刑事拘留法律条文第1篇

关键词：刑事拘留；强制措施；法律监督；律师辩护

刑事拘留，是指在特定条件下对犯罪嫌疑人紧急采取的、临时剥夺其人身自由的一种刑事强制措施。刑事拘留是一种使用很广泛的刑事强制措施，我国法律对刑事拘留的规定主要是《刑事诉讼法》第 61 条的公安机关的先行拘留。以现行法律为依据，许多刑法学者都对刑事拘留制度进行过探讨，但目前理论界和实务界对刑事拘留的许多重大问题仍存在较大争议，对适用中的许多具体问题研究的仍不深入、细致。我国目前的刑事拘留制度设计存在不科学，不合理之处，尤其表现在刑事拘留作为一项剥夺人身自由的刑事强制措施，其决定、延长、变更及解除等一系列权力都由侦查机关自行决定；刑事拘留制度中关于犯保障罪嫌疑人基本权利的规定不足。

一、 刑事拘留适用的存在的问题

在我国的刑事司法实践中，刑事拘留的适用已处于一种非常普遍的状态，刑事拘留成为了侦查机关的一种常用侦查手段。现阶段，司法实践中刑事拘留这一强制措施存在的问题主要表现在以下五点：

1、刑事拘留的目的随意化。

刑事诉讼活动主要是保证刑法的贯彻实施，对犯罪进行惩罚，对人民的合法权益进行保护，因此，采取刑事拘留的刑事强制措施，其目的只能是保证刑事诉讼的顺利进行。

首先是利益驱动。实践中，有的侦查机关首先想到的就是限制犯罪嫌疑人的人身自由，利用犯罪嫌疑人失去自由后的恐惧心理，或者是其他人对犯罪嫌疑人的关心，来获取非法利益。侦查机关出于这种目的对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，必然会首选刑事拘留这种强制措施，根本不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性等客观情节，一味的选择将犯罪嫌疑人一关了之，拘留后就罚款，这严重背离了刑事拘留这个刑事强制措施的目的，损害法律的权威性。其次是执法本位主义[1]。侦查机关将犯罪嫌疑人刑事拘留，相对于其他刑事强制措施，肯定对办案更有利。犯罪嫌疑人被侦查机关刑事拘留后，其人身自由受到了绝对的限制。如果不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性，这肯定是最佳的刑事强制措施。再次是重口供轻证据。发现犯罪事实，或者接到报案后，侦查机关总是会在第一时间对犯罪嫌疑人采取刑事拘留的强制措施，然后再设法获取犯罪嫌疑人的口供。为了获取犯罪嫌疑人有效、充分、详实的口供，侦查机关在刑事强制措施中首选刑事拘留这也是必然的。

2、刑事拘留的对象随意化。

第一种倾向是随意扩大刑事拘留的范围。《刑事诉讼法》第 61 条明确了刑事拘留的适用对象和条件，但在司法实践中却存在着人为的泛化倾向，任意扩大刑事拘留的适用范围。具体表现为：由于刑事拘留期限有限，在办理刑事案件过程中先使用行政拘留然后再改为刑事拘留以延长办案期限；对明显不符合“现行犯和重大嫌疑分子”，如带有民事纠纷的故意伤害犯（轻伤），有执法瑕疵或并非使用暴力阻碍公务案的涉嫌犯；有混合过错的涉案犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。

3、刑事拘留的期限随意化。

我国《刑事诉讼法》第 69 条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”《刑事诉讼法》第 134 条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日。”从法条的立法本意来分析，对刑事拘留期限的适用应该是尽量缩短期限以便进入下一诉讼程序。在司法实践中，刑事拘留期限很大程度上就是执法机关的办案期限，《刑事诉讼法》第 69 条规定：“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”由于受公安机关现存体制和侦查水平的影响，刑事拘留期限成为了公安机关的办案期限，原本可以较短时间内完结侦查的案件，都拖延至了三十日。

4、刑事拘留的审查随意化。

拘留措施缺乏事前控制是我国刑事拘留制度的一个突出问题。与西方国家相比，我国刑事拘留的进行并没有中立司法机构的参

与。[2]依照我国刑事诉讼法的规定，对刑事拘留的决定、延长、释放以及变更等一系列权力都是侦查机关自己决定。我国的刑事拘留受侦查机关负责人的控制和制约。[3]刑事拘留的决定、延长变更等都是由侦查机关尤其是行政首长依职权单方决定并执行，不利于保证拘留活动的合法性。因为侦查机关负责人作为侦查活动的领导者，与案件侦查活动及其结果存在着直接的利害关系。而由侦查部门负责人对刑事拘留来做决定、延长等的授权和控制，对刑事拘留的审查和制约基本形同虚设。刑事拘留的权力只掌握在侦查机关手中，没有中立机构的专门授权，没有司法机构的合法性审查活动，而只有追诉者与被追诉者之间裸的追究关系。

5、刑事拘留的监督随意化。

在我国，犯罪嫌疑人的辩护权长期不受重视，这是一个无可否认的事实。自新刑事诉讼法实施以来，在保障犯罪嫌疑人辩护权方面取得了长足的进步，如允许犯罪嫌疑人聘请律师为其提供法律帮助，将允许委托辩护人的时间提前到侦查阶段。但与国外相比，无论立法还是司法实践，犯罪嫌疑人的辩护权仍然没有得到高度的重视和切实的保障。[4]从现行法律看，犯罪嫌疑人辩护权的有效行使，在法律层面上受到诸多限制。

二、刑事拘留制度的完善

1、完善刑事拘留的立法。刑事拘留是绝对限制人身自由的强制措施，根据《立法法》的规定，必需采取立法的形式予以规定。

2、调整刑事拘留的执行机关。《刑事诉讼法》规定，执行刑事拘留的机关与批准或决定刑事拘留的机关存在分离。刑事拘留本身就是一种临时性的紧急刑事强制措施，执行机关在执行刑事拘留过程中很难结合案件具体情况，容易使执行刑事拘留机械化、任务

