比较刑法学论文第1篇

一、比较刑法学

(一)比较刑法学渊源。比较刑法学的产生和发展与刑法学的产生和发展基本上是同步的，即比较刑法学是伴随着刑法学产生和发展起来的。比较刑法学的发展一般可以划分为四个阶段:一是比较刑法学的形成阶段。早在19世纪初，法国的巴黎法学院第一次开设了比较刑法讲座，这次比较刑法学讲座的开设将意味着比较刑法学的产生，也是比较刑法学创立的重要标准。从此以后比较刑法学不仅仅在法国开始传播，还在整个欧洲大陆的其他国家陆续产生与兴起，一时间比较刑法学成为了欧洲大陆国家刑法学研究与讨论的新领域。同时比较刑法学对拿破仑刑法典和巴伐利亚刑法典及欧洲和一些亚洲国家如日本、伊朗等国家的刑法的产生与发展有着密不可分的联系。1869和1895年在法、英两国分别建立了比较刑法学会，对推动世界上其他各国刑法学与比较刑法学的研究，产生了积极的影响，具有非常重要的意义。二是19世纪末20世纪初，比较刑法学进入了科学发展兴起的阶段。在19世纪末初次建立了国际刑法学会以及1900年比较刑法学国际大会，这对比较刑法学的深入发展和科学研究提供了动力，一时间国际上掀起了各种各样的比较刑法学研究机构，大量学术成果纷纷面世，深度广泛的对比较刑法学的理论、性质、特点、适应环境进行了系统的研究。从研究的角度可以看出，当时的比较刑法学研究已从传统的只注重法条之间的的比较，进而转向理论层面的系统研究和逻辑分析，然而，从刑法学研究的广度来看，由过去的只对刑法学的比较研究，转向刑法理论、学说、原则、规则以及司法实践等全面的研究。在这一阶段，美国的犯罪教育学、监狱学、以及刑法方面的经验，缓刑制度以及在对未成年刑法犯罪的处理，少年犯的处遇等受到了国际社会的高度重视。三是第二次世界大战期间，由于这一时期处于战争环境下，受到战争的影响，法学研究处于停滞状态，比较刑法学的研究也难逃厄运。在这一时期，比较刑法学的研究没有出现新的进展，更多的是停留在以往的研究水平上。四是二战后至今，比较刑法学由于受到第二次世界大战的影响一度停滞，战争结束后法学研究又进入了一个新的发展期，比较刑法学的研究也出现了新的气象，随着世界各国比较刑法学研究队伍的不断壮大，比较刑法学的研究机构和组织也进入了新的发展期，机构组织更完善和健全，比较刑法学的研究变得异常的活跃。尤其是进入21世纪以来，随着科技技术的不断提升，经济全球化水平的进步，国与国、地区与地区之间的联系与交流越来越紧密，犯罪呈现出国际化趋势，各种各样的犯罪形式和手段正挑战着刑法的界限，在这样的情况下，如何更好地进行全球化的合作共同打击犯罪，维护地区、国家乃至世界的和平安全与稳定，成为了各国刑法学界与刑法学者共同关注的重要课题，在此之下，推动了刑法学界对比较刑法学研究的深入。现如今，比较刑法学不仅仅被作为一种刑法的研究方法或手段，其研究内容也不仅仅停留在法规范的比较或立法经验的批判借鉴，而是通过系统的研究，将其理论化、系统化，使其逐步发展为刑事法学的一个重要的分支学科。(二)比较刑法学概念、特点及研究对象。比较刑法学就是将本国刑法与其他不同法系国家的刑法或将相同法系国家的刑法进行比较研究的一门学科。比较刑法学的研究对象有广、狭两义之分。狭义上的比较刑法学仅限于对世界上各国现行的刑法规定进行比较研究;广义上的比较刑法学则比狭义的比较刑法学研究的范围更广泛，其包括不同的历史时期、不同法系、司法实践等纵向、横向的比较研究。比较刑法学不能仅限于某一地区、国家或者国际组织的刑事法规，也不是超阶段的、中立的、附属性的法学学科，它是通过对各国的刑法进行比较分析、研究和探讨而形成的独立的刑事法学科。比较刑法学特点:一是比较刑法学与刑法学，两者不同，比较刑法学研究的内容比刑法学广。比较刑法学研究的范围大到不同法系、不同国家的刑法、刑法理论、学说等，小至世界上不同国家刑法中的某个原则、规则甚至具体的概念，而刑法学在研究的范围要比比较刑法学小得多，一般只对本国的刑法原则、规则、概念、犯罪形态、刑罚制度、刑种、定罪量刑的标准等进行研究和分析，而不超出本国范围之外。二是比较刑法学与其他比较法学不同，比较刑法学是专门对与刑事法相关的领域进行学术研究，其中包括犯罪学、刑罚学、刑罚执行学、刑事政策学等学科，以及与刑法学联系紧密的犯罪社会学、犯罪心理学等学科。三是比较刑法学不同于外国刑法学，它不仅限于对外国刑法介绍、评价外国刑法，而是将本国的刑法与世界各国的刑法进行对比、研究、分析。比较刑法学虽然以比较的方法为主，也同时会运用其他的方法，例如逻辑分析法、历史对比法等。(三)比较刑法学研究方法。比较刑法学主要采用以下两种方法来进行:一种是宏观的比较法，按照不同属性将全世界主要国家的刑法进行比较研究。当前全世界按照不同的属性可以分为社会主义法系和非社会主义法系两种。社会主义法系如中国、朝鲜等，非社会主义法系一般指的是西方资本主要法系，在资本主义法系中还可以分为大陆法系和英美法系。另一种是微观的比较法，这种比较方法存在不同的观点，一种观点认为就同一法系对不同国家刑法进行的比较分析研究，例如中国刑法与朝鲜刑法进行发对比分析研究，另一种观点是对具体的某一法律制度、刑法理论、具体问题进行比较研究，也称之为比较研究。还有其他分析方法，通过纵向或横向的方法来对刑法进行比较研究。无论我们运用那种研究方法对刑法进行比较研究都离不开对刑法条文、刑法理论等进行比较研究。不仅要对刑法本质问题进行比较，还要进行一些形式方面的比较。

二、教义刑法学

(一)教义刑法学概念简析。教义刑法学是德国刑法学界的一个重要的刑法概念，教义刑法学是司法论的产物而不是立法论的结晶。立法论和司法论是刑法两个不同的研究视角，立法论是以刑法应当如何制定的应然性为出发点的，其理论追求是为刑法的修改完善提供理论指导。而司法论是以刑法应当如何理解的实然性为出发点的，其根本目的是为刑法的适用提供理论依据。这种以刑法释义为主要内容的刑法学就是教义刑法学，它是直接为刑法的司法适用提供理论资源的一种研究方法，但它也并非完全是理论上的东西，而是会结合大量的案件审理来进行研究，一方面减少刑法中的漏洞，另一方面实现教义刑法学的完善和进步。自2005年，我国刑法学者开始涉足和研究教义刑法学。在教义刑法学的定义上，学界存在着两种不同的观点:一种观点是认为刑法信条学是关于刑法基础理论的科学，即刑法学科中被广泛认同的基本理论。另一种观点则认为刑法教义学是关于已经存在的刑事制定法中发展兴起的一门学问，是对刑法法定规则的系统化和学术、司法判断所探讨的理论进行系统化的科学。观点一比较通俗，但概念模糊不清，表达不够具体准确;观点二直接援引了德国学者对该问题的论述观点，虽然对教义刑法学的特征作了定义，但是对其本质属性没有明确表现出来，对具体的特征也描述不够详尽全面。笔者认为作为法律和司法实践的桥梁的教义刑法学，需要在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行系统的解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，其研究范围是现存的刑法规则与原则，其主要的目的就是正当地解释与适用现存的刑法，使法律解释与推理的过程中更加具有正当性，从而达到在很大程度上实现法律的公正价值。(二)教义刑法学的研究方法教义。刑法学是刑事实体法发展到一定程度的必然产物，因此它的研究方法显得非常重要，从研究角度本身来讲，教义刑法学的研究目标和任务得到确立后，应该确定一套科学系统严谨的研究方法，以避免研究工作的盲目性和不着边际。1．理论的定义在教义刑法学的研究中，应该首先将教义刑法学的概念的研究作为基础，并基于此进行深入研究不断完善刑法教义学的研究方法。它包含两个层面的意思:一是对教义刑法的外延和内涵做基础的定义，将研究工作落实到具体的法学者身上，让他们凭借专业的能力和客观的事件，进行刑法教义学的研究，通过自己的观点和遇到的形形的案件来定义刑法的含义和内容，同时需要引入一定的个人意见。二是要会借助历史的角度来进行理解，与第一层意识相比更客观，其研究结果也更具有说服力。2．实践的衡量科学的理论是从客观实际中抽象出来，又在客观实际中得到了证明的，正确地反映了客观事物本质及其规律的理论。因此，用实践来衡量理论，是教义刑法学的一个重要方法。从客观上说实践理性的衡量，能够更好的减少主观因素的干扰，实现在促进刑法执行和完善的过程中法不容情的效果，为刑事案件的判定提供公正的法律依据和标准。从主观上讲，实践来衡量理论，是更好的对人们主观意愿的制衡，在刑法面前不能用人们的主观来衡量对与错、是与非，而必须通过规范的刑法进行衡量。用实践来衡量理论，也会必须结合客观事实，避免造成冤假错案，保障刑法工作的顺利开展，为我国的社会稳定提供坚实的保障。

三、比较刑法学与教义刑法学关系梳理

在西方国家的法学研究中，一般认为部门法学就是法教义学，如德日在刑法学中直接称为刑法教义学、刑法解释学。在国内的刑法学界中，比较刑法学的研究比教义刑法学要早得多，也更为学者所熟悉和认知，教义刑法学在人们的知识体系中则相对比较陌生，当然在刑法学术研究中也就很少对比较刑法学与教义刑法学进行比较。(一)比较刑法学与教义刑法学的区别。第一，在方法上，二者侧重点不同。比较刑法学主要采用的是对比各国刑法概念、注释的方法，教义刑法学主要采用的是逻辑推理的方法;第二，在内容方面，二者形成的知识体系不同。比较刑法学强调的是对不同法系或同一法系不同国家刑法规范的体系化或具体化的分析、比较、论证，归纳出各自的优劣得失，能够为本国刑法的完善提供借鉴;而教义刑法学则主要突出刑法知识体系的完整性，突出该知识体系本身的逻辑性最大化。第三，从抽象的角度对比，教义刑法学的根本特征为逻辑性，尽管比较刑法学也有一定的逻辑性或学术性，但二者在逻辑性或者学术性方面明显存在着较大的差异，教义刑法学运用逻辑性思维对刑法学体系化和具体化理论进行分析、归纳，体现的是抽象性;比较刑法学则是运用对比的分析思维方法将不同国家、法系的刑法进行比较，更多体现的是具体化，换句话说，比较刑法学的逻辑性不及教义刑法学。(二)区分比较刑法学与教义刑法学的价值。在德国、日本刑法学界，由于对比较刑法学研究比较早，而且在比较刑法学领域的研究成果较多且相对比较成熟，也形成了比较成熟的刑法学解释方法，教义刑法学的知识体系建立较早且比较完备，由于在基础知识与学术性知识研究上，比较刑法学与教义刑法学有着一定的天然联系，为此在德国、日本刑法学界直接将刑法学称之为刑法解释学或者教义刑法学。随着对外开放、信息渠道的多样化和畅通性，尤其是大批学者出国留学、访学或国际学术交流的日益频繁，我国刑法学者了解外国刑法立法、刑事司法实践以及理论发展前沿的机会不断增加，为我国刑法学界深入开展比较刑法学的研究提供了前所未有的良机，因此我国的比较刑法学经过多年来刑法学者的不懈努力，研究成果和研究水平取得了长足的进步，基本上建立了系统完善的知识体系。教义刑法学是一种技术性的学科知识，只有在对具体问题的解决中才能体现它的价值。我国作为一个发展中国家，对刑法教义学的研究虽然比较晚，但是从古代的各种案件审理中看，这些历史案件都为研究教义刑法学提供了较多的参考资料。随着社会的发展和国家各项法律体制的健全，教义刑法学也要得到健全的研究，不能总是局限在固有的边边框框内，而比较刑法学对于教义刑法学具有一定的理论和研究方法上的指导作用，因此我们可以通过借鉴相对成熟的比较刑法研究成果和研究方法，提升对教义刑法学的研究能力。一方面刑法教义学作为刑法与司法实践的桥梁，具有贯通两者的功能，刑法教义学以解释刑法规范为中心，结合一定的法律实践，为比较刑法学提供实践指引，从而实现刑法价值。因此，比较刑法学与教义刑法学不仅在存在论上而且在价值论上都是相辅相成的关系。另一方面虽然德、日有比较成熟的教义刑法学知识体系，但在一些学术边缘问题上也仍然会存在不足和受到质疑，而关注比较刑法学与教义刑法学的联系和区别，尤其是德日等国家在教义刑法学方面的研究方法和理念，对开拓我国刑法学的研究领域，繁荣刑法学的研究局面，促进我国刑法学研究水平的提升，对科学地指导我国刑事司法实践，具有非常重要的现实意义和理论价值。

