程序研究论文第1篇

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

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[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

程序研究论文第2篇

一、什么是会计的程序公正

在讨论什么是会计的程序公正之前，有必要了解什么是一般意义上的正义和公平。从早期农民起义所提出的“等贵贱，均贫富”的主张，到后来资本主义启蒙时代所倡导的“天赋人权”的思想，以及当代学者罗尔斯所提出的“作为公平的正义”，都把正义和公平视为社会的首要价值。如果没有社会正义和公平，人们就会感到自己处于一个不确定的环境之中，在预期应当获得的利益将无法得到保障的情况下，势必通过行为的短期化来追逐短期利益的实现，以致整个社会处于更加不稳定的状态之中。

在人类历史上，为了实现社会正义和公平，曾经经历了包括血亲复仇、部落械斗等极端的暴力灾难。很显然，使用极端的暴力方式即使实现了社会正义和公平，其代价也是十分昂贵的。到了近代，特别是进入公民社会后，人们逐渐意识到要实现实体上的正义和公平，应当通过程序公正来实现。在已经确立法治秩序的现代公民社会里，程序公正优先于实体正义已经成为人们的共识。按照公平理论的划分标准，公平可以分为结果（实体）公平和过程（程序）公平。结果公平理论认为，只要结果体现了人们应享有的权利得到了平等保护、应履行的义务得到了公平执行，那么其结果就是正义和公平的，因而它是可以接受的，而不管产生这种结果的程序如何。另外，该理论还认为，程序是不重要的，程序只是为结果服务的手段或工具。与此相反，程序公平理论强调的是程序公正，而不注重结果本身是否公正。因为结果总是一定程序的结果，所以只要保证程序公正，其结果自然就是公正的，是可以接受的。

实体是与程序相对应而存在的一个概念。实体一般是指关于事物的性质、属性等层面的规定性，即质的规定性。相对于实体而言，程序是指关于事物的外在特征属性层面的规定性，即量的规定性。二者是质与量的关系。如立法权力（实体）和议事规则（程序）之间、会计结果和会计过程之间的关系都是实体和程序关系的体现。关于实体和程序理念在法学领域不仅应用得相当普遍，而且相当成功。在法学上就有实体法和程序法之分。日本法律学者谷口安平曾指出：“法一般被分为实体法与程序法，实体法从常识来讲就是以‘应当如此’的法律关系内容，提示什么是实体正义的规范；与此相对，程序法则被理解为如何实现实体法内容的手段性规范。”

在经济学领域，西蒙教授提出“有限理性”理论，将人的理性进一步区分为程序理性与实体理性。即程序理性强调的是过程理性，而不注重结果理性；而实体理性则强调结果符合某种价值标准，而不在意产生这一结果的过程本身。在会计学领域，会计学家伊尻雄治不仅区分了会计过程和会计结果，而且特别强调“会计的过程同它的结果一样重要”。谢德仁认为，程序理念在会计领域发挥着相当重要的作用。他指出：“当人们就会计规则制定权进行谈判并作出合约安排时，人们实际关注的是，这一安排是遵循大家都能接受的决策规则与程序作出的，这是程序理性的思想。”并预言：“在世界各国不断改善会计信息真实性的进程中，对结果理性的诉求会推动程序理性的演进，而程序理性的改进则会有助于结果理性的实现。也许，会计信息的真实性将来能奠基在‘程序理性为主，结果理性为辅，两者相互促进’的观念之上。”谢德仁还认为：“根据程序理性观，会计强调的是会计确认、计量、记录与报告等行为程序（尤指包含于程序之中的方法）之理性。因此，会计信息的真实性并不体现在它自身是多么‘真实’，而在于它是否依照该国公认的会计规则及其合约制定权安排进行加工处理，若是，那就是‘真实’的。”阎达五、李勇认为：“在人是‘有限理性’的前提下，我们应当侧重程序理性，加强对行为过程的考核‘控制’，只要程序合理、过程规范，结果理性自是程序理性的必然结果，而不应刻意追求结果理性、倒置本末。”裘宗舜、韩洪灵等人认为，在制定会计准则时应当遵循允当程序。英、美国家在会计准则制定中所采纳的一套完整、严格、充分、稳定的程序正是程序公平理念的典型体现，是对程序公平的法律惯例的移植，程序公平理论就是会计准则制定中使用允当程序的理论基础。

