刑事法官述职报告第1篇

关 键 字： 审判机构 追捕 起诉 制勘 复审 死刑复奏

一 宋代刑事诉讼制度概述

宋代在中国封建发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。

宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行政机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。

二 宋代的刑事诉讼强制措施

《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。

宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。

1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。

宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。

2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。

3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、军、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。

4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，再枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。

5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行政机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的最高行政机关中书门下和最高军事行政机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于军人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。

四 宋代的起诉制度

宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。

1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。

2）告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况：其一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年（1022）年下诏规定：“应典卖财产、影占徭役者，听人告。” 其二是奖励告发（也有称鼓励告发的），奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪，对告发者的奖励包括物质的或官职，要经过固定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。

3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行政长官对下级官吏，军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。

此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。 宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州军寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。

宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、军、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。

五 宋代的证据制度

宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。

1）言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行，且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式，但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定，仁宗康定二年（1040）规定：“自余连累若需要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定，规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言，对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决，以避免司法官滥追无辜。

2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。

3）检验制度。检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括：对检验范围的规定，有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非政策死亡等（对于这个，也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 ）都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验，后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定，宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定的强制性义务，但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多，因此到宁宗嘉泰（1201-1204）年间降旨规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人家家属借机虚报以嫁祸于人，亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，检验有无情弊和错误，复检是对初检的监督和检察，所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定，这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展，宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。

六 宋代的审判制度

关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。

1）宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个：①长官亲自审查原则，宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年（984）7月下诏：“御史台推勘公事，其当须推御史并当面推勘，不得垂帘，只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定，但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善，起主要内容包括以下几个方面，“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避；审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避；推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避；按发缉捕官必须回避推勘；“职事相干”的上下级官员间要回避，如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军（录事、司户兼鞫狱、检法者同），亦回避” ；重审翻异案件，前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外，即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关独立审判原则。宋真宗咸平5年（1002）诏狱史台：“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”，以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能独立审判和观望上级态度的现象，宋徽宗曾颁发了《政和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责，互不通用，互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑，当然从宋代的组织机构上也可以得到体现，但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高，当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性，但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为，从唐代就开始在法律中加以限制，宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有：对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯，女犯怀孕的不得拷讯，宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一，宋代初对品官可以拷讯，南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件，宋太祖建隆三年（962）年12月下诏：凡盗贼重案“支证分明，及脏验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似，尤不首实者，然后拷掠”而言，宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定，并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在，但其制度上的完善还是具有一定的意义。

2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。

3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 ）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。

4）宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率，对于审判期限作出了如下规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日。审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20 缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。

七 宋代的刑事复核复审制度

1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。

宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。

有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中， 笔者认为这是不正确的。原因如下：首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。

2）死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力，这一制度的弊端显而易见，因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消，由提刑司（路级）在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ，如高宗建炎元年（1127）因为战乱而规定：“自今获强盗至死 ，情理巨者，更不申提刑司详复，令本州一面依法处斩 ，俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。

七 宋代的刑事执行制度

学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中，但是笔者认为刑罚的执行制度应该是刑事诉讼制度的内容 。鉴于笔者掌握的资料有限，在此仅仅论述其中的几种执行制度。

1）杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制，宋初规定杖长三尺五寸，大头不得超过二寸，厚及小头直径不得过九分， 后又规定杖“诏无过十五两”，此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位，宋代规定为当杖者为臀部，当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“妇人犯杖以下罪许赎” 等，这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。

2）徒刑的执行制度。 关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备，宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定：①宋代有了明确的收监制度，规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等，明确了“死罪枷，妇人及流罪以下去” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下，疾废者，怀孕的妇人和侏儒等适用散禁（即不带狱具），此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁（系带锁镣狱具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具 的基础上，对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施，规定了检视制度，对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定，因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外，其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。

3）宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述，这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善，宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间，曾反复讨论恢复死刑复奏制度，但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施，只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因 ，有学者认为有方面：一是宋代的案件积压情况严重；二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围，将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决，而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力，是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。 对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说，宋代的案件较唐代而言多是事实 ，但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。

结束语

对我国古代诉讼制度的研究，一方面可以了解我国诉讼制度的发展与变化，另外我们不可以忽略的是古代的某些做法读我们今天的司法改革仍然具有一定的参考甚至是借鉴意义。相对于我国理论界对唐代法律制度的关注来说，宋代的法律制度及其价值被理论界在一定程度上轻视了。当然对古代制度的考察除了需要有一定的法律常识外还需要对古代的相关资料有一定程度的占有甚至是吸收，对于这一点，我自认不足，所以本文的相关资料大多是一些二手资料，在资料的真实性上似乎有一定的问题。不过本文尽量在收集的资料上详尽的概括宋代的刑事诉讼制度，并在诸如强制措施等方面提出了自己的看法。

刑事法官述职报告第2篇

内容提要: 在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任原则衍生出的一项重要原则，是军事指挥官和其他上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应承担的一种刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任原则对指挥官和其他上级人员赋予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任承担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判具有重要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和原则逐渐形成，并充分确立在国际习惯法和主要的国际性 法律 文件中。 

 

 

一、上级责任原则的内涵

在国际审判活动中，上级责任（superior responsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（command responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command' s failure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的 发展 历史 ，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。

指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。

二、上级责任原则在国际刑法中的确立

伴随着 现代 国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。

经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。

1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。

在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官〔上级〕对〔其所指挥部队〔下属的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。

在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（responsibility of commanders and other superiors) ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。

从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。

三、上级责任的成立条件

根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：

（一）先决条件：上下级关系的存在

从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（military commander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(person effectively acting as a military commander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的 政治 领导人、文职高级官员、 企业 负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。

从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effective command and control) ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control) ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。

在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。

（二）主观条件：知道或者理应知道

对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道( knew)”或者“本应能够断定（should have enabled them to conclude) ”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（had reason to know)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（should have known) ” ,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciously disregarded) ”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。

在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性 法律 文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（should have known)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。

所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（the circumstances at thetime)”的术语。

（三）客观条件：应为而不为

根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：

1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]

2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（within his or her power)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（within the effective responsibility and control）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。

3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（to prevent or repress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉( investigation and prosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强 教育 培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（all necessary and reasonable meas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。

 

【注释】

[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。

[2]参见：report of the secretary-general pursuant to paragraph 2 of security council resolution 808 ( 1993) , u. n. doc. s/25704（1993）。

[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, vol. ⅱ, g. a.，51st sess.，supp. no. 22, a/51/22 (1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,c条“指挥责任”。

[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, addendum, un doe. a/conf. 183/2/add. 1 (14 april 1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下和有效控制下的［部队[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官〔上级知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者。”

[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”

[6]经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。

[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、强暴以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇 ( delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。

[8]见注释[2],u.n. doe. s/25704 (1993)，第52段和第53段。

【 参考 文献 】

{1}[美]m·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[m]．法律出版社，2006. 251-253、268,252,251,253、266.

{2}william h. parks. command responsibility for war crimes[ j ]．62 mil. l. rew. 1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[m]．商务印书馆，2009.155.

{4}prosecutor v. clement kayishema and obed ruzindana，ictr，judgment of 21 may 1999，case no. ictr-95-1-t, para.217.

{5}prosecutorvmuctc et al.，icty（appeals chamber)，judgment of 20 february 2001，para. 196.

{6}prosecutorv．delalic et al.，icty，judgment of 16 november 1998，para. 378,378,382-386,395.

刑事法官述职报告第3篇

    一、非法口供的认定

    对于什么是应当作为非法证据排除的犯罪嫌疑人、被告人的口供,目前在司法实践中有不同的认识。第一种观点认为,作为非法证据排除的犯罪嫌疑人、被告人口供,应仅限于采用刑讯逼供等严重侵犯公民基本权利的非法手段获取的有罪供述。第二种观点认为,采用暴力威胁等非法方法收集的口供,也应当予以排除。第三种观点认为,只要被告人当庭翻供,其庭前有罪供述就应该作为非法证据予以排除。

    笔者认为,无论审查起诉阶段还是审判阶段,对犯罪嫌疑人、被告人口供进行非法证据排除的标准是一致的,因此,审查起诉阶段的非法证据排除,可以综合审判实践,并根据有关法律规定来准确判定,即应当作为非法证据排除且不得作为起诉决定依据的口供,应当限于使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的情况下,违背其意愿的供述,或者是违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿的供述。此种犯罪嫌疑人的口供之所以作为非法证据予以排除,系因侦查人员取证行为本身严重违反法定程序,严重侵害了公民的基本人权,其所得证据无论内容真假,均丧失证据能力,需要予以绝对排除。

    而采用威胁、引诱、欺骗性方法得到的口供,是否作为非法证据予以绝对排除,有观点认为威胁、引诱、欺骗取证的情况比较复杂,不能一概而论,笔者较为赞同。在国外,许多国家基于打击犯罪的需要也采取容忍的态度,只有极少数的威胁、引诱或者欺骗取证行为被法律所禁止。⑴因为,侦查的过程不可避免伴随着技巧和谋略,使用尚未达到使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的威胁、引诱或者欺骗,犯罪嫌疑人仍然具有是否供述的主动性、自主性,此时获得的口供不能当然予以排除,需要进一步以法律规定和社会公序良俗为依据进行审查判定。

    对于犯罪嫌疑人在未受到刑讯逼供情况下,作出的虚假供述或者推翻以前的有罪供述,更多影响的是其证明力问题。即使因涉及对证据能力的质疑,而排除对相关口供证据的采信,但这不属于非法证据排除的问题。实践中存在的将证据的不合法性或者证明力的削弱等同于非法证据的认识应予以纠正。

    二、检察官在排除非法口供中的角色

    审查起诉阶段,检察官在对口供进行非法证据排除的程序中扮演何种角色,实践中有不同认识。有人主张,相对于审判阶段对非法证据的法庭调查,检察机关对非法证据的排除是一种体现其监督职能的前置排除。⑵也有人认为,非法证据排除是一场程序合法性之诉或叫司法审查之诉,犯罪嫌疑人成了原告,而侦查人员变为被告,审查起诉阶段的非法口供排除,赋予担负审查起诉职责的检察官以司法审查之责任。⑶也有观点认为,审查起诉部门扮演“审判之前的法官”,不仅忽略了审判机关与检察机关的职责分工,还会妨碍追诉目的的实现,影响犯罪控制的效果。⑷

    根据法律和司法解释规定,检察机关在刑事诉讼中的任务是通过审查起诉和提起公诉、对诉讼活动进行法律监督,保证准确、及时地查明犯罪事实,正确适用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,尊重和保障人权。因此在审查起诉阶段,检察官需履行依法追诉犯罪职责,承担客观公正义务,实施法律监督职权,是多重角色的融合。审查起诉阶段,检察官站在客观公正之立场,对证据进行准司法化审查并排除非法口供,是对上述角色的准确诠释,既能维护犯罪嫌疑人的合法权益,又能规制、引导侦查机关的取证行为,还能最大限度地避免因庭审时口供被作为非法证据排除而使得公诉证据体系削弱、庭审公诉困难等不必要的问题,⑸对公诉造成不利甚至是无可挽回的影响。

    三、非法口供排除程序的启动

    依职权启动。根据修改后刑诉法第五十四条第二款、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十五条、第六十八条规定,在审查起诉时,发现有应当排除的非法口供,应当依法予以排除,不得作为提起公诉的依据;人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当报经检察长批准及时进行调查核实。据此可知,承担审查起诉职责的检察官,在对案件证据进行审查过程中,有责任和义务主动启动程序排除非法证据。如果认为或者发现讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为、犯罪嫌疑人对讯问活动合法性提出异议或者翻供等情况,应当立即开展调查核实工作。