［参考文献］

［1］邹兵建．中国刑法教义学的当代图景［J］．法律科学(西北政法大学学报)，2015(06)．

［2］万志鹏．战时军事缓刑的刑法教义学展开［J］．刑法论丛，2017(01)．

［3］仝竟．刑法教义学的立场和方法分析［J］．法制与社会，2015(10)．

［4］冯军．刑法教义学的立场和方法［J］．中外法学，2014(01)．

比较刑法学论文第2篇

    内容提要: 中国刑事诉讼法学的研究方法从阶级分析方法的一元化开始,经历了注释研究方法的普遍化阶段,并经由比较研究方法的推广路径开始了研究方法多元化的发展。在诸多的研究方法中,实证研究方法以经验事实为出发点,具有研究范式的多样性、系统性和严格的规范性、程序性等特征。实证研究方法在刑事诉讼法学中的推广和应用有助于形成刑事诉讼法学的独立品格。

    引言:方法与研究方法

    “方法”一词来源于希腊语,具有“沿着”和“道路”的意思。语义学的解释是“按照(沿着)某种途径(道路)”。因此最粗浅地理解,方法是实现目的的手段和中介。在学术研究的范式中,“方法”即沾染了形而上的价值判断,因此其语义似乎也变得不很确切起来。在哲学中,方法是成为主观与客观之间沟通的桥梁,对方法的理解和甄别成为哲学流派区分的重要标志。在法学领域,学者们一般认为方法有两个层面的含义:方法论和研究时采用的具体的方法。方法论是“把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明”。① 而在其他学科研究中,他们认为方法有三个层次。② 具体到研究方法而言,他们认为“研究方法是从事研究的计划、策略、手段、工具、步骤以及过程的总合,是研究的思维方式、行为方式以及程序和准则的集合。”研究方法有三个层面的表现:方法论层面,即指导研究的思想体系;研究方法或方式,即贯穿于研究全过程的程序与操作方式;具体的技术和技巧,即在研究某一个阶段使用的具体工具、手段和技巧等。③ 很显然,三层次说的划分更加细致,其对实践的指导意义也更有针对性。

    笔者在这里讨论的研究方法问题,原则上不涉及第一个比较抽象的层面,即方法论层面,而主要从具体的研究范式讨论研究方法问题。

    对于研究者而言,研究方法的选择是非常重要的,他必须了解可供选择的方法,并根据研究问题的特性和研究目的来决定采用何方法以实现研究的有效性。而且每个研究者都需要在研究之前明确:任何研究方法都不是万能的,都具有一定的局限性和缺陷,因此需要通过研究方法的多元化来扬长避短。

    一、刑事诉讼法学研究方法回顾

    中国刑事诉讼法学研究作为中国法学研究的一个缩影,能够典型地映射出中国法学研究方法的演行轨迹。建国以后,刑事诉讼法学的研究方法主要经历了以下几个发展阶段:

    (一)研究方法意识形态化:阶级分析法④ 的一元统治

    这是一个很长的时间跨度,建国后的刑事诉讼法学经历了初创、停滞两个阶段,历时三十余年的时间。在这段时期,阶级分析方法是法学研究的核心方法。研究方法的同一性和整体性是这一时期的显着特征。法学研究的这种局面是将阶级分析方法绝对化、意识形态化的表现。在法学研究领域,阶级分析方法片面强调阶级意志论的法的本质观;把法的阶级性摆在压倒一切的地位上;把法单纯视为统治阶级进行专政的工具;具有“法学中的国家主义倾向。”⑤ 刑事诉讼法作为典型的“镇压犯罪”的法,当然必须时刻牢记阶级斗争,用阶级的方法分析问题。

    而且,我国刑事诉讼法学初创时期的一项重要内容就是对前苏联刑事诉讼法学理论的大规模移植。⑥ 在继承了其理论衣钵的同时,也自然而然地接受了其分析和研究的方法。前苏联刑事诉讼法学在研究方法上,强调刑事诉讼法学的党性(阶级性),并认为马克思主义的辩证法是研究刑事诉讼法学的唯一的科学方法。对我国刑事诉讼法学影响极大的切里佐夫编着的《苏维埃刑事诉讼》中明确阐明“苏维埃刑事诉讼科学是一门具有党性的科学。”⑦ 楚贡诺夫在《苏维埃刑事诉讼讲稿》中也宣称:“苏维埃刑事诉讼科学的方法是唯一科学的认识方法——马克思辩证法。马克思主义的辩证法是苏维埃刑事诉讼科学的理论基础。苏维埃刑事诉讼科学也和马克思主义科学的任何部门一样,是一门党性的科学。”⑧ 我国上世纪50至60年代的刑事诉讼法学强调“中华人民共和国刑事诉讼法学的党性”是与前苏联的观点和方法一脉相承的。此种方法应用的结果就是对“资产阶级国家刑事诉讼”和“国民党反动政府的刑事诉讼”持否定和批判的态度,而对“苏维埃刑事诉讼”和“人民民主国家的刑事诉讼”则持肯定的态度。在50年代后期的反右运动中,诉讼法学界将阶级分析方法运用到极致,把“审判独立”、“自由心证”等诉讼原则或制度,均当作“资产阶级旧法理论”而加以批判;坚持这些理论的学者有的还被定性为“右派”,受到政治上的歧视甚至人身迫害。⑨

    客观而言,阶级分析方法有其独到之处,但是当一种研究方法被无限地上升为意识形态的价值判断标准,并将其普遍化为全能的研究方法时,这种方法就丧失了其作为研究方法本应具有的工具性和手段性,甚至成为一种研究领域中的“霸权”话语。当研究者已经没有可以针对不同问题选择不同研究方法的可能时,其作为研究方法本身的价值也就微乎其微了。阶级分析方法在刑事诉讼法学研究中的状况就真实地说明了这一点,阶级分析方法的一元化统治其实就意味着刑事诉讼法学的研究没有真正的研究方法。

    (二)个性化研究方法的初步探索:注释研究方法的普遍化

    1979年我国第一部刑事诉讼法典制定之后,刑事诉讼法学的研究开始复苏和发展,并且意识到研究方法的重要性,提出了“研究刑事诉讼法学必须有科学的方法”⑩ 的观点。学者们在普遍坚持马克思主义的世界观和方法论指导的基础上,开始提出刑事诉讼法学应当结合学科特点进行研究,并逐步探索适合于刑事诉讼法学的研究方法。张子培教授主编的《刑事诉讼法教程》是我国较早论及刑事诉讼法学研究方法的教材。其认为:“作为一门科学,要从文字上和逻辑上对法律条文本身作出正确的解释。刑事诉讼法学应当以研究我国现行法律为重点,总结立法和司法工作经验,从理论上分析和解决实践中提出的问题,为司法实践服务,为政治服务。同时,为了更好地研究我国刑事诉讼的理论和实践,还应当对历史上的和外国的刑事诉讼法律制度的理论和实践进行比较研究,从正反两方面批判地加以借鉴。”(11) 结合其他论述,当时学者们认为注释、历史、比较、理论联系实际等方法比较适合刑事诉讼法学的研究,并提出了借鉴其他自然科学和社会科学研究方法的主张。(12) 这些观点的提出标志着学者们对刑事诉讼法学个性化研究方法的初步探索的开始。

    研究方法理论探索的开端恰逢我国推行刑事诉讼法典的起步阶段,为配合刑事诉讼法的贯彻执行,保证逐渐恢复的高等法学教育的需要,学者们编写出版了大量的刑事诉讼法教材、专着和普及读物,从学理上对刑事诉讼法确立的原则、制度和程序进行了解释。这种初始的需要深刻地影响了刑事诉讼法学的研究方法,由此带来了注释刑事诉讼法学的长期盛行。(13) 刑事诉讼的法律条文决定了刑事诉讼法学的研究内容、研究范式,甚至决定了研究的最后结果(往往是论证法律条文的正确性或者是正当性)。

    注释主义的研究方法使人们了解了刑事诉讼法的同时,也模糊了学科和法律本身的界限。学者们在对此种研究方法有了客观、清醒的认识之后,提出了“刑事诉讼法学独立品格”的命题,(14) 指出了“必须把立法释义与学理研究加以区分,从注释法学走向理论法学”(15) 的刑事诉讼法学发展方向。

    (三)研究方法多元化努力:比较研究方法的推广

    比较研究方法是20世纪下半叶兴起的一种研究方法。它的优势在于拓展和借鉴。在九十年代中期以后的法学教材中,已经普遍地将比较方法列为刑事诉讼法学的研究方法。我国的刑事诉讼法学研究中大规模、普遍地应用比较方法是在1996年刑事诉讼法修改的前后。笔者对刊载于《法学研究》和《中国法学》上的有关刑事诉讼法学方面的论文所使用的研究方法进行了调查,结果显示1994年发表的文章中有20%使用了比较方法,1995年使用比例增加到50%,在随后的年份中,除了1997年使用该方法的比例比较低外,(16) 直到2005年的其他年份中,使用比较方法的比例基本上保持在40%以上,2001年甚至达到了77%。(17) 由此可见, 比较研究方法在我国刑事诉讼法学研究中推广的速度之快、普及程度之深。

    比较研究方法盛行一方面源于学者们意图迅速打破“注释法学”统治的局面,另一方面则是由于刑事诉讼法修改时面临的理论严重缺位问题。为此,学者们都不约而同地将目光投向国外,从国外引进了一系列的范畴和概念,从而使得刑事诉讼法学的理论研究迅速地繁荣起来。但是“南桔北枳”的尴尬也接踵而至,刑事诉讼理论学说的本土化迅速成为刑事诉讼法学界必须面对的课题。

    虽然比较研究方法被这一时期的研究较多的采用,但是学者们也开始有意识地探索和应用其他研究方法。如徐静村教授在《刑事诉讼法学》中就阐述了学习和研究刑事诉讼的方法有:理论联系实际与实证分析方法、阶级分析方法、价值分析方法、结构功能分析方法、比较研究方法、综合研究方法。(18) 还有一些学者也提出了“要结合研究有关的部门法学和边缘学科”(19) 进行研究的主张。并且这些研究方法也在实际的研究工作中进行了一定的尝试。(20)

    (四)小结

比较刑法学论文第3篇

一、中国刑法学研究的现状

《法商研究》编辑部的约稿函要求就“中国刑法学应当向何处去”展开讨论,而要谈“中国刑法学向何处去”,就不能不对中国刑法学研究的现状做出实事求是的评价。那么,应当怎样评价中国刑法学研究的现状呢?笔者认为,中国刑法学的研究目前确实存在严重问题,但仍然有所前进。

中国刑法学研究中存在的严重问题,主要有以下几点:

首先是学风浮燥,忽视厚积。这是笔者感到的中国刑法学研究中存在的比较严重的问题。它突出的表现为不重视丰厚的知识积累,不是踏踏实实地进行研究,而是追求快出成果,多出成果;不是厚积薄发,而是边积边发,甚至薄积厚发,通过电脑操作,将文稿稍做技术处理,放在多部书中出版。缺乏潜心研究,追求成果数量,这样的著作自然缺乏应有的学术厚重感。