那么，设置和运用什么样的“程序”，得到的结果才算是公正的？或者得到什么样的“结果”，程序才是公正的？当程序公正和实体公正发生冲突的时候，选择实体公正而牺牲程序公正，这就是所谓的“重实体轻程序”；而宁愿牺牲实体公正，也要坚持程序公正，这就是程序公正的理念。笔者之所以接受程序公正的理念，是因为程序公正的标准比较确定，比较绝对，也比较容易遵循；而实体公正追求的是结果公正，是不确定、相对的。显然，程序具有其不可忽视的独立价值。从这个意义上讲，程序公正具有优先于实体公正的价值，所以选择和应用什么样的“程序”就至关重要了。尽管公众对会计造假的不满是由会计结果的不公正所致，但是会计结果的公正与否是难以衡量和评价的，因此对会计结果公正的判定就只能借助会计程序公正的评判标准。只要所采用的会计程序公正，即相同的会计事项运用相同的会计程序，就会得出相同的会计结果。只有这样，人们才会感到会计结果是公正的。

二、会计的程序公正如何实现

笔者认为，为了保证会计程序公正的实现，在会计领域乃至整个社会都需要树立程序至上、价值中立、积极地不作为以及创建与应用程序会计的观念。

1.程序至上。要树立程序至上的观念，就必须首先回答，程序究竟有没有价值？程序的价值到底表现在哪里？特别是程序有没有独立于实体的价值？为了回答这些问题，笔者不妨借用美国著名的哲学家、政治学家罗尔斯在他的心血之作——《正义论》中对程序的价值所作的论述。罗尔斯将程序正义分为三种：第一种是纯粹的程序正义，是指在程序之外没有独立的实体公正标准。如，在程序之外不存在判定结果公正的独立标准，只要的程序是公正的，就认为其结果肯定是公正的。所以在这种情况下，程序公正决定实体公正。人们之所以在很多情况下乐意采用“抓阄”方式作出某种决定，就包含着借助程序公正来实现结果公正的朴素正义观念。第二种是完全的程序正义，是指在程序之外还存在着独立的实体公正标准，但需要通过设置一种公正的程序来保证实现实体的公正。如切蛋糕就是通过设置“切蛋糕者后拿蛋糕”这样一个公正的程序，而不能借助精确计量切等量蛋糕这种实际中达不到的实体公正标准。第三种是不完全的程序正义，是指在程序之外还存在着实体公正标准，但是无论设置什么样的程序都不能完全实现实体公正。如刑事审判，尽管存在着实体公正标准，同样也有程序公正标准，但是无论设置什么样的程序，也不可能保证每个案件都能得到实体公正的判决，因为即使严格遵循程序也可能办错案。尽管判断一个人是否是真正的罪犯存在着绝对的标准，但是除了无所不能的上帝之外，谁也无法得到满足绝对标准的认识手段，因此在实际中采取的就是与切蛋糕并无实质不同的妥协办法，即只要程序公正，结果就自然公正。因此，在不完全的程序正义中，程序依然具有其独立的价值。

另外，世界上许多国家在审判实践中都采用“三审终审”方式，而三审往往只是法律审，即只审查原审法院适用法律在程序上是否正当，不再审查案件事实。从我国的司法实践来看，程序的独立价值日益凸显，独立董事陆家豪的诉讼案件就充分说明了这一点。2001年9月27日，中国证监会对上市公司郑百文因发行及编造虚假会计信息问题作出处罚决定：对董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款，对陆家豪等10名董事处以10万元罚款。陆家豪不服，遂向法院提讼，一审法院和终审法院均以诉讼超过法定时限为由驳回了陆家豪的诉讼。在陆家豪的诉讼案件中，一审法院和二审法院都没有对该案件作出实体意义上的判决，而是以程序不合法为由作出驳回当事人诉讼的判决。

