法律第1篇

《法律方法与法律思维》是由华南理工大学法学院主办的法学类连续出版物，由葛洪义教授任主编，每年一辑，目前已出版5辑，分别是《法律方法与法律思维·第1辑》（中国政法大学出版社，2002年8月出版）、《法律方法与法律思维·第2辑》（中国政法大学出版社，2003年10月出版）、《法律方法与法律思维·第3辑》（中国政法大学出版社，2005年10月出版）、《法律方法与法律思维·第4辑》（法律出版社，2007年4月出版）、《法律方法与法律思维·第5辑》（法律出版社，2008年11月出版）。

《法律方法与法律思维》是关于法律方法与法律思维的最新研究成果的集成，由国内著名法理学家葛洪义教授偕同这一领域内理论界与实务界的权威人士共同倾力打造而成。《法律方法与法律思维》由“主题研讨”、“论文”、“译文”、“书评与随笔”、“会议综述”五个部分组成，其中涉及法律规范、法律技术、法律哲学、司法工作中的法律方法、法律话语、国外最新理论研究成果以及相关书评等内容，具有极强的针对性，内容丰富，与我国目前追求法治、以法律方法解决社会问题、构建和谐社会的方针相契合。

法律第2篇

关键词:法律解释; 服从性解释; 创造性解释

1 服从性法律解释的局限性及其影响

法官对法律的忠诚和服从是法治理念的重要内容，传统的客观性理论构成了法官服从法律在司法领域中的理论支撑，没有传统客观性理论的指导和具体解释方法的运用，法官无法实现并表达对法律的忠诚和服从，法治也就不可能在司法过程中得以实现。其实，当我们选择了法治作为社会运行方式，在现实生活中我们就很少讨论法律为什么要被遵守，因为法治理论中己经预设了法律需要被遵守的前提，在维护法治方面，法官对法律的服从性解释以及作为其理论和方法支持的传统的客观性理论具有不可替代的优势。

严格的服从理论虽保证了法律的稳定性和确定性，但这些尚不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，传统客观性理论的弊端更多地暴露出来。法治时期，法官被要求在对具体案件的裁决过程中，严格遵循先例，根据形式逻辑来裁判案件，这种思想发展到极端即成为了形式主义法学。以弗兰克、卢埃林等人为代表的现实主义法学公开申明了对传统法学的批评态度，也批判了传统的形式主义的判决方式，主张人们不应该认为法官的工作仅仅是将规则机械地运用于案件并由此得出判决，法官在创制法律的过程中应该起重要作用。

法律的客观性无处可寻，那么个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要更加优越。这些不同学派对传统的客观性理论的批判虽然有些偏颇，但是也反应出人们对于要求法官严格服从法律的客观性理论也不再一味尊崇。人们日益清晰地认识到，在实现法律稳定性的同时，法官严格服从法律也会带来法律的僵化和停滞，有时甚至会付出失去个体正义的代价，而且很多时候要求法官严格服从法律根本是无法实现的，因为无论是成文法还是判例法，都不可能是完备无缺的。

2 创造性解释的优势与局限及影响

布兰代斯法官说:‘改变意味着发展，这是法律的生命。”绝对的稳定意味着法律永远停滞不前，对司法过程中的创造性应得到肯定。我们知道，对于法律漏洞的认定往往不仅是认知行为，更是法官的评价行为。而且，法律漏洞的补充也是充满了价值考量的。当某种答案的得出一旦涉及到主观的评价，它就变得神秘而难以预测了。因此，司法主观主义对法律解释中的客观性、确定性等价值是直接否认的，认为解释的过程就是法官主观活动的结果，法律解释的结果也是由一些很不确定的主观因素在起决定性作用，主观性才是法律解释的根本属性。通过创造性解释的运用，法官在司法过程中发挥着主导作用，一旦法官的地位在事实上超越了实在法，法官也就掌握了法律的命运，因为“在解释者的权威高于解释对象的地方，往往可能丧失解释的氛围。”。无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。

3 在服从中创造

在司法过程中，面对“服从”还是“创造”问题法官该如何选择?这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐，但它却是活生生存在并且影响着法官的裁判，因此我们必须探寻协调二者关系的路径。在司法实践中，服从法律是法官的当然职责。法官是国家司法权力的产物，尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现，但法官应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。为了获得法律的安定性，只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义，我们就必须运用这些规则。如果法官在这些方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验，这种司法的创造性便可能发展成为极端的司法主观主义，而司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。因此，如果希望法律解释中的创造性成果能够得到现行法律秩序的承认，法官的这种创造就必须依循一定的方法，它必须经得起理性的追问。

法律第3篇

在普通人眼中，飞行员是一个令人羡慕的职业。但从2004年至今，飞行员辞职事件层出不穷。据不完全统计，近两年以来，国内民航业已有百余名飞行员先后提出辞职，类似案件已有70多起，这一现象引发了一系列的争议和思考。文章在简要介绍我国劳动法对辞职权规定的基础上，说明作为劳动者的飞行员有权向航空公司提出辞职；并分析在其辞职后法律责任承担的相关问题，试图对这一现象作出法律解释。

合同关系存续期间，飞行员有无权利在航空公司无过错的情况下单方面提出辞职，结束双方履行中的合同，消灭双方的权利义务关系。依合同法基本理论，合同一旦依法成立，任何一方当事人均不得任意解除双方的权利义务关系，否则就构成了违约。而劳动法对此没有类似于合同法的规定。那么飞行员与航空公司之间的合同关系到底是合同法还是劳动法的调整范围，对于双方各自的权利义务确定都有很大的影响。

一、我国现行劳动立法对劳动者辞职权的规定状况分析

在劳动合同中，由于劳动者与用人单位在实质上地位并不平等，劳动者往往对用人单位有更大的人身依附关系存在。因此，劳动立法都采取措施对劳动者予以倾斜保护，世界各国都概莫能外。一般情况下，各国立法都赋予劳动者有单方面终止已生效的劳动合同，重新选择用人单位的权利，但这些权利的行使需要具备法定的条件和程序。

《中华人民共和国劳动法》第11条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面申请的形式通知用人单位，这其实就是对劳动者享有重新选择劳动的权利的规定。此后《劳动部关于印发<关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见>的通知》第32条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。可见，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。这一规定实际上表明，劳动者不需要任何的法定事由，也不以用人单位存在过错为前提，就可据此（即提前三十日以书面形式通知用人单位的条件下）单方面地解除劳动合同，这是劳动者的一项权利。法律同时规定，由于劳动者违反合同有关约定给用人单位造成经济损失的，应依照有关法律、法规、规章的规定，向用人单位承担赔偿责任。劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定的，用人单位可以不予办理解除劳动关系的相关手续；如果由此给用人单位造成了损失，劳动者还应承担相应的责任。

通过比较我们不难发现，如果劳动者符合法定条件和程序解除劳动合同，在这种情况下，劳动者不存在违约行为，用人单位就不能以存在违约为由要求劳动者承担违约责任。如果劳动者在依法解除劳动合同的同时，还需承担违约责任，那么法律对此的规定不仅多余，而且还自相矛盾。事实上，我国劳动法承认并规定了劳动者的辞职权，据此劳动者依法定条件和程序，行使辞职权，解除劳动关系，并不是违约行为。劳动者在依法单方面解除劳动合同后，向用人单位承担的责任并不是违约责任，而是一种法定的责任。《中华人民共和国劳动合同法》（草案）对此作了修改，其第36条规定“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；第57条规定：“劳动者未依本法的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的；劳动者应当按照月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。”可见，该草案明确只有在劳动者未依法定条件和程序向用人单位履行通知义务情况下，才向用人单位承担赔偿责任。这种规定就排除了劳动者履行法定条件和程序的情况下，仍被认定应当承担违约责任的可能性。

本文认为，我国劳动法实际上规定了劳动者享有辞职权，即劳动者在用人单位无过错的情况下，单方面解除劳动合同的权利。如果是在用人单位存在过错或双方经协商情况下，解除了劳动合同，则不属于辞职权的范畴。依现行法律、法规、规章的规定，劳动者依法行使辞职权后，给用人单位造成损失的，还应当承担相应的赔偿责任。

二、飞行员是否享有劳动法规定的辞职权

劳动者是劳动合同中相对处于弱势的一方，其具体的法律界定不一而足。郑尚元教授认为，劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人；王全兴教授认为，劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动法律关系的公民，此即劳动法意义上的职工。通过比较分析可见，劳动者都是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，都参与到劳动关系中，这两点对于劳动者的界定是相当重要的，但其中最核心的还是劳动关系的存在。