其次是赶时出书,不顾质量。这个问题在1997年修订的刑法公布之后表现得最为显眼。为了便于读者学习修订的刑法,撰写解释修订的刑法的著作本无可非议,但有些作者不是采取严肃的态度,为了追风赶时,不顾条件纷纷出书,甚至在修订的刑法公布后极短的时间内,解释刑法的著作便有若干部面世。由于时间过于短促,以致解释的内容与条文不相符合。一年之内这方面的著作据说不下百余种,其中当然不乏佳作,但确有一些著作实在粗糙,以致物议沸腾,一时不止。这虽然已成往事,但教训仍应汲取。

再次是对实际问题研究不够。刑法学是一门应用法学,应当与刑事司法实践密切相结合。对此,近些年来刑法学者做过一些努力,但还很不够。特别是在我国社会急剧变革时期,各种新的危害行为不断出现,使刑法的适用遇到困难。例如,足球比赛中的“黑哨”行为能否构成犯罪?构成什么犯罪?又如,破坏体育发行的行为是否构成犯罪?应当如何处理?这些问题都在刑法学界引起争论,但均未写出有分量的论文。同时由于形势的变化,国际国内出现的恐怖犯罪活动、组织犯罪、洗钱犯罪等,十分猖獗,对这些犯罪也缺乏应有的研究。问题尚不止于此,此只例示而已。

此外,比较刑法的研究还相当薄弱,有些理论、观点脱离实际,也是我国刑法学研究中不可忽视的问题。

另一方面,也应该看到中国刑法学的研究仍然有所前进。其主要表现是:

1.研究课题有所开拓。1997年修订的刑法总则和分则较之1979年的刑法都有所修正,特别是分则修订的内容更多。这些年来刑法学者主要是围绕修订的刑法中提出的新问题进行研究的。如特殊防卫、自首立功、国家工作人员、妨害社会主义市场经济秩序犯罪、黑社会性质组织犯罪、计算机犯罪等,这些问题多为过去所未曾研究。近两三年来,一些博士研究生和青年学者研究的课题更为扩大,国外刑法理论中的一些问题,也列入他们的研究视野。如期待可能性、正犯、间接正犯、帮助犯、不能犯、行为无价值论与结果无价值论等,都作为博士论文选题进行研究。2002年10月在西安召开的刑法学研究会年会上,提交的关于期待可能性的论文达17篇之多,讨论时引起与会人员的热烈争论。有的学者还将器官移植中的刑法问题作为研究课题,更表现了相当的开拓性。

2.优良成果不断出现。如前所述,在刑法学研究成果中确有一些缺乏学术厚重感的著作,有的甚至存在错误,但这些年来还是不断有问题研究深入、社会评价颇好的著作出版。如2000年出版的《法益初论》、《新型经济犯罪研究》、《关于惩罚的哲学———刑罚根据论》、《刑法的精神与范畴》,2001年出版的《本体刑法学》、《恐怖主义、、黑社会》,2002年出版的《有组织犯罪研究———中国大陆黑社会(性质)犯罪研究》(第1卷)等,这些著作虽然不是完美无缺,但均对问题进行了深入的研究,受到读者肯定的评价。

此外,在比较刑法学方面,近两年来也出版了颇有影响的著作,如《财产罪比较研究》、《比较刑法原理》等;还有对案例进行理论分析的著作,如《中国刑法案例与学理研究》等,使刑法理论与刑事司法实践密切结合,也值得称道。

总之,中国刑法学研究确实存在严重问题,应当予以足够重视,但是整体上仍在前进。对其现状给以实事求是的评价,会有利于弥补缺陷,明确努力的方向。

二、改进中国刑法学研究的设想

根据笔者对中国刑法学研究现状的看法,下面谈的是如何改进中国刑法学的研究,说不上

“勾划中国刑法学未来走向的蓝图”,不过是针对笔者认为存在的缺点,提出几点改进的设想。

1.一定要厚积薄发,潜心研究,致力于写出高质量的论著。学术研究,是一项坐冷板凳的事业,一定要甘于寂寞,认真读书,兀兀穷年,积累知识,经过相当时间的研究,写出有创见的成果,而不是人云亦云之作。坡所说的“博观而约取,厚积而薄发”,讲的正是这一做学问的道理。事实的确如此,例如,有的学者在评价《刑法的精神与范畴》一书时写道:“通读该书深感作者经过10年磨此剑,确实是厚积薄发,在许多问题上提出了独到的见解。”①十年磨一剑,霜刃自然锋。可以说这是此书受到肯定评价的根本原因。因此,我希望刑法学者不要急于求成,要设定高质量、高

水平的目标,经过若干年的努力,写出高质量的论著贡献给社会。不过对质量的追求不能过高,过高的要求也脱离实际。同时还要说明,多出成果并不是坏事,问题在于不能忽视质量、片面追求数量。只要注意在质量上下功夫,个人确有才华,成果累累,自然应加以肯定。21写作秘书网

2.密切联系刑事司法实际,注意研究刑事司法实践中提出的问题。前面谈到,中国刑法学对实际问题研究得不够,我们应当努力改正这一缺点。如何改正?首先是提高思想认识,在思想上明确刑法学是一门应用法学,它的生命力在于为刑事司法实践服务并与之密切结合。中国刑法学如果脱离中国的刑事司法实践,它提出的理论观点如果不能为刑事司法实践所接受,也就失去了它的价值。树立这样的认识,是做好与刑事司法实践相结合的思想基础。

比较刑法学论文第4篇

论文摘要：改革开放三十年来，我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立，研究视野和研究方法日渐开阔，比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究，关注实践中的热点和难点问题，应用新的研究方法，在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。

改革开放三十年来，作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题，刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关，经历了由少到多，由浅入深，由不完备到完备的过程。据初步统计，改革开放三十年来，我国刑事责任的论文近千篇，著作20余部，取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年～1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年～1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年～2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。

(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势，努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究，特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立，国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。

比较刑法学论文第5篇

【关  键  词】刑诉法学/研究样式/嬗变/前瞻……

依赖几代人数十年之努力，当代中国刑诉法学研究在广度和深度方面都有了长足进步。然而，站在客观角度冷静沉思，诸如理论体系建构的缜密化、基本范畴的精确化、学术规范的科学化等众多问题仍是制约刑诉理论研究进一步发展的“瓶颈”，亟待加以解决，这一切都与理论研究样式的创新和突破密切相关。本文试以当代中国（指49年以后的中国大陆）刑诉理论研究样式的嬗变为主线，在简要评述的基础上勾勒其未来发展的脉络，以求教于同仁。

一、既往

对“既往”的界定，无法从时间维度加以精确化，我们只能将其大致限定在建国后至80年代中期。按照国内通行的观点，这一范围大致涵盖了新中国刑诉法学研究的创立与初步发展时期、萧条时期、恢复发展时期。综观这一阶段的理论著述，大致呈现出两大特点：一是模仿性。建国后，由于众所周知的原因，新中国第一批刑诉法学者大多接受过前苏联专家的培训，第一部刑诉法草案系模仿前苏联的立法体例编撰而成，第一批教材也大量借鉴和吸收了前苏联相关教材的内容，因此，相当长一段时间，我国刑诉理论研究深深打上了前苏联刑诉理论的烙印。二是适应性，即与计划经济体制与集中化的政治体制相适应。直到80年代中期，尽管政治、经济体制的改革已开展起来，但国家整体经济政治结构仍然带有大一统的计划性、集中性。囿于经济基础与上层建筑相互关系的传统理论，当时的刑诉立法和理论研究都是为促进和维护既定体制服务的，从内容到形式概莫能外。与上述特点相对应，刑诉理论研究在样式上主要表现为：

（一）意识形态的研究

我国的意识形态的研究是指对法律的研究，其出发点和归宿都以阶级斗争论为中心。其时，意识形态构成了库恩所谓的一门学科的“硬核”。这种样式沿袭了维辛斯基等关于法的概念，其理论预设是：法是统治阶级意志的体现，是为维护统治阶级利益服务的，除此之外，法没有其他功能，即便有，最终也是为维护统治阶级利益服务的。在这一前苏联模式的法学语境中，号称“无产阶级刀把了”的刑法、刑诉法首当其冲奉阶级斗争论为圭臬，与此相对应的理论研究自然言必称阶级，以阶级分析法为主要的研究手段。50、60年代的著述自不必言，即便是文革后80年代中期编撰的统编教材也大多未能跳出这一窠臼，如许多教材一提到资产阶级刑诉法，就认为其是资产阶级统治专政的工具，与社会主义刑诉法有本质的区别，因此，各自的功能和作用也不相同，不能相互混淆等等。

根据演进理性观点，任何一种制度、观念得以长期且普遍的坚持，必定有其语境化的合理性，因而，阶级分析法要客观分析，它可以成为刑诉理论研究的方法之一，因为它在本质上是用利益集团之间的冲突与对抗理论来解释刑诉立法与司法实践，这当然有着实证社会科学上的参照物和依据。但是，阶级分析法独占统治地位十分有害，它忽略了法律分析的其他理论传统。实际上，根据马克思在《德意志意识形态》中的分析，意识形态往往是“颠倒的、虚假的”认识，（注：参见《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第20页以下。）因此，仅仅用意识形态的观点去分析，往往会导致诸多背离学术本身的后果。后果之一是容易导致学术研究的泛政治化。由于阶级分析法与政治斗争密切相关，成为当时条件下最重要的研究方法，故对阶级分析法不运用、不重视就会被扣上“右倾”、“资产阶级化”的帽子，正常的学术论争被上纲到政治斗争的高度，基本的学术自由便无法保障，学术研究的深入更无从谈起，文革前多次学术论争（如关于无罪推定、审判独立的讨论）演变为政治斗争的事实已经深刻说明了这一点。后果之二便是导致法律解释、法律建构及运作过程中一种漠视人的权利、注重权力发挥的绝对化犯罪控制观与司法模式的倡行。因为阶级分析法中的斗争哲学与“权力本位”的思想有着天然的血缘关系和亲和性，而与“人权保障”的现代诉讼理念则格格不入。后果之三便是带来重实体、轻程序的“程序工具主义论”。既然刑诉法是为维护统治阶级利益服务的，是“刀把子”，那么，只要最终结果是“刀把子”砍向了敌人，敌对阶级被打倒，那么就认为大功告成，至于“刀把子”如何砍，敌人被打倒的过程则成为退而求其次的事了。这样，实体的最终结果决定一切，程序的独立价值和内在正义被忽视，程序工具论和程序虚无主义便应运而生了。这种观点在既往的论著中屡见不鲜。

（二）注释性的研究

法学中的注释学派有着悠久的历史和深远的影响，任何一门部门法学的研究和发展须臾也离不开运用注释的方法进行描述式的研究。它蕴涵的理论预设是：任何一种事实上可行的制度都必须首先为人们所了解，必须在智识上证明自己的正当性和可行性。通过对法条的分析、标注、诠释，旁征博引，寻微探幽，法学基本理论的研究才得以开展和深入，刑诉法学研究也不例外。建国以来，特别是随着79年刑诉法的颁行，我国刑诉学界对注释方法的运用达到一个高峰。各种论文、教材、专著使用注释的方法，对79年刑诉法展开了多角度、多层次的立体阐释；或深入浅出，对刑诉法进行全民的普及宣传；或系统全面，以刑诉法体例为基础编撰教材开展法学教育；或博古论今，在肯定刑诉法相关规定的基础上提出具体的操作建议，指导司法实践。这一时期注释性论著数以百计，蔚为大观，注释法因此也成为当时刑诉理论研究使用频率最高、最常见的研究样式。

应该指出，注释性的研究方法，对于我国刑诉法的宣传普及，对于早期的法学教育，以及对今后理论研究的深入开展都发挥了重要作用，在司法人员本身素质不高，需要学习法律知识的背景下，对于司法实践的指导作用更是功不可没。无论过去、现在还是将来，注释方法都是刑诉理论研究的基本方法之一，具有其他研究方法不可替代的作用和地位。但是，注释法学往往堕落为纯粹的概念法学，在概念的天国（耶林语）自我建构与麻醉，而不关心法律的实践。同时，因为受意识形态的影响，注释法学往往倾向于保守，丧失了法学研究的反思与批判精神。所以，运用这种方法进行的研究层次有限，注释方法“仅为其他方法的补充，而不能再保持其优先地位”，（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第64页。）因为，理论研究的目的和任务不仅在于解释与论证既存制度的意义与正当性，更重要的是进行反思和批判，以前瞻式的研究指明社会未来发展的方向。随着研究的深入，客观上要求实现研究样式上的突破和升华，唯如此，刑诉理论研究的品格才能得到提升，才能在更高层次上指导立法和司法实践。

