公司的集合因素包括雇员、管理者、股东、债权人(包括长期客户、债券持有人，甚至包括企业侵权的债权人)，他们自愿结合起来自行安排各种交易，他们共同受到一种复杂的契约关系链条的拘束。雇员和管理者提供劳动资本，股东提供股权资本，债权人提供债权资本，共同承担损失风险，监督公司的管理执行。 经济分析法学把公司视为一个“合同柬”，即公司本身是一个合同关系的网络，国家颁布的公司法则是一些备用条款，可以由当事人各方以协议形式加以修改。“按照公司契约理论，股东订立公司章程成立公司或公司成立后加入公司，都可以认为股东与股东之间存在契约关系，是股东之间出于自愿参与公司事务，并在互利基础上相互活动。既然公司是一个“合同柬”，是股东之间在协商一 致的基础上订立的合同，就应当贯彻合同自由原则。尽管合同自由原则的内容十分丰富，表现形式也多种多样，但不可否认的是，解除自由是合同自由的一个重要方面。当事人在订立合同后，一方当事人不履行或不完全履行合同义务致使另一方当事人的合同目的不能实现，该非违约方可以解除合同。 同理，在公司法中，根据英美传统的期待利益理论得出，股东都享有期待权，有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性。如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化。股东的期待就会落空，因此异议的股东就有权退出。”当大股东恶意压迫中小股东或出现公司僵局等异常情形，公司经营管理发生严重困难致使股东设立公司的目的无法实现时，新《公司法》规定了公司司法解散制度，赋予中小股东请求法院判决公司解散的权利，这是公司“契约关系”理论的应有之义。 (二)公司制度的价值 作为市场经济的产物，公司制度是推动市场经济进步的原动力。正因为如此，有人认为公司制的创设对社会经济发展的巨大贡献，不亚于蒸汽机的发明和工业革命爆发。马克思在《资本论》中也给予了高度评价：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬间就把这种事完成了。”“现代公司制度认为，公司既是利润创造体。又是利益维系体，同时还要兼顾维系于其他的利害关系人的利益，这其中包括公司员工利益、公司债权人利益、消费者利益、中小竞争者利益、社区利益、环境利益及整个社会公共利益。因此，公司在实现其自身价值时，也应承担一定的社会责任。当出现公司僵局，股东受到不公正欺压、公司被滥用或浪费、公司经营状况恶化等情况，导致公司不能承担社会责任的时候，应当准许股东请求解散公司。公司作为市场经济的细胞，当其出现病变，不能救治，不能再生存于市场经济社会时，应当允许其灭亡。确定股东设立公司和解散公司的自由，公司才可得以不断繁荣发展，才能鼓励投资，真正发挥公司制度的内在价值
1)企业文化建设指导企业的发展方向和战略变化，树立良好的企业形象。企业的发展方向和发展目标是企业在成立之初都会考虑的问题。随着时事的紧张或宽松，市场的开放或收缩以及政策的支持或约束，企业随时都要改变战略方针。这种改变不是背离初衷，也不是随心所欲的，而是遵照原来的目标调整现在运营方式。这是企业在理论高度上的战略指导。电力公司的“节能，环保，高效”要求在它文化的建设上得到引领和支撑，坚持可持续发展。很多企业都将企业文化从属于企业战略，但其实企业文化应该高于企业战略，它是企业战略理论的理论。类似于哲学与一般理论的区别。另外，企业文化也会因为缺乏企业战略的导航而偏离企业的目标，甚至导致文化发展的滞后，从而影响到企业的可持续性。所以两者是互相促进互相影响的。
2)企业文化建设促进员工团结和努力，提高客户忠诚度。企业的活力来自于员工的创新能力，企业的凝聚力则来自于员工的团结和友爱。只有当人类有共同的文化熏陶和价值追求时，他们才会相互勉励，相互竞争，为同一个目标而奋斗。这种精神力量是对他们潜移默化的改造，包括他们的一言一行，精神状态和做事风格;优秀的企业文化会让员工站在企业这边，将自我形象与企业形象融为一体，在企业出现困难时不会轻易离去，真正将企业作为自己的安身立命之所，树立优良的职工道德规范，并且团结一心将企业发展壮大作为自己分内的事。
3)企业文化建设帮助客户了解产品，促进合作。对于属于国有企业的电力公司来说，在电能的生产，运输，配送中，都会面临广大的百姓和企业用户。关系到生活和工作的方方面面。如果可以将电力公司建设为“以客户为中心“，并通过企业员工的服装、行为、态度以及企业的LOGO(标识)具体地表现出来。那么企业的优劣就很容易区分了。