劳动法上的劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。简单地说，劳动关系就是劳动者与用人单位通过劳动合同所确立的权利义务关系。劳动关系的存在表明，劳动者与用人单位之间不仅存在财产关系，而且存在一定的人身依附关系；劳动者应当服从用人单位用工安排和规章制度，其档案、组织关系等文件应由用人单位保管。那么，本文提到的飞行员到底是不是劳动者，下面我们就通过对飞行员的特性进行分析来判定。

（一）飞行员是劳动法意义上的劳动者

首先，飞行员是自然人，其具有劳动法所规定的劳动权利能力和劳动行为能力，这是毋庸置疑的。其次，飞行员与航空公司之间形成了劳动关系，具有财产关系和人身关系的相结合的属性。飞行员培训过程的一切支出都由其所属的航空公司负担，因而当一名合格的飞行员被考核通过后，就顺理成章地与培训他的航空公司签订劳动合同，建立劳动关系。这种合同一般并无期限限制，飞行员在人身关系上依附于航空公司，其档案、组织关系等一般均被航空公司所控制；而航空公司按照合同约定向飞行员支付报酬。可见，飞行员与航空公司之间并不是民事劳务关系，飞行员是劳动者，航空公司是用人单位；他们之间的合同不适用合同法的规定，而应受到劳动法的规制。

（二）飞行员是特殊的劳动者

这种特殊性是相对于一般劳动者而言的。其一，飞行员培训周期长，花费高。对一般劳动者来说，其劳动力的积蓄和培养与用人单位关系并不紧密，或者根本没有任何关系。劳动者经过自己的积累达到劳动法和用人单位所要求的用工条件，才与用人单位建立劳动关系，而飞行员并非如此。飞行员的资格条件远高于一般劳动者，此外还需经过至少四年的理论与实践培训，花费航空公司大约70-210万人民币的培养费不等。因而飞行员作为劳动者，其劳动力的积蓄代价是高昂的。其二，飞行员的培养速度小机的增长速度。据预计，未来5年，我国民航飞行员的缺口在1000人以上。而相应地，飞行员职业所具有高标准、高能力、专业化的要求，是不可能通过其他劳动者替代的。

飞行员作为劳动者，应当依劳动法第32条的规定，享有提前解除其与航空公司劳动合同的权利；但飞行员又是特殊劳动者，其辞职不仅是一个工作职位空缺的问题，还可能牵扯到国有资产流失和航空安全。因而就飞行员能否依法享有辞职权，目前情况下形成了两种针锋相对的观点。

一种观点认为，飞行员是特殊劳动力拥有者，其不同于一般劳动者，不能适用劳动法关于辞职权的规定；如果给予飞行员任意的辞职权，表面上看是遵守了法律规定，实际上与法律基本精神是相违背的。另一种观点认为，飞行员始终是劳动者，那么就应当依劳动法享有辞职权，至于辞职后给航空公司造成的损失，需要由其进行赔偿那就另当别论了。其实，飞行员辞职问题背后牵涉到诸多利益团体，本文认为，飞行员是劳动者，在其他高位阶或同位阶法律没有特别规定飞行员无辞职权的情况下，其应当享有劳动法规定的辞职权，这是符合劳动法侧重保护劳动者权利的基本立法目标和原则的。市场经济条件下，人们有必要放弃固有的国有资产包容一切的不适宜理念，正面迎接可能到来的一切市场竞争。依现行劳动法规定，如果飞行员辞职，给航空公司带来经济损失，就应当由其向航空公司承担相应的赔偿责任；虽然赔偿数额较高，但这并不是最终否认飞行员享有劳动法辞职权的正当理由。

可见，飞行员与航空公司在法律上形成了劳动关系，飞行员虽然是特殊劳动者，但以此来否认其享有辞职权的说法是没有支持力的，如果由行员的辞职行为给航空公司造成损失，即使进行赔偿，也与其享有辞职权不是同一层次的问题。

三、飞行员辞职权行使后的赔偿问题

飞行员依法定程序和条件行使辞职权后，其与航空公司的劳动合同已经终止。那么，飞行员是否应当承担相应的违约责任呢？由行员严重稀缺，而且航空公司在其培训过程中都投入了巨额费用，若重新培养飞行员又不现实，这些都导致飞行员辞职后往往被索取高额的违约金。这些赔偿能否得到法律的支持，赔偿的具体范围又如何来确定，都是有争议的。

（一）飞行员解除劳动合同后承担的并非违约责任

上已述及，劳动者依劳动法第32条及其若干问题适用中所规定的条件和程序，提前解除劳动合同的，用人单位应当予以办理，这是一项法定权利，不存在违约与否的问题。如果说行使这项权利的同时也构成了违约，岂不是搬起石头砸自己的脚，这样的法律规定既没有意义，也不符合劳动法的价值取向。法律规定劳动者辞职权的行使，如果造成用人单位的损失应当予以赔偿，但并没有说这就是违约赔偿责任。因此如果产生飞行员对航空公司的赔偿责任，那也并不是因为飞行员承担了违约责任，而是一种法定的责任。本文认为，劳动合同法（草案）的规定对于劳动者权利的保护倒更为有利，比较符合现行各国劳动立法的基本精神。即只有在劳动者违反了提前30天通知的义务的条件下，劳动者才向用人单位承担赔偿责任。否则，劳动者一概不承担责任。

（二）飞行员向航空公司承担赔偿责任范围的确定

依劳动法及其若干问题意见的规定，由于劳动者违反劳动合同有关约定给用人单位造成经济损失，应依据有关法律、法规、规章的规定，由劳动者承担赔偿责任。可见，如果劳动者行使辞职权并未给用人单位造成经济损失，则劳动者无需承担赔偿责任。同时依劳动法的基本精神，这种经济损失应当是直接的、实际的、现实的经济损失，即个案劳动者所享有的、并非其他一般劳动者所能享有的额外权益。实践中主要由培训费、招收录用费用、住房分配费用等项目。也就是说，如果劳动者的辞职行为导致用人单位上述项目费用的经济损失，劳动者应当承担赔偿责任。但飞行员由于其职业的特殊性，赔偿的具体范围可与一般劳动者有所不同，下文仅就其培训费的赔偿问题作简要的分析。

飞行员辞职后，高额的培训费用是航空公司必然要求赔偿的，具体包括飞行员入职前的培训费和入职后的定期复训费。就拿入职前的培训费来说，本文认为并不应当由飞行员来单独承担全部赔偿。由于每培训一名飞行员大约花费70—210万元的费用，所以在飞行员行使辞职权后，航空公司往往要求飞行员承担与之相同或更高数额的赔偿。但实际上，飞行员在培训完成后都不同程度的在航空公司工作过一段时间，也就是说飞行员在领取工资的同时亦为航空公司做出了贡献，带来了收益。因而本文认为，飞行员辞职后应当承担的培训费赔偿数额应当为：培训费总额减去培训费总额除以该飞行员预计服役总年限乘以该飞行员辞职前已经在本公司的服役年限。这种计算方法对双方来说是比较公平的，并且也符合《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条的相关规定。同样本文认为飞行员入职后的定期复训费的赔偿问题，在尚未有法律规范依据的情况下，比照上述入职前培训费的赔偿办法赔偿是较为合理的。

飞行员承担责任的性质与其承担责任的法律依据及承担责任的范围是直接相关的。如果飞行员承担的是违约责任，其最终赔偿的范围就有可能还包括航空公司的预期利益的损失；如果飞行员承担的是劳动法法定的赔偿责任，依照法定的赔偿范围明显要窄的多，仅包含了直接的、实际的损失。后者其实更符合劳动法的实质精神，本文也认为，飞行员辞职后所承担的赔偿责任是法定责任而非违约责任，因而其具体数额也应依法确定。

小结

飞行员作为劳动者，具有相较于一般劳动者的特殊性，但这并不影响其依据劳动法享有辞职权。由于现行的飞行员管理体制存在计划经济时代的烙印，所以飞行员辞职的问题直接关系到相关利益者的权益得失。同时现行劳动法律制度不健全，使得在利益分割的驱动下，相关利益者往往用尽其可能的力量来达到维持其利润的目的。毋庸多言，这种做法与我国劳动法的基本立法目的是相违背的，同样也对市场经济法治化具有阻碍作用。本文认为，飞行员辞问题应当纳入法治轨道，尽可能在现行环境下通过法律的途径来解决。