二、现状

随着改革的深入和开放的扩大，国家民主政治日益完善，市场经济逐步建立，客观上对刑诉立法和理论研究提出了更高的要求。在这种时代背景下，经过学界同仁们的不懈努力，刑诉理论研究旧有的、传统的样式逐渐被打破，新的研究样式已初露端倪。自80年代中期以来，这种转型与嬗变主要表现为：

（一）改革对策式的研究

随着客观形势的发展，79年刑诉法在司法实践中暴露出一系列问题，全国人大常委会为此专门通过了一些特别法进行修正，但这种技术层面上的修修补补只能实现局部的“头疼医头、脚疼医脚”，无法从根本上满足社会发展的需要，一场大规模的立法修正势在必行。此时，刑诉法学界肩负起理论先行的重任，一场以刑诉法修正为中心的研究活动自80年代末期以来在全国范围内展开。此时的学术界，在“变法”的旗帜下开始了破旧立新的研究：他们针对司法实践中出现的种种问题，开始设计诸如完善取保候审、废除收容审查、设立简易程序等制度方案；他们对国外的立法及理论研究倍加重视，多次召开国际性学术研讨会，邀请国外专家前来讲学，翻译出版大量外国刑诉法典；他们不再拘泥于姓资姓社的唯阶级论，提出对诸如无罪推定原则、沉默权等西方具体刑诉制度应大胆借鉴、吸收，并着眼世界刑诉立法的发展趋势，提出修正我国刑诉法应在弱化强职权主义因素的基础上，大量吸收当事人主义的一系列做法等等。

这一时期研究重心、研究样式的转变虽然直接出于“变法”的功利性动机，但无疑对旧有的以“歌功颂德”为主旋律的传统研究样式是一个巨大的突破，其理论意义和实践价值不可低估。正是在这种讨论中，刑诉学界整体理论素养得到提升，研究问题的广度和深度都得到前所未有的拓展，也正是在这一时期，诞生了以《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》等一批颇具改革意味的论著，为新刑诉法的出台作出了贡献，刑诉学界的专家学者也以此而在中国刑诉立法史上写下了浓墨重彩的一笔。

（二）比较式研究

社会科学中，比较是较为常见的研究样式，有比较才能分优劣、见长短。应该说，既往的刑诉理论研究中，比较也是学者们经常提及和运用的，但那时的比较过于粗浅、表面化，范围也很狭窄，且由于论证不充分，得出的结论往往过于偏颇，无法令人信服。如许多论著将资本主义刑诉法与社会主义刑诉法相比较、将国外的无罪推定原则与我国的“以事实为依据，以法律为准绳”相比较、将沉默权与我国刑诉法中的“如实供述义务”相比较，几乎无一例外地得出否定前者、肯定后者的结论就是如此。

此处我们所说的比较式研究，是一种全方位、多侧面的观察对比，既有制度层面上的高低优劣之分，更注重观念深入的文化背景、社会心理、历史传统、民族习惯等多方面的比较透析。从广度来看，既有溯古及今的对比，更多的还是中国与外国、英美法系与大陆法系的比较；从深度来看，既有宏观的全景似的审视，也有微观的特写似对照。从理论成果来看，既有一些以教材形式出现的比较刑事诉讼法学专著，如陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》、王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》等；也有一些学者有意识地将比较方法运用于自己的专著中，如宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构——刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》等。此外，在比较研究的促动下，这一时期国外的刑诉法论著、刑诉法典也被陆续翻译出版。

应该说，比较式研究的昌盛在客观上丰富了刑诉理论研究的种类和方式方法，开阔了我们的视野，使我们在比较中能更加清楚地看到存在的差距和问题，同时又通过对外交流，引进和吸收国外的优秀成果，使我们的理论研究更具包容性，这些都极大地推动了刑诉法学的向前发展。

当然，这种比较至今还远远不够，由于我们的学者迄今都未能对国外司法制度作长时期、近距离的深入观察，对国外刑诉理论和了解也不具体，缺乏与国外一流刑诉学者的直接深入、具体细致的交流与探讨，所以我们对国外理论与制度的把握在相当程度是雾中看花。不仅如此，对支撑制度的各种背景性因素我们同样了解不多，而这种了解的缺乏对主张借鉴、引进国外制度者的危害有可能是致命的，因为这会直接导致南橘北枳的后果。

（三）实证的研究

刑诉理论研究的素材和对象来源于司法实践，对司法实践的密切关注和深刻体验能历久不衰地赋予理论研究以生机和活力。长期以来，我们的理论研究长于注释式而短于实务式，在“纸面上的法”与“行动中的法”呈现二元化的格局下，法学研究也以“纸面上的法”为主，而欠缺“实务法学”，即或有所谓的实务性研究也不是建立在对研究对象社会学、人类学意义的观察与了解之上，而大多是以片面的、局部的，因而也是感性的经验认识为前提（这当然与长期的“注释传统”有关）。由此，理论研究在解决实际问题时往往隔靴搔痒，过于苍白无力。这一现状的改变要求广大理论工作者既了解与掌握社会学、人类学的实证研究方法，又高度认知“司法二元化”的普遍性，重新调整自己的研究思路和样式，重新训练与获得这些手段与工具，用传统的话语表达即：要真正深入实践，开展广泛的调查研究，运用科学的方法收集和整理第一手素材，写出有份量的成果来。目前，这方面已经出现了一些可喜变化，在司法改革逐步深入的大背景下，一些学者深入基层，尝试用人类学田野调查的方法收集整理素材，并与之相伴随发表了一些有较高学术价值的论文，提出了完善基层法院审判委员会、设立庭前证据开示制度等贴近实际的改革措施。

（四）多学科研究的勃兴

伴随学科之间融合、渗透的加剧，日益精密发达的学科分工促成了理论研究中各种边缘交叉科学的出现。与这一趋势相呼应，刑诉学界许多理论工作者也开始尝试借鉴、引进其他社会科学乃至自然科学的知识谱系开展研究，如关于法律的经济学的分析就是一例。

法律的经济学分析是“将经济学的研究方法与法律制度的有关实质性知识结合起来”。（注：Posner,  R.  A:The  Law  and  Economics  Movement,  AER  papers  and  Proceedings,May  1987,P.4.）目前，运用经济学的相关知识分析法律问题在国内正方兴未艾，俨然已独立发展成一门边缘性的“显学”。随着国外一些法律经济学名家如理查德·A·波斯纳、罗纳德·M·布坎南、弗里德里希·冯·哈耶克等的著作被大量翻译出版，国内法学界许多学者开始尝试运用经济学——这一在现代社会更适当地被看作方法论（注：Veljanovski,.C.G.:The  Economics  Approach  to  Law  ,Butterworths,  1981,p.3.）的学科理论和工具进行分析和著述。经济学中的大量语汇如投入与产出、成本与效益、生产与消费、边际效益与交易成本、资源配置与资源短缺等正被广泛移植并运用于法学研究的各领域，刑诉法研究也不例外。笔者也曾指出，刑事司法活动也是一个大量消耗社会资源的过程，在社会供给有限的情况下，为了更好的完成诉讼任务，必须合理配置司法资源，高效利用现有的司法手段，追求诉讼效率的提高。（注：参见左卫民：《价值与结构－刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第56-57页。）还有学者为了突出经济效益在诉讼中的重要地位，将“诉讼经济原则”归纳为反映刑事诉讼程序一般规律的十大原则之一。（注：参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第199-200页。）由此，既然刑事诉讼要求提高经济效益，追求诉讼经济，就理所应当考虑运用经济学的观点、方法研究问题，提出解决办法。在这方面，已有不少学者进行了大胆尝试，在诉讼模式的选择、简易程序的完善、诉讼手段的节制等方面提出了研究成果。

多学科的研究虽然在刑诉理论研究中刚刚起步，但其影响不可低估。它突破了传统理论研究样式的束缚，深化了人们对诉讼活动的认识，必将为刑诉法学的发展作出贡献。

三、前瞻

站在现实的土壤上，勾勒和远眺未来刑诉法学研究样式及相关之学术准则、研究类型，我们期待着：未来的刑诉理论研究继续倡扬个性，鼓励多元化思维，拒绝平庸和媚俗化倾向，“百花齐放、百家争鸣”；注释式、比较式等仍将是我们从事基础理论研究必不可少的工具，但同时我们更应侧重多学科、多背景的法哲学、法社会学式分析，将多元研究进一步引向深入。具体地说，应当在以下几方面有所发展：

（一）法社会学实证的研究

随着近年来社会学在中国的复兴，我国一些学者开始运用法社会学研究诉讼。法学界（尤其是法理学界）逐渐对韦伯、涂尔干等一些社会学家的理论有了深入了解。受近年来人类学田野调查的影响，法学界也开始进行田野调查。

真正意义上的实证调查是一项十分艰苦细致的工作，一方面需要制度、政策、物质等客观方面的技术支撑，另一方面更需要学者们在智识上的不懈努力。过去那种浅尝则止的走马观花式调研，或者赶时髦、凑热闹的“流感式”资料收集，危害甚大。不仅不能为理论研究提供“价值无涉(value  free)”的客观素材，而且还会导致对实践认识的偏差与轻率化，造成理论界与实务界的相互轻视。对“刑讯逼供”问题的研究就是一个很好的例子。近年来有不少学者对这一问题开展过所谓的实证研究，结论往往如出一辙，分析成因时大多提到由于封建社会遗毒的影响、司法人员素质不高、客观物质条件匮乏、监管不力等等，一提到对策无非就是消除封建遗毒的影响、提高司法人员素质、改善侦查的物质条件、加强内外监管等几条，而对刑讯逼供中双方当事人的心态、社会对这现象的容忍度等诸多至关重要的问题缺乏深入细致的调查研究，结果是理论与现实严重脱节：不管学者们如何大张旗鼓呼吁消除刑讯逼供，并为此出主意、想办法，司法实务中依旧屡禁不止，问题严重。再比如对“司法腐败”的研究也是如此。

因此，可以说包括人类学中的田野调查在内的实证研究虽然已经为业界部分学者重视并运用，但从已有的成果来看，尽如人意的不多，相关的理论专著更是缺乏。与此同时，在司法改革的大背景下，像朱苏力、贺卫方等一批其他法律专业的学者已开始大规模运用田野调查对诸如中国农村的基层司法制度等课题展开研究，并对改革现行司法体制提出了不少很有见地的观点，而这里有很多工作本应由刑诉学界来完成，这一现象应当引起刑诉理论工作者的深刻反思，看来至少在许多方面上我们是落后了。实际上，我们还未建构起关于当今中国刑事诉讼实际动作机制真实图景的深切、全面的认知体系，对其中的各种实际作用的角色，各种司法技术与技巧、运作策略都知之不详。这不能不说是一个巨大的不足与遗憾，理当花大力气去弥补。

此外，目前关于法社会学的研究还存在这样一个矛盾，即法是韦伯所谓的“形式理性”，无论是何种法学流派，都强调法的可预期性与普遍性，在现代民族——国家里，法律的这一特征较以往更为突出。或许是受人类学田野调查理论的影响，目前关注的并不是现代社会关系的集中之地——城市，而转向了农村。当然，我们并不是说农村的司法实践不值得研究，而是说，对城市司法实践的研究被忽略了，而司法制度改革的中心却在城市。另一方面，随着现代社会关系的客观化和可计算化，城市与农村目前在司法运作中的差别是否会继续下去是值得我们思考的。