    依申请启动。在审查起诉阶段,犯罪嫌疑人及辩护人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的,履行审查起诉职责的检察官应当依法受理并进行审查。对口供收集的合法性存在疑问的,报经批准后,应当及时启动调查核实程序。审查起诉部门在收案后宣告权利、听取辩护人意见时,应当同时告知犯罪嫌疑人、辩护人有权申请排除非法证据并提供相关证据或线索材料。

    对于启动非法口供排除程序的申请,实践中有辩护人认为过早提出非法证据排除申请,容易使检察机关提前补充、完善合法证据,从而不利于进行无罪辩护。笔者认为,辩护人的职责在于依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,无罪辩护不是其唯一追求。庭审中的证据突袭,往往导致延期审理、补充调查等诉讼拖延,反而损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,但又无法阻碍检察机关的补正、补查及指控犯罪工作,因为根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百四十六条第三款规定,公诉人不能当庭证明证据收集的合法性,需要调查核实的,可以建议法庭休庭或者延期审理。

    四、对非法口供的审查

    审查方式。无论依职权还是依申请启动非法证据排除程序,承办检察人员均可以采取以下方式对口供的合法与否进行调查核实:查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料、看守所工作日志、管教谈话记录等书面材料,调取讯问时的录音录像、羁押场所监控视频;讯问犯罪嫌疑人,询问在场人员、证人、办案人员;听取辩护人、鉴定人及其他有关人员的意见;要求侦查机关提供法庭审判所必需的证据材料,要求侦查机关对讯问的合法性进行书面说明。检察机关应当根据线索的不同特点和所选择的不同调查路径,选取相应的调查方法和策略,同时注意避免负面影响。

    审查时限。承办检察官应当在受案后立即开展对证据的审查核实工作,对于可能系非法获取的口供,应该立即进行调查。审查及调查核实应当在审查起诉三十日期限内完成,对于案情重大、复杂的,可以延长十五日。对于需要通过退回补充侦查的方式进一步对口供的合法性进行调查核实的,应该在重新计算的审查起诉期限届满前完成。

    对重复自白的审查。实践中,侦查机关移送审查起诉卷宗中,往往有犯罪嫌疑人的多份供述或辩解,而其中有罪供述内容往往大同小异,即重复性自白。对于犯罪嫌疑人的这些重复性自白,其中可能只有第一次讯问时存在刑讯逼供等非法取证行为。因此审查起诉阶段要着重查明非法口供获得的时间段、对犯罪嫌疑人心理的影响、刑讯逼供等非法行为的延续性、犯罪嫌疑人的认知能力和精神状态等事项,为嗣后对重复自白的排除与否奠定基础。

    五、非法口供审查后的处理

    排除非法口供。承办检察官在审查与调查完毕后,应当制作调查报告。该调查报告可以单独制作,也可以与全案审查报告一同制作且作为全案审查报告的一部分,并提出明确、具体的处理意见和建议,对拟作为非法证据排除的口供要予以详细说明。报经批准后,排除该非法证据。

    但对于非法取证后的重复性自白是否一律排除,实践中做法不一。出于追究和打击犯罪的需要,并借鉴国外关于非法口供排除的实践做法,笔者赞同“排除重复性自白一般应限于同一取证主体,变更管辖后的侦查机关或者检察机关合法取得的重复性自白仍具有证据能力”⑹的主张。

    完善重构证据体系。对侦查阶段非法获取的口供的排除具有绝对性,因而造成的证据缺失应该积极通过依法补侦、补正的方式收集其他证据予以弥补。加大根据口供线索而收集物证、书证等客观证据的工作力度,依照法定程序和形式重新收集犯罪嫌疑人的供述与辩解。此时对口供的重新收集应更加慎重。正当的途径是由承办检察人员而非侦查人员担当重新取证的主体,在中立、不具有权力压迫性地点,按照合法的程序和方法进行取证。⑺同时还应把握好对瑕疵证据的补正或作出合理解释,调取关联证据替代被排除的证据,完善和重构指控犯罪证据体系。

    做好庭审准备。排除非法证据并对证据体系完善、重构后,如果现有证据不足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,应该依法作出不起诉的决定。如证据确实充分,符合提起公诉条件,应依法及时起诉,同时将被排除的非法证据移送受案法院。承办检察官应做好跟进工作,对于被告人在开庭审理前向法院提出的非法证据排除申请,通过庭前会议、证人出庭等积极应对;对于法庭审理过程中当事人及其辩护人、诉讼人申请排除非法证据的,应当依据有关法律规定,履行对法庭的诉讼监督职权。

    六、非法口供的监督与预防

    启动诉讼监督程序。对于确有以刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人口供的情形,如果认为非法取证行为已经构成犯罪,需要追究刑事责任的,应当将有关线索材料移送有管辖权的部门立案侦查。对于违法取证行为尚未构成犯罪的,应该向违法取证人员所在侦查机关或其上级机关发出纠正违法通知书、纠正违法意见书,并对侦查机关强化管理、依法履职,切实维护犯罪嫌疑人合法权益等事项提出检察建议或意见。对于移送后的立案情况、纠正违法文书的整改情况、检察建议的落实情况,审查起诉部门检察官应及时予以跟进,监督有关部门或人员是否落实。

    强化公诉引导侦查。通过侦查人员出庭作证、旁听庭审、无罪与发回重审案件通报等相关措施,准确执行修改后刑诉法及其相关司法解释,扭转侦查机关重破案、轻取证的观念,推动侦查理念由抓人破案向证据定案的转变。通过非法证据排除典型案例研讨等具体方式,强化证据收集、固定意识。通过公诉介入、引导侦查等方式,对重大复杂案件及时引导取证方向,明确取证要求,为杜绝非法取证行为创造良好的助推条件。