就会计领域而言，会计假设就是人们为实现会计程序化，降低价值判断标准所作出努力的一部分。从四项基本假设来看，会计主体假设确定了企业主体是唯一的会计主体判断标准，从而解决了企业和业主不分的问题；持续经营假设确定了企业将继续经营下去的判断标准，从而解决了企业经营不确定的问题；会计分期假设确定了企业统一的会计报告期限判断标准，从而解决了多个会计分期单位引起的混乱问题（尽管有不同的会计期间，但以年度为会计期间的单位已经成为主流）；货币计量假设确定了企业在多种计量单位中选择货币作为计价标准，从而解决了在会计领域使用其他计量单位的问题。当然，权责发生制、实现原则和历史成本原则等的制定和应用都试图减少人为判断引起的混乱（尽管会计准则实际上并没有实现这一点，仍存在着矛盾）。

程序会计追求会计过程的公正，只要严格构建并遵循预置的会计程序就能达到会计公正的结果。会计程序是产生会计结果的过程，会计结果是会计程序产生的结果。会计程序公正是会计结果公正的起点，会计结果公正是会计程序公正的产物。因此，只有实现了会计程序公正，才能尽量减少实际工作中会计标准的模糊性、可选择性以及主观人为的不确定性给财务报告结果可能带来的不同影响，从而增强会计工作的客观性和会计信息的可比性。不可否认，追求会计程序公正，在会计法规、会计准则、会计制度的制定、颁布和实施过程中已经有所体现。

2.价值中立。价值中立是德国社会学家韦伯首先提出的一个概念。韦伯认为，价值中立不可能使社会科学研究完全将价值排斥在外，但他相信在研究过程中，经验事实与价值判断是可以区分的，即价值中立不仅是必要的，也是可能的。会计作为货币价值评价系统的主要功能是，按照一定的评价标准把握价值客体对价值主体的意义，即就价值客体对于价值主体是否有价值以及价值大小进行评价。这里需要指出的是，货币价值评价系统中的评价者不一定是价值主体本身，该评价者所判定的也不一定是价值客体对自己是否有价值，即评价者是价值关系中的第三者，应当代表价值主体来判断价值客体对于价值主体的价值及其大小。例如，目前实施的由财政部等四部委联合印发的《国有资本金绩效评价规则》就隐含着货币价值评价系统提供的信息及结果是公正、客观的这样一个预设，即货币价值评价系统提供的评价信息是公正、真实和客观的。可见，价值中立是会计公正的核心，作为货币价值评价系统的会计必须遵循价值中立原则。

3.积极地不作为。从历次政府机构改革中都不难看出，政府将从万能政府转向有限政府。同理，由于人的认识能力的局限性，万能的会计也是不存在的。所以说，与其披露不正确甚至错误的信息，还不如不披露信息。目前，会计还无法对会计主体的经营活动做到真实把握和反映，对有些会计事项特别是会计新领域内的会计事项，如常勋先生指出的会计所面临的四大难题（金融工具会计、企业合并和合并财务报表、外币交易和外币报表的折算、物价变动与财务报告），以及环境会计、人力资源会计、公允价值会计、社会责任会计等，现行会计理论和方法还无力解释或解释不清楚。因此对这些不确定或难以确定的问题，在会计实践中应当积极地不作为，即除非必要，尽可能地少确认、少计量、少记录、少报告，甚至不确认、不计量、不记录、不报告。因为就作为货币价值评价系统的会计而言，对企业整体价值的评价要比对企业单项资产的评价（尽管是精确的评价）更有意义。

程序研究论文第3篇

何谓统计行政行为？简言之，就是统计行政机关在法定职权范围内，依照法定程序所作出的影响到相对人权益的行为。具体化地说统计行政行为包括统计调查项目审批行为、统计调查行为、统计资料公布行为、统计确认行为（包括统计资料的认定、统计行政登记等）、统计行政许可行为（包括发放统计上岗资格证等）、统计行政处罚行为，等等。一般而言，政府统计行政机关业务处室所涉及到的行为只要与相对人发生关系的，都是统计行政行为，都要受统计法的调整和规范，都要依法行政，而不仅仅是统计行政处罚行为。只要统计行政行为不当，影响到相对人的合法权益，作出该项统计行政行为的统计行政机关就有可能当被告。譬如讲，统计局向某基层单位布置了一张调查表，这就是统计行政行为，基层单位认为这项调查侵犯了其合法权益，既可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，如果向法院提起行政诉讼，那么，统计局就是被告，就有出示作出这项调查的依据和具体审批程序等证据的义务。没有合法、合理的依据，法院可以判决撤销这项统计行政行为。如果因为调查给基层单位造成损害（人力、物力等），作出这项调查决定的统计行政主管部门还要作为赔偿义务机关进行国家赔偿，并对有关责任人员进行追偿。