2企业文化与管理模式
我国公司法起步相对较晚，在2005年《公司法》以前，虽然在司法实践中对公司法人格否认制度有具体的运用，而且国务院和相应司法解释也对此制度有所体现，但是我国公司法中并没有对此制度做相应的规定。随着社会主义市场经济的发展出现了这样或那样的问题，如：“公司财产不独立、人格混同”“抽逃出资”、“过度控制”等规律性公司问题。侵犯了债权人的合法权益，扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否认制度的理论与实践基础上，结合我国的国情基本国情，学习国外先进的公司法人人格否认制度，在新《公司法》中对公司法人格否认制度做了相关的规定，来解决公司法人制度中存在的相关问题。我国在2005年《公司法》中引入了法人人格否认制度，是世界上最先用立法确立公司法人人格否认制度的国家，在世界公司法领域产生了深远的影响。根据我国《公司法》第20条第三款以及第六十四条的规定可知，我国公司法人人格否认是指在某种具体法律关系中，基于特定事由，对公司的独立人格进行否认，使股东对公司债务承担无限连带责任的法律制度。
二、我国公司法人人格否认制度的构成要件
公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。
1．前提要件
公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。
2．主体要件
适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。
3．行为要件
第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。
4．结果要件
公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。
三、结语
论文摘要：新《公司法》的制定是我国公司立法上的新里程碑，一人公司的正名更是众望所归，但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位，却未明确存续的一人公司的法律地位，以及二者之间的帝l度衔接。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征从而对公司法的完善提出些许建议。
2006年1月1日，新《公司法》正式实施，一人公司制度的正式确立是该法的一大亮点，结束了长时间的争论，一人公司终于在我国的公司立法上得到了明确的肯定。这是我国公司立法史上的一大进步，但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位，却未明确存续的一人公司的法律地位，以及二者之间的制度衔接。这将对《公司法》的实际操作造成一定的麻烦。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征，并对《公司法》的完善提出一些建议。
一、存续的一人公司的基本理论分析
(一)存续的一人公司的涵义
一人公司，又称独资公司、独股公司，是指仅有一个股东持有全部出资额或股份并且承担有限责任的公司。采用不同的标准我们可以将一人公司划分为不同的种类。以一人公司股东身份不同为标准，分为国有独资公司、法人独资公司和自然人独资公司；以一人公司股份性质为标准，可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司；以一人公司的产生形式为标准分为设立的一人公司和存续的一人公司。设立的一人公司又称为原生型一人公司，是指只有一名发起人通过发起设立方式创设的一人公司。这种类型的一人公司必须以公司法允许其产生为前提。存续的一人公司又称为衍生型一人公司，是指公司成立时有数名股东，但是由于股东的股份发生转让、继承、赠与等转移至一名股东名下而形成一人公司。股份有限公司和有限责任公司的股份或出资的转让经常发生，所以多有演生型一人公司出现的情况发生，但其是否具有合法地位，取决于立法的规定。