化[5]。《刑事诉讼法》规定的公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱、军队保卫部门等侦查机关都有自己的警察、军人等强力机关，将刑事拘留统一规定由公安机关行使，完全没有必要。人民检察院才是法定的监督机关，人民检察院有自己的司法警察，刑事拘留统一由人民检察院批准或决定，统一由人民检察院执行才更符合法律的规定，才能使人民检察院真正起到监督的作用。

3、改变刑事拘留场所的归属

刑事拘留场所应该保持中立。犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，一直被关押在由公安机关控制的看守所。现行实践中，看守所是公安机关的一个下属部门，公安机关负责侦查的部门与负责羁押的部门共同设置于公安机关内部，接受相同的领导。在这种情况下，羁押被当作警、检等侦查机关收集控诉证据的有效方法。

4、加强对刑事拘留的监督

刑事拘留是侦查机关单方面对犯罪嫌疑人适用的一种临时性剥夺人身自由的刑事强制措施，该措施直接限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此必须进行严格的监督与制约。我国目前采取的是人民检察院这一专门机关的审查，是附带性审查、合法性审查，也是事后审查。对刑事拘留的法律监督是整个社会主义法制系统的必不可少的一环，是真正做到依法办事的重要保证。法律监督是国家和社会对立法和执法活动进行的监视、督促，并对违法活动进行检举、矫正的行为总称，其目的在于保证法律在现实生活中统一正确的贯彻实施。

当今中国的法制历程是一个被现代化的过程，是一个不断借鉴与移植的过程。我国刑事拘留制度这一强制措施的现状也必然是受我国社会转型时期的现状决定，是当前社会现状的真实反映，是传统与现代结合的产物。刑事拘留制度是刑事诉讼制度的一部分，刑事拘留制度的发展、完善有赖于刑事诉讼制度的发展和完善。完善刑事拘留制度，是一项长期而复杂的工作，牵涉到人权与公权的博弈，牵涉到各执法部门的切身利益。刑事拘留制度的完善应坚持打击犯罪与保障人权并重的理念，从更大程度上保护公民个人的人身自由，维护社会秩序和大多数人的合法权益。

注释：

[1]宋家宁，李颖.《刑事拘留条件的分析与重构》.中国刑事警察，2006（3）：34

[2]徐俊.《刑事拘留存在的问题及完善》.江西公安专科学校学报，2003（1） 7

[3]商晓静.我国刑事拘留制度问题研究：[河北大学硕士学位论文].2005，27-31

[4]申玉军.论我国犯罪嫌疑人的辩护权[：苏州大学硕士学位论文].2006，13-14

刑事拘留法律条文第2篇

论文关键词 新刑事诉讼法 诉讼监督 检察机关 贯彻

今年3月14日,十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,这是社会主义法制建设进程中具有里程碑意义的重大事件。此次修法内容很广,变动很大,强调“尊重和保障人权”,进一步彰显司法文明。检察机关是刑事诉讼的重要参与者,也是刑事诉讼法的执行主体,刑事诉讼法的修改进一步确立了检察机关法律监督者的地位,更加完善了检察机关的各项诉讼监督职能,同时对检察工作提出了新要求,赋予了新期待,给检察工作带来了前所未有的机遇与挑战。

一、新刑事诉讼法对诉讼监督职能的完善

此次刑事诉讼法修改的重要内容之一就是进一步完善和加强检察机关的诉讼监督职能,主要表现在以下三个方面:

(一)赋予检察工作新的内容与要求

新刑事诉讼法直接涉及到检察机关的条款有近80条,强化了检察机关履行诉讼监督的职责,扩充了检察机关诉讼监督的范围和内容,将刑事侦查活动、审判活动以及刑罚执行活动全面纳入法律监督的范围,规范及健全了各项监督程序、机制。例如,规定检察机关对指定居所监视居住进行监督,对死刑案件复核提出意见,对暂予监外执行、减刑、假释等提出书面意见等等;此次刑事诉讼法修改,增设了“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”,为了保证强制医疗程序的正确适用,维护被申请人的合法权益,新刑事诉讼法规定强制医疗程序中设置法律援助和法律救济程序,同时要求“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”。

(二)突出保障各诉讼参与人的人权

新刑事诉讼法突出了社会主义法治理念,维护公平正义,有多条条款着力保障各诉讼参与人的诉讼权、知情权、表达权以及控告申诉权。还遵循“没有救济就没有权利”这一基本诉讼规律,赋予嫌疑人、被告人方申请变更强制措施权,明确了该项权利具体的行使程序。并制定专门程序对特殊性质案件或特殊对象的刑事诉讼活动作出具体规定,具有鲜明的中国特色,如未成年人犯罪案件程序、和解程序、嫌疑人被告人逃匿死亡案件违法所得没收程序、暴力行为精神病人强制医疗程序,这些程序规定均强调了人权保障。

(三)体现“宽严相济”刑事司法政策

宽严相济,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义。新刑事诉讼法规定了捕后羁押必要性的审查,关于特定范围公诉案件的和解程序,增加了对未成年人专门诉讼程序的章节以及关于实施暴力的精神病人的强制医疗程序,对于判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯应依法实行社区矫正等等,均体现了“该宽则宽,当严则严,宽严相济”的精神,确保法律效果和社会效果的高度统一。