    【注释与参考文献】

    ⑴参见杨小宁:《非法证据排除规则适用的几个问题》,载《江西警察学院学报》2012年第3期。

刑事法官述职报告第4篇

摘 要刑事证据见刑事审判的基石；对证据材料的质证是查明案情的关键；被告人充分行使质证权可以细分为证据材料获的得的时间、渠道以及对证人、鉴定人发问等阶段，但在现行法律及实际审判中，往往轻视被告人的权利，造成控辨的严重失衡。对被告人当庭的控诉、控告的处理也习惯性地违反法律的相关规定，这些都不利于公正审判。为改革这些弊端，首先，应确立证据先知制度，让被告人、辩护人尽可能早地获得全部证据，使之有充分的准备时间；其次，应把证人是否出庭接受询问的权利完全赋于被告人，改变目前由法庭行使该权利的职权主义审判方式；第三，对被告人当庭的控诉、控告应严格依照《宪法》《刑事诉讼法》等有关法律的规定的程序来处理，改变目前合议庭越权代办的现状。论文关键词：证据 质证 被告人权利 目 录论文摘要、关键词…………………………………………………………………………Ⅰ应当确立证据先知制度………………………………………………………………………1现行制度的弊端………………………………………………………………………………1解决弊端的设想………………………………………………………………………………4把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人…………………………………………4关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定…………………………………………………4上述弊端的解决办法…………………………………………………………………………6对被告人的当庭控告权应予以保护…………………………………………………………7让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公证……………………………7检察官在法庭角色错位………………………………………………………………………8对这种控告应由检察院立案侦查……………………………………………………………8结束语…………………………………………………………………………………………9参考文献……………………………………………………………………………………10 我国《刑法》的目的是保护国家、集体、公民的合法权益。我国《刑事诉讼法》的根本任务是：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”。刑事证据则是正确应用法律的基石，它是查明案情的唯一手段，是刑事诉讼活动的依据，它贯穿于刑事诉讼活动的全部过程，是正确定罪量刑的必备前提。基于此，对刑事证据的质证方法以及如何保障被告人权利就显得尤为重要。我国现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释却存在着大量弊端，受强职权主义及有罪推定传统思想的影响，在刑事审判中，被告人诸多的合法权利受到剥夺或流于形式而不能实现，从而造成了大量的冤段错案。现就从如何保障被告人的权利以达到控辨平衡的观点出发，谈一下刑事证据的质证方法与弊端。一、应当确立证据先知制度证据先知制度是指在公诉机关审查起诉结束后，决定提起公诉时应当将全部证据提供给辩护律师、被告和被害人，以使他们在行使权力时有充分的准备。这一制度有时也被称为“证据展示制度”、“证据洗泄制度”或“证据公示制度”等，这一制度的确立，有助于保护当事人的诉讼权力，特别是辩护人与被告人的诉讼权利，进而促使控诉与辩护的平衡，达到查明案情，保障人权的目的。（一）现行制度的弊端我国刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这些规定看似给了律师很大的权利，但要想达到与公诉人平等对抗还差之甚远。1、根据法律的规定，案件在审查起诉时辩护律师就可以调查取证，取证的范围法律并没有限制，但此时律师对案件了解仅限于犯罪嫌疑人对律师的口述，这些口述是否属实，此时还无法判断，从公诉机关获得的诉讼文书也不能全面反映案情，卷宗中有多少证人证言、其他共同犯罪嫌疑人如何供述都不知道。这时让律师去调查嫌疑人无罪或罪轻的证据，就象盲人摸象一样无从下手，在这种浑顿的困境中，刑法第306条这把利剑却悬在律师 的头上，不定摸错哪根弦，剑就下来了，我国为此被追诉的律师占律师犯罪的80%以上。有这样的风险性存在，律师就该阶段的调查取证权实际上就形同虚设。而此时的控方公诉机关，不但得到了全部证据材料，而且可以依职权自由补充取证，控辨的失衡在此就从此已经形成。到人民法院受理案件后，这种倾斜就更加突出。刑事诉讼法第150条将按照普通程序起诉所移送的证据界定为：起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，辩护人除了可以看到这些材料以及依据刑诉法第36条查阅的“技术性鉴定材料”之外，再也得不到检察院所掌握的其它证据。那么，哪些是律师看到的“主要证据”呢？根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释包括以下三类：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）涉及自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫等情节的证据。但是，该条同时还规定：“人民检察院针对具体案件移送时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定”。由此可以看出，检察院有权自由决定在具体案件中移送的“主要证据”的范围，这种自由决定没有任何监督机制，使之“合法地”隐瞒了有利于或不利于被告人的其证据。根据《人民检察院刑事诉讼规定》第283条的规定，将“主要证据”界定为“对认定犯罪构成案件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，但它又规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；“对于主要证据为书证，证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书只复印鉴定结论部分。”这里不仅把“隐瞒”证据的主体由“检察院”改为具体负责审查起诉的“办案人员”，而且对书面证据需要“隐瞒”的范围也作了明确的规定。不管这一规定的背后有多少客观条件的限制因素在起作用，由最高检察机关出面做出这种“司法解释”的内容就可以表明，它实际上是鼓励“检察官依法隐瞒证据”，并具体指明对于书面证据可以“断章取意”！我们把《检察规则》的上述规定与证人普遍不出庭这一事实结合起来考虑就不难想象，如果公诉人在法庭上宣读的书面证据材料不属于检察院移送的“主要证据”的范围，当审判长询问辩护人或被告人的意见时，辩护人或被告人根本不可能发表什么有针对性的不同意见！因为他们既不知道公诉人宣读的书面语言是否反映了该份书证的全部内容，也没有机会对提供证言的人进行询问。如果公诉人宣读的书面证据属于移送的“主要证据”的范围，但移送的只限于其中“与证明被告人构成犯罪有关的部分”时，被告人如果对其内容的真实性持有异议，除了简单地表明其异议之外，拿什么让法官相信自己的异议是有根据的呢？2、《刑诉法》36条的规定，仅是赋予辩护律师的权力。作为被告人，法律规定其有自行辩护的权利，当然也处于和公诉人对抗的地位，而在此前，被告人多处于被羁押的状态，即使不羁押，法律也没有赋予他们庭前获取控诉证据的权力与渠道，在毫不知情的状态下，仅凭公诉人当庭：“断章取意”的宣读，然后马上问他们有无异议，除了“有异议、不真实”的笼统回答外，还能说些什么？别说他们不具备法律专业知识，就是辩护律师在这种没有思维准备、缺乏全案证据相互对比、印证的前提下，能准确、清析地表达出自己的意见吗？如能，也应当要求具有专业法律知识的法官在不阅卷的条件下做出公正判决，但这是天方夜谈。所以，尽管现行法律确立了控辨平衡的原则，但在“武器、弹药”严重失衡的情况下，弱势方突然遭到强势方的袭击，除了毁灭则别无选择。（二）解决弊端的设想我认为要缩小这种控辨实力的差距，应当将辩护律师获取证据的时间提前。在审查结束后、向法院起诉前，应当将全部卷宗展示给辩护人，以便于辩护人在此阶段有目的去调查取证，充分、安全、清楚地行使法律赋予自己的权利，去保障被告人的合法权益。同时，法律也应赋予被告人在这一时间获取全部证据材料的权利，给他们充足的时间来阅读、对比。以便于发现证据之间存在的矛盾，对遗漏的、有利于自己的情节或证据及时向公诉人或法庭提出补正请求，这对实现《刑法》、《刑事诉讼法》的任务与目的有利无弊。另外从我国《刑诉法》的改革历程来看，其趋势是由职权主义转向现代当事人主义，为了避免法官阅读全卷后“先判后审”的弊端，采取了现在部分移送证据的方法，但这种做法 不但违背了现代当事人主义的基本精神，反而使控辨双方的地位更加不平等。以前辩护人还能够得到全部证据，改革后却只能看到“主要证据”了，所以我认为我国的刑庭审改革绝不能放弃“实体真实”的传统，应当坚持实体真实与正当程序的统一，通过建立、健全证据先知制度和庭前预备程序、使正式庭审集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上，保证控辨双方充分的举证、质证机会和条件，特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权，以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相，做出公正裁判。二、把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人（一）关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，第141条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的证人可以不出庭作证：（1）未成年人；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极力不便的；（3）其证言对案件的审判不起直接作用的；（4）有其它原因的。第144条规定：鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。1、关于未成年人可以不出庭做证的出发点无疑是为了保护未成年人的身心健康，这一精神也见于《宪法》、《未成年人保护法》中，但如果未成人不出庭，对其证言就无法充分质证，如果将该类证据做为定案依据，就无法满足“事实清楚、证据确实充分”的条件，这一保护未成年人的规定，不但严重损害了被告人的质证权利，而且颠覆了“事实清楚”这一法律的基石。况且在现实生活中，侦查机关把打击犯罪、维护社会治安为主要任务，在询问中往往带有明显的倾向性，即使能够客观公正地执法，其询问也难免有疏漏存在，再加上未成人的认识与理解的局限性，其证言的效力本身就低，再不经过充分质证的程序，这种证言就不应该作为定案依据，特别是重大刑事案件判决的结果可能会剥夺被告人生命权，在此前提下，为了保护未成年人的身心健康，就放弃“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，去剥夺一个人的生命权，这本身就是严重的不公正！2、在庭审活动中，法官置于中立地位，庭前只看到了主要证据，并未对案件全部证据进行审查，那么在庭审开始前，在全部证据尚未出示质证的情况下，“不起直接作用”的判断标准及依据是什么？该证言所起的“间接作用”对案件的定性量刑是否有影响，影响有多大？此时法官是无法判断的。同时，为了避免洗入为主“洗判后审”弊病，不应赋予法官这一权利。3、关于“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”可以不出庭的规定则纯属于人民法院自我减少麻烦的规定。“严重疾病”如果界定？是严重到不能说话还是不能辨别是非？“行动极为不便”又如何界定？是不能走路还是不能坐轮椅？这种“仁道”与被告人的人身权乃至生命权相比，甚至与国家法律的公正实施相比，是否应当让路？证人“行动极不方便”，但控辨双方及法官的行动是方便的，证人不能到庭，到其住所组织一个质证程序还是可行的，而法院为了减少自己的“麻烦”却不惜牺牲被告人的权利，这与“为保护未成人”而牺牲“事实清楚”相比，恶之又甚！4、关于“有其它原因的”问题。立法者的本意是鉴于现实生活的复杂，在不能穷尽所有客观条件下，给予法官的自由采量权，但现实中公检法却“相互配合”，把该解释当成了证人不出庭的档箭牌。由于历史与文化的原因，警察与检察官把抓捕罪犯并将其送进监狱做为事业成功的标志，而忘记了公正执法、维护法律的正确实施及尊严这一根本任务。我国现行的司法体制也往往使多数司法人员都视公、检、法为一家人，政法委也常将三家召集在一起讨论案件并协调关系。在这种大的背景下，法官能办检察官“难堪”吗？以逻辑来分析，即然有法院“准许”的存在，就应当有“提供证言一方的申请或说明”这一前置条件，但在庭审中或卷宗中，辩护方却从没有见到过类似的申请或证人不能出庭的说明，法律对此也没有具体的规定。如果说前三项还为辩护人保留了部分权利，这一项则剥夺贻尽。5、关于鉴定人在法院准许下可以不出庭的问题。我们都知道，鉴定人是具有专业知识的人，正因为庭审中存在法官、公诉人、辩护人不能克服的专业问题，才委托鉴定人员做出专业结论，而这一结论在没在经过质证程序以前，缺乏专业知识的法官就可以决定鉴定人员无须出庭，这种外行决定内行的做法，其形式是荒谬的，其本质带有明显的先入为主的倾向性，是“强职权主义”审判方式的产物。 （二）上述弊端的解决办法以上所列举的问题，致使刑事庭审流于形式，在实际审判中，参加庭审的所有人员在不认识证人、不了解证人品行以及是否与被害人、被告人有利害关系的情况下，仅就其在侦察机关陈述的范围内，去判决该证言是否客观、真实，这类似摄制电影时采用的“蒙太奇”手法，达不到质证的真正目的。为了查明整个案件的真实情况，不应对部分案情是否客观做以认定。在现实庭审中我们经常碰到公诉人出示被告人在侦察机关的第五次供述笔录，也经常碰到同一证人有不同的几份证言，只要某份供述笔录与证人的某一份证言能相互印证，判决书就会据此认定事实，至于其它的四份笔录在哪里？内容是什么？为什么不出示？证人的其它证言怎么排除则一概不说明理由，这不利于实现刑事审判的公正目标，也不符合现代诉讼结构。要改变这一现状，就应贯彻直接言词原则要求证人、鉴定人出庭作证，如遇到特殊情况，就应当另行组织一个质证程序，以使证人接受控辩双方询问、质证。在庭审中侦查、起诉阶段制作的证人笔录，只有在需要唤配证人记忆或证人在法庭作证与先前陈述不一致的情形下，才允许在法庭宣读，除此之外，应以证人当庭陈述做为定案依据。被告人是证言的最大利害关系人，一个证人是否需要出庭接受询问，应有被告人或辩护人决定，否则，所有未出庭的证言不应作为定案的依椐。只有这样，才能削弱法官强职权主义的色彩，使被告人充分行使自己的权利，实现公证审判的目的。三、对被告人的当庭控告权应予以保护近年来，媒体暴光的刑事冤案可谓层出不穷，通过对这些案件的分析我们不难看出，“刑讯逼供”是最魁祸手。这些案件在庭审过程中，被告人无一例外地向法庭提出了受到刑讯逼供的控告，但法官不是不予理睬，就是简单地要求被告人举证，即使在被告人亮出伤疤、血衣甚至提供了看守所“同号”证人姓名的情况下，法官也轻描淡写地说一句“庭后落实”，而这一“落实”则往往“落空”。这种做法，违犯了《宪法》、《刑诉法》的相关规定，也有违客观、公正的原则。（一）让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公正首先，“刑讯逼供”是否成立，是检察院立案侦察的义务，让一个公民去调查取证，然后直接在法庭上出示是强人所难，也有违法定程序，何况该公民为了“保证刑事案件的顺利进行”，在已被限制了人身自由的情况下怎能代替司法机关履行取证义务呢？其次，讯问犯罪嫌疑人的场所，无一例外地都是侦查机关能够控制的场所，如果进行刑讯逼供则选择的地方会更加隐蔽，第三人很难看到逼供的场景，要想取得证人证言根本不可能；即使偶然有人看到，此时被限制人身自由的嫌疑人也无法了解其姓名、住址，更无法对其询问、记录，在证人不愿做证的情况下，被告人、辨护人也不能象司法机关那样拥有法律赋于的强制取证权；同时，从法律程序来讲“刑讯逼供”是另外性质的案件，辩护人是无权取证的，该合议庭也无权组织对相关刑讯逼供的证据进行质证。此时让被告人举证，一方面是举证不能，另一方面审判程序也违法。（二）检察官在法庭角色错位在庭审开始时，检察官在宣读起诉书前，住住自称“代表国家提起诉讼并依法监督法律的实施”，但当被告人提出受到刑讯逼供的控告时，检察官不是依法立案侦查维护公民的人身权益，而是努力驳斥被告人的证据及观点，此时严然成了实施“刑讯逼供”人员的辨护人，这种漠视被告人权利，不履行法定职责的检察官，如何能监督法律的正确实施！（三）对这种控告应由检察院立案侦查我国《宪法》四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利……有关国家机关必须查清事实负责处理……”。《刑诉法》第二十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得定为有罪。”第八十四条至八十六条规定：“被害人对侵犯其人身财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或控告……”；“报案、控告，举报可以用书面或口头提出。”“人民法院、人民检察院或公安机关对于报案、控告、举报都应接受。对于不属于属自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人……”；“人民法院，人民检察院或公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……，不予立案的，将不立案的原因通知控告人，控告人如果不服，可以申请复议。”第十八条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权 实施的非法拘禁，刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪……由人民检察院立案侦查”。从这些规定中我们可以看出：被告人在法庭审理时是一个无罪公民；做为刑讯逼供的受害人有权向法庭提出控告；案件的性质属侵犯公民的人身权利，应由人民检察院立案侦查；人民法院应当接受控告并移送检察院；检察院在不予立案时应当通知被告人；被告人有权申请复议。而现实中，身为检察官的公诉人面对被告人的控告无动于衷，法官越睑代办去“落实”，“落实”的结果又不告知被告人。这不但违犯了有关管辖权的规定，而且还严重剥夺了《宪法》、《刑诉法》赋予被告人的权利。在未查明控告是否真实的情况下，被告人在侦察机关的供述实际上处于不确定的状态，有可能是客观的，也有可能是虚假的，在没有“法律结论”前，这些证据是不应做为定案依据的，同时为了保护被告人的控告权，法庭此时应立即中止审理，将控告材料移送检察院审查。结束语随着我国社会经济的发展，保护公民的人身权益日显重要，社会对司法公正的呼声也越来越高，《刑事诉论法》的修改草案已经出台，《刑事证据法》也正在酝酿之中，我们相信随着我国司法制度的逐步健全，能够对目前法律存在的弊端进一步改正并完善，使每一个公民的人身权利充分得到法律的保护。 参考文献：（1）冯中华主编，《检察与审判（审判版）》，《检察与审判》审判版编辑部，1999年1月号，总第9期。（2）冯中华主编，《检察与审判（审判版）》，《检察与审判》审判版编辑部，1999年8月号，总第16期。（3）冯中华主编，《检察与审判（审判版）》，《检察与审判》审判版编辑部，2000年5月号，总第25期。