新《公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”明确承认了设立的一人公司的法律地位，但是对于存续的一人公司的态度不甚明朗。由于一人公司是一种特殊的公司形态，从世界公司立法的历史来看：一人公司立法走过了一条从否定到肯定的曲折之路。各国立法者更因各国不同历史背景、经济状况、文化传统、法律体系等各方面的具体状况，进行利弊权衡和价值考量，确立了不同的立法例。
(二)各国一人公司立法例的考察和评析
1．既不允许设立的一人公司，也不允许存续的一人公司。现代公司制度的萌芽是意大利的康孟达合伙和英国的合股公司等团体组织。其早期功能亦主要是通过多元股募集资本。所以现代公司制度从其诞生时起就打上了团体性的烙印，公司(company)的拉丁词原涵义是“人的集合”就是一个很好的印证。无论英美法系还是大陆法系的传统公司法理论都强调公司的这种社团性和股东的复数性，即公司要有两个以上的股东。因此，一人公司的出现与传统公司法理论格格不入，很长时间没有得到各国立法的肯定。如英国法上的公司从合伙发展而来，其关于公司股东之间契约的观念根深蒂固。英国理论界与实务界往往顾虑一人公司将令极小企业法人化，可能会发生有限责任滥用之危险，因而形式上的一人公司在英国公司法立法上始终没有确立地位。如英国1948年公司法规定：公募公司必须有7人以上在公司章程上署名，私公司则要求2人以上为公司成立时的当然股东。1980年修改公司法时，只将公募公司的最低人数由7人降为2人而已。当公司股东人数低于最低法定人数而公司继续经营6个月以上时，知道该事实之股东要对此期间的公司债务承担个人责任，而且公司股东不足法定最低人数已构成法院命令解散之原因。直至1985年英国公司法仍坚持全部公司须由两名以上股东设立，而未改其公司之社团性的初。韩国商法规定有限公司须有两个以上社员才可成立，社员仅剩一人时应解散，表明韩国不允许一人有限责任公司的设立和存续。对于股份有限公司，韩国商法要求其设立时需要有2个以上发起人。并没有把“社员仅剩一人”作为解散事由，可见韩国不允许设立一人股份公司，但对怎样对待股份公司设立后随着股份向一人股东集中而产生的一人公司则存在分歧。但自1925年列克敦士登率先在《关于自然人与公司的法律》中承认一人公司开始，许多国家或地区纷纷通过立法或判例的方式确认了一人公司的合法地位。现在完全禁止一人公司的国家已经较少，大多数国家对一人公司持完全肯定或有条件的肯定的态度。
2．只允许存续的一人公司，不允许设立的一人公司。德国在1980年以前的公司立法中，无论股份公司或有限公司均无成立一人公司的可能。但是，对于股份公司或有限公司成立后，因股本流通、转移、继承、赠与而归于一人时，判例却始终予以承认。早在1888年法院就将设立的一人股份有限公司与存续的一人股份有限公司加以区分，前者因法律明文规定最少发起人为5人，故设立时一人股份有限公司不合法。对后者，虽无法例上充分理由，但法院基于股份再度分散之可能和保护交易安全之必要的实际考虑，予以认可。特别是1937年股份公司法将股份有限公司股东人数减少作为公司解散的原因加以规定，形成法律对存续的一人股份有限公司既无明文承认，也无明文禁止的局面。卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定：股份有限公司的股东人数不足7名或者仅有一名股东，不会导致股东个人责任。6个月后，任何一名当事人都有权要求公司进行清算，如果所有股份为一名股东持有，则将导致公司解散。奥地利1979年修订的《股份有限公司法》规定：除了设立时的一人公司外，一人公司是被允许的。一人公司并不会导致单一股东个人责任，也不会导致公司的解散。根据瑞士的理论和实务，全部股份暂时集中于一人并不是该公司解散的原因。当股东人数减少至未满股东的最少人数或者欠缺公司机关时，只要公司在相当期间内没有再建其合法状态，法官就可以根据股东或者债权人的请求而命令其解散。
3．既允许设立一人公司，也允许存续的一人公司。1985年7月11日，法国颁布了关于一人有限公司的修改法案，第54条规定：有限责任公司是由一人或数人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司；第36条第一款规定：在有限责任公司的全部股份汇集于一人之手的情况下，不适用民法典第1884-5条关于司法解散的规定。自此，法国民法第1832条也放弃了设立公司必须是契约行为的做法，承认公司设立有两人依契约设立和依一人意思设立两种形式。但法国至今未允许设立一人股份有限公司。美国早在19世纪末已有判例承认一人公司，到1920年美国的成文公司法中就正式开始允许设立的一人公司。1962年《标准公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可设立公司。随后美国各州陆续采纳，到1970年已有28个州对一人公司做出了规定。我国澳门、日本、德国、欧盟等国或地区都承认了一人公司的设立和存续。