(四)增加检察机关诉讼监督的手段及方式

刑事诉讼法修改之前,检察机关履行诉讼监督职责,往往因缺乏监督手段或者监督手段不得力而影响监督实效。新刑事诉讼法在总结司法实践经验的基础上,结合理论研究成果,对检察机关诉讼监督活动进一步明确方式和程序,增加了诉讼监督手段。例如,为落实非法证据排除规则,法律规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”显然,发现违法行为是纠正违法行为的前提,要强化检察机关的侦查监督,首先要保证检察机关的知情权和调查权,因此授权检察机关对侦查机关非法取证行为进行调查核实是十分必要的。同时,为了改变实践中监督滞后的情况,也为了保障检察机关的知情权,立法明确有关机关在采取某种诉讼行为或者作出诉讼决定时,要将相关行为或者决定同时告知检察机关,例如,要求“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见”,还规定检察机关提出释放或者变更强制措施的建议后,“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”等等。

二、检察机关贯彻执行新刑事诉讼法的路径

在刑事诉讼活动中,检察权的运作承前启后,诉讼监督活动贯穿始终,因此检察机关大力推动新刑事诉讼法贯彻实施的重大意义不言而喻。为更好地贯彻执行新刑事诉讼法,检察机关需要进一步拓展工作思路,从以下几方面积极应对:

(一)观念先行,积极转变执法理念

新刑事诉讼法强调打击犯罪又保障人权,在第二条款即明确指出“尊重和保障人权”,并有许多具体规定加以跟进,包括监视居住、拘留、逮捕后要依法及时通知家属,不得在办案区内监视居住,拘留、逮捕以后立即移送看守所等措施,都体现了这一基本原则。在以往偏重打击与惩罚的执法形势下,人权理念的导入是顺应世界趋势、时代潮流及司法文明的一大进步,有利于指引执法人员走出执法误区,更新执法理念。转变思想,应立足于坚持惩罚犯罪与保障人权并重,统筹处理打击犯罪与保障人权的关系;立足于中国国情,解决司法实践中迫切需要解决的问题,切实推进我国刑事司法的进步。新刑事诉讼法所确立的许多条文都是近年来司法实践及改革成果的总结和提升,很多内容并不陌生,但当这些实践经验上升为法律时,其在实践中的随意性、不规范性、不统一 性必然受到限制和法律的约束,如今“有法必依、执法必严”,检察人员应加强学习新刑事诉讼法,在学习与实践中把思想统一到立法的宗旨上,统一认识,严格遵守法律的规定。

(二)创新机制,探索特色执法行为

虽然新刑事诉讼法对诉讼监督行为作了诸多规定,但作为“小宪法”的刑事诉讼法不可能对所有执法行为、环节面面俱到,大部分只作原则性规定,而且中国地域宽广,各地经济文化发展有差异,在法律统一实施的原则下,需要结合实际情况制定更为全面具体的实施细则或者出台相关司法解释,各个检察机关亦可以结合实际情况在不违背立法宗旨的前提下积极创新机制,完善监督方式方法,开展有特色的执法行为。例如,刑事诉讼法修改扩大了检察机关法律监督范围,包括强制医疗和社区矫正活动的监督,以及对侦查机关扣押和冻结财产的纠正和监督,这些都是新内容新任务,需要检察机关在实践中进一步探索研究方式方法,并对相应程序予以细化。又如,法律规定对未成年人严格适用逮捕措施,尽可能适用取保候审措施,对没有保证人、也不能交纳保证金的,如何适用取保候审,也不可能采用一刀切的运作模式,而应因地制宜、因人而异。

(三)模式转变,规范执法行为

这次刑事诉讼法修改对检察机关的办案模式提出了新要求,这也是检察机关面临的新挑战。以往办案模式中,侦查以口供为中心,审查逮捕、以书面材料为中心,法庭审理以公诉为中心等,现根据新刑事诉讼法,上述有弊端的旧办案模式将被改变,实践中不能依赖口供定案,更不能采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据;审查逮捕时,规定了讯问犯罪嫌疑人及询问被害人、证人的条件;提起公诉时,将案卷材料、证据材料一并移送人民法院,而非过去的证据目录、证人名单和主要证据复印件;法院审理时,规定了证人出庭的问题,由于现阶段还很难实现证人全面出庭,因此此次修订结合实际情况确立了“必要证人、鉴定人出庭制度”,规定了在几种情况下证人应当出庭作证。

(四)内外监督,防止滥用权力

新刑事诉讼法进一步扩大了检察机关的诉讼职权和诉讼监督权,但必须明确有权力就必须要有监督的理念,权力和监督是相互关联的。检察机关既要充分运用法律赋予的手段,同时又要防止滥用权力,必须形成内外监督合力。一方面,可以通过检察机关内部的规范化建设,建立规范化管理体系,明确执法过程和环节,强调流程控制,在内部审批权限及办案流转期限等方面作出更为严格的限定,同时加强案件质量评审,提高案件质量。另一方面,可以通过建立及健全自侦案件逮捕权上提一级及人民监督员等制度加强上级检察机关以及人民群众对检察工作的监督。同时,检察机关应当及时通过司法解释将亟待明确的问题细化,对权力行使进行相应的规范。

(五)检务保障,提升执法能力

新刑事诉讼法扩大了检察监督范围,增加了检察监督手段,检察机关面对新要求、新任务、新挑战,应加强检务保障和信息化建设,借助科技的力量,切实提升监督水平。例如,反贪工作中加强同步录音录像建设及远程提审、测谎技术的落实;监所检察应加强执法信息联网、监控联网和检察专线网支线的建设进程,实现对刑罚执行和监管活动的动态监督;控申检察要加大投入,实现视频接访及网上接访制度,等等。

三、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

针对公安机关适用刑事拘留中存在的上述问题,检察机关应从现有的法律框架和制度结构出发,构建检察机关对公安机关刑事拘留的监督机制,规范公安机关刑事拘留措施的适用,达到兼顾惩罚犯罪和保障人权的目的。