（二）法经济学的研究

正如国内学者早已指出的那样，“从经济学的角度看，社会科学以至自然科学的一切领域，都是以经济学的原理为基础的”，因而，经济学“可以用来分析人类的一切行为或人类行为的一切领域”。（注：樊刚：《经济文论》，三联书店1995年版，第5页。）这当然是从最广义的角度理解“经济”的内涵，但也非常精辟地点出了经济学的研究与其他人文科学的日益紧密的亲缘关系。随着法律经济学日益成为用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及其未来发展的学科，（注：参见波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》（中文版序言），中国大百科全书出版社1998年版，第7页。）用此进行理论研究的刑诉学者应当成为通晓经济学主要流派基本知识的“杂家”，能够使用经典的经济学理论分析刑诉领域的具体问题。如科斯将市场失灵(market  failure)视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本(transaction  act)，认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的，而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被认为是虚假的结论。这一理论对我国研讨刑诉具体制度的设计不无启示。刑诉法本质上也是政府调控社会的一种手段，它的使用同样需要支付成本，如何使这种成本降至最低，能否设计具体的标准将其量化，这都是需要我们认真研究的课题。再比如布坎南和塔洛克的公共选择理论、贝克尔将价格理论用于非市场行为的研究都可堪称对法律进行经济学分析的经典，随着研究的不断深入，我们应该在准确了解的基础上不断加以吸收借鉴。

比较刑法学论文第6篇

关键词：研究方法；刑事诉讼法学研究方法体系；历史研究方法

一、导言

“从最一般的意义上说，方法就是人们为了解决某种问题而采取的活动方式，既包括思想活动的方式，也包括实践活动的方式。”[1]刑事诉讼法学作为一门实践性较强的学科，需要通过系统的研究方法，来把握刑事诉讼基本的规律、原理、理念、规范、实践等等，因此，需要对刑事诉讼法学的方法论进行系统研究，以便准确把握刑事诉讼法学的基本内容。但就目前关于刑事诉讼法学研究方法的观点并不一致，如有的教材中认为刑事诉讼法学研究方法主要包括：辩证思维方法、理论联系实际方法和比较与借鉴的方法。[2]还有学者认为：“就我国目前的情况而言，法学研究常用的方法有规范分析、比较研究和实证研究三种，这三种方法在刑事诉讼法学研究中也得到普遍使用，并且对于法学界创新法学理论、推动司法进步、培养专门人才、参与国际交流等起到了积极作用，......。”[3]综合上述主要观点，均没有将历史研究方法作为刑事诉讼法学的一个重要研究方法。但事实上，任何事物都有其产生、发展的历史，如果只关注当下，抛开与历史的联系，就很难把握事物的本质与规律，也不可能站在历史的高度上，从总体上把握与了解该事物。就刑事诉讼法学而言，运用历史研究方法不仅重要而且则至为关键。例如《刑事诉讼法》第2条把《宪法》第33条“国家尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的一项重要任务确定下来，如果抛开刑事诉讼法的发展历史，单纯从关注法律现状的角度来看，则很难解释清楚该项规定的立法意义。再比如就辩护制度而言，我们认为在侦查阶段律师可以为犯罪嫌疑人提供辩护是一个重大进步，但如果不了解79年《刑事诉讼法》没有该项内容规定，96年《刑事诉讼法》修正案中只是规定律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，我们就很难得出这是一个重大进步的结论。因此，对于刑事诉讼法学研究而言，历史研究方法是一个不可回避的重要研究方法。

二、历史研究方法对刑事诉讼法学研究方法的影响

就刑事诉讼法学研究方法而言，各研究方法需要互相作用、综合运行，一个研究方法运行中，往往伴随着其他研究方法的并行。就历史研究方法来讲，其对其他研究方法均有影响意义，本文仅以辩证思维、规范分析、比较研究和实证研究等研究方法为例，来阐释历史研究方法对其他研究方法的影响。

（一）历史研究方法之于辩证思维方法

“刑事诉讼可以说是一项充满着矛盾的复杂的社会系统工程，存在着惩罚犯罪与保障人权、实体与程序、公正与效率、控诉与辩护、合作与制约、证据排除规则与查明案件事实真相等一系列对立统一的范畴。辩证地研究刑事诉讼，就是要全面地看到上述矛盾着的两个方面，防止只看到这一面而忽视另一面，在解决矛盾时要注意平衡性、协调性、防止顾此失彼。”[2]但这种平衡是动态的平衡而非静态的平衡，动态意味着不仅要考虑现在，而且还要参照过去，同时还要考虑到将来，是一个历史的平衡过程。平衡不是平均，而是在遵循刑事诉讼基本规律的前提下，实现冲突各方利益的最大化，而非单方利益的最大化。

（二）历史研究方法之于规范分析方法

刑事诉讼法学很重要的一个研究对象就是刑事诉讼法，这不仅要了解刑事诉讼法各条文的内容，研究刑事诉讼法各部分及各条文之间的关系，还要刑事诉讼法的立法精神、立法背景及指导思想等等，而这些研究都离不开历史研究方法。对立法精神、立法背景及指导思想的研究本身就是一个历史研究的问题，而对法条的解读也不是一个单纯的字面解释问题，需要对该项立法内容的前后变化进行比较分析，这同样涉及到历史研究方法问题。例如《刑事诉讼法》第73条关于指定监视居住的规定，如果单纯从法条来解读，则很难掌握该项立法内容的实质，但如果结合先前立法来解读，不仅能准确掌握该项立法内容，而且通过前后立法变化，能解读出刑事诉讼法逐步倾向于人权保障的发展趋势。

（三）历史研究方法之于比较分析方法

比较分析包括纵向比较与横向比较，“纵的比较就是古今比较，以古为镜，继承其精华，摒弃其糟粕，做到古为今用。”[2]因此，刑事诉讼法学中的纵向比较本身就是一种历史研究方法的体现。横向比较既可以是三大诉讼法之间的比较，也可以是中外刑事诉讼法之间的比较。但无论是哪一种横向比较，都不可能是仅仅局限在对现行立法的比较。我国刑事诉讼法制建设与法学研究起步较晚，在比较与借鉴过程中，也不可能期望一蹴而就，存在一个历史的、辩证的比较与借鉴过程。比如我国《刑事诉讼法》中关于证明标准的规定，“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刑事证明标准有别于大陆法系的“自由心证”及英美法系的“排除合理怀疑”，但在《刑事诉讼法》第53条第2款中又规定了“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的判定条件。这其中既借鉴了英美法系刑事证明标准的一些因素，但又不完全相同，体现了在比较与借鉴过程中，既考虑现状又尊重历史的态度。

（四）历史研究方法之于实证分析方法

“在我国，刑事诉讼法学研究运用实证方法起步较晚，在理论研究、立法及司法改革中的应用也受到一定程度的限制。在以往的刑事诉讼法学研究中，受制于诸多因素，我国学者多采用思辨、比较的方法，前者注重从概念、范畴、命题等出发对法律现象进行模式化的理论建构，后者注重通过比较发现各国法律制度的共性与个性以提供对策。”实证分析方法作为新近应用的研究方法，主要是通过注释法条或者通过制度比较来提出对策，具体通过调查、实验、文献分析及数据量化分析，来了解现实社会状况，把握理论与实践结合状况，查找问题与原因等等。如果单纯集中在现状了解方面[4]，则与历史研究方法关联不大，但如果欲查找原因，寻求解决对策，则必须通过历史研究方法。例如通过实证分析方法分析合议庭与审判委员会在具体审判案件中的作用问题，就会发现有相当比例的案件都是由审判委员会作出裁决，但由合议庭署名，客观上造成“审者不判、判者不审”的状况。如果单纯从实证视角分析，则不仅很难理解，而且也难以查找原因。但如果从历史视角分析，与我国法院管理体制及法官独立性联系起来，就会发现该问题与我国长期法院行政化管理色彩浓厚及法官职业化程度不高、独立性不够存在密切联系，其解决也必须从改善我国法院管理体制及实现法官职业化等多方面入手，否则难以根治。

三、刑事诉讼法学引入历史研究方法的意义

（一）有助于完善刑事诉讼法学研究方法体系

刑事诉讼法学研究是一个系统工程，需要综合多种研究方法进行，这些研究方法构成研究方法体系。现行刑事诉讼法学研究方法体系中，对历史研究方法重视不够。表现在：一是在刑事诉讼法学研究过程中，往往只注重单一研究方法的使用，更多的是关注现状，缺乏历史视角的探究，难以深层次把握事物的本质与规律。二是在刑事诉讼法学研究过程中，虽然已经实际运用了历史研究方法，但却并未将历史研究方法列入研究方法体系中，对历史研究方法的地位彰显不足。

（二）有助于把握刑事诉讼发展规律

历史研究方法侧重于从事物发展的整体来把握实质与规律，刑事诉讼法学研究离不开历史研究方法。一是对刑事诉讼的研究首先要了解刑事诉讼历史，只有了解历史才能准确把握现在，才能科学预测未来。如从我国刑事诉讼法的发展史来看，我国古代存在重实体、轻程序的倾向，新中国成立后，直至79才出台第一部刑事诉讼法，1996年及2012年进行了两次修改，综合上述刑事诉讼法的基本脉络，可以得出一个规律性的结论：刑事诉讼法逐步倾向于对人权的保障及对公权力的控制与制约，而刑事诉讼法的将来也必定是沿着这个方向不断完善的过程。二是对个别问题的研究也同样离不开历史研究方法，只有通过纵向的比较研究，才能准确掌握该内容的实质与立法精神。如2012年修改后刑事诉讼法中规定了对羁押必要性的审查内容，如果不结合我国刑事诉讼历史中曾使用的收容审查制度及刑事诉讼法中长期一直是逮捕与羁押合一的历史，就很难把握这项规定的实质与精神。

（三）有助于充分发挥其他研究方法的作用

刑事诉讼法学研究不仅涉及法律规范解释、系统理论阐释，还涉及到司法实践问题，刑事诉讼法学研究内容的多样性及复杂性决定了研究方法的多样化与系统化。刑事诉讼法学研究需要各研究方法共同作用，才能充分发挥实效。各研究方法虽然侧重点不同，但最终目标都是一致的，目标的一致性决定了共同作用的必要性和可行性。辩证思维方法侧重于把握刑事诉讼的基本规律，规范分析方法侧重于对规范基本含义的解释、比较分析方法侧重于通过纵向与横向比较来查找问题、寻求对策，实证分析方法则侧重于对现状的分析与把握，但上述研究方法发挥作用时，均离不开历史研究方法的支持。当需要从根本上查找原因、寻找对策、准确了解内涵与精神、科学把握实质与规律时，历史研究方法便成为无可回避的选择。因此，历史研究方法的引入有助于充分发挥其他刑事诉讼法学研究方法的作用。

参考文献：

[1]张文显.法理学（第4版）[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2011.

[2]陈光中.刑事诉讼法（第五版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2013.

[3]孙长永.刑事诉讼法学研究方法之反思[J].法学研究，2012（05）.

[4]宋英辉.实证方法对我国刑事诉讼法学研究之影响[J].法学研究，2012（05）.