【注释】

刘天利，西北政法大学经济法专业研究生，陕西嘉瑞律师事务所实习律师

郑尚元：《劳动法》，中国政法大学出版社2004年版，第45页

王全兴：《劳动法》，法律出版社2004版，第103页

黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第71页

【参考文献】

1、郑尚元：《劳动法》，中国政法大学出版社2004年版

2、王全兴：《劳动法》，法律出版社2004版

3、黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版

4、郭东杰：《公司治理与劳动关系研究》，浙江大学出版社2006年版

5、郑旺：《浅析劳动立法对劳动者辞职权的规定》，

法律第4篇

引言

公司的演进与产生是一个漫长的历史过程，从商人基尔特组织到康孟达到现代意义的公司产生，经历了几个世纪的发展。其独立人格的产生与完善也是如此，由分散的个人人格到数人聚集而成的团体人格是与公司的发展完全同步的。也正是因为公司的独立人格特性才得以使公司这种组织形式在世界经济领域内存在和发展。然而其有限责任的弊端与漏洞也使人们渐渐意识到有必要在适当的时候为社会正义和公平而牺牲某一特定法律关系中法人的独立人格。法人人格否认制度便由此产生了。本文试图从这一制度产生的背景、适用条件、存在类型及对我国公司实务操作的借鉴意义等角度挖掘其背后的理论基础，以利于我国公司立法的完善，促进社会主义市场经济和现代企业制度的发展。

一、法人人格论

《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一法律规定揭示了法人人格的概念，也即法人人格就是法人的法律地位，是法人这种社会组织的人格化。

按照公司法的基本原理，公司与股东是两个独立的法律主体，公司一旦依法设立便是一个独立于其股东的法人组织，具有独立的人格，而不是公司股东人格的延续。股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其所拥有的财产对公司债务独立承担责任，也就是股东人格与公司人格分离且相互独立。

公司独立人格的发展与公司存在与发展的规模有密切联系的，即与公司资本不可分割。在小农经济时代，小规模的作坊式经营足以满足个人及简单的市场需求；随着商品经济的发展，尤其是进入资本主义时期以后，生产力的发展使市场竞争异常激烈，形成资本雄厚的大规模的企业或企业联合，它们因在竞争中处于优势而获得生存。从个人联合到资本的联合就迈出了公司发展具有决定意义的一步。随之由分散的个人人格到数人及资本的聚集而成的团体人格的演变使得公司独立人格得以确立。

公司独立人格最早产生于英国1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司（Salomonv.A.Salomonco.）案。在英美法系国家之中，学者们往往将公司的独立人格形象的称之为罩在公司头上的“面纱”（Theveilofthecorporation），这层面纱将公司的人格与组成公司的股东的人格相区别并加以分离，使公司股东基于此而不受公司债权人的直接追索。之后英国法中确立了现代公司的“三大原则”：有限责任原则、合股原则、法人资格原则。其中对公司法人资格原则作了若干具体规定：“（一）公司法人是一个独立于其成员（股东）而独立存在的经济实体，他不因其设立人的成员或经理的死亡而终止，它的生命具有相对持久性；（二）他可以以法人名义其中的任何成员，也可以被其中的任何成员作为法人；（三）它可以以自己的名义对出资者提供的包括动产和不动产在内的所有财产享有所有权。

公司法人人格独立使得公司的设立人股东可以对公司承担有限责任，这降低了投资风险，能够实现法人人格独立的效益与正义价值，因而公司在世界各国的经济发展中起着举足轻重的作用。

二、公司法人人格否认论

随着公司制度的确立和发展，公司法人人格独立制度在现实经济生活中往往呈现为一柄双刃剑：公司股东人格与公司人格分离，以及股东的有限责任使独立人格的价值得以实现，但有限责任的绝对化又使社会的公平与正义受到一定程度的损害，特别是不利于保护公司债权人的利益，“法人制度的适用只有在和整个法律制度的目标不相矛盾时才是值得考虑的。”‚为此各国都在试图对法人的独立人格进行修正以弥补其不足。于是法人人格否认的法理于十九世纪末首先在美国产生，并被形象的称之为刺破公司面纱（PiecingtheCorporationVeil）:

一般情况下法人对公司的债务独立承担责任，股东仅以其出资额为限对公司承担有限责任，公司的独立人格犹如一层面纱把股东和债权人分开，债权人不能穿越法人面纱，追索法人背后的出资人的责任；但在特定的法律关系中，根据特定的事由，法官可以个案否认公司和股东的独立人格，揭开这层面纱，责令隐藏在法人之后的股东对公司债权人直接承担责任的法律制度。在大陆法系的有些国家也称之为直索。

“揭开公司面纱”理论首先在美国产生，这与美国的司法制度，尤其是美国的公司法制度有密切联系。我们知道美国公司法中规定有灵活的资本原则，实行的是授权资本制，也就是由公司的章程确定公司的资本总额，即所谓的授权资本，但股东不一定要全部认购。确切的说是它仅构成一个上限，在此限度内，公司可为筹集更多的资本而发行股票，但不必修改章程。尤其是“自七十年代美国各州逐渐取消最低资本限额以来，只要有一分钱就可以成立一家公司，在保留最低资本限额的州里，只要发行$1000股票就可以合法的营业。这就在法律上为股东滥用法人人格留下了余地，而美国公司制度的发展和判例法传统成为公司法人人格否认理论产生的土壤。

在此理论产生之后，有的学者将其称之为“不幸的和后患无穷的制度”，‚可以据此剥夺公司的独立的法人人格。我们不同意这种看法，象美国这种判例法国家，虽然成文法典不是其主要法律渊源，不能从立法上象大陆法系国家一样禁止损害社会公平与正义的行为，但判例更具有其灵活性和一定的立法功能，可以弥补成文法典存在的不足，从而适应变化着的经济生活。况且公司法人人格否认制度并不否认公司法人人格存在的合理性、真实性，相反正是在承认公司作为法人一般具有独立于法人人格，以股东对公司承担有限责任为前提。如美国首创此理论的法官Sanborn在其判例中指出“就一般规则而言公司应被看作法人而且具有独立的人格，除非有足够的相反证据出现；然而公司的法人特征如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或作为犯罪抗辩的工具，那么法律应当将公司视为无权利能力的数人组合体。”ƒ因此其性质只能是作为公司法人资格或公司独立性原则的例外，整体上仍然承认公司取得的法人资格的合法有效，并不当然导致法人人格的消灭。

从揭开法人面纱直索背后的股东责任的角度讲，此理论是民法中法人特殊的有限责任向自然人无限责任的回复，是对股东的一种监督与制约。

日本学者鸿常夫评说法人格否认理论的本质时说：“所谓公司人格否认的法理，指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式的独立性违反了正义、平衡的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法的加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是认为它作为法人存在的同时，针对特定事例，否认法人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”„

由此我们可以看出“揭开公司面纱”理论的本质特征有以下几个：

1、此理论的目的是维护社会的正义与公平以及公司债权人的利益。这是此理论的价值取向。从投资者的角度讲是寻求利益与风险、成功与失败的最佳结合点，因此有限责任和独立人格足以实现投资者与债权人间利益平衡。但若投资者滥用法人人格取得法外利益则势必损害债权人利益，打破原已建立的和谐、有序的社会正义与公平的秩序。因此就有必要从法律上予以调整。针对这些具体情形，人们选择了法人人格否认制度。

2、此理论的适用仅是否认特定法律关系中的法人人格，而不及其他法律关系中的法人人格。也就是说它是对“人”而非对“世”的。前面我们已经讲过，它仅是对法人人格的修正和补充，并不导致法人人格的消灭。德国最高法院反复强调法人人格的重要性：“不应该使我们轻率的和毫不限制的忽略有限责任公司是一个独立的法人”。也就是说承认法人的独立人格是此理论使用的前提。美国学者菲力普和希拉姆伯格论述说“法人人格否认意味着在法人竖起来的有限责任之墙上被钻了一个孔；但对于被钻孔之外的所有其他目的而言，这堵墙依然矗立着。”‚