(一)检察机关对刑事拘留监督的法律依据和制度保障

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定,人民检察院是国家的法律监督机关,依法对刑事诉讼实行法律监督。对刑事诉讼实行法律监督,是指对侦查机关和审判机关诉讼活动的监督,包括立案监督、侦查活动监督、刑事审判监督等。而刑事拘留是侦查机关一种侦查活动行为,因此检察机关对公安机关刑事拘留行为实行法律监督是完全符合我国法律规定的,具有明确的法律依据。

2010年7月26日,最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》,该《规定》第三条强调:公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度,定期相互通报刑事发案、报案、立案、破案和刑事立案监督、侦查活动监督、批捕、等情况,重大案件随时通报。2010年7月30日,浙江省人大常委会通过了《关于加强检察机关法律监督工作的决定》,该《决定》第二部分规定:进一步加强检察机关刑事诉讼法律监督工作……开展对侦查机关适用刑事拘留措施的监督工作,有序探索开展对公安派出所、看守所刑事执法活动的监督。2012年4月9日,浙江省人民检察院、浙江省公安厅出台了《关于进一步加强刑事拘留监督工作的若干规定(试行)》,该《规定》第二条规定:检察机关对公安机关在刑事侦查过程中适用、延长、变更、撤销刑事拘留措施是否合法依法进行监督,重点监督刑事拘留后未提请批准逮捕的案件,包括变更为取保候审、监视居住,以及撤销案件等。上述一系列规定的及时出台,进一步推动了检察机关刑事诉讼法律监督工作的有力开展,为构建刑事拘留法律监督机制提供了现实的制度保障。

(二)各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题,浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量,做了许多有价值的探索,取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例:首先,制定方案,监督有理有据:该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案,明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次,明确工作重点,监督有的放矢:该院将刑事拘留是否超范围,是否违法延长刑事拘留期限,是否超期刑事拘留,刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次,完善监督程序,破解监督难题:即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

(三)构建刑事拘留监督机制的具体举措

1.建立信息共享和信息备案审查机制。公安机关每周将上周刑事拘留后撤销、变更强制措施案件和未报捕而转行政处罚的数据和基本案情报送检察机关备案。检察机关可以查询公安机关采取刑事拘留措施的案件情况和数据。检察机关侦查监督部门每月将监督的案件简况和数 据后反馈给公安机关。

2.健全监督备案衔接机制,形成刑事监督合力。检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息,互相配合,对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门,以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案,及时送达其他相关部门,使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

刑事拘留法律条文第3篇

[关键词] 留置盘问 准强制措施 羁押 折抵刑期

[摘 要] 留置盘问虽然不属于刑事强制措施，但在司法实践中，留置盘问被大量地运用，作为公安机关行政执法的一种手段，为查处各类刑事案件起到了重要作用。留置盘问应当予以折抵刑期。

《中华人民共和国人民警察法》第九条规定：为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。对被盘问的人留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问笔录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的时间内作出决定；在前款规定的时间内不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。

由此我们知道，留置盘问是人民警察为维护社会治安秩序而依法行使行政职权的行为。留置盘问不是刑事诉讼活动，从立法本意来看，刑事诉讼法律对公安机关实施的留置盘问行为并无约束力。

留置盘问虽然不属于刑事强制措施，但在司法实践中，留置盘问被大量地运用，作为公安机关行政执法的一种手段，为查处各类刑事案件起到了重要作用。许多流窜作案、结伙作案或者作案后逃离现场的犯罪嫌疑人就是在潜逃中因暴露出种种破绽而被公安机关依法留置盘问。大量的案犯在被盘问的过程中交待了犯罪事实，随即被公安机关采取了强制措施（以刑事拘留为主）。因此，留置盘问与一部分刑事案件是有密切联系的。

可以说，留置盘问是一种比拘传更具有强制力的、比拘留条件低、期限短的运用灵活的“准强制措施”。理由如下：（一）实践中留置盘问通常表现为将被盘问人关押在留置盘问室（俗称小黑屋）限制其人身自由。相当多的派出所和巡警值班室都设有留置盘问室。留置的时间一般为一至两天，而拘传只有十二小时，不得关押，也不能以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。（二）留置盘问的审批权限比拘传和拘留宽泛，公安机关的人民警察出示相应的证件之后就可以进行，24小时之后，需要继续留置盘问的才报县级以上公安机关审批；而拘传和拘留都需要县级以上公安机关负责人批准。（三）留置盘问的主观随意性大，公安机关的人民警察只要认为被盘问对象有违法犯罪嫌疑，就可以报请对其留置盘问乃至继续盘问，对证据的要求相当低，程序方面也比较简单。（四）留置盘问的次数未作具体规定，实践中难以避免连续使用留置盘问的现象。

我们在办案中，时常遇到有些案件的犯罪嫌疑人、被告人在被刑事拘留前有过被留置盘问的经历，公安机关的提请批准逮捕书、起诉意见书均未加以注明，只注明了刑事拘留、逮捕或者采取其他强制措施的时间。最高人民检察院颁布的起诉书样式也规定起诉书中要载明对被告人采取强制措施的情况，所以，检察机关的起诉书也对留置盘问时间不加以表述。这种做法从法律的角度来分析，似乎并无不妥之处，理由是留置盘问不属于刑事强制措施。因此，对被判处有期徒刑未宣告缓刑的罪犯，法院在计算刑期时，是从罪犯被拘留或者逮捕之日起计算的。