刑事法官述职报告第5篇

根据法律的规定，人民检察官在刑事诉讼中，不仅具有对刑事被告人向人民法院提起公诉的权力，还有对公安机关的刑事侦查和人民法院的审判（包括刑事、民事和行政诉讼）活动进行法律监督的权力。法律的这种规定，在司法实践当中出现不少问题，其中尤以检察官的法律监督职能和公诉职能冲突为甚。以下按照刑事诉讼的三个阶段分别论述。

一、侦查阶段，人民检察院对公安机关的刑事侦查活动进行法律监督的法律规定形同虚设。

在刑事诉讼当中，除检察机关直接受理的刑事案件外，公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。因为刑事诉讼法规定的法律监督职能非常笼统，没有具体的监督措施，导致检察机关对公安机关的法律监督无法操作。在此情况下，公安机关的刑事侦查活动可以说根本就没有监督。所以，刑事诉讼中，刑讯逼供和暴力取证犯罪时常发生。这是刑事诉讼法没有具体规定检察机关监督措施而造成的。但是，如果法律规定检察机关在任何刑事案件的侦查程序中都参与，因为其凌驾于其它司法机关的特殊地位，公安机关的侦查又会被检察机关所控制。

二、审查起诉阶段，即公诉人在刑事诉讼中的司法行为存在监督空白。

《宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条也规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。这是人民检察院对刑事诉讼实行法律监督的法律依据。事实上，在刑事诉讼程序当中，检察机关的公诉行为也属于刑事诉讼的组成部分，作为公诉人的检察官的行为同样需要监督。上述法律虽然赋予人民检察院法律监督的权力但未规定具体的监督措施。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[1999]1号）有更详细的规定，其“刑事诉讼法律监督”一章中规定的法律监督分为三节，分别是立案监督、侦查监督和审判监督。但是，惟独没有检察监督。

显而易见，公诉阶段的法律监督还是一片空白。公诉阶段没有监督的刑事诉讼，将失去刑事诉讼监督的完整性，整个刑事诉讼过程的公正性都可能受到影响。哪么，公诉阶段的法律监督又由谁来实施呢？是检察官自己吗？这显然不可能。

三、审判阶段，公诉人对人民法院的审判监督不合情理。

公诉人在刑事审判中的地位，与原告在民事审判中的地位相当。公诉人与民事原告的不同只在于他代表的是国家，其诉讼请求是追究被告人的刑事责任。但公诉人的诉讼请求同样得靠起诉而得到人民法院的认定才能实施。对于人民法院的审判，法律规定人民群众也有监督的权利，但这种权利只能通过人民行使申诉、举报、控告的方式请求有关的国家机关来达到目的。但是，人民检察院就不同了，因为人民检察院在国家司法制度中的特殊地位，他还负有对国家工作人员犯罪直接侦查的权力，所以他可以依职权直接对法官采取任何在他看来适当的措施。

在此情况下，法官在审理刑事案件时，还能站在公正的立场上吗？我国的刑事审判采用的是纠问式诉讼，法官在刑事审判中始终处于主导地位。如果对刑事审判起决定作用的法官不能站在公正的立场上，判决结果还能公正吗？因此，在刑事审判当中，检察官对人民法院的审判监督在现实中起到的不可能是监督而只能是讹诈！所以，既便检察官出示的证人“书而证言”没有经过质证，法官还是原样采信；既便公诉人提出的证明被告人有罪的证据存在很多疑点，法官仍然确信无疑。因为刑事审判中公诉人与辩护人诉讼地位的极大悬殊，造成辩护律师在刑事诉讼中的正确意见也很少被法官采纳。

刑事法官述职报告第6篇

关 键 字： 审判机构 追捕 起诉 制勘 复审 死刑复奏

一 宋代刑事诉讼制度概述

宋代在中国封建发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。

宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行政机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。

二 宋代的刑事诉讼强制措施

《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。

宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。

1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。

宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。

2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。

3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、军、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。

4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，再枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。

5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行政机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的最高行政机关中书门下和最高军事行政机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于军人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。

四 宋代的起诉制度

宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。

1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。

2）告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况：其一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年（1022）年下诏规定：“应典卖财产、影占徭役者，听人告。” 其二是奖励告发（也有称鼓励告发的），奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪，对告发者的奖励包括物质的或官职，要经过固定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。

3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行政长官对下级官吏，军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。

此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。 宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州军寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。

宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、军、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。

五 宋代的证据制度

宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。

1）言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行，且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式，但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定，仁宗康定二年（1040）规定：“自余连累若需要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定，规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言，对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决，以避免司法官滥追无辜。

2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。

3）检验制度。检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括：对检验范围的规定，有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非政策死亡等（对于这个，也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 ）都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验，后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定，宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定的强制性义务，但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多，因此到宁宗嘉泰（1201-1204）年间降旨规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人家家属借机虚报以嫁祸于人，亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，检验有无情弊和错误，复检是对初检的监督和检察，所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定，这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展，宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。

六 宋代的审判制度

关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。

1）宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个：①长官亲自审查原则，宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年（984）7月下诏：“御史台推勘公事，其当须推御史并当面推勘，不得垂帘，只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定，但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善，起主要内容包括以下几个方面，“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避；审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避；推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避；按发缉捕官必须回避推勘；“职事相干”的上下级官员间要回避，如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军（录事、司户兼鞫狱、检法者同），亦回避” ；重审翻异案件，前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外，即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关独立审判原则。宋真宗咸平5年（1002）诏狱史台：“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”，以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能独立审判和观望上级态度的现象，宋徽宗曾颁发了《政和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责，互不通用，互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑，当然从宋代的组织机构上也可以得到体现，但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高，当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性，但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为，从唐代就开始在法律中加以限制，宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有：对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯，女犯怀孕的不得拷讯，宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一，宋代初对品官可以拷讯，南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件，宋太祖建隆三年（962）年12月下诏：凡盗贼重案“支证分明，及脏验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似，尤不首实者，然后拷掠”而言，宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定，并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在，但其制度上的完善还是具有一定的意义。

2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官代笔但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。

3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 ）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。

4）宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率，对于审判期限作出了如下规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日。审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20 缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。

七 宋代的刑事复核复审制度

1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。

宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。

有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中， 笔者认为这是不正确的。原因如下：首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。

2）死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力，这一制度的弊端显而易见，因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消，由提刑司（路级）在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ，如高宗建炎元年（1127）因为战乱而规定：“自今获强盗至死 ，情理巨者，更不申提刑司详复，令本州一面依法处斩 ，俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。

七 宋代的刑事执行制度

刑事法官述职报告第7篇

内容提要: 量刑建议制度产生于西方近代。英国没有检察官量刑建议制度，量刑建议由缓刑官提出。美国设科刑前的调查制度，缓刑官在专门的量刑程序中可以提出具体的量刑建议。在辩诉交易程序中，美国检察官也可以提出具体的量刑建议，并且通常都被法官采纳。法国检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位，但不享有起诉决定权，在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。德国检察官非诉讼之当事人，而作为“法律真实的维护者”可以提出有利于被告或不利于被告的具体的量刑建议。俄罗斯检察官可以提出概括的量刑建议，但不得提出法院应当判处何种刑罚的建议，并且“所提措辞建议对法庭没有约束力”。不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。共性与差异并存是对该制度比较后得出的结论。

“量刑建议”源自西方，在我国属于“新概念”。当这个“新概念”被发现之后，一些地方检察机关甚至象当年哥伦布发现“新大陆”一样地惊喜，并着手积极的尝试探讨。① 对此，我国刑诉法学界也反响热烈，对根植于西方的这项制度展开了广泛的讨论，② 抛洒出大量的介绍文章和论述文章。而畅游其中，笔者深感对于西方国家的量刑建议制度有进行再考察之必要。为增强对该制度的认识，本文仍以介绍为主，兼以比较。

量刑建议有助于被告方作出量刑辩护，有助于法官准确量刑。在此意义上，量刑建议制度具有保护被告人人权的功能。西方国家早期的刑事诉讼不重视保护被告人人权的价值，被告人属于诉讼之客体，无权利可言，因此，早期的西方国家刑事诉讼没有量刑建议制度。近代西方的启蒙主义思想家提出“天赋人权”思想之后，西方国家的刑事诉讼逐步注重人权保护问题，量刑建议制度才在两大法系国家相继建立起来。

一、英美法系国家的量刑建议制度

在英美法系国家，早期的判例法和成文法没有量刑建议制度的明确规定，其量刑建议制度是随着科刑前的调查制度（presentence investigation）和辩诉交易制度（plea bargaining）的产生而逐步产生的。在美国，1945年起草的《联邦刑事诉讼规则》第32条正式规定了科刑前的调查制度，该条同时规定了量刑建议制度。美国法史学家劳伦斯·M·费里德曼认为，“本义上的辩诉交易至少于100多年前就在美国出现了”。③ 20世纪60年代以前，辩诉交易作为刑事司法制度中的“小秘密”（little secret）不为美国民众所知晓。60年代后期，美国学术界开始关注辩诉交易问题，并展开了热烈的讨论。20世纪70年代，辩诉交易得到美国联邦最高法院的认同，④ 同时在判例法上取得合法地位，辩诉交易中的量刑建议随之取得合法地位。可以肯定地说，“量刑建议”（sentencing recommendation）是英美法系国家的刑事诉讼法学理论上经常提及和讨论的概念，而作为一项制度，其起源在英美法系国家却较为晚近。

英美法系国家以英国和美国为代表。在量刑建议制度上，这两个有代表性的国家又有着迥然的差别。这种差别集中体现在检察官是否可以提出量刑建议问题。

（一）英国

英国是普通法的发祥地，也是当事人主义或对抗制刑事诉讼的源头国家。在19世纪以前，英国奉行“任何人都可以起诉”的自由主义，⑤ 刑事指控主要是由犯罪被害人承担，治安法官可以为被害人调查犯罪签发搜查证或提供其它帮助。19世纪以后，警察机关逐渐担负起侦查犯罪和起诉罪犯的双重职责。⑥ 当时的英国没有像大陆法系国家那样的检察制度，尽管于1879年建立了“公诉长官制度”（director of public prosecution），但公诉长官只就刑事案件的起诉制定规范意见，提供法律指导，而不亲自施行公诉。⑦ 刑事案件的起诉在保留被害人私诉方式同时，通常由警察作出决定，再由警察聘请事务律师（solicitor）、由事务律师委托一名出庭律师（barrister）作为控方律师进行。警察与律师的关系是委托人与被委托人的关系，对于警察委托的起诉事项，即便事务律师和出庭律师有不同意见，也必须依约执行。控方律师可以提出某项罪名的指控，也可以在量刑程序中提出被告人的前科等量刑资料，而不得就具体的量刑问题发表意见。量刑被看成是法官的专有职权。量刑上的这种传统一直延续至今。根据《1985年犯罪起诉法》，英国自1985年建立起王室检察院，在英格兰和威尔士实行由王室检察院提起公诉的制度。原来的“公诉长官”成为王室检察院的总检察长（DPP）。王室检察官取代了原来的出庭律师，在法庭上亲自施行公诉，并参与量刑程序。在量刑程序中，王室检察官可以陈述被告人的前科，可以陈述关于影响被告人人格的各项事实材料，可以提醒法官注意被害人遭受的损害后果或损失，还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导，但不能提出具体的量刑建议，即不能争辩对于被告人应当或者不应当采用某一特定的刑罚。⑧ 不仅如此，“检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同，应该保持中立的态度，检察官不应只是设法引导适用量刑。”⑨ 对此，英国学者自己也觉得十分困惑：为什么“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但到量刑时，该制度却奇怪地被抛弃”？⑩