作者简介

比较刑法学论文第7篇

内容提要: 刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科，并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论；后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学；广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性；刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格，其价值在于：推进刑法学的学科应用功能；纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向；彰显刑法解释学价值判断的实践属性。

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

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（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

(45)方孝岳编：《大陆近代法律思想小史》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

比较刑法学论文第8篇

【关键词】历史分析；刑事法发展历史分期；刑事法的社会分析

【英文摘要】As one of the key methodologies，the historical analysis is very important to the research on criminal justice．Using it on the current criminal justice is not to discover the“Volksgeist’，but to explore the rule of the formation of the criminal justice svstem，and the political，economical and cultural elements in the process of legal system．The methodology in criminal justice field can include the historical comparative study，historical social study and historical value study．These studies on the development of China criminal justice should be done according to different periods with apparent orientations，and by this way the beneficial factors would be found out which can be used for the current criminal justice．

【英文关键词】historical study；periods of the development of criminal justice；social study on criminal justice

历史分析方法，向来为刑事法学研究所提倡，在诸多经典教材的绪言中都会提及。然而，如何利用这一方法进行分析，如何以之为利器来论证刑事法学具体问题研究结论的合理性或正当性，在现有研究中却属于薄弱环节[1]。进入21世纪以来，在关于死刑控制、和谐社会与刑事法制、刑事和解、宽严相济的刑事政策等问题的研究中，很多学者在研究中，自觉或者不自觉地将研究的视野延伸到中国古代刑法史，以此来说明或者阐释古代先哲的刑法思想或者制度设计对今天的启示[2]，或者探讨今天的刑事司法制度的历史传承关系[3]，这样的研究即体现着历史分析方法的运用。不过，这些研究中存在的问题仍值得思考，这就是：无论是思想，还是制度，都存在于特定的社会背景中，仅仅是以表述或者设计的相似I生来说明观念或制度上的传承关系，显然犯了传统学术所批判的“附会”的毛病。所谓中国刑事法制现代化的过程，基本是向西看的过程，但是，即便在今天，法律移植仍受到一定范围的质疑，自上而下的法制化经常会碰撞以中国国情和文化特殊为借口的礁石，因此，自觉地回溯中国古代乃至近、现代刑事法制的脉络及思想与社会背景，对于今天刑事法制的继续建设显然仍是十分重要的，如此可以为解决法律移植的不适应症寻找土壤构成的异质成分。在提倡历史分析的同时，提升这一研究方法的技术水平同样是十分重要的。本文要探讨的是：历史分析的正当性，历史分析如何进行以及对中国古代、近代和现代刑事法制进行历史分析的方法运用问题。

一、历史法学派与历史分析：居于基本方法地位的历史分析法

历史分析方法，在中国当代刑法学中处于基本方法地位，与（逻辑）分析的方法、理论联系实际的方法、比较的方法并列。何以促成其获得这样一种地位？以我国刑事法学的发展看，应是历史唯物主义这一哲学方法论的体现[4]。然而，从法学学科的知识传承看，历史分析取得这一地位，似乎更应追溯到历史法学派那里，尽管马克思曾经无情批判过这一在19世纪曾一度占上风的法学流派[5]。{1}3

作为历史法学派的首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的；这就是说，它是一种关注现代法律中传统因素的理论，{2}23进而反对全然不顾传统这一因素并且相信只凭法律理性的努力便能够虚构出法律的做法。历史法学派的代表人物萨维尼在他那本经典的小册子《论立法与法学的当代使命》中阐述了这一学派的基本观点：法不是理性的产物，而是在历史中取支配作用的“民族精神（Volksgeist）”之化身，他否认存在一种不变的，适于所有民族的共同之法，因为每一民族有自己独特的个性，自己独特的“民族之魂”；{3}89“民族的共同意识乃是法律的特定居所”；{4}9“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜砣砣的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”{4}11萨维尼过于强调习惯法的作用和地位，而且还以习惯法的重要性为由，坚决反对编纂统一民法典，由此显现历史学派政治态度上的保守主义倾向。{5}56黑格尔也曾批评历史法学派的说法“不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法”[6]。{6}220—221

历史法学派是作为古典自然法学派的对立面而产生的：古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在、无时不同的；而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特征。博登海默认为，“古典自然法——基本上作为一种革命的理论——面向未来，而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去”。{7}84如是以观，历史法学对于法制进步而言，表现出一种反动的倾向；而“如果法律效力的建立主要是遵循‘民族精神’而否认政治的形成和调控作用，这种观点可能不具有说服力”。{8}208然而，对于法学研究而言，关注人类行为规则形成背后的特定社会因素，无疑是十分重要的。古典自然法也好，还是今天对自然法思想仍有偏好的学者也好，都有过于理想化的倾向，因为个人的理性表达能否实现并不决定于个人意志，而个人理性能在多大程度上去缔造或者改变一个社会规则的主体部分，确实值得怀疑；更何况，即便认同法律基本原则无处不在，那么对于它们的载体仍需要认识，就像透明的空气也是以物质形式出现的。历史法学派遭到的无情批判，丝毫没有掩盖这一学派的历史贡献，它促使研究者对法律进行必要的历史分析，以揭示法律背后的政治、经济和文化因素。

庞德在比较分析法学派和历史法学派时曾指出，两个学派尽管围绕法律性质、立法性质以及法律权威的基础等方面进行论战，但是，这些问题从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响[7]。{2}3法律制度总要随着社会的发展而发展，而如何发展，如何保证其合理的发展方向？仅仅靠理性是无法实现的，而是需要进行全面的经验观察和历史分析。不能了解历史，也就不能真的了解现在，更难以准确地把握未来。进行历史与现今的比较，可以发现得失，为今后的选择提供参考物。当然，仅仅作现象的比较是远远不够的，重要的是要进行全面的解构，比较不同制度模型中的常量与变量：常量就是某一制度存在中的稳定力量，变量则引起某一制度延续中的变动力量；稳定力量往往和传统连接起来，而变动力量则与权力者的价值选择相联系。

马克思说：“极为相似的事情，但在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果。如果把这些发展过程中的每一个都分别加以研究，然后再把它们加以比较，我们就会容易地找到理解这些现象的钥匙。”{9]453这提醒我们，对于法律制度的纵向性比较研究的重要性。就中国1978年恢复法制以来近30年的发展为例，在经历由计划经济——有商品的计划经济——有计划的商品经济——商品经济（市场经济）的几个跨越后，在理解一些具体法制制度，乃至某些行为的合法性方面，其结论在不同阶段会有不同的答案。在这个过程中，“（政治＋经济）v．法律”的过程中，后者始终处于被决定的地位，不仅表现在立法上，也同样表现在司法上。对于如此变化的解读，如果不立足于历史研究的话，很难准确发现法律制度演变的动力来源。如此历史研究，也被描述为对法制制度的政治经济学分析。我们应该看到，法律制度得以形成、运作背后的权力博弈，如此可以更为清晰地看待法律制度的运作过程中的权力运作活动[8]。{5}48

在今天看来，历史法学派早已是昔日黄花；历史研究也只是法学方法论之一种。{5}61然而，历史法学派提出一些观点对于如今的刑事法学研究仍有积极借鉴意义，正像伯尔曼所说：“历史主义是过去的回归，历史性则注重社会文化，包括法律文化在内从过去到未来的连贯性。用一位杰出的当代历史学家的话说就是，‘传统是死者的活的信仰，传统主义则是生者的死的信仰’。”{10}23这一意义集中体现在，要对当代法制所根植的社会传统和文化进行分析。历史法学派认为，现行法与其产生历史以及时代的社会、经济、精神、文化和政治的潮流紧密相连。任何法律制度都是其共同文化不可分割的组成部分。它同样也对共同文化的历史产生着作用。{8}208中国全面接受西方的时间只有100多年的历史，即便在今天，南橘北枳之类的水土不服现象仍大量存在。民间纠纷的解决（包括可能已经构成犯罪的）在很大程度上并没有通过法制的途径解决[9]，这可以提醒我们，中国传统社会解决纠纷的方式仍旧顽强的存在着。如果缺少对当今社会调整模式的历史性解剖，一些根源性问题很难被真正发现，而现代法治建设可能就是做“一锅夹生饭”。

二、刑事法的历史分析与历史解释

对中国当代刑事法进行历史分析，并非去发现所谓的“民族精神”，而是寻找刑事法律制度得以形成的脉络，以及在法制演进中的政治、经济和文化因素。这种研究当然不是简单的、“流水帐”般地去罗列法律形式的变化，而是要挖掘制度背后的权力运作关系：主体选择、对象以及相互的影响。实现这一目的的历史分析研究，则应考虑三个方法的综合运用：

（一）历史比较研究，即纵向对历史与现今的相似制度进行比较研究。这种研究方法主要是形式意义上的，而其中文本比较占了很大比重。在现有的研究中，比较新法、旧法之间差异，往往利用这种方式来进行。这种方法是历史分析中比较基本的方法，也是目前对刑事法进行历史分析最为常见的。在1997年新刑法颁布后，最初阶段的研究很大程度集中在新、旧法的比较上。在司法解释的研究方面，以历史的视角来考察现行司法解释的适用范围，则可以比较清楚地把握新的司法解释所规范的内容。当然，这种比较研究，如果只停留在文字表述，就显得过于简单而直白了，因而即便是文本研究，也要从文本的形成、形式以及辅助文献中去挖掘文本背后的含义。就刑法而言，如果只是比较某个条文在新法、旧法中的不同，即是一种“知其然，不知其所以然”的研究态度；重要的是，要解析新法作出修改的根据是什么。文本研究，也是要挖掘更深层次的东西，而不是停留在表面玩弄文字游戏。透过文本看到文本背后的东西，对于更好地解读文本具有积极意义，同时又可以比较清晰地检讨新、旧更替所引起的社会调整范围的变化和伸缩。

（二）历史的社会研究，即对刑事法的某一制度的历史形态所存在的社会背景进行研究。康德认为，关于“自然的”，也就是说正当法（richtiges Recht）的普适性问题，它的每一个答案都只对特定的社会状态，只对特定的时代和特定的民族才能有效适用。{11}18一项制度的形成、发展乃至衰落，一般来说，是特定社会政治、经济状况在法律层面的反映，因而对刑事法进行历史的社会研究，一方面可以认识其作为基础的社会现实如何，从而分析权力运作中的作用与反作用状况，另一方面与当下社会现实进行比较，以分析现行制度应当如何产生以及走向。这里可以举刑事和解的例子：刑事和解可以看作是中国土生土长的恢复性司法；关于恢复性司法，Braithwaite在总结其悲观一面中曾经提到，恢复性司法的实践依赖于在文化上不符合工业社会的社区类型。{12}79—102这一悲观的提示，同样在刑事和解中存在，对于比较稳定的社区（包括农村）内部发生的纠纷，以刑事和解的方式来解决比较妥当，而对于处于流动状态的人员之间或者与处于稳定状态社区发生的纠纷，以其来解决问题就值得怀疑，因为加害人与受害人之间缺少人际的信赖基础，加害人如果被免予刑事追究，其是否能够受到必要的社会监督也是疑问。现有研究，很容易使人感到，现在所谓的刑事和解是中国古代调解制度或者“和合”文化的复兴，然而，中国古代社会基层组织结构是封闭的，并以宗法制度作为维系的基础，而当代社会则是工业社会，其标志之一是人获得流动的自由[10]。刑事和解用诸“熟人社会”无可厚非，而用诸“陌生人社会”则似乎力有不逮。当然，这里并不是说，刑事和解应当被放弃，而是说，要看到在当今社会中其具有明显的局限性。

（三）历史的价值研究，即对不同历史时期的刑事法所体现的价值以及当时立法者（统治者）在制定、修改刑事法所进行的价值选择予以分析。特定主体有其特定的价值，而这又受到时代和环境的影响。即便诸特定主体都提倡同样的价值，但是其具体内容也可能不同。所谓正义、自由、平等、秩序，实际上仍指向一种状态，而这种状态仅仅靠一个“空核”的概念是无法为人所知的，只有大致地描述出一种模型，这种状态才可能真正为人所知。法的价值也是如此，当今每个社会、文化类型都在标榜正义、自由、平等和秩序，但是每个社会所标榜和塑造的正义、自由、平等和秩序又是多么的不同。看到这一点，在价值分析上就不能只停留在观念上，停留在那个“空核”层面；而要深入进去，去看特定主体在空核里究竟填充了什么样的东西。空核之下的东西，才是特定主体真正追求的价值本身。进行历史的价值研究，即是要分析制度创设者（有时也包括实践者）所秉持的价值如何，以及他们在具体的价值语言中“填充”了什么样的具体指标。目前关于“宽严相济刑事政策”的研究，使人很容易想到孔夫子所赞颂的“宽猛相济”[11]，但是，两者虽然在提法上有相似之处，其所体现的价值绝对是不同的，很难想象孔夫子在说这段话时有人权保障的考量，而我们在解读“宽严相济刑事政策”之“宽”的一面时，却必须赋予其人权保障的光环。

对刑事法进行历史分析，不可忽视刑事法历史解释的重要性。萨维尼对法学发展的一大贡献表现在法学方法论领域，他总结当时法律方法讨论的情况，提出解释的四个“基本要素”，即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素，其中历史要素是指“法律与颁布时的现实状态的相关性”。{8}313魏德士认为，历史解释（historishe Auslegung）力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的，应着眼于规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素，具体包括：1．历史——社会的上下文，即导致立法的社会利益、冲突状况和目的观；2．思想史和信条史（Dogmatik und Gerichte）的上下文，即必须注意酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态；3．立法者的调整意志，即要查明立法的政策上的意图和调控目标，其决定着立法过程的表达以及法政策的贯彻。{8}340进行历史解释的原因在于：1．准确的规范调整目的的产生历史常常能够给出较文义解释和体系地位更加可靠的答案；2．历史解释可以作为限制解释和法律续造的工具；3．历史解释最终证明是具有决定性意义的方法可靠性的标准，即只有对产生历史和历史的规范目的进行解释，才能使客观规定的要求内容具有可能的清晰性。{8}344实际上，历史解释和其他法律解释方法一样，都是力求获得具有说服力的解释结论，以确保法律适用的正当性；在这一目的的实现上，比较文义解释和体系解释而言，它确实能够准确地体会法律创制时立法者的意图。当然需要争论的是，解释法律时，是否一定受立法者原初意思的限制；不过，无论怎样，通过历史解释来阐明法律的妥当（而不是真正）含义，总是有着不可替代的工具价值。