3、追究法人人格滥用者的法律责任，在个案中否认公司与股东人格的独立性，将其视为一体，共同对债权人承担连带责任。美国著名公司法专家高尔（Gower）在其《公司法原理》中谈到揭开公司面纱时曾指出“法律要么绕道公司独立人格的背后直接找到公司的个体成员，要么忽略关联的公司中各个公司的独立人格而视之为经济统一体”。

4、此理论适用上极其严格的限制。与盛行的法人人格否认学说形成鲜明对比的是：各国法院在司法实践中对法人人格的否认都一贯采取相对谨慎的态度，在尊重法人独立人格的基础上仅把其适用视为一种例外。ƒ英国“在适用法人人格否认上较为谨慎和保守”，„在德国法中只有在很少的情况下股东才对公司的债权人承担个人责任。因此公司法人格否认理论不是医治“公司百病”的“万能药”，不可乱套滥用。…

“揭开公司面纱”理论是在美国判例法中产生的，判例并没有严格的统一的标准和适用条件，而且在不同的案例中，不同的法官根据不同的事由对个案的裁判也会不同。但根据创制此法理的判例以及英法德日等国家法官在适用此原则时的理论基础，一般来说其适用的标准是：

（1）股东的行为表明他们在进行活动时从未对公司实体的独立性加以考虑，并且

（2）一旦法院不否认公司实体将导致不公平。

而美国法院在判定是否揭去法人面纱时的标准是：“法人性的确认是否会导致与法人的概念及立法政策相悖的不公正或不理想的结果。”

在英美法系与大陆法系国家中此理论的适用条件也是各不相同，学者中也有多种看法。有的认为1、有外在控制关系存在2、外在控制使公司丧失独立性或在某种业务上不能自由决策3、利用所控公司进行规避法律和逃避契约义务4、公司人格的滥用行为给公司债权人和其他利害关系人造成实际损害5、适用相应实定法以难以救济公司人格被滥用对当事人所造成的损害。‚

有的认为采三要件说：1、公司设立合法有效且取得独立人格式，2、公司股东滥用对公司的控制权，3、公司滥用对公司的控制权客观上损害他人及社会利益。ƒ我们认为，公司合法成立与取得法人人格是此法理适用的法律前提而不应当归入条件；各种具体的情形也不应当归入到适用条件里。因此，我们认为从法律行为成立要件的角度讲以下条件较为合适：1、主体是对公司有控制权的股东。2、股东进行了滥用控制权的行为。也就是将公司的独立人格当作其牟取法外利益的工具、当作逃避法律追究的挡箭牌3、公司人格滥用行为给公司债权人或社会公共利益造成了损害。如果其滥用行为情节不足以危及到他人或社会公共利益则没有必要否认公司法给予的、对公司法人格的保护4、相关的实定法不足补救公司法人格滥用给当事人造成的损失。公司人格否认理论“作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段，应当是在实定法已无法完全救济受损当事人利益时，为了公平、正义之永恒价值目标的实现，配合各种实定法而运用于不同的具体场合，从而发挥着任何单一法律调整都难以达到的最佳效果”。„

对于何种情况下才可以适用公司法人格否认制度各国都有不同规定。在美国既然要剥夺公司法给予股东的保护，让股东对公司债务承担个人责任，法庭必须有充足的理由，根据各州的判例法，以下是法庭在刺穿公司面纱时最常用的理由：

（1）制止“欺诈行为”（Fraud）

（2）制止“非法行为”（Illegality）

（3）制止“虚伪陈述”（Misrepresentation）

（4）达到公平（Equity）的目的…

英国公司法规定在下列情况下可以适用法人人格否认理论1、股东故意混淆公司财产和个人财产2、公司的高级职员非以公司名义从事活动（第108条）3、公司股东人数降至法定限制以下公司继续经营满六个月（第31条）4、贸易部在依法调查公司状况时提出申请。

德国有限责任公司法第32条则规定：当股东降至一人时或滥用权利时，公司股东对公司承担无限连带责任；当公司部分成员未能缴付应付股款时，公司全部股东都得对公司资本欠缺承担责任。

德国的判例学说则认为，当滥用法人人格以规避法律、违反契约或侵害第三人利益时，应当否认公司的法人人格。

日本则认为“在法人人格完全沦为空壳的场合，或者在为回避法律的适用而滥用的场合，若肯定法人人格不合于法人人格成立的本来目的则应当否认法人人格。”‚

统观适用公司人格否认理论的外国立法、司法时，此理论更多的适用于以下场合：1、利用公司法人人格规避法律：主要是在法律有明文规定的时候，如劳动法中，税法中以及行政法中，规定公司法人负有某一作为或不作为的义务，但公司却利用其独立人格规避此种义务的履行。如企业挂靠经营行为。个人企业或合伙企业挂靠的集体或全民性质的企业以规避法律，享受各种优惠，亏损时以其具有公司人格为由逃避无限责任；公司股东违反竞业禁止义务；还有如利用避税港逃避税收等，仅是利用公司人格规避法律，尤其是强行法的情况。

2、利用公司法人格逃避契约义务或其他债务：此种情况主要是利用法人独立人格，通过利用欺诈、虚伪陈述等不诚实的行为降低自身风险，或利用多个公司人格避免法人财产被强制执行，侵害债权人利益。主要情形较典型的有：公司资本不足、一人公司、母子公司实为一家公司、企业抽逃出资脱壳经营等行为。

3、其他损害社会公共利益应当负社会责任的行为。如环境污染等我们认为应当从法人人格否认的角度，强化股东责任的方式，从整体上确保社会的进步。

当然并不是在任何一种情况下都可心适用法人人格否认理论的，这主要有两个例外：

一是为避免契约对方先行违约给自己造成的损失而规避合同义务的行为不适用法人人格否认的理论。强美国Berryv.OidSouthEngravingco.一案便是此种情况的典型案例，ƒ被告的行为是自我救济，如果法院否认原告公司法人人格则对被告极为不公平，故不能适用这一法理。

二是股东出于维护自己的利益而主张公司法人人格否认。股东人作为公司的出资人一旦选择以公司形式经营，就必须承受公司作为法律上独立主体所带来的利益（如减少投资风险）和因此产生的不利益（如责任负担）。基于公平正义，利益与不利益应当是统一的。也就是“公司人格否认原则以平衡公司股东有限责任为圭臬，而不能用于保护股东利益，不能为股东自己利益而主张法人人格否认。”典型的美国案例是Goldbergv.Friedman案。‚

就法人人格否认的效力来讲，主要有以下三点：

1、法人人格否认法理仅是在特定的法律关系中发生效力，因而与公司破产以及解散等导致公司人格完全消灭的情形截然不同。它仅针对特定的案件中股东滥用公司人格的行为，不溯及既往，也不延及将来，至于何时适用，如何适用我们不再重复。

2、法人人格否认法理，仅是对特定法律关系中的特定当事人发生效力。并不否认其他当事人之间行为的效力。但哪些有控制权的股东滥用法人人格与哪些第三者发生行为又是不确定的。只要发生以上事由，法官就可以考虑适用此法理。

3、法人人格否认法理仅在实体法上被承认，而在诉讼法上却不认为其有直接的效力。也就是说仅是作为法官裁判的依据，在实践中应当按照什么样的程序进行审理裁判，却没有规定甚至涉及。但一般认为没有特别的诉讼程序予以适用，对案件的审理过程不直接发生影响。

4、此法理的地域效力要看各个国家的规定或适用情况。不过象传统的法律渊源一样，大陆法系国家更倾向于规定到成文法当中，在全国适用。如瑞典。英美法系则是因判例的适用范围而有所差别。但一个总的趋势是越来越多的国家开始重视并移植此法理在本国的适用，以完善本国的公司立法，规范公司的运作。

三、公司法人人格否认法理之借鉴

在我国由于很长一段时间里实行的是计划经济，完全计划型企业占主导地位，公司立法起步较晚，许多原则和制度有待于更进一步的完善和发展。公司人格否认制度也不例外，在确立我国法人制度的《中华人民共和国民法通则》及其后规范公司法人制度的《公司法》中均不见法人人格否认的法律规定，《企业破产法》中因破产而导致对法人人格的否认不是对法人人格的否认，而是法人人格的消灭。多数学者认为我国最高人民法院1994年3月30日《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》的内容已确立了我国法人人格的否认制度。但毕竟尚为明确提出且没有更多的具体的规定和解释，因此在实践中存在较大的局限性。在现实中大量的一人公司、皮包公司存在，扰乱了社会的经济秩序。因此研究英美法系的法人人格否认制度对确立我国的法人人格否认制度有很大的借鉴意义。