英国有科刑前的调查制度。科刑前的调查通常由缓刑官进行，缓刑官完成科刑前的调查之后，得提交一份调查报告。该调查报告可以对被告人的危险性程度进行评定，同时向法院建议对已经定罪的罪犯可以作出的刑罚选择。这是缓刑官的主要职责。(11) “在许多情况下，如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯，那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯的社区命令的建议。”(12) 可见，在科刑前的调查制度中，英国的缓刑官可以提出量刑建议，尽管这种作法在过去曾经遭到非议。

英国受美国的影响，于20世纪60年代开始辩诉交易的做法，并在审理特尼尔（Turner）案件中建立起“特尼尔规则”首次对辩诉交易进行规范。(13) 一般而言，辩诉交易是在控诉方与被告人的辩护律师之间进行的，控诉方以提出较轻的犯罪指控为代价，换取被告人的有罪答辩。有罪答辩被认为是一种最高效力的证明方式，根据有罪答辩定罪与经过开庭审判定罪两者具有同等的效力。(14) 一旦有罪答辩被法庭接受，控诉方就从繁重的证明责任中解脱出来，案件直接进入量刑程序。依据“特尼尔规则”，在辩诉交易之后的量刑程序中，控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题进行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人量刑的意见，但是，控诉方不能这样，尤其不能提出具体的量刑建议。通常情况下，法官会尊重控诉方的轻罪指控，作出相对于在无罪答辩的场合轻得多的量刑。

正如一位英国律师所说：“在我们现在的制度下，起诉人无权，而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院和犯人之间的事情，大陆法系国家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到了完全的反对。”(15) 因此，与美国不同，英国检察官不可以提出量刑建议，即便是在辩诉交易的场合也不能存在例外。

（二）美国

美国是英美法系的代表性国家，其法律制度大多来源于英国的普通法，同时对于普通法也进行了较大范围的改造，(16) 创造出许多为普通法传统所没有的制度和原则。美国还是一个联邦制国家，联邦有一套法律体系，各个州又有自己的法律体系。联邦最高法院的判例常常将联邦的法律与各州的法律联系起来，并成为使各州的法律与联邦法律的精神保持一致的催化剂，对各州修改法律产生直接的影响。

美国法律将犯罪分为轻罪（misdemeanor）和重罪（felony）两种。对于轻罪，美国基本上实行“粗糙的司法”（rough justice），绝大多数州允许被害人或者警察以“刑事诉状”（criminal complaint）的形式起诉，被告人通常在非羁押的状态下等待初级法院（an inferior court）的审判或量刑，被告人有选择法官审判（a bench trial）或者陪审团审判（a jury trial）的权利。而对于重罪，美国则采取了轻罪所没有的严格程序保障措施。(17) 重罪由检察官以大陪审团签发的起诉书（an indictment）或者经预审程序提出的起诉书（an information）起诉，重罪被告人通常在羁押状态下被带到高级法院（a superior court）法官面前，经由起诉认否程序（arraignment）作出有罪与否的答辩之后，等待陪审团的审判或法官的量刑。对于轻罪或重罪的指控，被告人可以在初始程序（the initial hearing适用于轻罪）或起诉认否程序（通常适用于重罪）中作出沉默（standing mute）、有罪答辩（pleading guilty）、无罪答辩（pleading not guilty）或者“无可争辩的答辩”（pleading nolo contendere）的反映。其中，被告人的沉默视为无罪答辩，“无可争辩的答辩”视为有罪答辩。无罪答辩引发审判程序，有罪答辩直接导致量刑程序。答辩程序是轻罪案件和重罪案件的必经程序，也是连接起诉与审判或量刑的中间程序。

美国的量刑建议制度发生于有罪答辩之后的程序和经审判确定有罪之后的量刑程序。与英国的情形完全不同，美国有权提出量刑建议的主体相对较多。

检察官是提出量刑建议的常见主体。美国检察官在诉追程序中（in the charging process）有着广泛的几乎不受任何限制的自由裁量权。(18) 对于警察移送起诉的案件，检察官不仅可以无需说明理由地予以驳回，或者选择是按照此罪还是按照彼罪提出指控，而且在决定起诉的案件中可以与被告人进行辩诉交易。辩诉交易以国家在刑事指控或者量刑上的某些让步作为被告人作出有罪答辩的交换条件，需借助检察官、被告人和法官的积极参与。(19) 它可以消除检察官在定罪审判程序中的指控风险和证明负担（burden of proof），可以使有罪被告人获得相对较轻刑罚的收益，还可以使案件得到快速的处理，节约诉讼成本。因而，检察官、被告人和法官通常都乐于参与辩诉交易。为了获取被告人的有罪答辩，检察官可以拿出的交换条件有：作出降格指控、降低诉因数量的指控，或变更特定的指控，提出较轻量刑的建议（lighter sentence recommendation），或作出替代量刑的承诺（promise of sentencing alternatives）。由于被告人作有罪答辩并参与交易的愿望是得到从轻量刑，检察官的量刑建议若得不到法官的采纳，辩诉交易就无从展开，所以法官在量刑时通常会采纳检察官的量刑建议——尽管绝大多数司法管辖区的法官并没有这种义务。(20) 可见，辩诉交易程序是美国检察官行使量刑建议权的常用程序。不仅如此，在经审判确定有罪之后的量刑程序中，美国检察官不象英国检察官那样须保持中立立场，依然处于控诉方的地位，除积极提供量刑材料、发表量刑意见之外，根据《联邦刑事诉讼规则》第32条（a）款的规定，还可以提出某种量刑的动议（a motion），包括量刑建议。

缓刑官是提出量刑建议的当然主体。在美国，科刑前的调查制度被赋予维护具体正义之宗旨。对此，理论界有持怀疑态度的观点，甚至认为“该制度基本上属于维护个别正义的神话。”(21) 实务中，该制度的运作也并不尽人意。但是，肯定该制度的观点坚持认为，科刑前的调查制度对于法官准确量刑还是能够发挥出重要的作用。(22) 该观点进一步指出，科刑前的调查制度以实证学派（positive school）的哲学为基础，具有自身的科学性。实证主义（positivism）重视犯罪行为人，而不是犯罪行为。它反对自由意志论（free will），同时在极大程度上否认法律上的有罪（legal guit）。换言之，如果科学研究可以确定，犯罪的原因是心理学上、社会学上甚至生物学上的，那么就不存在所谓的犯罪意图（no mens rea），也就不存在犯罪问题。实证主义者主张，量刑的目的不是报应或者威慑（ritribution or deterrence），而是恢复和使之丧失再犯罪能力（rehabilitation and incapacitation）。实证主义者的观点赞成不定期的量刑（the indeterminate sentence）。科刑前的调查报告（presentencing report）传递给量刑法官关于犯罪行为人的大量信息，而不是关于犯罪行为的法律信息，与实证主义的观点相一致。该制度由缓刑官（a probation officer）执行。缓刑官在完成科刑前的调查之后，以科刑前的报告形式向量刑法官提供关于犯罪行为人的危险性程度的资料，并提出适合于已经定罪的被告人（the convicted defendant）的量刑的建议。通常情况下，只有缓刑官提出了缓刑的建议，并且提供了缓刑实施计划，量刑法官才可能作出缓刑判决。

陪审团在死刑案件的量刑程序中可以提出量刑建议。自1976年以来，美国的许多州恢复了死刑，至1989年，美国有36个州的法律和联邦的法律都规定了死刑。(23) 为慎重适用死刑，针对可能判处死刑的案件，这些恢复死刑的州建立起一个有别于普通量刑程序的“独立量刑审判程序”（a separate sentencing trial）。该程序仅仅适用于已经被确定为有罪并且可能被判处死刑的被告人。与普通的量刑程序不同，该程序有陪审团的参与。(24) 关于已经被定罪的被告人将被执行死刑还是接受替代刑罚（the alterative punishment）——通常为终身监禁刑，这需要控辩双方向陪审团提供大量的证据，由陪审团作出决定。在这样的案件中，陪审团必须向量刑法官建议某种量刑，随后，法官宣布实际的量刑。(25)

美国量刑建议制度的特色即反映在量刑建议的提出主体、适用程序和使用频率等方面。美国联邦和绝大多数州的刑事起诉实行“检察官垄断起诉主义”，至少州一级法院受理的重罪案件不存在自诉方式。美国检察官在美国刑事司法体系中属于举足轻重的人物，扮演着极其重要的角色。一方面，作为“国家利益的维护者”（as advocates on behalf of the state），检察官必须看到有罪的人受到追究，另一方面，作为“法律职业的参与者”（as members of the legal profession），检察官又必须看到正义得到实现——哪怕被告人被宣告无罪。(26) 然而，在对抗制刑事诉讼中，检察官还要尽其所能赢得有罪判决。对抗制又让审判结果变得难以预料，检察官经常面临着赢得诉讼与维护正义之间的角色冲突。迫于繁重起诉任务的压力，美国检察官发明了辩诉交易程序。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险，同时增强了案件处理结果的可预测性。资料表明，美国有85％—95％的有罪判决产生于辩诉交易程序，(27) 而几乎所有的辩诉交易都涉及检察官提出的或概括的或具体的量刑建议。鉴于此，在上述三类量刑建议主体中，美国检察官提出量刑建议的频率最高，检察官的量刑建议在诉讼程序的适用范围上也最宽广。可以断言，多主体、多程序和高使用率是美国量刑建议制度的特色，其中，检察官量刑建议制度是美国量刑建议制度的核心部分。美国量刑建议制度的这种特色使其成为英美法系国家量刑建议制度的典型，也为英美法系的其它国家甚至大陆法系国家改革量刑制度提供了可资借鉴的范例。

二、大陆法系国家的量刑建议制度

在大陆法系国家的刑事诉讼法和理论著作上，“量刑建议”很少有所表述。然而，检察官可以提出量刑建议，这不仅在多数大陆法系国家的刑事诉讼法上有明确的或隐含的依据，而且是大陆法系国家“传统上比较普遍的做法。”(28) 与英美法系国家不同，检察官是大陆法系国家量刑建议的唯一主体。检察官的这种权能通常是由检察官在刑事诉讼中的角色和任务决定的。角色和任务不同，检察官提出量刑建议的范围或内容也有较大的差别。