那么，刑事拘留之前的留置盘问是否可以折抵刑期呢？实践中司法机关往往无视这一客观事实的存在，置之不理，造成的后果是对罪犯实际执行的刑期比法院判决的刑期长一、两天。笔者认为，刑事拘留之前的留置盘问时间如果不足一日，不需要折抵刑期，如果超过一日，应当予以折抵刑期。这种观点是有法律依据的。《刑法》第四十一条、四十四条、四十七条规定判决以前先行羁押的，应当予以折抵刑期。需要注意的是，这三个条款使用的是“羁押”一词，一般意义上，“羁押”指的就是拘留和逮捕这两种强制措施，但是这三条并没有排除留置盘问这种同样也限制了人身自由的措施。也就是说，只要是判决前合法的“羁押”就应当予以折抵刑期。按照这种理解，留置盘问一日应当折抵管制二日或拘役一日或有期徒刑一日，只有这样，才能从细微之处体现出法律的公正性和严肃性，充分保障人权。

综上所述，笔者认为，作为国家法律监督机关的检察机关应当把公安机关对犯罪嫌疑人刑事拘留前所实施的留置盘问纳入刑事检察监督的范畴。长期以来，我国法律在这方面没有明确的规定，但有《宪法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》等法律作为理论上的支撑。《刑事诉讼法》规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。刑事拘留之前公安机关对犯罪嫌疑人实施的留置盘问，从理论上说是案件进入刑事诉讼的前奏，是为刑事诉讼活动打下了基础，在此阶段，公安机关办案人员的刑讯逼供、诱供等违法行为理应受到检察机关的监督。留置盘问的实施目的也是为了准确地打击违法犯罪，检察机关对其监督，既合乎情理，又不违背法律。当然，对于留置盘问之后没有进入刑事诉讼程序的案件则另当别论，对于此类案件，公安机关可以依法释放被盘问人，也可以作出行政处罚的决定，因其不属于刑事诉讼活动，不能作为检察机关刑事诉讼监督的对象。

留置盘问是我国特定历史时期的产物，在它身上深深刻着“有罪推定”的烙印，在那种旧的执法观念和体制下，办案的警察往往容易忽视对人权的保护，对有违法犯罪嫌疑的人留置盘问的随意性很大，而且检察机关对此也无力监督。在目前社会治安局势依然严峻的形势下，留置盘问作为公安机关打击违法犯罪，保护人民，维护社会秩序的重要手段，不可能简单地加以取消，只能用法律的规定使之规范化行使，不能滥用，要规定严格的使用范围、审批程序、盘问期限等等，切实保障人权。希望本文能起到抛砖引玉的作用，促使法学理论界和司法实践界广泛关注留置盘问问题，使之走上健康有序的发展道路。

刑事拘留法律条文第4篇

内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。

从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

一、两种处罚协调问题的提出

(一) 两种处罚协调问题

两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。

(二) 两种处罚协调的基础

两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。

西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。

二、处罚种类缺失分析

治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

(一) 罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。

德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。

相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。

刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。

笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。

(二) 行政拘留与拘役

行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。

(三) 非监禁处罚与管制

刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

(四) 相关法律措施

治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织构成组织罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。

刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。

三、处罚程序缺失分析

刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

(一) 证据规则不规范

证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。

治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。

(二) 案件调查手段适用程序混乱

案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。

对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。

(三) 听证程序名不符实

听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

(四) 相关法律措施程序缺乏

相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。

四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。

(一) 处罚适用衔接

1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。

我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。

2 处罚适用衔接的应用。

(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

(二) 处罚程序适用衔接

根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。

注释:

①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。

②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。

③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。

④参见2008年8月20日《新京报》a03版。

⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。

⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。

⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。

【参考文献】

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[2] 李文燕, 杨忠民1刑法学[m ] 1北京: 中国人民公安大学出版社, 2007: 162

[3] 【法】孟德斯鸠1论法的精神(上) [m ] 1张雁深,译1北京: 商务印书馆, 1982: 154

刑事拘留法律条文第5篇

内容提要:治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调,可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文;增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额;以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款;保留行政拘留和拘役,设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,缩短行政拘留期限,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合,适用程序上衔接采刑事优先原则。

从法律层面上讲,治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚,然而就其处罚对象来看,违反治安管理行为和犯罪行为在违秩序、危害社会的本质上是一致的。因此,两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

一、两种处罚协调问题的提出

(一)两种处罚协调问题

两种处罚协调问题,实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体,处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么,治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪),刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用,以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序;刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。

研究两种处罚的协调,在于两种处罚权经常交织在一起而发生矛盾,进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题,使得他们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为,治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗,即凡属于以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财物的,都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪,构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外,常见的还有集资诈骗、合同诈骗等,构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗,个人集资诈骗数额在10万元以上的,单位集资诈骗数额在50万元以上的,是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的,其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见,诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大,法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心(10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款②)。就集资诈骗罪而言,法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役,并处20000元以上200000元以下罚金,③处罚层次从高到低较丰富,且罚金数额较大,基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资)诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者,更不能保障社会经济安全,因而处罚不协调。再如,北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票,从中获利7600元,许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚,④法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款;⑤假如倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪,法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚,因而处罚不协调。

(二)两种处罚协调的基础

两种处罚之所以能够协调,不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切,更主要的来源于权力的制约和交织。

西方国家权力分为三种,即“三权分立”的立法权、司法权、行政权,由不同的国家机关独立行使,以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”,但实行权力制约,授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权,司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面,关系到公民、法人和其他组织的切身利益,为提高行政权运作的效率,法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点,讲求效率,同时也遵循公正原则;⑦刑罚权(或说司法权)以公正为其最高价值,但也兼顾效率。因而在立法和执法中,两种权力交织是法律发展的结果和趋势,诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提讼等,保证公正的实现;而刑罚中的自诉、刑事和解等,又是行政权的典型表现。

二、处罚种类缺失分析

治安管理处罚种类包括两部分:一是处罚,包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证,以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境;二是相关法律措施,主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