从世界各地的立法例来看：一人公司在法律上是逐步得以解禁的，并且一般的规律是：否定设立的一人公司和存续的一人公司——允许存续的一人公司，否认设立的一人公司——允许设立的一人公司和存续的一人公司。即首先对存续的一人公司解禁，而新《公司法》对设立的一人公司解禁了，却对存续的一人公司至今态度暧昧。这不能不说是一个奇特的现象。笔者认为，既然新《公司法》已经迈出了一大步，承认了设立的一人公司的合法性，就更不应忽略了存续的一人公司的存在。由于设立的一人公司与存续的一人公司产生的方式不同，决定了二者的法律规制重点有所不同。对设立的一人公司主要采取事前防御的方式，比如从公司的法定最低资本额，强制审计，公司法人格否定等制度进行规制。但是对存续的一人公司而言，由于其是公司内部股权结构变化的直接结果，因此对存续的一人公司的规制涉及到公司股权转让、公司解散事由等相关制度设计。因此新《公司法》应当对存续的一人公司予以明确的肯定，并且针对设立的一人公司与存续的一人公司制定不同的规则，予以规范。
二、《公司法》对存续的一人公司立场的解析
新《公司法》明确肯定了设立的一人公司的法律地位，对存续的一人公司没有予以明确的肯定。但是《公司法》第72条又规定了“有限责任公司的股东之间可以转让全部或者部分股权”，那么因股东之间或股东向第三人转让股权而导致股份集中于一人之手的情形就很有可能产生。除股权转让以外，股东的死亡以及股权的继承、赠与等也可能导致股份集中于一个股东。新《公司法》还规定了一种特殊情形即公司五年盈利而不分红的，股东有权退出。这就产生一个问题：股权归一后的公司能否继续存在?从《公司法》第181条关于公司解散的法定事由看并没有规定公司设立后股东人数减少至一人时，公司必须解散。而考察各国公司立法，禁止存续的一人公司存在的国家大多在对有限责任公司股东人数作出限制的同时，亦将股东变动不足法定人数的情形规定为公司解散的法定事由之一。例如，卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定：“如果所有股份为1名股东持有，则将导致公司的解散。”根据“法无明文禁止即允许”的私法精神，我们可以推定：《公司法》没有禁止存续的一人公司存在。最高人民法院提出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)第50条第3款规定：有限责任公司因股权转让导致股东为一人时，在6个月内既未吸纳新股东又未进行企业性质变更登记的，该股东应当对公司债务承担无限责任。其中“企业性质变更登记”包括两种情形：一是股东为自然人时，变更企业性质为个人独资企业；二是股东为公司时，变更企业性质为其分支机构。也就是说，在现行法律法规的框架内，当公司股权集中于一个股东时，解决的途径有四种：一是吸纳新股东，继续维持公司法人的团体性；二是变更登记为个人独资企业；三是变更登记为公司分支机构；四是股东承担无限责任三、《公司法》完善存续的一人公司制度的建议
1．最低注册资本额。新《公司法》第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股东应当以此足额缴纳公司章程规定的出资额。”第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”由此可以看出设立一人公司的最低注册资本(10万元)远高于普通的有限责任公司(3万元)，并且设立一人公司遵循的是实缴资本制，而对普通有限责任公司采取的是认缴资本制，也就是说，设立的一人公司的市场准入门槛远高于普通的有限责任公司。这当然是出于立法者对一人公司立法的谨慎，是完全可以理解的。但是这种规定产生了一个问题，即当一个普通有限责任公司因继承、赠与、股权转让等原因产生了存续的一人公司时，此一人公司的最低注册资本额应按什么标准计算?是10万元还是3万元?是实缴制还是认缴制?从逻辑上看，有四种选择：(1)最低注册资本10万元并采实缴制；(2)最低注册资本10万元并采认缴制；(3)最低注册资本3万元并采实缴制；(4)最低注册资本3万元并采用认缴制。