（一）法国

法国是大陆法系最具代表性的国家。为现代各国普遍加以借鉴的检察制度、自由心证制度和无罪推定原则就是由法国最先建立起来的。在1789年法国大革命之后至1808年世界上第一部《刑事诉讼法典》（Code d， Instruction Criminelle， CIC）公布以前，法国受英国法的影响，采用控诉式刑事诉讼，实行陪审团制度，重罪案件的起诉得由“控诉陪审团”（大陪审团）作出决定，案件的事实问题、定罪问题得由12人组成的“审判陪审团”（小陪审团）作出决定，案件的法律问题、量刑问题则由职业法官解决，即定罪程序与量刑程序分开设置。1808年的拿破仑《刑事诉讼法典》在保留“审判陪审团”和刑事审判的“二元制”的同时，废除了“控诉陪审团”制度，实行预审法官制度。原来由“控诉陪审团”控制的起诉由预审法官或上诉法院审查庭负责决定，违警罪和轻罪实行由预审法官进行的一级预审制，重罪实行由预审法官和上诉法院审查庭进行的二级预审制。自此以后，除部分违警罪、轻罪案件可以由共和国检察官直接起诉外，预审法官在绝大多数刑事案件的起诉上起着决定作用。1941年，法国改革陪审制度，实行参审制度，“审判陪审团”从原来的12人减少到6人，陪审员对于定罪问题和量刑问题享有与法官平等的表决权，定罪程序与量刑程序也不再分开设置。1958年法国完成了在法国实行长达150年的拿破仑《刑事诉讼法典》的修订工作，颁布新《刑事诉讼法典》（Code de Procedure Penale， CPP）。新《刑事诉讼法典》（CPP）设置了许多新的诉讼程序，同时坚持了刑事起诉上的预审制度以及刑事审判上的“一元制”。法国共和国检察官的量刑建议就是在这样的制度语境中而为之展开的。

法国检察制度极富特色。“在刑事诉讼案件中，进行追诉并要求法官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告。”(29) 在法国，检察官是“公众当事人”或“社会利益的维护者”，担负着维护社会利益或公共利益的职责，行使着属于社会的诉权。由于检察官不是这种诉权的真正所有人，所以检察官不得任意处分诉权，也不得与被告人进行交易。基于维护社会利益或公共利益的职责，检察机关在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种意见。检察官在法庭上发表的意见通常以口头形式出现。这种口头公诉意见“包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求（《刑事诉讼法典》第346条与第458条）。”(30) 如果检察机关认为案件的处理符合社会利益的要求，检察官就可以要求对被告人免予起诉而不对被告人作出有罪判决，在被告人被认定有罪之后，还可以要求法庭按照新《刑法典》的规定宣告对被告人免除一切刑罚，或者推迟宣告刑罚。不仅如此，对于一审法院作出的量刑判决，检察机关以原告身份有权提出上诉，如果认为一审法院的量刑过轻，“检察机关甚至有权要求上诉法院法官宣告比一审法院宣告的刑罚更重的刑罚。”(31) 可见，法国刑事诉讼法对于检察官提出量刑建议并没有作出任何的限制，检察官提出量刑建议的最高标准是社会利益或公共利益。只要合乎社会利益或公共利益，检察官就可以提出任何形式、任何内容的量刑建议，包括概括的量刑建议和具体的量刑建议。

（二）德国

德国是大陆法系国家的典型。其刑事诉讼制度有着复杂的根源，曾经受到罗马法、意大利法、法国法和英国法的影响。拿破仑《刑事诉讼法典》一经问世，就在普鲁士邦直接被引进并适用到1849年。1848年德国的各个邦开始制定适用于各邦的新刑事诉讼法。1871年德国统一之后，在对英国、法国刑事诉讼制度的借鉴问题展开多方讨论的基础上，于1877年出台帝国《刑事诉讼法典》。该法没有照搬法国的预审法官制度和英国的陪审团制度，而实行参审制和陪审制并行的双轨制，同时将起诉与否的决定权完全赋予检察官。德国现行《刑事诉讼法》即在1877年《刑事诉讼法典》基础上历经多次修改而成。该法废除参审制与陪审团制并行的双轨制，确立起单一的参审制，并赋予检察官以起诉与否的自由裁量权，在普通程序之外还创立处刑命令程序、保安处分程序等特别程序。

在德国，检察官并非当事人，而是“法律真实的维护者”，以维护法律真实和法律公正为己任，“一如法官均有追求真实性和公正性之义务。”(32) 基于此种角色和任务，检察官不但为不利于被告之资料收集，对于有利于被告之资料也需调查（刑诉法第160条第2项）。德国刑事审判奉行严格的不告不理原则，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决（刑诉法第265条第1项）”。这项规定同样适用于在审判过程中才发现的刑法特别规定的可提高可罚性的情节和情形的变更（刑诉法第265条第2项）。因此，德国检察机关在提起公诉时，在起诉书中必须“写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间和地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定（刑诉法第200条）”。起诉书对犯罪行为的指控属于定罪请求权的内容，对于本案“适用的处罚规定”的援引属于量刑请求权的内容，两者均限定了法院的审理范围和裁判范围。起诉书援引的“处罚规定”尽管通常以刑法条文形式表现出来，但是其中包含着检察机关的概括的量刑建议。德国检察官的量刑建议不仅体现在起诉书中，而且体现在法庭辩论的意见中（刑诉法第258条）。甚至，“不管是在审判程序中或审判程序外，在法院为任何裁判之前，检察机关均应有机会为书面或口头之陈述。”(33) 只要能够维护法律的真实和公正，那么这种陈述就可以是不利于被告的陈述，也可以是有利于被告的陈述；可以是事实认定的陈述，也可以是法律适用的陈述；可以是定罪意见的陈述，也可以是量刑意见的陈述。申言之，依据德国刑诉法第265条、第258条的规定，若检察机关在庭审过程中没有提出量刑建议，被告人没有得到相应的量刑辩护机会，法院不得判处比起诉书写明的“处罚规定”或表明的法律观点更重的刑罚。德国法院的刑事判决书必须载明量刑理由（刑诉法第267条），包括载明检察官对于被告人的前科、人格和量刑的陈述以及辩护方的量刑观点。(34) 德国检察机关在普通程序中可以提出量刑建议，是非常明确的。

德国检察机关还可以在处刑命令程序中提出量刑建议。德国的处刑命令程序是指检察机关认为对于可以科处资格刑、罚金刑和一年以下有期徒刑之缓刑的轻微案件毋庸经审判程序之必要，而向管辖法院提出处刑命令的申请，即以处刑令申请代替起诉书，法院采取书面审理方法，依据检察机关提出的书面材料和量刑请求，以处刑令代替判决书而进行的程序。在处刑命令程序中，检察官提出的处刑令申请“应当写明要求判处的法律处分。”（刑诉法第407条）由于这种“判处法律处分的要求”对于管辖法院不具有约束力，所以是建议性质，属于量刑建议。一项关于德国处罚的统计结论表明，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，在570个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占8％，判刑较轻的占63％。(35) 对于法院签发的处刑命令，被告人可以表示不服，被告人提出异议时，案件则转为普通程序审理。德国的处刑命令程序是言词辩论原则的例外，在德国有非常高的适用率。

德国刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度，但是，检察官所拥有的起诉与否的自由裁量权为开展辩诉交易提供了可能性。事实上，一如德国学者所言：“在近十五年以来，在刑事程序中就出现了对于一定案件由辩护人、检察官和法官之间就认定有罪、量刑问题达成协议的情况，并且在所有的程序阶段，也就是说不论是在侦查程序阶段，还是在开庭审理阶段，或是在法律救济诉讼程序阶段，都可以达成这样的协议。达成的协议，不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响，而且在某种意义上还具体操纵了这些决定、裁判”。(36) 可见，德国的司法实践中存在辩诉交易程序，并且在辩诉交易时检察官往往以协议形式提出量刑建议，这种量刑建议还对于法院的量刑判决产生着积极的影响，甚至“操纵了”法院的量刑判决。

（三）其他国家

大陆法系的其他国家多数也象法国、德国一样，允许检察官在法庭上提出概括的或者具体的量刑建议，如意大利、荷兰、西班牙、韩国和日本等；少数国家则明确规定检察官可以提出量刑建议，但不得提出具体的量刑建议，如俄罗斯、奥地利、南斯拉夫等。其中，意大利、俄罗斯的量刑建议制度具有典型意义。

意大利于1939年颁布鼓吹法西斯主义的刑事诉讼法典，该法典所确立的刑事诉讼带有浓厚的纠问式色彩。1989年，意大利颁布新刑事诉讼法典，将“美国最高法院的20世纪60年代刑事诉讼革命的许多观点”列入法典之中。(37) 该法典保留了大陆法系传统的一些诉讼程序精华，如处刑命令程序，同时改纠问式刑事诉讼为控辩式刑事诉讼，大量借鉴、移植了美国的刑事诉讼制度。根据意大利《刑事诉讼法》第459条的规定，在处刑命令程序中，检察官可以要求适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。同时，该法典第460条还规定：“在处刑令中，法官按照公诉人要求的标准适用刑罚，指出可以在法定刑最低刑以下减轻处罚的幅度”。可见，检察官在处刑命令程序中提出的量刑建议是相当具体的。意大利的辩诉交易制度不同于美国之处是控辩双方不得就犯罪性质进行协商，而仅可以就量刑问题进行协商。为提高案件的处理速度和效率，意大利检察官往往提出一项较为轻缓的具体量刑建议，并以此为条件向被告人及其辩护人换取被告人的有罪答辩，然后共同制作书面协议提交给法官。尽管控辩双方就量刑问题达成的协议对于法官不具有当然的约束力，但是，法官在审查协议的意思表示之真实性之后，通常会考虑检察官在协议中提出的具体量刑建议，而作出对于被告人在无罪答辩情形下相对较轻的量刑判决。意大利检察官在辩诉交易中所提出的量刑建议也是比较具体的，在案件的处理上也收获了比较好的社会效果和经济效果。

俄罗斯联邦成立之后，大幅度地继承了前苏联的法律制度，并着手对前苏联的法律制度进行改造。2001年11月22日经国家杜马通过并经联邦委员会于同年12月5日批准施行的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》就是在前苏联1960年的《刑事诉讼法典》的基础上修订完成的。该法典保留了前苏联刑事诉讼法的基本框架，同时大量引进了当事人主义的诉讼原则和制度。此后，该法典又逐年进行了若干次的修订，截至2005年共修改了19次之多。俄罗斯历次修法的重点是改造原来的职权主义诉讼结构，增强当事人主义的诉讼成分，平衡惩罚犯罪与人权保障之间的关系。(38) 现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第37条确立了警检关系一体化，赋予检察长对于调查机关和侦查机关的监督权、指示权和亲自侦查权，以及起诉与否的决定权。该法典第226条还规定，“检察长有权作出决定从指控中删除具体内容，重新提出较轻的指控。”法典第246条第5项又规定：“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处刑的建议。”这意味着俄罗斯存在辩诉交易的可能，同时检察机关具有量刑建议权。法典第292条第7项进一步规定：“本条第1款—第3款所列人员，在控辩双方辩论结束而法庭退入评议室之前，有权以书面形式向法庭提交他们对解决本法典第299条第1项－第6项所列问题措辞的建议。所提措辞建议对法庭没有约束力。”该条第1款—第3款所列人员包括国家公诉人、受审人及其辩护人、被害人及其人，因而依据该条的规定，在俄罗斯，这些人员都可以提出量刑建议。该法典第299条第1项－第6项的规定是关于与定罪有关的问题以及“是否应该受到刑罚”、“是否存在减轻或加重刑罚的情节”等关于量刑的问题，而“对受审人应该处以何种刑罚”、“是否有理由作出不判处刑罚或免除刑罚的刑事判决”则分别规定在该条的第7项和第8项，这两项具体量刑的问题不属于可以提出的量刑建议范围。据此，俄罗斯的检察官是不可以提出具体的量刑建议的。受审人被定罪之后的具体量刑问题由俄罗斯法院解决，属于法院职权范围解决的问题。