刑罚种类也包括两部分:一是主刑,二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

(一)罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚,行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚,这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告,罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽,明文规定:罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础,亦应斟酌行为人的经济关系;罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益,如法定最高金额仍不足以符合上述规定时,科处得超过法定最高金额之罚款;过失行为之罚款,仅得处以规定罚款最高金额之一半。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一,但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文,其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条,其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说,每种违法行为均可能处以罚锾处罚;而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留;在罚锾应完纳期内,被处罚人得请求易以拘留。

德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用,甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行:(1)每一类违法行为均可能受到罚款处罚;(2)对罚款处罚考量各种情形,分别予以从重和从轻处罚,如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的,从重处罚,过失行为则从轻处罚;(3)易科拘留保证罚款的执行。

相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失:(1)罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为,罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果,尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为,其侵犯财物数额动辄上万元,而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚,但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2)罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项)共计127项,直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项,占处罚总项的25%,显而易见,罚款处于附加罚的地位,与其行政核心处罚地位大相径庭。(3)保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是,罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳,一般缴纳程序有期限选择,而我国现在尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱,相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的,尽管法律设定了强制缴纳措施,但从其效力来看微乎其微。

刑罚的罚金刑依据犯罪情节决定罚金数额,即依据违法所得数额、造成损失大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵,如为避免监狱内交叉感染的非监禁化,为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等,罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是:(1)适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪,皆涉及经济犯罪。(2)罚金数额既原则又灵活,且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,确定三种形式:规定罚金下限不能少于1000元;规定相对确定的罚金数额,如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金;以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准,处以一定比例或数倍的罚金。(3)单科罚金的法条过少,一般都是与自由刑并处,因而是附加罚的地位,影响其发挥应有的作用。

笔者认为,罚款与罚金刑的协调可考虑:(1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项,使罚款居于核心处罚的地位;增加刑罚单科罚金的条文,尤其涉及经济的犯罪。(2)增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额,以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,在当前相对确定罚款数额的基础上,以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款。

(二)行政拘留与拘役

行政拘留(本文简称拘留)是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚)之一,拘留期限为15日以下,数行为并罚,合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲,如前所述,处罚设定的条(款、项)共计127项,直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款)共四种形式84项,占处罚总项的66%,有的尽管是并处或可以并处罚款,但以行政拘留为基础,与罚款设定情况相比,可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式;刑罚的拘役设定为主刑,且分则中70%以上的条文都有拘役,因此,这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚,短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法,但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪,违反秩序行为是整合违警罪而来,在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中,并没有将短期自由刑带进该法,而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947年的《违警罚法》,发展至《社会秩序维护法》时,只有一少部分行为选择性地适用拘留,拘留期限缩短为3日以下,数行为并罚合并执行不超过5日,且拘留的决定权由法院行使,显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

笔者认为,依据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留,但二者处罚的协调应当考虑:(1)设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,变其主要处罚形式为可选处罚形式,针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用;拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外,其他各种犯罪亦少用为好。(2)缩短行政拘留期限至7日以下,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染;拘役期限可保持不变。

(三)非监禁处罚与管制

刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚,是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑,适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯,范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活,有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染,又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中,管制刑形同虚设,原因在于管制刑的执行难以操作,尚无合理的执行程序。同时,笔者认为,治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

(四)相关法律措施

治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施,他们与治安管理处罚种类相辅相成,构成一个统一的整体,对治安管理发挥着重要的作用,成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施,能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定,举办文化、体育等大型群众性活动,违反有关规定,有发生安全事故危险的,责令停止活动,立即疏散,对组织者予以处罚。在此种情形下,立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施,以体现教育预防功能。分为两种情况:一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施,如某未经公安机关许可的旅馆,负责人组织构成组织罪,依照《刑法》规定对组织者处以刑罚,但对该非法旅馆如何处置,《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置,但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;假如该旅馆具有合法资格,可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类,但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾)等。于此情形,刑罚具有优先权,任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施,在对行为人进行调查的过程中,既可控制该旅馆,也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果,以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施,类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人,刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人,或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利,长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

基于上述分析,治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚)、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比,罚款数额增加,拘留期限减少,限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑)。刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑剥夺政治权利、没收财产,另设相关法律措施。在此罚金成为主刑,设定管制刑的执行程序,拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者,同时适当扩大其他犯罪的适用,总体适用范围不宜过大。

三、处罚程序缺失分析

刑罚是司法权,实施刑罚适用司法程序,司法程序由专门的刑事诉讼法规范,并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善,本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

(一)证据规则不规范

证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案依据与非定案依据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件)的核心,没有证据也就无所谓违反治安管理行为,治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如,一个价值100元的财物被损坏的案件,行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议,那么此财物价值还要否进行鉴定?再如一个伤害案件中,行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青,这种伤要否鉴定?当然从总的证据适用原则来讲,这两种情形应当进行鉴定,但办理治安案件的成本会大大提高,其效率则大打折扣;而且从行为人和被侵害人角度看,是否合情和必要也值得讨论。本文由中国论文范文收集整理。

治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定,《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定,对治安案件的调查应当依法进行;严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据;以非法手段收集证据不得作为处罚的依据。这种证据规格和证明标准均不明确,在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式,即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》)对部分证据规则作出规定,其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为,证据规则可分为两个层次,由法律设定最基本的证据规则,如证据的法定形式、定案依据与非定案依据、证据能力与证明能力等,再由部门规章对其进行细化以方便操作。

(二)案件调查手段适用程序混乱

案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面:一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段,各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权,公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解,自该规定施行以来,实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然,公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题,但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用,则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯,针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的,但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件等,不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时,依然要求检查人员开具检查证才能实施检查,显然不合情理,也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要,却违背了法治原则。