在计划经济体制下，由于我国没有一部完备的公司法，加之各部门受部门利益的驱使，在我国很难找到一家从严格意义上讲符合公司法的公司，因此公司人格被滥用的险象环生。如：公司注册资本不实而骗取法人登记或登记之后抽逃出资，形成大量的皮包公司或脱壳经营公司；再如前边提及的企业挂靠经营行为，其中由于种种原因，我国形成一种特殊的滥用公司人格的行为---党政机关办企业。

党政机关办企业一般是在各级党政机关甚或是军队、权力机关的直接支配下成立公司，名义上是独立经营，实质是党政机关的附属物，没有经营管理权，但党政机关却给予各方面的特权，进行钱权交易，以牟取自身利益。一旦公司破产，他们便一走了之，以公司具有独立人格为由脱逃责任，严重损害了债权人的利益。

随着改革开放的深入和企业股份制改造的纵深进行，在企业清理过程中，最高人民法院于己于1987年作出的批复中指出：当公司财产不足以清偿到期债务时，公司的业务主管部门或公司的呈报单位应就不足之额承担清偿责任。这实质上就是行政性公司的否认。

在我国出现的另一种典型情形是母子公司问题。曾一阶段我国大量兴办集团公司，许多公司成为集团公司的子公司。集团公司或通过控股或通过控制人事关系，完全控制子公司，致使其丧失自，并利用子公司的独立人格规避法律，谋取利益，在必要时便使子公司破产以逃避债务。因此我们应当从母子公司的股东关系，资产是否分离，业务是否独立等角度判断是否在特定情形下否认子公司的独立人格，由母公司承担责任。

新公司法的颁布使我国的公司运作走上正规，适应了经济发展的要求，但却未对公司人格否认作出相应规定。新的公司法修正案仅仅强调国有独资公司的监事会和高新技术公司问题，‚依然没有涉及此法理。这不能不说是一种缺憾。

鉴于我国的基本国情尤其是公司制度发展的现状，我们认为要在我国确立公司人格否认理论，应当作好以下工作：

1、完善我国现有的公司法，强化资本确定、资本维持和资本不变三原则以及公司资本最低限额制度，以加强股东出资义务的民事责任和对转让股份的限制。这样可以从公司成立之初就不留有股东滥用公司人格的余地，同时加强监事会与工商行政管理机关的监督检察力度。

2、在《公司法》、《破产法》等单行法中规定公司人格否认制度的一般性条款，同时放宽法官的自由裁量权，以应付变化着的经济发展。为保证其效力可以以报最高人民法院备案的形式出现。

3、更加注重诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利之滥用原则在实践中的运用，完善法人人格否认制度的法律依据。在将来的统一民法曲中可以采用列举式加原则性规定相结合的方式加以规定，以加强操作性以及适用各种形势的变化。

4、在民事诉讼法中和专门解释中规定提起法人人格否认的特别程序。我们认为主要应体现以下内容：①受害人要明确以何种理由提讼②受害人必须就其诉讼请求提供证据③否认公司人格之后责任负担作为法院支持受害人请求的当然内容予以裁判，而受害人不必再次要求法院进行审理。

四、结语

公司人格否认法理是公司制度的一个重要组成部分，与法人人格的确立、法人人格的消同构成一个完整的法人制度。法人人格否认制度是“以一种法律认可的制度去规避或调整另一种同样被法律认可的制度，以修正和平衡发生倾斜的法律天平”。在我国确立法人人格否认制度，可以纠正单纯强调公司的盈利性过度注重公司经济价值的错误倾向，规范公司行为，平衡公司、股东、和债权人利益，维护社会公共利益，防止公司法人制度的价值目标偏向和被异化。当然，我们应认真分析因素，严格把握其适用标准，从而更好的刺激投资者的积极性，从而推动我国社会主义市场经济的发展。

①为论述的方便，本文的法人仅指公司法人

李庆《公司独立人格的法律思考》现代法学1999-3期

‚《德国联邦最高法院民事判例集》第20卷第4页

胡果威《美国公司法》法律出版社1999年版

‚李庆《公司独立人格的法律思考》现代法学1999-3期

ƒ转引自孔祥俊《从公司脱壳逃债看公司人格的双重性》人民法院报1999-2-6

„转引自南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

德国联邦最高法院民事判例集第20卷第4页第26卷第31页

‚陈现杰《公司人格否认法理评述》外国法译评1996-3

ƒ南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

„同上

…赵信忠《对我国适用公司法人格否认法理的质疑》河北法学1999-4

刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

‚郭富清《论公司人格否认原则的理论基础及适用条件》中央政法管理干部学院学报1999-1

ƒ孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

„朱慈蕴《论公司法人格否认法理适用条件》中国法学1998-5

…胡果威《美国公司法》84页法律出版社1999年版

刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

‚同上361页

ƒ详见余辉《论法人人格否认》69页江西师范大学学报1999-3

孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

‚详见南振兴郭登科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

详见《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年4期21页

法律第5篇

关键词：法律推理 法律论证 法律逻辑

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）11-017-02

我国法律逻辑的研究领域，从以形式逻辑为主要内容的法律推理，逐步扩展，目前已进入法律推理与法律论证并重的阶段。

一、法律推理的涵义

20世纪70年代末至90年代中，我国司法理论和司法实践界把亚里士多德的经典逻辑三段论作为司法审判中的重要推导工具。即大前提——案件事实；小前提——法律规定；结论——法律适用。这样的一种推导模式，既符合“逻辑是必然得出”的基本属性，又符合“法律适用的一致性和普遍性”的司法原则，鉴于这样的优点，我国逻辑学界和法学界开始把形式逻辑应用于法律领域中，特别是司法裁判实践中应用更为广泛，长此以往便产生了“法律逻辑”这一交叉学科。法律逻辑的内容，亦被局限于法律推理的范畴。

对于“法律推理”一词定义，由于国内外专家学者视角不同，见解不同，故而呈现多种观点，总体来说，主要有以下三种模式：

第一，逻辑推理模式：即认为法律推理是形式逻辑推理在法律上的适用，是抛开思维的内容而只关注思维的形式的推理模式。此种模式被雍绮等我国早期法律逻辑学者认可。

第二，规范推理模式：即认为法律推理就是法律规范推理，此种模式被欧洲大多数学者支持和认可。

第三，法律适用模式：即认为法律推理是法律适用的技巧，是法官、检察官和律师将一般法律规定适用于具体案件，论证判决是否正当的一种工具，是人们做出合理选择的一种理。此种模式不仅被英美等国的学者广泛采用，而且也被我国大多数法学和逻辑学者所接受。我国法学家沈宗灵教授在其主编的《法理学》一书中就写到：法律推理是法律适用过程中一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

对于以上三种模式，笔者认为，前两种模式涵盖面较窄，不够全面，没有将法律推理的特点反映出来，而且也没有反映英美法学家的原意。相比而言，第三种模式更为适当。体现了法律推理就是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范，进而得出判决结论的思维活动。从这一意义上说，法律推理首先是一种法律适用的活动，另外，它也是从案件事实出发，寻找可利用的法律规范的活动，它是应用法律和创制法律的统一体。

无论哪一种模式，都是以经典亚里士多德逻辑及现代数理等形式逻辑为基础，以“必然得出”为要件。正是由于这些原因，在很长一段时间，国内不论是逻辑学者还是法学学者，都把法律推理等同于法律逻辑。然而，法律逻辑在推理之外，还应当包括更加丰富的涵义。

二、法律推理的局限性

自中世纪以来，西方学者仅仅把法律推理当作一个经典形式逻辑，特别是经费三段论的推理过程。直到近代，当一些社会问题不能简单地运用逻辑的思维方式去解决时，人们开始对形式主义的推理观表示怀疑，学者们开始积极研究形式逻辑推理方式的不足。“逻辑推理模式”中以形式逻辑为主要内容的法律推理的局限性亦日趋显现出来，主要表现在以下三个方面：

（一）形式逻辑的人工语言与法律文本的自然语言之间无法准确对接

形式逻辑中，“思维的形式结构，是由逻辑常项和逻辑变项结合而成的符号系统。”其所使用的人工语言准确、简练、语义单一，而法律语言作为一种自然语言，由于其模糊、抽象、多义，使得法律条文本身很难直接转化成为符号语言并运用于形式逻辑。在丰富的自然语言中，推理和论证会涉及到诸多的语境因素，不易被简单宣示为逻辑上有效或者无效，也不易用单一的标准去应对复杂的法律推理，因此二者之间很难准确对接。