大陆法系的多数国家虽然对于检察机关提出量刑建议都没有设置任何限制，但类似于俄罗斯刑事诉讼法对于量刑建议加以限制的做法也不鲜见，如奥地利刑事诉讼法第255条、南斯拉夫刑事诉讼法第430条就明确规定检察官不得在法庭上提出判处何种刑罚的具体的量刑建议。这种限制提出具体量刑建议的做法的背后是对于量刑权利归属以及量刑请求权性质的认识。基于量刑权利归属的绝对性和量刑请求权的抽象性的认识，控诉方以及其他诉讼参与人不得提出具体的量刑建议。

三、两大法系国家量刑建议制度的比较

基于上述两大法系国家量刑建议制度的简要介绍，我们可以发现，两大法系国家的量刑建议制度各有特色，在量刑建议的提出根据、具体程度以及量刑建议的效力等方面有着许多的共同点和不同点。

（一）关于量刑建议的提出根据

在量刑建议的事实根据上，受实证主义刑罚观的影响，在行为的社会危害性与人身危险性二者之间，检察官或缓刑官提出量刑建议时，更偏重于行为人的人身危险性的考量。除此之外，关于被告人的婚姻状况、社会背景和健康状况等法外因素，在大陆法系国家通常并不将其作为提出量刑建议的事实根据，而在美国，这些法外因素（extralegal factors）往往促成检察官与被告人进行辩诉交易，并成为检察官提出量刑建议的事实根据。(39) 在法律根据方面，大陆法系国家通常以刑事诉讼法的明确规定或以检察官的角色和任务作为检察官提出量刑建议的法律依据。英美法系国家尤其美国通常以判例法作为检察官提出量刑建议的法律根据。在普通的量刑程序当中，美国检察官和缓刑官又以《联邦刑事诉讼规则》第32条的规定为依据。在理论根据方面，大陆法系国家主要以法律的正义论和检察官的角色理论作为检察官量刑建议的根据。而在美国，检察官的量刑建议主要以法律的正义论和诉讼的经济论为其根据。在大陆法系国家，检察官通常戴着法律正义和公共利益维护者的光环，履行其职责。在美国，检察官在提出量刑建议之前，要在公正与效率二者之间作出权衡，并且常常以程序公正和诉讼效率为优先考虑，为使案件得到快速处理，不惜牺牲实体公正，而通过辩诉交易程序提出量刑建议。

（二）关于量刑建议的具体程度

量刑建议可以分为概括的量刑建议和具体的量刑建议。概括的量刑建议是关于对被告人进行量刑的一般原则、轻重程度的抽象描述。具体的量刑建议则是关于法院应当判处被告人何种刑罚、在何刑罚幅度内判处刑罚以及应否免予处罚和应否判处缓刑等具体的量刑主张。在英国，缓刑官原则上不得提出具体的量刑建议，但是对于缓刑判决和社区命令判决，法院当以缓刑官提出的该种具体的量刑建议为前提。在美国，缓刑官可以提出任何形式的量刑建议。在美国的辩诉交易程序中，检察官提出具体的量刑建议，这不仅常见，而且往往成为获取被告人有罪答辩的前提条件。在大陆法系国家，法国检察官不仅享有起诉与否的决定权，在法庭上甚至可以提出对于被告人免予起诉的具体建议；德国检察官享有起诉与否的自由裁量权，可以提出概括的量刑建议，也可以提出具体的量刑建议；而在俄罗斯等国家，检察官则不被允许提出法院应当判处何种具体刑罚的建议。总体来看，检察官可以提出具体的量刑建议，这是多数情况；检察官只能提出概括的量刑建议，这只是少数情况。

（三）关于量刑建议的约束效力

在量刑建议对于法院量刑判决的约束效力方面，两大法系国家有着共同之处，即原则上量刑建议对于法院没有当然的约束力。量刑建议毕竟属于“建议”，“建议”对于被建议者是可以听取也可以不予理睬的，这是最简单的道理。但是，关于量刑建议的约束效力，西方国家也存在某些特例。在英国，如果缓刑官没有提出社区命令的建议，法院通常就不得作出此种判决。在美国，法院若要作出缓刑判决，也需要缓刑官提出缓刑建议和相应的实施缓刑的计划。这就意味着缓刑官的这种量刑建议对于法院具有约束力。在美国的辩诉交易程序中，“法官必须按照检察官的量刑建议判处被告人刑罚。尽管法官的角色要求他们维护公共利益，但法官并不原意干涉辩诉协议。”(40) 因而，美国检察官在辩诉交易中提出的量刑建议对于法院的量刑判决具有一定程度的约束力，但由于这种约束力缺乏制定法和判例法上的依据，所以可以认为，这种约束力只是一种“道义上的约束力”。另有资料表明，(41) 在美国加州，其法律甚至规定，对于可以适用死刑的案件，如果检察官没有提出判处死刑的量刑建议，即使陪审团认定一级谋杀罪成立，法院也不得判处死刑，而“只能判处有期徒刑。”(42) 这就是说，在美国加州可判处死刑的案件中，检察官的量刑建议对于法院作出死刑判决具有约束力。在德国，法院依通常程序进行审理，若要判处比起诉书和庭审调查中控方表明的法律观点更重的刑罚，必须有检察官的量刑建议，并且必须给予辩护方以重新辩护的机会，否则，法院不得作出此种判决。

一如上文所述，两大法系国家的量刑建议在提出主体、是否有利于被告人等方面也存在着差别。两大法系国家量刑建议制度的这些细微差别并没有昭示出量刑建议制度的主流，通过上文之介绍和比较来看，量刑建议制度的主流是检察官量刑建议制度，这是两大法系国家量刑建议制度的最大共性。

相比较而言，“量刑建议”在西方国家已经是“陈旧概念”，并且有着法律上的制度保障和理论上的根据配套。在我国的过去和现在，检察机关的起诉书通常要援引刑罚规定，检察官在法庭上发表的公诉词也要陈述案件的法律适用问题，这其中实际上包含着或者概括或者具体的量刑建议，在此意义上，我国的量刑建议早有展开，不过没有冠以“量刑建议”的名称。“量刑建议”在我国并不是什么“新生事物”，而只是缺乏在法律上的系统规范和理论上的根据探讨。在我国，值得注意和研究的一种现象是，“公众舆论”常常起着量刑建议的作用，这在西方国家是绝对禁止的。“公众舆论”是普通民众发表的一种受情绪影响较大的意见，有时象中医的针灸能够深入重要穴位，而发挥出症治恶疾、纠正偏差的作用；有时又是是非不辨，甚至被人操纵，象巫婆的咒语对于信奉巫婆的人带来极度的恐惧和不安，而起着危害的作用。例如，在湖北钟祥佘祥林“杀妻”案件审理之初，张在玉的亲属组织了220名普通群众集聚法院审判大厅门前为“死者”张在玉“鸣冤叫屈”，强烈呼吁判处“被告人佘祥林”死刑立即执行。事实证明，这些民众呼声是制造冤案、错案的积极推动力量。“公众舆论”在我国确实能够左右法院的量刑，(43) 对此现象要研究控制之办法。从理论上讲，法官有独立审判的权力，普通民众或大众媒体不是法定的量刑建议主体，“公众舆论”也不是法定的量刑建议，法官可以不受其影响，也不应该受其影响。诚然，理论归于理论，现实归于现实。笔者以为，赋予我国检察官以明确的量刑建议权，由检察机关合法地提出量刑建议，同时借鉴西方建立完备的量刑建议制度，这也许能够在一定程度上杜绝“公众舆论”给法院量刑带来的负面影响。对于西方国家的量刑建议制度加以比较，其意义或许就在于此。

注释:

① 参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

② 参与讨论的既有基层检察机关的人员，又有最高检察机关的官员，如法学教授兼公诉厅厅长的姜伟博士；既有刑事诉讼法学的理论新秀，如张建伟、徐鹤喃等人，又有刑事诉讼法学的理论权威，如陈光中教授、龙宗智教授、宋英辉教授、卞建林教授和陈卫东教授。

③ 宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第430页。

④ George F. Cole， Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice， Thomson Learning， Inc. 2001，p340.

⑤ 参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第138页。

⑥ 参见中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第2页。

⑦ 参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第133页。

⑧ 在英国，控诉方从来都不能就被告人的具体量刑问题发表意见，或提出量刑建议，哪怕是王室检察院建立之后。参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第292、430页。

⑨ 中国政法大学刑事法律研究中心编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。

⑩ 转引自龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第341页。

(11) 参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第10页。

(12) 前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第431页。

(13) 参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第325页。

(14) 参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第323页。

(15) 龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，载龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。

(16) 参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第15页。

(17) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson-hall， Inc. 1992， p414.

(18) Marvin Zalman， Larry Siegel， Criminal Procedure——Constitution and Society， West Publishing Company1998， p605.

(19) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson-hall， Inc. 1992， p418.

(20) George F. Cole， Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice， Thomson Learning， Inc. 2001， p342.

(21) “In practice the presentenc report primarily serves to maintain the myth of inpidualized justice.”—George F. Cole， Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice， Thomson Learning， Inc， 2001， p417.

(22) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson-hall， Inc. 1992， P446.

(23) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson-hall， Inc. 1992，P454.

(24) 在独立量刑审判程序中，陪审团究竟是大陪审团还是小陪审团？陪审团的作用方式是什么？因资料有限，本文暂不能给出完整的答案。

(25) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson-hall， Inc. 1992， P172.

(26) George F. Cole， Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice， Thomson Learning， Inc. 2001，p282.

(27) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson-hall， Inc. 1992， p171.

(28) 姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。

(29) ［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第132页。

(30) 前注(29)，卡斯东·斯特法尼等书，第135页。

(31) 前注(29)，卡斯东·斯特法尼等书，第136页。

(32) ［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年版，第68页。

(33) 前注(32)，克劳思·罗科信书，第66页。

(34) 参见前注(32)，克劳思·罗科信书，第466页。

(35) 转引自邹开红：《国外量刑建议权研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2003年卷·上册），中国人民公安大学出版社2003年版。

(36) ［德］约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。

(37) 参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第16页。

(38) 参见宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第528页。

(39) Howard Abadinsky， L. Thomas Winfree， Crime & Justice——An Introduction， Nelson－hall， Inc. 1992， p423.

(40) “Judges must cooperate by sentencing the accused according the prosecuter's recommenation. Althoough their role requires that they uphold the public interest.”—George F. Cole， Chistopher E. Smith: The American System Of Criminal Justice， Thomson Learning， Inc. 2001， p345.