为何要强调统计行政程序的建设

在作出具体统计行政行为时，强调统计行政程序，有利于减少行政行为的随意性，克服撊酥螖的现象，保护相对人的合法权益。

在统计行政法律关系中，统计行政机关作为统计行政主体，处于领导的地位，而相对人（统计调查对象等）则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量，增加一定的人力、物力、财力的开支，特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难，而这些数字汇总上来后，领导也不见得就是很需要，甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此，这种在统计工作中的撊酥螖现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证，确定有无必要进行专门调查，若确有必要进行调查，还要对调查表进行审查，弄清指标的设置有无必要，指标设置是否科学，调查时间是否合理，调查经费有无保障，等等。在此基础上由有关领导进行签发，在统计调查前还要进行公告等。

在作出具体行政行为时，强调统计行政程序，有利于增强统计行政行为的合法性、科学性，提高统计工作的质量。

在日常的统计行政管理工作中，统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定，这些都是必须要认真贯彻执行的，不履行这些程序上的义务，也就是违法。从另一方面来讲，讲究一定的程序，可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中，必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节，有的还要进行必要的听证环节，重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板，经过这样的层层把关，统计行政行为的质量，也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上，过去不经过论证，给基层单位的上报期限规定得太紧，以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字，这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见，也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧，基层就采取统计加估计的办法来报数，不仅影响了统计数字的质量，更重要的是弱化了统计法制观念，为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说，统计数字上的不实事求是的现象，与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。

在作出具体统计行政行为中，强调统计行政程序，有利于加强统计执法，明确统计行政关系主体的权利与义务。

从统计行政管理领域上来讲，在统计行政权（公权力）与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡，我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外，在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备，给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中，作为一个统计行政行为，首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知，明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁（受表单位），等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次，开展年定报的通知和有关的统计指标解释，要采取适当的形式送达到统计调查对象手中，并留有送达的依据，如采取开年定会的形式进行工作布置的，则必须留存会议签到单，以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序，便于明确统计法律责任，有利于统计执法工作的有效开展。

对统计行政程序的探讨

统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示，这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。

统计行政行为意思的形成程序

我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点：

贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中，要吃透上级的文件精神，在满足上级要求的同时，结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件，并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后，由分管局长签发即可。

创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思，即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。

首先，开展这项统计行政行为要合法、合理，不能违反法律。这是一个基本的前提条件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（听证、召开座谈会、书面征求意见）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壮づ陌澹、撉等基本过程。

申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据（法律依据）和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。

讨论。这里的讨论指对立项需求（申请）

的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性（辅）的机构（组织）来实施。这个机构（组织）要吸收相关的专家或有关方面代表（最好包括人大代表、政协委员）组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求（申请）的必要性、可行性的论证科学性等内容，然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选，形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中，要注意听证与召开座谈会的区别。首先，听证是一个法律概念，它是靠众多法律原则支持的一种程序，具有严格的法律规则和意义，它不是泛泛的道德要求，也不是简单的工作作风，而是一种具有法律意义的工作规则，一旦违反这些原则和规则，将影响某项决策或行政决定的效力。其次，听证的核心在于撎龜和撝两方面。所谓撎龜就是撎，如果只听摬蝗，或撎龜而不撊，则起不到撎的作用。所谓撝是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上，允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之，决策部门不能偏听偏信，必须兼听各方意见，而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上，特别是建立在有力证据基础上的意见。

办公会研究或首长拍板

对于重大的一般要经过办公会集体讨论，按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票，即要么反对，要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中，这虽是集体决定，若出了问题，凡投赞成票的，要承担责任，投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制，凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员，要受到相应的处分，承担相应的责任。那么，认定行政行为对与错的标准是什么呢？我认为从根本上来讲要坚持撊鲇欣跀的标准，具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。