笔者认为应采用第(1)种方式。首先，我们应当放弃第(4)种选择，因为第(4)种选择实质上是将存续的一人有限公司的市场准入制度等同于普通的有限责任公司的市场准入制度，无论是从设立的一人公司还是存续的一人公司，本质上都是一人公司，都具有一人公司的一些先天缺陷，需要法律予以特别规制。如果将存续的一人公司市场准入门槛降低至与普通有限公司等同，那么就会使投资者通过先设立普通有限公司，再将其转化成存续的一人公司方式，绕开设立一任公司的高门槛，从而使设立一人公司的最低资本制度形同虚设，最终使得立法者希望通过最低资本额制度保护公司债权人的目的不能实现，没有起到发挥一人公司优势，扬长避短的作用。其次，我们也不宜选择第(2)、(3)种方式，因为这两种方式都有一个很大的缺陷，即容易造成不正当竞争的结果。一般而言，一人公司是中小企业创业者喜爱的公司形态，而中小企业的优势在于决策灵活、治理结构简单高效，劣势在于资金实力不足。因此中小企业之间的竞争成败与资金负担有很大关系。如果一个小企业的财务负担过重，将会影响到这个企业的竞争力。就好比两个人赛跑，一个人在起点时就已经背上一个包袱，而另一个则轻装上阵，在比赛途中逐渐背上包袱，显然这种竞争是不公平的。如果采用第(2)、(3)种方式，设立的一人公司和存续的一人公司就处在不同的起跑线上，对设立的一人公司而言是不公平的，立法者应当遵循公平原则来进行制度设计，不能留下漏洞，给投机者可乘之机。综上所述，笔者认为，对存续的一人公司，立法也应要求其与设立的一人公司相同的最低注册资本额，即采取第(1)种选择，这样一方面使设立的一人公司与存续的一人公司有着平等的法律负担，公平竞争，另一方面也使二者的制度协调、清晰，有利于法律本身的完整性和系统性。
2．强制登记制度。普通有限责任公司因各种原因转变为存续的一人公司后，这种公司形态的重大改变应当通过登记的方式公示，保护交易相对人。
关于登记的性质，从我国立法体例看，大致有三种情形：第一种情形是登记对抗主义，将登记作为物权的对抗要件。如我国《海商法》第十三条和《民用航空法》第十六条的规定，将船舶和民用航空器的抵押登记作为抵押权的对抗要件。第二种情形是登记影响物权变动，而物权的变动不对债权合同的效力产生影响。如物权登记，其典型形态是在买卖不动产或汽车、船舶、航空器等特殊动产时所进行的所有权登记。其价值功能在于以公示方式宣示物权权属，满足物权的对世性要求，同时通过公示方式厘清权属，避免和减少权属纠纷。第三种情形是股权登记，性质属于宣示性登记，具有宣示权利的效果。它并非设权性登记，不能直接产生创设股东资格的效果，主要表现为证权，起证明作用，使得公司有关登记事项具有公示性和外观性进而产生对抗第三人的法律效力，未经登记并不会导致市场主体行为无效。第三人有权信赖登记事项的真实性，如果登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，市场主体必须按登记内容对外承担责任。欧共体于1989年12月21日专门就一人公司的第12号令第3、4、5条就要求，一公司设立时并非一人股东，但设立后某一股东因接受其它股东资本的转让，形成一人拥有公司全部资本的现象时该项事实附同该单一股东身份，应向主管机关进行商事登记披露信息，防止与公司进行交易的债权人，因不知晓对方为存续的一人公司而承担较高的经营风险。如果公司没有履行登记义务将会承担什么法律后果也是需要明确的问题。比如可以考虑要求其在一定期限内进行登记，否则继续以原公司状态与人交易以欺诈论处或者推定从事实上发生一人公司情形时起以一人公司的相关法律制度规制之。
3．公司法人格否认法理之运用。新《公司法》第64条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即在一定条件下，对设立一人公司可以运用公司法人格否认理论制令股东对公司债务直接承担责任。对存续的一人公司滥用其权利时也应当运用同样的理论。并且，新《公司法》虽然有了运用公司法人格否认法理的规定，但是规范很粗略，不具有可操作性。比如，运用公司法人格否认理论裁定公司股东承担责任的权利是人民法院依职权享有的，还是依债权人的申请而享有，亦或二者皆可行使?运用公司法人格否认理论的情形是否只有“股东证明公司财产独立于股东自己的财产”这一种情形，如果有其它情形也可适用公司法人格否认法理，举证责任是不是也都要由股东来承担呢?