(41) 这里的“资料”由卞建林教授口述提供，笔者未见其原始材料。参见姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。

刑事法官述职报告第8篇

对西门庆的考核先后有两次,先说第二次,报告云:“提刑副千户西门庆,才干有为,精察素著,家称殷实而在任不贪,国事克勤而台工有绩,翌神浑而分毫不紊,司法令而齐民共仰,宜加转正,以掌刑名者也。”

瞧瞧,又是“才干有为”,又是“国事克勤”,又是“齐民共仰”,廉政勤政加善政,就是昔日的包拯、寇准一干才俊贤良,今朝的焦裕禄、孔繁森几位英雄模范,也不过如此吧。

可是对西门庆的第一次考核报告的内容却与第二次恰恰相反,语曰:“理刑副千户西门庆,本系市井棍徒,夤缘升职,滥冒武功,菽麦不知,一丁不识;受苗青夜赂之金,曲为掩饰,而赃迹显著。”

前后两次考核,不过相距一年时间,评语却天差地别,水火难容。一个把西门庆说成是包青天再世,寇老西又生;一个把西门庆说成是无恶不作的混世魔王,胡作非为的流氓恶棍,孰真孰伪?参阅全书,显然第一次考核恰如其分,第二次考核是胡说八道。

问题在于,为什么在很短时间内对同一个人的两次考核评语竟是这样的天壤之别?当然,如果通读全书,也不难理解。第一次考核报告是由山东监察御史曾孝序所为,此公素清廉,公正不阿,没有接受西门庆的任何好处,所以写出了比较接近事实的考核报告。第二次考核报告出自谁手,书中没有交代,但却不厌其详讲述了西门庆此前所做的一系列铺垫工作。西门庆先是拐弯抹角巴结上了蔡京的管家翟爷,多送金银不说,还给他送去一个小老婆,因此攀上亲家关系。有了这些精心准备,第二次考核报告把个恶棍写成一朵花,不仅考核合格,还升了官职,就没什么好奇怪了。

考核西门庆是小说家言,乃文人虚构之事,可类似的考核经历,不论是彼时还是近日,都屡见不鲜,且更生动。譬如,贪官污吏被考核为清正廉洁,胡作非为被考核为作风正派,劣迹斑斑被考核为政治合格,花天酒地被考核为洁身自好,投机取巧被考核为德才兼备,声名狼藉被考核为“齐民共仰”,这种走样的考核我们见得还少吗?那些边腐败边升官的官员,年年作恶却年年考核优秀,真比考核西门庆更有戏剧性,也更让人瞠目结舌。

刑事法官述职报告第9篇

一、国际刑事法院的检察官需要什么样的证据

只有一个情势恶化到灭绝种族罪等犯罪的程度时，检察官才会提出指控，很多情况下，当地的情况非常复杂，如前南斯拉夫情势。从《罗马规约》和《犯罪要件》的角度来讲，必须要达到法定的证据标准。

（一）发生国的宪政、法律、政治状况

检察官在进行指控时必须充分了解所指控的罪行发生的相关国家的法律系统。如在卢旺达和达尔富尔情势中，国家的司法系统本身就是歧视、压迫的工具。了解该国宪政可以让检察官了解这个国家整体的权力架构和政体，知道双方冲突所造成动荡局势的根源以及冲突下的政治目的，了解该国是否对公民权利救济提供了机制等。这些情况都有助于检察官了解犯罪发生的原因。

（二）达到《罗马规约》的证据标准

检察官须承担证明一项指控的被告人有罪并达到排除一切合理怀疑程度的举证责任。在伊拉佐案中，卢旺达国际刑事法庭的上诉庭指出审判庭对辩方提出的一份证明被告人在犯罪发生时并不在犯罪现场的证据处理不当，同时也驳回了检察官在诉讼过程中增加指控的请求，因为其中的一项指控并没有明确的法律依据。

证明被告人有罪的证明标准取决于多种要素。首要就是所指控行为的犯罪要件是否与案情符合。以灭绝种族罪为例，根据《罗马规约》第6条的规定，检方必须证明犯罪行为必须符合“特殊的意图”，即“针对一个国家、种族、民族具有毁灭其部分或整体的目的”——这是一个很高的证明标准。当证明被告人成立危害人类罪要求检方必须证明其行为属于“针对平民人口而进行的广泛而系统的攻击或攻击的一部分，在主观上是明知行为是这样的攻击”。《罗马规约》第7条第2款第1项是这样表述的：“针对平民人口的攻击”指根据国家或组织攻击平民人口的政策，或为了推行这种政策，针对任何平民人口多次实施第一款所述行为的行为过程——这也是检方的举证责任。而在战争罪方面，检方首先必须要证明在该情势中存在《日内瓦公约》及其四个议定书中所述的武装冲突的存在，且根据《罗马规约》第8条第1款缩小了法院针对战争罪的管辖权，根据该条，法院只有当“行为是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施这些犯罪中所实施的行为”时才有管辖权。

综上可知，法院通过《罗马规约》和《程序与证据规则》确立了基本的证据规则，司法实践表明这些规则使得检察官指控变得异常困难。首先，相关国家政府常常是人权状况信息的重要来源，但是实践中内国政府往往拒绝或限制与犯罪调查者合作，特别是在一些犯罪嫌疑人是具有很高政治地位的情况下，如法院对苏丹总统巴希尔所采取签发逮捕令这一事件中就可以看出。其次，犯罪调查员往往没有在国际刑事法院行使管辖权的地方工作过，在这些地区证据收集工作变得异常的困难。第三，在很多案例中，法院对受害人和证人的保护有所疏忽，这使得他们很可能遭到犯罪实施者的贿赂和报复。检察官法图本苏达在肯尼亚情势中所做的声明：“我撤回起诉的原因主要有我所指控的犯罪事实有关的重要证人要么是都死了，要么就是不敢来作证，肯尼亚政府既不给我们该案件的关键证据也不让我们接近重要的证人，我们接触过的一个关键证人向我们承认的他收受了贿赂，这些使我的调查变得异常艰难。”

另一方面，大范围的罪行产生大量的证据，都需要检查官找到要件成立的关键证据。原则上讲，必须收集尽可能多的第一手信息和目击证人。但当检察官无法到达收集关键证据的地点时，只能依赖其他证据来源，这时联合国人权组织的报告会非常有作用。

二、来源于联合国的证据的可信度和价值

（一）联合国收集信息的机制

从机构上来看，联合国并没有一个专门收集信息的部门，它依赖三类机构去取得信息：各国的专项办事处，联合国人权条约机构和联合国犯罪调查机构。

（二）国家政府提供的信息

联合国获取信息的一大来源就是各国政府，由于政治利益问题，政府针对他国所作的人权报告产生偏见的可能性会非常高，这一点使得检察官在使用这类报告时需要特别的小心谨慎，因此国家人权机构出具的报告的可信度取决于他们是否独立于政府。除此之外，国家政府也是国际人权法和一些联合国人权条约的义务主体。作为联合国人权条约机构的一分子他们有收集、分析、提交本国人权信息的义务，但该政府也很有可能因为人权状况不是很好而不会提交真实的信息。有很多国家政府甚至会篡改信息。在这些国家政府可能面临检察官的指控时却要他们交出对自己不利的证据，是非常不容易的。

（三）人权条约机构对犯罪调查的作用

联合国的多边条约机制可以使国家政府提交人权信息同时履行条约义务。缔约国向联合国条约机构所提交的报告、非政府组织的人权报告、以及条约机构本身对缔约国报告的反馈意见都可以帮助检察官了解情势发生国的司法系统、政策政治等非常全面的背景信息。举例来说，在2007年，联合国人权委员会在对苏丹所提交的报告进行反复审阅并结合其他相关的信息后表达了了如下信息：“在对所提交信息的反复了解和研究后，本委员会对苏丹境内大范围的反人道行为，包括大范围而有系统性的谋杀、强奸、针对平民人口的袭击表示担忧……”。

而在2005年，联合国消除一切 种族歧视委员会已经通过紧急程序对苏丹特别是达尔富尔地区人权状况恶化的情况发出了警告，并且发出了这样的声明：“建议安理会不要有任何的拖延，马上针对苏丹达尔富尔正在发生的可能已经构成灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪的行为采取措施。”

（四）人权理事会特别程序和普遍定期审议对国际刑事法院犯罪调查工作的作用

在灭绝种族罪、战争罪和危害人类罪发生的国家或者地区很可能并没有批准加入联合国条约机构，或已加入国并没有提供充分信息。这时联合国人权理事会特别程序就会发挥作用。战争罪等犯罪通常不会在和平稳定时发生，一旦发生犯罪，那么就可能引起包含国别报告和专题报告的特别程序的启动。

普遍定期审议其实也可以在国际刑事法院犯罪调查工作中起到作用。人权理事会可以提醒各成员国有责任全面尊重并实施所有人权和基本自由义务。因此，其实它也对检察官进行一项指控时对背景信息也可以起很大的作用。

三、国际刑事法院的对于来源于联合国人权组织的证据的认定

（一）来源于联合国人权组织的信息是否可以作为国际刑事法院的证据使用

根据巴西奥尼的观点，由专家、组织收集的信息只能作为证明犯罪行为的地点、特点和范围，这样来源的证据不会被记录，因此在庭审中是不可以作为证据使用的。

但从审判实践上来看，来源于联合国人权组织的信息作为证据使用是受到法庭认可的，如楚伊 案中，联合国人权组织的两名驻刚果共和国的工作人员被法庭允许进入法庭作为证人出庭，法庭接受了他们在法庭上口头做出的的报告，并且肯定了该组证据的证明价值。当庭的法官科特说联合国人权组织的信息和他们的工作是经过反复考验的。虽然法庭承认了这些证据不是为了刑事诉讼目的而搜集的，但是国际刑事法院可以使用来源于联合国人权组织的直接证据。

（二）法院对来源于联合国人权组织的信息是传闻证据态度如何

传闻证据，是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性，它可以是口头的、书面的或是非语言性的。传闻证据规则在国际刑事司法的采用与国内法院的使用有很大的不同。

首先，在国际刑事司法中它的运用更少，这是因为国际刑事法院是当事人主义结合职权主义，并没有陪审团，法官相比更为主动。同时，法院对待传闻证据持比较开放的态度，首先在卢班加案中，法庭表示：“决定证据被采信与否的关键在于相关性、证明价值、以及潜在的偏见。”这表示其实法庭其实对于证据的第一手第二手来源并不是将其放在证据采信与否的首要标准上，进而在本巴案中，法庭表示：类似于来源于联合国、一些非政府组织、媒体的传闻证据的证明价值比一般直接证据的证明价值要低一些。这表明国际刑事法院对于传闻证据的态度比较开放，只不过对于其证明价值要打一些折扣。其次，传闻证据规则本身也开始遭受人们的质疑

四、结论——国际刑事法院对来源于联合国人权组织的证据应当持有的态度

首先由于灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪的特殊性，联合国人权组织相较于检察官而言从资源到对案情信息的掌握程度上都有着很大的优势，虽然一定程度上联合国人权组织的信息会有一些缺点，但是对于检察官履行职权来说联合国人权组织所收集的信息对它的价值非常大，并且也可能是唯一的证据来源。因此检察官不可能对来源于联合国人权组织的信息置之不理。另一方面，检察官进行指控对证据会有要求，而联合国人权组织所收集的信息种类很多，且往往比较具体，同时也满足《罗马规约》对证据的要求，因此，国际刑事法院对于联合国人权组织的信息首先态度应当是开放的，但同时需要仔细甄别，应当满足《罗马规约》的证明标准，满足法定要求，这样可以促进检察官充分履行其职权。

参考文献：

国际刑事法院案例.The Prosecution v. Mathieu Ngudjolo Chui，Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chu，ICC-01/04-02/07，6 July 2007.

国际刑事法院案例.The Prosecution v. Omar Al-Bashir Decision on prosecution application of issued a warrant of arrest for Omar Al-Bashir，ICC-02/05-01/09，3 March 2009.

国际刑事法院案例.The Prosecution v. Jean-Pierre Bemba Gombo ，Decision Pursuant to Article 61（7）（  a） and （b） of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo，ICC-01/05-01/08，15 June 2009.

国际刑事法院案例.The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo，ICC-01/05-01/08 of，15 June 2009.

国际刑事法院案例.The prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui Sonia Bakar’s testimony of 6 December 2010，ICC-01/04-01/07，6 December 2010.