（二）形式逻辑无法识别和反驳“非形式谬误”

所谓非形式谬误，也称“实质谬误”或“歧义谬误”，是指结论不是依据某种推理，而是依据语言、心理等综合因素从前提论证出来的，这种论证形式在逻辑上不成立。比如一民间借贷合同内容为：还欠款1000元。是还（huan）欠款？还是还（hai）欠款？这种情形就会产生歧义，这一歧义谬误就属于非形式谬误，这一谬误涉及到案件事实推理，却无法用形式逻辑进行解决。司法实践中，由于语词、语意、语境的差别以及诉讼当事人情感、思想、陈述事实不同等，导致非形式谬误层出不穷。这些非形式谬误的识别需要运用法律思维解决，这种法律思维既包含对法律的深刻理解，也包含对司法经验和日常生活经验的切身感触。

（三）形式逻辑将内容与形式隔离开来阻碍法律逻辑的发展空间

形式逻辑为了使形式特点表现更为清晰，将其从抽象思维的内容中抽象出来，这无疑对我们把握法律条文或者法律问题的形式和结构有着积极的意义，但这种严格的形式化思维既不利于法律思维中的创新，也不利于对法律本意和法律价值的保护。法律领域许多具有专业性、特殊性的问题，属于非形式问题范畴，需要实质推理予以解决。法律逻辑作为研究法律思维的重要工具，要充分发挥其在法律实践中的作用，就必须在法律问题特别是在法律实践问题中拓宽视角，寻求发挥其实践功能的空间。

首先，法律具有“有限的不确定性”。在对大前提运用形式逻辑推理时，其对相关性、准确性的论证以及论证的评估问题无法解决，这就需要形式逻辑突破视角。否则，法律思维将会受到束缚而难以有所创新，立法和司法将会陷入一种机械和僵硬状态。其次，在具体的案件审理中，形式逻辑的有效判定规则在很多场合无法使用。比如在民事审判领域，证据优势原则是认定案件事实的法定规则。最后，形式逻辑的形式化推理无法涵盖司法过程中的全部推理。比如实质推理，形式逻辑就无法对其进行规范和制约。

三、法律推理向法律论证的演进

20世纪70年代，西方逻辑学界兴起了一场由逻辑学家们发起的运动，即“非形式逻辑运动”。它以批判性思维为特点，致力于研究人们在日常生活中普遍使用的非形式化推理和论证的方法、规则和模式。作为一支独立的哲学分支，非形式逻辑在短短不到40年的时间里，已成为一个十分活跃的研究领域。20世纪90年代末，国内开始有学者将这一思维模式引入法律逻辑研究领域。

（一）非形式逻辑与批判性思维的涵义

1.非形式逻辑的涵义。美国学者拉尔夫·约翰逊和安东尼·布莱尔提出：“非形式逻辑是逻辑的一个分支，其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序。”他们认为，非形式逻辑之所以称为“非形式”，主要是因为它不依赖于形式逻辑的主要分析工具——逻辑形式，也不依赖于形式逻辑的主要评价功能——有效性。

非形式逻辑所关心的领域是自然语言论证，它分为两部分：（1）日常讨论，如报纸社论上对公共事务的讨论；（2）风格化的讨论，即一定学科的论证、推论和认识论的特定领域的风格，如不同的科学。这种关键的区分不是日常谈论与风格谈论的问题，而是人工语言与自然语言的问题。不管谈论是什么，后者是非形式逻辑的关注焦点。

2.批判性思维的涵义。批判性思维的概念直接来源于美国哲学家杜威的“反省性思维”：能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式，洞悉支持它的理由及其进一步指向的结论。20世纪40年代批判性思维被用于标志美国教育改革的一个主题；20世纪70年代，在美国、英国、加拿大等国教育领域兴起一场轰轰烈烈的“批判性思维运动”；20世纪80年代，批判性思维成为教育改革的焦点；20世纪90年代开始，美国教育各层次都将批判性思维作为教育和教学的基本目标。一个广为接受的、较易理解的批判性思维是“为决定相信什么或做什么而进行的合理的、反省的思维。”《德尔菲报告》中将批判性思维定义为“有目的的、自我调节的判断，它导致的结果是诠释、分析、评估和推论，以及对这种判断基于的证据、概念、方法、标准、语境等问题的说明”。《德尔菲报告》强调批判性思维的两个维度：批判性思维能力和倾向（或气质）。质疑、问为什么以及勇敢且公正地去寻找每个可能问题的最佳答案，这种一贯的态度正是批判性思维的核心。报告揭示出批判性思维的六种基本能力和七种倾向，六种基本功能指：解释、分析、评估、推论、说明、自校准；七种倾向是：求真、思想开放、分析性、系统性、自信、好奇性、明智。

批判性思维带来了“逻辑的革命”。批判性思维与以往各种逻辑理论一样是研究推理、研究论证的，但它带来了逻辑观念上深刻的革命。第一，从形式转向内容。批判性思维不是对推理、论证进行形式分析，而是大胆地把关注点从推理、论证的形式转向了推理、论证的内容，直接从对各种推理、论证的内容分析中来揭示人们运用推理、论证的规律。第二，将有效降为合理。批判性思维从合理的角度来评价一个推理、论证，比如认识和表达上是否清楚、明白，所做出的判断、解释或说明是否一致、理由或依据是否可靠、可信，理由或依据与结论是否相关，理由或依据以及背景知识等是否充分、是否足以得出结论等。第三，从确定走向不确定。批判性思维打破了形式逻辑“正解答案”的神话，启发、引导人们提出问题，并努力寻求问题的答案，从而形成广阔的思考空间，力求使人们在广泛、深入地思考问题的过程中达到最佳的思维效果。第四，从书斋走向社会。批判性思维与其说是一种理论，更不如说是一种技能。批判性思维分析、研究的对象就是日常推理、论证，它直接面对的就是日常推理、论证丰富多样的思维内容。日常思维、论证是批判性思维生命的源泉，是批判性思维扎根的沃土。

（二）非形式逻辑与批判性思维都关注于论证

非形式逻辑和批判性思维的关注点都在于论证。这种论证不同于形式逻辑中形式化的推演系统，而是依据经验、实际，运用人类自然语言所表述的论证。它们的性质和功能简言之，就是“尊重论证”。这并不意味着现代逻辑研究中的形式论证和实际思维中的非形式论证相互对立，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的突破与超越，不如说非形式逻辑是研究如何把形式逻辑已把握到的逻辑法则更好地运用到实际论证中去。

逻辑方法对司法过程中法律论证的形式分析和评价颇为重要。因为法律论证合理性的一个必要条件是，裁决需从论述中推导出来，所以说形式逻辑是基础性的。逻辑方法对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。在重构中，必须、也必然纳入评价的论证中的隐含要素被明晰化。逻辑方法在评价中的重要性还在于，它有助于确定裁决是否从论述中导出。如果一个形式有效的论述是构成证立的基础，那么该裁决即是从该论述中导出。但逻辑效力只是法律论证合理性的一个必要条件，但它本身不构成充分条件。

法律论证的逻辑特征是一种“似真论证”，法律意义上的真理、真相、或真实其实只是程序意义上和程序范围内的，即程序中被信息与证据所确认的“真相”。如果说程序提供了一次重塑过去的机会，那么经过程序加工和确认的“真”，才是法律意义上的“真”。法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他所听证和获得关于事实证据而判断决定。法官与其说是追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序条件的当事人的主张和举证，而就重构的事实做出决断。因此法律论证的逻辑特征是似真的，其法律论证的结论具有可废止性。总之，法律论证正当性，除了形式标准以外，还要求一定的实质标准。形式逻辑并不提供那些用以评估法律论证实质方面和程序方面的规范。而这就是修辞方法、对话方法等其他方法的用武之地。

总之，以非形式逻辑和批判性思维为核心的法律论证，是对传统法律推理为唯一内容的法律逻辑的必要补充。目前作为一门学科的法律逻辑学，笔者认为可以分为第一层次的法律推理和第二个层次的法律论证两部份。法律推理，以“蕴涵”为特征，强调“必然得出”；法律论证，以“似真性”为特征，强调“说服听众”。第二层次以第一层次为基础，二者共同构成了法律逻辑的两个层次。