对于第一种情况,一是规范盘查权适用程序是必要的,但应当在立法本意下进行;二是能动性是行政权行使的一项原则,为防止其能动性变成滥用,当加强权力监督,而非限制权力本身。对于第二种情况,则属于立法的缺陷,应通过法律“修正案”形式进行补充,而不能由部门规章设定。

(三)听证程序名不符实

听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督,在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序,《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚,还包括其他公安行政处罚),但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因,一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定,吊销许可证以及处2000元以上罚款的,当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为;2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准),约占全部违反治安管理行为(同前述标准)11%,其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外,其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此,上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析,拘留是治安管理处罚的主要形式;拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的,因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

(四)相关法律措施程序缺乏

相关法律措施不是可有可无的,能够发挥处罚本身不能发挥的作用。现在相关法律措施作用弱化,由于程序不健全,影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看,设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能,使其体验违法而受处罚的苦痛,如剥夺人身自由,剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的,不能达到处罚的最终效果。因此,法律中设定一些相关法律措施,依据其主观恶性程度、人身危险性等适用,以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性,涉及人身或财产权利,因而必须附加相应的适用程序,才能发挥良好作用,以保障当事人的合法权益,弥补处罚的不足,更好地维护社会治安秩序。从现在的立法来看,恰恰缺失程序的设定,给予执法者很大的自由裁量权,导致滥用具有强制性的法律措施。:

四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次:一是处罚适用衔接;二是处罚程序适用衔接。

(一)处罚适用衔接

1处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时,如何对行为人适用处罚。现在理论界有三种主张:(1)选择适用说,或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚,不能并用,且按照重罚吸收轻罚的原则,选择刑罚处罚。(2)附条件并科说,或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时,处罚上可以并科,但是任何一个处罚执行后,认为没有必要执行另一个处罚时,可以免除该处罚的执行,即执行上的免除。(3)合并适用说,或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚,又适用刑罚。

我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定,违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定,扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为,这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的,选择刑事处罚;二是假如已经行政处罚的,不能以行政处罚代替刑事处罚,应当再选择刑事处罚,是上述选择适用说和合并适用说的集合,即违法行为构成犯罪,首先适用刑罚,假如由于其他原因适用了行政处罚,应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的,从其具体适用上也可以验证。

2处罚适用衔接的应用。

(1)性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚,如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金,其处罚适用首先选择刑事处罚;假如已经作出行政处罚的,要选择刑事处罚,而将行政处罚予以折抵。(2)性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚,再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑,但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证,再选择罚款或吊销许可证的行政处罚;假如先对其作出了罚款或吊销许可证处罚,还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后,选择适用行政处罚。(4)不予刑事处罚的,选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元,但依据《刑法》第17条规定不予刑事处罚,可以依据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

(二)处罚程序适用衔接

依据上述处罚适用衔接原则,处罚程序适用衔接采刑事优先原则,即同一案件既是治安案件又是犯罪案件,首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任,再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的,移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含:一是违法行为涉嫌犯罪,移送主管机关依法追究刑事责任;二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪,全案移送主管机关调查、证实其犯罪;三是同案犯中有不构成犯罪的,移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题,降低执法成本;进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。

【参考文献】

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李文燕,杨忠民1刑法学1北京:中国人民公安大学出版社,2007:162

刑事拘留法律条文第6篇

关键词：刑事拘留；设计缺陷；法律监督；善设想

中图分类号：D92　文献标志码：A　文章编号：1671--7740(2010)03--0162--02

刑事拘留，是指在刑事诉讼中，对现行犯或重大嫌疑分子，在法定的紧急情况下，暂时剥夺其人身自由，予以羁押并进行审查的一种刑事诉讼强制措施。刑事拘留一般是在紧急情况下采用，如果适用不当，就会侵犯当事人的合法权益，因此，刑事诉讼法规定了具体的适用条件。但是，在司法实践中，刑事拘留措施的适用并不尽如人意，检察机关作为宪法明确的国家法律监督机关，对刑事拘留的监督还存在诸多不足和缺陷，导致对刑事拘留的监督心有余而力不足，应该引起重视，以加强完善对刑事拘留措施适用的法律监督。

一、刑事拘留制度的设计存在不合理

1.外部监督缺失。拘留作为刑事诉讼中的强制措施，其适用却呈现出强烈的行政化色彩。公安机关根据“办案需要”拘留现行犯或者重大嫌疑分子时，仅需办案部门填写《呈请拘留报告书》经县级以上公安机关负责人批准即可签发《拘留证》拘留被拘留人。刑事拘留的过程是公安机关自行决定、自行执行、自行延长、自行变更的，完全是一种封闭的单向性内部行政审批流程，它不仅拒绝被拘留人的申诉辩驳，而且排斥了司法机关的外部审查。

2.拘留期限过长。根据法律规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日内，提请人民检察院审查批准；在特殊情况下，提请批准的时间可以延长一至四日；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的被拘留人，拘留期限最长可达37天。此外，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条还规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。过长的羁押期限，已使拘留背离了临时性强制措施的原意，沦为长期剥夺人身自由的强制工具，完全曲解拘留本义，不该羁押的羁押，不该延期的延期，在程序上做足文章，在时间上用至极限，使得拘留表面形式合法，实则侵犯人权。在实际办案过程中，有的侦查机关并没有严格按照法律规定的延长条件办理，对不该延长的案件违法延长刑事拘留期限。

3.讯问时间随意。由于看守所与办案部门政出同门，利益同体，渴求羁押场所保持中立无异于与虎谋皮。“谁控制了你的身体谁就控制了你的思想”。看守所对被拘留人的监管直接为侦查讯问提供便利，被拘留人的对抗辩解显得苍白无力。刑事诉讼法虽然规定应当在24小时内讯问被拘留人。但对讯问的时间、地点和次数没有明确规定，深夜讯问、车轮讯问、连续讯问等手段在“口供中心主义”的观念驱动和“办案需要”的堂皇遮蔽下被滥用，违法而不犯罪的变相体罚或刑讯逼供的出现就不足为奇了。