笔者认为，对于存续的一人公司在适用公司法人格否认法理时，至少应注意以下几个问题：
公司的注册资本
针对目前公司法中注册资本制度的淡化，作为银行信贷从业人员，应当认识到，公司注册资本门槛的降低，公司设立和注销更为便利，难免良莠不齐。同时，银行应注意实缴资本与注册资本间的差距。新法允许分期缴纳出资，将使公司在设立后一段时期内处于资本不确定状态。在出资未全部到位期间，应重点关注公司现金流和其他有效资产的动态变化，增强对企业经营、盈利、偿债能力等综合实力的考察。
公司对外投资的情况
根据目前公司法的规定，公司可以向其他企业投资，而且并未规定公司对外比例的上限。这样规定，使一般的公司在很大程度上也获得了类似投资公司的待遇，有利于企业的扩张，方便企业主体的变化组合，增强企业活力。但同时，这也为贷款企业转移有效资产、逃避银行债务提供了便利条件，有些不良企业可能通过将资产移至新成立的公司，然后再以低价转让股权等形式，掏空贷款企业，将银行债权陷于危险境地。因此，银行除了关注贷款企业日常的经营活动以后，还应关注企业财务报表中的对外投资科目，有无对外投资情况。如有，此还应进一步了解其子公司的主营业务与经营情况等。
公司为股东提供担保的情况
在05版《公司法》出台以前，在很长的一段时间内，关于公司为其股东提供担保的问题，不论是在学术界，还是在司法实践中，都是一个争议不断的话题。原因在于，旧的《公司法》中规定“：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。对此条款，各方解读不一而足，也导致了相当多的银行由于该条款而败诉，致使银行出现大量坏账。而05版《公司法》此进行了明确，即：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。《公司法》作如此修改，主要是考虑到关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。就像亲兄弟明算账那样，只要关联交易是按照通常的商业判断准则来进行，谁也没有理由来禁止这类的交易。但我们必须注意到的是，上述股东会股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，并不能参加前款规定事项的表决。在信贷实践中，我们有时往往会遇到这样的情况，即被担保股东也在股东会或股东大会上参与了投票表决，而这种情况是被禁止的，如果银行以这样的决议认可公司的授信或担保申请，就会陷于风险之中。
企业及其利益相关者要想在企业陷入财务困境之前采取必要的手段规避损失或将损失控制在可承受的范围内，就需要通过财务预警对企业未来的财务状况进行科学准确的判断。由于现代市场竞争日趋激烈以及企业所处经济环境复杂多变等原因，单纯依靠传统财务指标的财务预警已经难以满足企业自身及其利益相关者的需求，此时国内学者把目光纷纷投向了E-VA。EVA（经济增加值，1982年由美国思腾思特公司提出）作为一种创值指标能够体现出企业为股东创造价值的能力，并且能够在一定程度上抵消盈余管理对企业会计信息真实性的影响，这些特点使得EVA应用于财务预警研究具有一定的理论优势，但EVA毕竟不是本土经济的产物，其与我国资本市场的融合尚需一定的过程，这就意味着将EVA应用于我国财务预警研究时要考虑我国的具体情况，并进行必要的论证分析。
二、文献回顾
EVA概念的提出，为我国的财务预警研究提供了新的视角，近年来，我国有关EVA的财务预警研究主要以实证研究为主，研究的成果主要集中在运用统计学知识建立预警模型和个案预警分析方面，如：周娟、王丽娟（2007）以沪深两市的111家上市公司（其中包括45家ST公司和66家财务正常公司）为研究样本，以研究样本2001年的财务报表数据为基础，从反映上市公司偿债能力、营运能力、盈利能力、发展能力状况的36个传统财务指标中通过非参数检验筛选出应付账款周转率、应收账款周转率、净利润增长率3个指标，于引入EVA（EVA取自美国思腾思特公司公布的数据）前后分别建立Logistic回归模型，并对两个模型进行比较分析，发现引入EVA后的模型预测的准确率有所提高，此外，闫二梅（2008）、吴永贺（2013）等人也得出了类似的结论。董雪雁（2008）以沪深两市2001至2004年间被戴帽的65家ST公司和75家财务正常公司（其中ST公司的选取是以EVA数据是否存在为前提，EVA取自美国思腾思特公司公布的数据）为研究样本，在传统财务指标基础上引入EVA建立主成分分析模型，发现该模型对检验样本的ST-2年的综合预测准确率达到了83.8%。