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法律第6篇

在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。

法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。

为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理（分析推理）的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条（1997年《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。

从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。

形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实际上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”（判例）。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比（法学上统称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）

类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定（假冒商标罪）追究刑事责任。

以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

三、形式推理中的谬误

常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。

形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

四、实质推理的必要性和主要形式

形式推理（分析推理）在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

例如，一个城市的交通法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。

因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行政裁决。

如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯鸠所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”（《论法的精神》）或者象现在流行的一种看法：可以用电子计算机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。

法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理）。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到诸如人道主义等价值。

一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。

在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。

从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释（仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴）；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断；第五，根据习惯、法理（权威性法学著作中所阐述的学理）来作出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断。

在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或科学研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。

法律第7篇

作者：阿计

2009年6月下旬和8月下旬，随着两份废止和修改部分法律的议案进入立法机关的审议程序并获通过，在我国法律体系中“潜伏”已久的“硬伤”纷纷浮出水面，一场史无前例的法律清理行动也掀开了国家法制建设的新篇章。

史上最大规模的法律清理

所谓“法律清理”，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并做出继续适用、需要修改、补充或废止决定的活动。废止不符现实的过时法律，或修改法律调适立法冲突等弊端，以维护法制的统一和权威，乃是法律清理的功能和意义所在。

新中国成立后，全国人大常委会于1954年和1979年先后两次作出过具有法律清理性质的决议。1987年，全国人大常委会对新中国成立以来至1978年底制定的134件法律进行了一次全面清理，废止了其中的111件，改革开放之前的法律体系几乎被全部推倒重来。

此后20多年，这种集中清理再未启动。这意味着，最近30年所制定的法律，从未接受过法律清理的检验。

而改革开放后的30年，正是中国历史上重建法制、高速立法的黄金岁月。统计表明，截至2008年年中，我国现行有效的法律已达229部，30年前“无法可依”的尴尬，已经被基本“有法可依”所替代。

然而自1979年后，中国一直处于不断变革中，改革开放初期制定的一些“应急”法律，很多缺乏预见，再加上立法技术不足、部门利益分割等因素，一些法律条文与现实严重脱节，法律之间不相协调甚至相互“打架”等现象也日益突出。

不过从另一个角度看，也正因为有了30年法制建设的积淀，法律滞后、立法冲突等弊端才得以充分暴露，而大规模的法律清理才可能有的放矢。近年来，学界建议法律清理的呼声频起，一些人大代表也不断呼吁。

更重要的时代背景是，我国法制建设的最终目标是到2010年形成现代法律体系，对现行法律进行一次全面清理已是必然选择。

2008年，全国人大常委会的工作要点中首次提出了开展法律清理工作。随后，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会成立了法律清理工作小组，建国后最大规模的法律清理行动就此启动。

在此次法律清理行动中，全国人大有关机构、国务院法制办、“两高”等有关部门纷纷参与其间，先后对200多件法律提出了1972条清理意见和建议。清理重点集中于一些法律的明显“不适应”、“不协调”，主要解决法律中的“硬伤”。

2009年6月22日召开的十一届全国人大常委会第九次会议上，《全国人大常委会关于废止部分法律的决定(草案)》(以下简称《废止决定》)和《全国人大常委会关于修改部分法律的决定(草案)》(以下简称《修改决定》)同时提交审议，这标志着，此次史无前例的全盘式法律清理历时一年多后，进入了以立法形式确认清理成果的“收官”阶段。

67件法律进入废改行列

两个“决定”拟废止和修改法律67件，几近法律总量的30%，数量之巨，堪称空前。

《废止决定》建议废止的法律有8件，主要是一些新中国成立初期或者改革开放早期制定的法律，目前已明显不适应现实需要，有的规定已被新法规定所代替，也有的法律，调整对象和所设定的情况已经发生重大变化，实际已不再适用。

其中最为典型的是公安派出所组织条例、城市街道办事处组织条例、华侨申请使用国有的荒山荒地条例、华侨捐资兴办学校办法4部法律，它们都是制定于上世纪50年代的“古董法律”，早已被束之高阁。其中，公安派出所组织条例居然还有“镇压反革命分子的现行破坏活动”、“提高革命警惕”等特定时代充满意识形态色彩的用语。而在华侨申请使用国有的荒山荒地条例中，也有“公私合营”等早已消逝于时代风雨中的企业形式。

《修改决定》则建议修改59件法律，涉及141个条文。主要集中于20世纪80年代末、90年代前期制定的法律，有的规定已明显不适应市场经济和经济社会发展要求，实际已不再适用，也有的规定由于新法的制定或者其他法律的修改，出现了不一致、不衔接的立法冲突，并且适用立法法规定的法律适用规则也难以解决。

典型样本是1986年出台的民法通则，规定了民事活动不得“破坏国家经济”、“经济合同违反国家指令性计划的”无效。1988年出台的全民所有制工业企业法，也有一些要求企业根据国家指令性计划进行生产经营的规定，如“企业必须完成国家指令性计划”、政府或政府主管部门“统一对企业下达指令性计划”等等。这些带有明显计划经济体制烙印的规定，与日益推进的市场经济显得格格不入，因此被建议删除。

这些带有强烈历史荒诞感的法律规定，实际上源于中国法制建设与经济改革的不同步。自改革开放以来，“立法改革”和“市场经济”构成了中国社会最鲜明的两条主线。但与1979年就启动的立法航船相比，市场经济体制改革直到1993年才正式推开，这就必然使计划经济体制时期制定的大量法律陷入困境。而这种“滞后”、“过时”效应，日后也造成了大量法律之间的不协调乃至冲突。

比如，计量法、野生动物保护法、铁路法、烟草专卖法4部法律中都有追究“投机倒把”或“投机倒把罪”刑事责任的规定，而随着市场经济时代的到来，“投机倒把”早已正名，1997年刑法修订后，也明确取消了“投机倒把罪”的罪名。无论从形势变迁还是法律适用来说，“投机倒把”都成了法律制度设计中的一处“硬伤”。因此，《修改决定》建议对上述4件法律作出相应修改。

除了“废止”和“修改”外，对于此次法律清理中发现的其他一些问题，全国人大常委会还提出了不同的解决思路。

比如，此次法律清理的一个重点议题是解决一些法律操作性不强的问题。经过清理发现，有22件法律需要尽快制定配套法规，另有18件法律中有关罚款的规定缺乏配套规定。据此，将通过抓紧制定相关配套法规或修改法律加以解决，并由全国人大有关部门对国务院和有关部门予以督促。

经过清理，一些需要作出统筹修改完善的法律，也被建议早日提上议事日程。其中，行政、民事、刑事三大诉讼法等重要法律，已被纳入人大立法规划或立法工作计划。而国境卫生检疫法等5件制定于20世纪80年代或90年代初的法律，则被建议条件成熟时纳入年度立法工作计划。

不过，此次清理也遗留下了一些未决议题，由于“目前修改或者废止的时机、条件尚不成熟”、“认识尚不一致”等原因，有5件已明显滞后的法律被暂缓修改，其中就包括社会普遍关注、涉及户籍制度改革的1958年制定的户口登记条例。

2009年6月27日，“废止决定”在全国人大常委会会议上顺利通过表决，公安派出所组织条例等8件法律永远退出了历史舞台，8月下旬，“修改决定”亦获得通过，59件法律作出相应修改。

下位法清理需及时跟进

此次法律清理的范围是现行有效的法律，但许多全国人大常委会组成人员呼吁：清理活动不能仅限于法律，还应向下延伸至行政法规、司法解释、地方性法规、规章等等。

统计表明，我国现行法制体系中，除了200多部法律外，还有近600件行政法规，7000多件地方性法规，以及数不胜数的部门规章、地方政府规章等等。如此庞大繁复的下位法，必然衍生“过时”、“矛盾”等立法偏差，将危及法制的统一和权威。

2005年令全国关注的“强制婚检”风波中，母婴保健法、婚姻登记条例和《黑龙江省母婴保健条例》的不同规定，就引爆了法律、行政法规和地方性法规之间的一场“混战”。2007年律师法修订后，有关律师会见权、阅卷权、调查取证权的规定不仅与刑事诉讼法存在冲突，而且与相关司法解释也严重“打架”，以致舆论普遍怀疑律师法的制度改进能否真正付诸实施。