由于上述的诸多因素，导致在个别公安机关在适用刑事拘留时，无罪拘留、任意延长期限、以拘代侦、以拘促赔、拘留程序不合法等现象普遍存在。

二、现行检察机关监督刑事拘留的存在严重缺陷

1.监督方式被动滞后。检察机关对公安机关适用刑事拘留措施的监督主要在审查批准逮捕阶段，而错用、滥用拘留措施的行为在移送检察机关提请批准逮捕前已经完成，即使进行监督也无法挽回被拘留人人身自由被侵害的事实，检察机关这种亡羊补牢式的事后被动监督不利于迅速、及时地保障被拘留人的诉讼权利。

2.监督力度差强人意。由于检察机关对滥用刑事拘留措施的监督主要是通过审查公安机关移送提请批准逮捕的书面证据材料来进行的，而在实践中，这种书面审很难发现公安机关“手续齐全”遮掩下的法律适用瑕疵，即使在案情、讯问时间、讯问地点上发现滥用拘留措施的问题。也因公安机关做足程序文章而难以实施监督。

3.监督程序流于形式。囿于‘‘分工负责，互相配合，互相制约”诉讼原则的影响，“公检法一家”观念根深蒂固，特别是检察机关侦查监督部门与公安机关侦查部门由于业务沟通密切，部门关系良好，碍于情面不敢大胆监督，导致监督程序名存实亡，相互之间只讲配合，不论制约。检察机关往往对公安机关滥用刑事拘留措施的行为不闻不问，即使对一些严重的违规行为也仅仅是口头纠正，甚至明示或暗示公安机关弥补手续漏洞。

4.监督手段软弱无力。实践中检察机关对包括滥用适用拘留措施在内的违法侦查活动的监督通常是采用口头纠正和发《纠正违法通知书》、《检察建议书》等方式进行，但口头纠正是隔靴搔痒，不见动静；《纠正违法通知书》和《检察建议书》虽然能引起公安机关一定时间内一定程度的重视，但由于检察机关没有对不纠正行为的惩戒手段作保障，实际监督效果并不理想，其根本原因是只要错拘、滥拘的行为没有构成犯罪就没有法律后果，检察机关就无从监督，侦查人员没有任何职业风险。

三、完善刑事拘留监督的机制设想

在立法层面修改完善刑事诉讼法的同时，检察机关应充分发挥侦查活动监督职能，创新监督工作机制，探索对公安机关适用刑事拘留措施的检察监督新思路。

1.构建刑事拘留前、中、后全程检察监督机制。

在刑事拘留前，确立审批制度，即由检察机关行使批准刑事拘留权，公安机关负责提请和执行。这是实现事前监督的最有效方式，这样检察机关就可以将可能侵犯公民人身权利的刑事拘留消灭在萌芽状态。但考虑到刑事拘留的紧急性和临时性，兼顾我国社会治安形势，如对审批制度全面实施确有难度，可以分步实施。公安机关对现行犯或重大嫌疑分子拘留3日和特殊情况下可延长1―4日的权力可以暂予以保留，但应在作出决定后报检察机关备案审查；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子拘留期限延长至30日的审批权应交由检察机关行使。

在拘留中，检察机关对刑事拘留变更、撤案的审查。公安机关对立案后采取刑事拘留、在侦查过程中未提请逮捕而需要变更强制措施或准备作撤案处理的案件，必须将全部案件材料报经检察机关审查。如有违法情形的，检察机关应当及时提出监督意见。建立刑事拘留个案备查制度。公安机关对立案后采取刑事拘留措施的案件，应把立案决定书、刑事拘留及延长拘韶期限的法律文书及时抄送检察机关，以备审查；必要时，检察机关还可以作相关调查。一旦发现有违法拘留的，检察机关应及时予以监督并发出“纠正违法通知书”。

在拘留后，加强对刑事拘留释放的跟踪监督。特别是刑事拘留后转作行政处罚或取保候审释放、满一年又未移送的案件，监督公安机关是否依法按案件终结程序作出了撤案处理。落实责任追究制。公安机关违法拘留或“当拘不拘”等行为违背了程序法要求。因此，检察机关应当对滥用刑事拘留权、任意出入刑事拘留标准的执法人员追究法律责任，向相应的公安机关发出检察建议，督促其追究相关人员的行政责任。对后果严重的，检察机关应当立案侦查追究刑事责任。

刑事拘留法律条文第7篇

一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向

        刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

        二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

        在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。

刑事拘留法律条文第8篇

一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向

        刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可

能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

        二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

        在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视

居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘

留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，

但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。

1、对于搜查制度的完善。笔者认为，法律应当明确以下三个方面：第一，要进一步明确规定执行逮捕、拘留时，对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。相应取消刑事诉讼法第111条第2款“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定。之所以如此，一是由搜查的目的和拘留、逮捕的特点决定的。执行拘留以及对未拘留的犯罪嫌疑人执行逮捕，本身就应当属于紧急情况的范畴；二是拘留、逮捕的法律原因就应当成为搜查的根据和理由；三是搜查权属于执行拘留、逮捕时的附带权，尤其是在执行拘留、逮捕时，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的人身的搜查，更突出地说明搜查与拘留、逮捕的法律关系。第二，要明确规定对于拒绝搜查的人身及场所，执行搜查的侦查人员可以采取必要的强制力。但是对住所类场所搜查后，应当采取必要的措施保证该场所的安全。第三，为了防止执行搜查的侦查人员越权搜查，搜查时应当告知被搜查人、见证人搜查的理由，并记录在案。

刑事拘留法律条文第9篇

一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向

        刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。wWw.133229.CoM但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

        二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

        在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。