施赟、张蔚文（2009）以2003至2004年的60家上市公司（包括正常公司30家，ST公司30家）为样本，初步选定18个财务指标，将其中涉及到净利润的指标均以EVA（EVA取自美国思腾思特公司公布的数据）代替，以修正后的指标建立Logistic回归模型并检验，发现用EVA代替净利润后的预警模型的综合准确率为72%。戴蓬军、任天然（2013）以美国安然公司申请破产的事件为案例进行分析，发现1990至2000年期间，单从安然公司财务报告中销售收入、净利润等财务指标反映的情况来看，安然公司的业绩似乎良好，但如果采用EVA对安然公司的财务状况进行分析，结果却是相反的，这期间安然公司的EVA在急剧的下降，鉴于此，文章认为EVA应用于财务预警相比于传统财务指标，理论上具有灵敏度高、提供财务信息更可靠的优势，此外李宪华（2012）以ST吉炭为案例进行分析，也得出了类似的结论。笔者认为上述文献存在两处不足，一是部分文献仅通过个别公司的案例分析得出EVA能够应用于财务预警研究的结论说服力不强；二是部分文献实证研究中的EVA都直接取自美国思腾思特公司所公布的数据，而没有考虑我国的具体情况对其进行计算调整，并且在预警模型引入EVA前，没有针对EVA作为预警指标的可行性进行分析。鉴于此，笔者将根据国资委2010年颁布的《经济增加值考核细则》中阐述的EVA内容及其计算方法，对EVA应用于我国上市公司财务预警的可行性进行研究。
三、EVA用于上市公司财务预警的计算分析
以我国制造业上市公司为例，为了解决不同规模制造业上市公司之间EVA不可比的问题，采用相对数EVA资本率（EVA/资本成本）进行研究。根据2012年修订版证监会上市公司分类指引，从沪深两市制造业上市公司中选出30家作为研究样本，其中包括15家ST、*ST公司作为财务困境组，15家财务状况正常公司作为正常组，依据2012年30家公司的财务报表公布的数据，分别计算两样本组的EVA与EVA资本率，结果如表1所示：观察表中数据不难发现，15家正常公司中只有1家公司的EVA资本率是负值，即总体来说，正常组的公司为股东创造价值的能力是不错的，而ST、*ST组公司除了有4家公司的E-VA资本率为正值外，其余11家公司均为负值，即ST、*ST组公司为股东创造价值的能力较差。但这只是两个样本组之间的比较结论，该结论在两类上市公司总体之间也成立吗？这需要对两个样本组的EVA资本率进行独立样本的t检验，观察EVA资本率均值在正常公司与ST、*ST公司的总体之间是否存在显著的差异性。由于独立样本的t检验要求两个测试样本的总体要呈正态分布，所以要先对两个样本组数据进行正态性检验。本文采用Q-Q图对两组样本数据进行正态性检验，Q-Q图是一种能够直观体现数据是否呈正态分布的方法，通过SPSS软件绘制的两个样本组数据的标准Q-Q图分别如表2和表3所示：表格2%正常组标准Q-Q图表格3%ST组标准Q-Q图标准Q-Q图中的直线是以样本数据的均值为截距，标准差为斜率，如果观测值所形成的点与该直线的拟合程度很高，即观测值所形成的点分布在直线上或紧密的分布在直线周围，则可以认为该组数据呈近似的正态分布。通过观察两组样本数据的标准Q-Q图可以认为两组样本公司的总体皆呈近似的正态分布，即可以对两组样本数据进行独立样本的t检验。独立样本的t检验是双总体t检验的两种情况之一，即两个总体按相关性分为相关和独立两种情况。双总体的t检验是用来检验某一数据的均值在两总体之间是否存在显著性差异的方法，其公式如下：其中：X1，X2代表两样本平均数，本文中分别为正常组与ST、*ST组的EVA资本率均值；σ代表两样本方差，本文中分别为正常组与ST、*ST组的EVA资本率的方差；为相关样本的相关系数，在本文中，由于正常组与ST、*ST理论研讨组是相互独立的两个样本组，需做独立样本的t检验，所以令样本的相关系数γ=0。将两组样本公司的EVA资本率输入SPSS软件进行IndependentSamplesTest分析，输出结果如表4所示：方差方程的levene检验是对两组样本公司总体之间的方差齐性检验，如果方差齐性检验的sig值大于0.05，则可以认为两组样本公司的总体方差齐性相同，均值方程的独立样本t检验就选择假设方差齐性相同情况下的sig值；如果方差齐性检验的sig值小于0.05，则认为两组样本公司的总体之间不具备相同的方差齐性，均值方程的独立样本t检验就选择假设方差齐性不相同情况下的sig值。观察表4中levene检验的sig值为0.536>0.05，即可认为两类样本公司总体之间具备相同的方差齐性，所以均值方程独立样本t检验的sig值应选择假设方差齐性相同情况下的0.000，由于0.000<0.05，这说明EVA资本率均值在两类样本公司的总体之间存在显著的差异性，也就是说EVA资本率对上市公司是否陷入了财务困境具有很好的解释能力，EVA资本率可以作为财务预警的一个指标，将EVA应用于上市公司财务预警是可行的。
四、结论