与立法冲突相伴的是立法滞后现象。典型的一个案例是，2007年，四川省眉山市67岁的老人王树华在眉山火车站内横穿铁轨时，被一列高速行驶的货车挂飞，当场身亡。事发后，眉山火车站只愿提供最多300元的人道主义救助，其依据则是火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定，其中明确规定：“死亡者，家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予80―150元火葬费或埋葬费；还可酌情给予一次性救济费100―150元”。荒诞的是，这个1979年由铁道部颁布的“暂行规定”已经“暂行”了整整28年。如今，物价水平早已今非昔比，依然照搬28年前“一条人命最多值300元”的补偿标准，着实令人费解。

在行政法规等下位法领域，诸如此类的陈年旧规比比皆是，有媒体甚至发起过评选十大“古董法规”的活动。有调查表明，不少“现行有效”的法规、规章等，隐藏着侵害公民权利的条款，有的甚至还带有计划经济、“文革”等旧时代的烙印。比如，制定于特定历史时期的第五次全国人口普查办法、关于用侨汇购买和建设住宅的暂行办法、关于改进计划体制的若干规定等等，调整对象已然消失，早已失去了存在的意义；而一些“暂行”、“试行”多年的“超龄法规”，更是与时代完全脱节，广遭社会质疑。比如，旅游投诉暂行规定暂行了16年；旅行社质量保证金赔偿试行办法试行了10年；防暑降温措施暂行条例制定于1960年；甚至铁路留用土地办法是1950年颁布的……

之所以出现众多的“暂行”、过时的“古董法规”、“超龄规章”等等，除了清理不及时外，新的制度设计没有及时跟进也是一个重要原因。其典型例证是1987年国务院的投机倒把行政处罚暂行条例，到2007年，该条例已整整“暂行”了20年。在市场经济时代，该条例所规定的11种投机倒把行为，绝大部分都已合法化，“投机倒把”本身也成了一个极具荒诞感的历史名词，因此多年来，社会各界要求废除该条例的呼声不断。然而，对于商业欺诈等行为，当时还缺乏新的替代法规，因此只能继续依赖该条例个别“有用”的条款。为了回应社会质疑，国家工商行政管理局还曾3次表明了该条例仍然适用的立场。

2005年10月，北京发生了月球村航天科技有限公司贩卖月球土地事件，其欺诈行为令一些受害者上当受骗。但在合同法、消费者权益保护法等法律中都无法找到处罚依据，工商部门最终依据投机倒把行政处罚暂行条例所规定的投机倒把行为的最后一款：“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”，对涉案公司实施了处罚。这是“投机倒把”几乎销声匿迹后，进入公众视野的最新一个案例，当时还引发了一场“‘投机倒把’是否还适用现实经济生活”的行政诉讼。

正因为法规、规章等下位法深入社会生活的细枝末节，因此在很大程度上，其清理难度不仅更甚于法律清理，清理频率也更为密集。统计表明，改革开放以来，国务院对法规、规章等规范性文件先后组织进行了10次集中清理或专项清理。其中，于2007年开展的最近一次集中清理，是新中国成立以来最为彻底、力度最大的一次清理，在清理过程中，恰逢物权法出台，又提出了对与物权法相抵触的法规进行清理的要求。正是通过此次清理，火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定、投机倒把行政处罚暂行条例等“超龄法规”终于正式“退休”。

法律第8篇

2012年12月28日，全国人大常委会表决通过了新修改的《老年人权益保障法》。法律明确规定，与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。

 

法律的一个重要意义就是弘扬和引导一种社会价值，“常回家看看”入法充分体现了“以人为本”的立法善意，对于维护广大老年人的精神赡养权利，督促子女切实履行关爱老人、慰藉老人的道德和法律义务，具有重要意义。但是，笔者认为，“常回家看看”能否落到实处，探亲休假制度的落实情况才是关键。

 

我国人口老龄化速度正在加快，第六次人口普查显示，截至2010年年底，我国60周岁以上老年人达到1.78亿，占总人口的13.26%。据预测，到“十二五”末期，老年人口将达到2.21亿，平均每年增加860万。随着老年群体不断增多，他们的精神赡养需求不断增强，但由于我国地区经济发展的不均衡，导致劳动力流动加剧，子女们为了追求更好的生活，只得暂且抛下“父母在不远游”的古训，南下北上，从年老的父母身边飞向全国各地，或为工，或为商，或为军，每天都在巨大的竞争压力中奔波。有资料显示，我国城乡“空巢”家庭大幅增加，目前已接近50%。这种现实与“常回家看看”的道德乃至法律要求产生了冲突，原本有“常回家看看”愿望的子女们，基于各种原因无法成行，其中，最为重要的就是“常回家看看”所需要的时间，成了主要的掣肘。

 

“回家”需要时间，“常”回家更需要时间的保障。理论上讲，我国法律规定了劳动者具有享受带薪年休假和探亲假的权利，子女们“常回家看看”是有时间保证的。但现实中除了国家机关、国有企业等单位执行得比较好之外，大多数私企员工很难享受到探亲假，甚至连正常的法定假日也常常在加班中度过。中国青年报的一项调查显示，有超过一半的人直言根本没有享受过带薪休假。“有假难休”的困境直接制约了“常回家看看”的实施。如果不从制度上保障员工的休假权，“常回家看看”的法律要求极有可能沦为一纸空文。因此，在“常回家看看”入法的同时，还应建立健全相应的配套制度，比如规定员工每年享有数次带薪回家看父母的假期，当父母生病的时候可以请病假，而企业为员工提供带薪假期，则可以享受相应的税收优惠，如果子女想把老人接到身边赡养，国家也应该提供随迁的政策支持。只有严格执行并不断完善现行休假制度，才能让立法的善意给人们带来现实的福祉，才能真正给千千万万盼归的儿女们铺设一条温暖幸福的“回家路”。（陈 默）

 

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法律第9篇

法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。但是，并不表示道德就高于法律，在同一问题上，道德和法律有着不同见解的时候，总是以法律规定为准。所谓“情、理、法”三者，以法为先。法律是调整社会关系的最为优先的原则，只有在法律无法调整的领域，才考虑以社会善良风俗为原则。

既然，法律与道德有如此密切的关系，我们下面以法律的角度来分析一下比较常见的道德概念——“见义勇为”和“拾金不昧”。

首先，讨论一下“见义勇为”。所谓“见义勇为”一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为。它有一个最基本的前提，就是所侵害的权益是非己权益，即不是个人自身的权益。从广义上看，这种行为包括很多方面，被侵害的权益可以是人身权，财产权等等法律上所有的权利。“见义勇为”者所采取的方法也可以是多种多样的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是间接的。“见义勇为”是属于社会善良风俗的范畴，应该受到法律的支持。到目前为止，它还未上升为法律概念，但它通常牵扯到两个法律概念。一个是正当防卫的问题。这是“见义勇为”者采取直接的暴力的方式时，常遇到的问题。正当防卫是指自身和他人的人身权益受到直接侵犯时，采取一定的防卫措施，从而造成侵害方的人身损失，不承担相应的法律责任。这里就存在着一个度的问题。即，在怎样的程度上才能算是正当防卫呢？首先，必须是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防卫的措施就会造成重大的损失。这是防卫的必要性。其次，根据侵害的程度，来决定防御的程度，这是防卫的度的问题。正当防卫一般采取最小有效原则，即再保证所采取的防卫措施有效的前提下，尽量减少侵害方的损失。所以，正当防卫遵循两个原则，防卫必要原则和最小有效原则。只有遵循这两个原则才算是正当防卫的行为。

另一个常见问题是紧急避险。所谓紧急避险是指在保护自身和他人的权益的情况下，采取了一定的避险措施，造成了第三人的利益损失，不承担相应的法律责任。在这个问题上又存在着两个要素。第一，是否存在避险的必要。即必要性原则。第二，无选择或不可预见原则，即造成第三人的损失有两个条件或两种情况，一是走投无路，别无选择的情况下，为了保护大多数人的利益如国家、集体、社会的利益，牺牲第三人的个人利益。二是在避险过程中，无法预见的，意外的侵犯了其他人的损失。第一种情况是保护大多数人的利益，第二种情况包括了保护自身利益。只有符合必要性原则和无选择或不可预见原则，才属于紧急避险的范畴。

正当防卫和紧急避险主要应用在刑法方面，它们的存在，在一定程度上保障了“见义勇为”者的权益，对推动社会善良风俗起了重要的作用。这正体现了法律对社会善良风俗和道德的支持。