三、对中国刑事法制发展不同阶段进行历史研究的基本态度

历史分析，显然不是简单地回顾过去，或者如历史法学派所主张的延续或继承以所谓“民族精神”为内核的法，而是在相同之中发现不同，在不同之中体会相同。对于中国刑事法进行历史研究，主要目的在于三个方面：（一）对历史出现的制度和今天相同和类似的制度进行比较，在分析其形式因素的异同过程中，去研究前者对后者形成的历史意义。比如，中国古代的监候制度对死缓制度产生的影响，从现有资料看，似乎没有明显的影响痕迹；不过，如果从原初的思想脉络上，是否可以找到旧制度对新制度的“提醒”作用，则有兴趣的人可以继续挖掘。再如，民国时期已经采用的保安处分制度，对于建国后劳动教养制度的产生是否有“提醒”作用呢？如果抛弃意识形态因素，而仅仅从技术或者形式层面看，后者未必是凭空想象出来，多少会受到某种“启迪”的，当然笔者现在没有充分的证据。（二）探求历史出现的法律思想和实践对现今法制的影响。在“以德治国”提出的时候，已经能够看到通过局部复兴儒家思想来治理国家的考量。“和谐社会”的提出，也促使研究者从中国古代传统治国思想中去寻找适合现今中国社会管理的思路。就现今中国而言，中国已经实现经济和社会模式的跨越，但是文化是否也同步实现了跨越呢？这是一个很大的理论问题，本文无法给出回答。不过，在今天的法制实践中，仍能够看到传统法制潜移默化的影响。比如死刑复核制度即是如此：这一制度严格地讲，并非是一种司法活动，而采取的是一种司法性的行政模式，如果与中国古代的复奏制度相联系，可以看出二者之间具有一定血缘关系。（三）通过历史研究来确证现行刑事法制度的合理性（乃至正当性）。通过中外比较研究得出现行某种制度落后的结论，如果通过历史研究可能发现其存在具有较强的合理性；通过历史研究所给出政治、经济和文化上根据，至少可以说明现行制度存在仍是一种具有合理性的延续。任何制度不可能凭空创建出来，不考虑社会公众积习与心理的制度创设也势必难逃被虚置的命运。当然，如此研究并非迁就现行制度的弊端，而在分析其所以然的合理性的前提下，去探讨促进其良性改革的落脚点和拓展面。

时下探讨刑事法的历史分析问题，自然而然要上溯到不同历史时期进行研究。以今天的眼光衡量，则可分为四个阶段：（一）《大清新刑律》颁布之前；（二）《大清新刑律》颁布至1949年中华人民共和国成立之前；（三）建国后至1980年《刑法》、《刑事诉讼法》（以下简称“两法”）施行之前；（四）“两法”施行后至今。对于不同历史阶段，进行历史研究的态度应有所不同，而关注点也有很大差别。

王觐先生在《中华刑法论》中提到：“清律以往，已成陈迹，固无品评之必要。”[12]{13}30如此态度似乎有点武断。对此，韩忠谟先生的观点更为中肯，他说：“儒家礼刑一致之说，于政治意义固然已成陈迹，然自私生活关系观之，所谓礼义廉耻云者，仍不失为道德之至高准绳，文化之结晶，立国之大本，现时之刑事制度，终不出其范围，盖法律与道德虽非一致，然亦非可完全分离，尤以刑法所保护之对象为公序良俗，无处不与国民道德及伦理观念密切相关，因此，刑法所定之犯罪内容，及其刑度轻重，吾人欲明其义蕴准据之所在，仍非就中国固有道德观念，参合印证，无由窥其全貌。”{14}42—43对于中国古代刑事法[13]的研究而言，需要研究的主要是，传统治国思想对于今天刑事法制的影响，以及如何继续其积极意义，清除其消极意义。其中，对于法家思想研究具有积极的理论价值[14]。韩非子曾经说，“明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也”。{15}327商鞅则说，“故行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强；重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”{16}328如此观念，可以作为1983年“严打”后泛滥的重刑主义很好的理论注脚；当然，当时的决策者是否受到法家的影响，则无从考证了。

民国时期的刑事法制已经开始与西方国家接轨，并进入所谓的现代阶段。从制度的形式层面，我们能够看到比较鲜明的现代特色，但是，从实际运作是否依照这些现代的制度来转动的，则是研究需要解决的。对这一问题的分析回答，实际上也在回答另外一个更为基础的问题：自上而下推行的法制现代化运动，在另外一个与西方完全不同的传统社会里，能否成功？如何成功？取得成功需要的时间？作为中国民国法统延续者的中国台湾地区，现在已基本实现了法制现代化，但是，它又是什么时候完成这一历史任务的？是在什么样的社会背景下实现的？这些问题都是我们在建立社会主义法治国家中需要进行研究的问题。对于刑事法研究而言，民国时期的刑事法制对今天的启示意义，是值得思考的课题。

建国后到恢复法制建设之前的时期，是一个很难用法制（更不用说法治）来加以概括的时期，这并不是说治理国家没有成文的规则，而是说，这个时期的治理没有严格依照法制的基本规则来办，最高立法机关制定的法律极为有限，所谓的司法活动更多是按照政策、原则办事。但是，对于这段时期的刑事法及政策，对于今天而言，具有十分重要的意义。这一阶段的观念和实践，与今天的观念和实践有着千丝万缕的联系，因为权力构成特征与今天并没有发生本质的改变，虽然其运行规则发生了变化，但是在权力决策机制上仍具有继承性。令人遗憾的是，这一时期虽然离我们如此的近，但是从感觉上却是如此的远，以至于当时的刑事权力活动如何，我们茫然无知。

这三个历史时期的研究，于当代刑事法制的理论和实践意义都十分重要。古代刑事法对今人而言，其体现的文化因素和习惯因素是值得认真体会和研究的部分；对民国时期刑事法发展的研究，则有助于考察西方法制本土化的过程与路径问题；对建国后、恢复法制前刑事法进行研究，意义则在于探讨当下刑事法律制度的缘起及意识形态特征，尤其是一些具有中国特色的刑事法律制度（如立功、死缓、死刑复核）产生的理论基础。当然，对于不同历史时期的刑事法研究采取不同的研究态度并有所侧重，并非有意忽视制度在历史传承中的技术因素。对刑事法制度流变中技术因素的研究，也是十分重要的；只是不能仅仅停留在技术层面，而不触及这一流变过程中的精神因素。

结语

举当今法治发达国家例，其无不是具有良好的法治传统和文化，而我国今日之法治，最为缺乏之要素就是法治传统与文化，所以今日之法治建设，无疑也是塑造新的法治传统与文化。在这一过程中，不仅对恢复法制以来30年之法制积淀要倍加珍惜，对由此上溯以往、符合今日之法治潮流的文化孑遗也应敝帚自珍、认真挖掘，而对于不符合法治国家建设之本土毒素也应认真清理。这个过程显然是一个历史研究的过程。刑事法制，是能够体现并承载法律传统与文化最为重要的制度组成部分，对其进行纵向历史挖掘，自然有益于我们今日之法治建设。我们生活在历史的今天里，有意、无意的忘记过去，并不能改变我们现今生产、生活的历史决定性，我们可以通过理性去塑造未来，但却只能以近乎谦卑的心态来看待历史并研究它。尊重历史，不仅是一种科学的研究态度，也是维护我们对固有文化保持良好记忆和认同的基础。

【注释】

[1]高铭暄先生在中国当代刑法学史料整理与研究方面作出的贡献为人称道。高先生编著的《中华人民共和国刑法的孕育与诞生（一个工作人员的札记）》由法律出版社出版（1981年第一版）；1998年，高先生与赵秉志教授合编的《新中国刑法立法文献资料总览》由中国人民公安大学出版社出版；1999年，高先生与赵秉志教授编著的《新中国刑法学研究历程》由中国方正出版社出版。这些文献对于研究中国当代刑法和刑法学的发展历程具有重要的价值。

[2]比如，关于死刑制度发展史中我国古代的慎刑思想，以及诸如“存留养亲”和“监候”、“秋审”、“朝审”这些制度在程序上限制死刑的意义。

[3]比如，关于刑事法制如何贯彻“和谐社会”理念中，探讨我国古代儒家思想对今天的积极意义；关于刑事和解的探讨中，研究中国古代、近代以及现代刑事和解的实践对现今刑事和解的影响。

[4]与老一辈学者在刑法学研究中自觉运用辨证和历史唯物主义进行分析不同，一些后进学者在方法论的运用上是不自觉和混乱的，这固然与学术训练有关，同时也是缺少学术研究的主体意识所致。这在对待德、日等国家刑法学的借鉴和学习中表现得尤为突出。许玉秀教授曾撰文分析了德国刑法学者的方法论根基问题（见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，118页以下），从中可以比较清晰地看出德国刑法学者所自觉运用的哲学方法论。而在研究德国刑法学及其东亚翻版日本刑法学时，能够去挖掘这些学者理论背后的方法论并对其理论进行反向解构的尝试，在我国目前的刑法学研究中几乎是看不到的。冯军教授介绍了雅科布斯的刑法理论（见：《与‘古典欧洲’刑法的决裂：处于机能主义和‘古典欧洲’原则思想之间的刑法》，冯军译，载高铭喧、赵秉志主编《刑法论丛（第1卷）》，法律出版社1998年版，第232页以下。另见雅科布斯著：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版），使我们注意到这位德国学者的方法论是卢曼的机能主义（或译功能主义，Funktionalismus，参见考夫曼和哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第122页）的影响；然而，何为机能主义？其学说如何？雅科布斯教授如何将之用诸自己的刑法理论，从罗克辛著、王世洲译的《德国刑法学总论》（法律出版社2005年版）和考夫曼和哈斯默尔主编、郑永流译的《当代法哲学和法律理论导论》能看到一鳞半爪外，则几乎无所追溯了。

[5]马克思在《黑格尔法哲学者批判》中曾经说：“有个学派以昨天的卑鄙行为来说明今天的卑鄙行为是合法的，有个学派把农奴反抗鞭子——只要鞭子是陈旧的、祖传的、历史的鞭子——的每一声呐喊都宣布为叛乱；正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，历史对这一学派也只是显示了自己的后背（a posteriori），因此，这个历史法学派本身如果不是德国历史的杜撰，那就是它杜撰了德国历史。”

[6]黑格尔说：“人们通常替习惯法辩解，说它是充满活力的。但是这种活力，即规定和主体的同一，还不是事物的本质。法必须通过思维而被知道，它必须自身是一个体系，也只有这样它才能在文明民族中发生效力。否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法，认为个别的人并不具有这种才干来把无数现行法律编成一个前后一贯的体系。其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求。”

[7]庞德说：“在19世纪的时候，分析法学派与历史法学派就法律性质的问题（亦即人们究竟是应当将法律制度中的传统部分（thetraditional element）还是应当将法律制度中的命令成分（the imperative element）视作法律类型的问题），就与立法性质相关的问题（亦即法律究竟是由法官和法学家发现的还是由有意识的立法者所制定的问题），而且还就与法律权威性之基础相关的问题（亦即权威在于理性和科学还是在于命令和主权者意志的问题），展开了诸多重大的论战。但是，上述问题的全部意义却都在于它们对规则与自由裁量权之间的调适或协调问题具有影响，或者从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响。因此，这些问题既是法理学的哲学问题，也是法律中最具争议的实际问题。”

[8]历史法学和社会法学的共同点是最多的，即都是以社会（现实的社会或历史的社会）中的法为研究对象；所采用的方法都是社会实证方法。

[9]江西省乐平市个别乡镇中人身伤害、盗窃、重婚三类案件“私了”率达70％。山东创纪律师事务所在2003年的一项调查显示，农村中通过“私了”解决的案件占农村刑事案件的25％。在山西某些地方，农村违法犯罪案件中，先期“私了”而后进入司法程序的，占全部案件的13％。

[10]其实，在改革开放之前，乃至在改革开放早期，人的流动性也是缺乏的，社会成员大多数被固定在一个狭小的单位中，这样的小单位就是一个“熟人社会”。这样的社会模型和当下的社会结构显然是极为不同的。

[11]孔子曾经赞誉春秋时期郑国的相国子产，“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。载于《左传·昭公二十年》。

[12]原文是：“清律以往，已成陈迹，固无品评之必要。现行刑法，编制尚新，学理上多不一贯，且范围狭隘，有不能应犯人人格犯罪情状，收运用适宜效果之虞，虽日视前者历代相缘不合时变之法典，大有进步，然其不能顺现代时势之要求，达预防犯罪之目的也，则犹不足以令吾人之惬于心！”

[13]虽然从历史分期上看，1840年—1911年民国成立属于近代史，但是从刑事法发展看，这一阶段仍属于古代部分，因为此时刑事法并没有明显近代特色。

[14]汉武以后，儒家学说取得“大一统”地位，不过法家思想并没有销声匿迹，此后在治国方面有“外儒内法”之看待。文革时期，在“批林批孔”时，曾掀起研究法家的潮流。这段思潮上的演变，对于当时乃至后来社会控制手段上的变化，是否有所影响，值得去认真玩味。

比较刑法学论文第9篇

记者：赵老师，您为什么要从事刑法学专业的教学研究呢？

赵：这个主要是受老师的影响，教我大学刑法课的高铭暄教授、王作富教授把我领进了刑法学的殿堂；当然，还有个人兴趣。我感觉我们国家未来的发展必须要有法律，法治的前景美好，而刑法是国家的基本法律之一，在国家现代化发展中必将扮演重要的角色。因而以刑法学为自己的事业也必将是很有前途的。多年之后，我在自己的一本书上写下了这样一段话：如果一个人的专业能和国家的前途紧密联系，那么他所从事的这个专业必然会很有前途。这是我的一个基本观点。

记者：各种研究方法中，您最欣赏的是哪一种研究方法？

赵：就我所从事的刑法学科而言，我觉得最重要的还是理论联系实际的方法。我认为，理论联系实际有丰富的内涵，这个实际既包括司法实际，也包括社会实际；既包括法治的现实状况，也包括法治发展的实际需要。但是，研究刑法学仅用一种研究方法是不行的，也是远远不够的。如实证研究方法也相当重要。以研究死刑问题为例，如果拿出几十个、上百个典型、疑难案例进行分析，就要比简单的说理更具说服力。还有就是比较的方法，不光是纵向的比较，横向的比较我觉得更加重要。

现代通讯如此发达，是全球化的时代，国家间、地区间的相互影响更加重要，比如社区矫正，别的国家有成功的经验，我们国家就可以作比较研究，并在此基础上吸收借鉴别国有关的经验。总体来说，刑法学作为应用法学，尤其脱离不了理论联系实际，脱离不了实证的方法。

记者：对所从事的专业，您的主要学术观点是什么呢？

赵： 我觉得，刑法改革是时代的要求，是建设社会主义法治国家的需要。我国刑法改革的宗旨，是为了实现刑事法治的科学化和现代化，以维护和促进社会的发展进步。

我主张我国刑法改革应遵循三项原则：一是立足我国国情与借鉴国外先进刑事法治经验相结合；二是立足现实与科学预见未来相结合；三是立法改革与司法改革相结合。多年来，尤其是在1988-1997年修改刑法典的研拟过程中，作为国家立法机关刑法修改小组的成员，我出版了一系列论著，对刑法修改的诸多课题，从宏观到微观进行了深入细致的探讨，并提出了一些有一定价值的观点主张，其中尤其对下列问题的研讨与建言受到关注：罪刑法定原则的立法化及类推的废止；反革命罪应当果断地更改为危害国家安全罪；刑法典体系结构的完善构想；死刑的限制、减少暨废止之路的探索等。

关于刑法立法改革的方式，我在20世纪90年代初即主张应采取刑法修正案的方式来对刑法典进行局部的修改补充。在1997年版刑法典之后，我提出，今后我国刑法的局部修改、补充和完善，主要应限于刑法修正案和刑法立法解释这两种方式，而摈弃单行刑法的方式，附属刑法也宜限于呼应刑法典或刑法修正案的方式；国家立法机关要适时地进行刑法典的编撰工作，吸纳已颁行的刑法修正案，并将刑法立法机关解释文件编附在相应条文之后，以便刑法的适用和研究、宣传；在适当的时机，国家立法机关还可以考虑将对刑法典集中、系统、全面的修改提上立法工作的日程，以修订出更加科学、完备因而具有更长久的适应性的刑法典。

我认为，刑法典体系结构的完善与否，在很大程度上影响和制约着刑法典内容的完善和功能的发挥。我较为领先地系统探讨了刑法典体系结构的完善问题，多次撰文阐发见解，为国家立法机关修改刑法提供了合理建议；我曾倡导在刑法典总则中增设“刑法的任务和基本原则”、“正当行为”、“未成年人犯罪的特殊处理”和“保安处分”等专章，将“犯罪与刑事责任”一章一分为二；根据全面充实、科学分类和合理排列的原则将刑法典分则的犯罪进行“小章制”的分类。上述主张在刑法典修订过程中受到了较为广泛关注，部分观点在修订后的刑法典中得以体现。

记者：您的专业中，还有哪些发展空间，或者说还有哪些需要开拓的新的领域？

赵：今后的刑法学研究应该在传统注释刑法和刑法哲学的基础上，进一步吸纳关系学科的研究方法来拓宽刑法学的研究思维。注意定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择及合理结合；进一步改进刑法解释方法，大力开展刑法解释学研究；要以“刑事一体化”的思想和方法整合与深化刑法学的研究，并在此基础上进一步加大刑事学科交叉整合的力度，且根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学和现代自然科学的某些研究方法。这些研究方法的运用，对于促进刑法学研究的开拓、深入和发展繁荣具有积极的意义。

首先，要进一步加强对新型、热点疑难犯罪的研究。刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。刑法理论工作者应善于对新型、疑难刑事问题进行研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一条不可偏废的途径。与此同时，也要注意传统犯罪在新时代条件下的新变化。

我国以往多年的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型刑法的研究方面相对比较薄弱，这在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进发达国家和地区刑事法治的交流与衔接。近年来，我国刑法学界对外向型刑法的研究有较大进展。但是从总体上看，在外向型刑法研究特别是在国际刑法研究和代表性国家的刑法研究与比较研究方面，以上不足还未得到根本克服。今后的刑法学研究中，应拓宽研究的国际视野，并努力开拓比较刑法和国际刑法的研究。

“20世纪80年代以后，我国刑法立法从增设死刑罪名、大范围下放死刑复核权而扩张死刑的适用, 可以说是与我国一贯主张的‘少杀慎杀’的死刑政策背道而驰的，实际上是一种缺乏理性的、对犯罪的增长所作出的本能的、直觉的反应。”

记者：在您的专业中，对于死刑扩张与限制的争论您有什么看法？

赵：在20世纪80 年代之初，我国刑法理论界是比较一致地宣传和阐明我国严格控制死刑的政策与立场的。而死刑扩张与限制的争端, 肇始于刑法理论界一些学者对我国死刑立法不断增加的现实所提出的质疑与批评。对此，少数学者则持不同意见，认同20世纪80年代以后我国死刑不断膨胀的立法规定, 并为死刑的扩张提供理论依据。这一争端至20世纪80年代中后期已非常激烈，刑法理论界多数学者都极力主张对死刑立法作严格控制，认为当时死刑罪种太多太滥， 而司法部门和普通民众则基本赞成与支持较多适用死刑。死刑扩张论者认为，广泛适用死刑符合我国政治、经济状况及同犯罪作斗争的形势要求。

我始终坚持严格控制死刑适用的观点，认为20世纪80年代以后我国刑法立法从增设死刑罪名、大范围下放死刑复核权而扩张死刑的适用，可以说是与我国一贯主张的“少杀慎杀”的死刑政策背道而驰的，实际上是一种缺乏理性的、对犯罪的增长所作出的本能的、直觉的反应。在中国这样一个报应观念根深蒂固、重刑主义思想影响广泛而深远的国度，这种做法是十分危险的。

死刑扩张论者过多地强调社会治安状况恶化的现实和人民群众的呼声，可是，实践业已证明，在扩张死刑立法并不能从根本上扭转犯罪率上升的客观事实面前，仍寄遏制严重犯罪发展趋势的希望于广泛适用死刑的实证根据又何在呢？作为立法者，对死刑的作用则更应有冷静、客观的认识，立法不应一味地去迎合、满足普通民众出自本能、情绪性的报应要求而增加死刑立法，而应站在理性的高度去正确地引导民众，削弱民众强烈的死刑意识。应当看到，犯罪的根源有着极其复杂的社会因素和个体因素，死刑并非控制和预防犯罪的最重要的手段，更不是对付犯罪的唯一有效的手段。求生畏死固然是人的本性，因而死刑对罪犯的报应和对潜在犯罪人的威慑自然是其他刑罚无与伦比的。但如果过分地崇尚与依赖死刑，过高地估计死刑的作用，则必然会使法律失去正义，失去公众的尊重和支持，包括罪犯在内的人们必然对这样的法律的合理性产生怀疑以至心理上的抵触，死刑的大量适用也就会应一句俗语――“物极必反”，所谓刑罚量与犯罪量同步增长，出现“两高”的情形，便是这种效应的鲜明表征。

死刑存废之争是近年来我国刑事法学界和实务部门关注的热点问题。有人曾提出应当马上全面彻底地从立法上废止我国死刑的主张，而绝大多数学者则持现阶段应保留死刑但要严格限制和逐步减少死刑适用的死刑限制论。死刑限制论是当前我国关于死刑制度研究中的主流观点。近年来，中国刑法学者对死刑限制论又有所发展，提出了应该率先有步骤地废止非暴力犯罪之死刑，并分阶段逐步废止全部死刑的鲜明主张。

我认为，立即全面彻底地从立法上废止我国死刑的主张，脱离了我国现阶段的国情民意和犯罪状况、法治状况等时代条件。这种过于激进的主张首先是不会被国家所采纳，不会对法治进步产生实际的作用；同时反而有可能干扰了国家决策者对死刑改革的理智判断，亦会造成社会民众的反感，甚至会因此延缓死刑改革的进程。我力倡应当从先行废止非暴力犯罪之死刑做起，分阶段分情况地逐步废止所有犯罪之死刑的主张，并建议对死刑限制与废止兼采立法控制与司法控制途径且以后者为主，就是基于对我国现阶段各方面条件的考察而提出的对策性建言。若能予以合理采纳、科学实施，相信会积极推动我国死刑改革的法治实践。

“文章应该是有新意或有深度的。特别是在人文社会科学领域，只要你真的把学科中的某个问题研究实实在在地向前推进一小步就很了不起。”

记者：您觉得现在中青年学者的研究状况浮躁吗？他们应该多发表文章好呢还是少发表好呢？

赵：我认为部分中青年学者有这样的浮躁现象。当然，如果是有意识的抄袭，那就不仅仅是浮躁，而且是学术道德的问题。发表文章的多少跟研究浮躁有一定的关联，但这种联系不是必然的。你如果勤奋，完全可以多发文章，关键是你勤奋不勤奋，认真不认真。我认为青年学者包括博士生、硕士生都应该争取多发表文章，有很多东西是个厚积薄发的过程，但不能粗制滥造，文章应该是有新意或有深度的。特别是在人文社会科学领域，只要你真的把学科中的某个问题研究实实在在地向前推进一小步就很了不起。一个学者一生能做到切实解决了本学科几个甚至一个重要的问题，也就不错了。有的学者好大喜功，动不动就要改造乃至重构学科体系，为重构而批判或推倒，我认为是很不可取的。

记者：您觉得一种良好的学术环境应该是一种什么样的状态？

赵：首先要有良好的学术条件，有国家和社会的大环境，也要有大学、研究机构的中小环境，倡导学术自由，对学术的发展保持一种宽容、鼓励的态度；其次就是学术应该保持与实务的联系，学术研究不能脱离相关实务和社会实际；最后，良好的学术环境离不开开放的胸怀和全球的视野，因而要有与国际间密切的学术交流与合作。