对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后，依据领导分工由行政首长拍板决定。

上述贯彻性意思和创设性意思是相对的，有些创设性意思经过决定后，对于具体的部门（如专业处）来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思，为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。

而他人创设性意思，即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作，向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况，向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思，若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查，就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。

统计行政行为的签发和公告的程序

统计行为一经确定下来，要经行政首长的签发，以文件的形式下发，使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时，可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的撘欢ǚ段要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查，可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。

统计行政程序实施中的在关问题

程序与效力的问题

行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点，讲究一定的程序就必然要经历一定的过程，需要耗费一定的时间，而行政效力总是与一定的时间联系在一起的，这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾，在作为具体统计行政行为时，有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为，要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用，但作为行政首长的签发是必经的程序，不可忽略。

对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策，在一定条件下也可适用简易程序，但必须是十分慎重，且不宜多搞。

统计行政程序必须公示。

为对统计行政机关进行监督，各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则，使统计行政管理相对人进行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相对人的合法权益得不到维护。实践证明，公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。

经过法定审批程序的统计行政行为的客体要有法定的标志。

程序研究论文第4篇

党的十五大提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，已经成为各级司法机关一项重大的政治任务。随着人们的法治观念的日益增强，要求司法公正的呼声日渐高涨，人们在追求实体权利公正的同时，也表达出程序公正的强烈愿望。

法制进入现代社会，程序法的意义已不仅仅限于保障实体法的正确实施，其本身已经有了自己独立的价值，即体现民主、公正和法治。正因为如此，西方一位法学家认为：“正是程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。”（注：转引自《程序法论》，中国政法大学教务处印，第1页。）实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。随着社会的发展和法制的进步，程序法的是否完善已经成为衡量一个国家法制化水平的重要标志。马克思说过：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”（注：《马克思恩格斯全集》，第一卷第178页。）就司法实践而言，一方面是程序对实体裁判的影响越来越大，如果人们不能在公平合理的规则下充分行使自己的诉讼权利，承担诉讼义务，参与诉讼活动，就不可能实现实体权利上的平等，人们为了维护自己的实体权利，对程序上的权利要求越来越高；另一方面，争取程序上的平等权利，作为一种独立的价值追求的倾向已经越来越明显，当事人对案件的实体处理没有争议，但对自己程序上的诉讼权利得不到切实、平等的保障而上诉、申诉，讨个说法的已非少见。

为此，程序公正就自然而然地成为摆在司法机关面前的命题。而要公正执法，首要的前提是要有法可依。有了完备的法律，执法才有准绳，办事才有依据，才能准确、及时地惩罚犯罪，保护人权，使社会生活的各个方面能够有序地进行。具体到刑事诉讼，该由谁去揭露犯罪，证实犯罪和认定犯罪，怎样去揭露、证实和认定犯罪以及如何惩罚罪犯等，都应该有一套严密的程序规定。同时，在这个程序中，除了考虑其他因素以外，还应当注意以下几方面的情况：

1.既要惩罚罪犯，也要保障人权

刑事诉讼的法律性质决定了它只能追求程序正义；“而程序正义则是一种‘过程价值’，它主要体现在程序的运作过程中，是评价程序本身正当性的价值标准。”（注：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版第54页。）既然追求的是程序正义，那么，所设计出的程序就必须使之在运作过程中能够一视同仁，不能因人而异。既要通过它能够坚决地惩罚犯罪，同时也能够通过它保障无辜的人不受刑事追究，即使是犯罪分子的合法权益也能够得到充分的保障。

刑事诉讼中的人权保障与惩罚犯罪有密切的关系，从总体上说，惩罚犯罪就是为了保障人权，而保障人权也是为了正确惩罚犯罪，两者的目的是一致的。但在某些场合存在着矛盾。为了惩罚犯罪就有可能不顾及保障人权；要保障人权也有可能要放弃惩罚犯罪，两者有时无法兼顾。

犯罪是一种对国家和社会危害最大的违法行为，它侵犯公民的人身权利、财产权利和其他权利，危害国家安全、社会公共安全，破坏社会主义社会秩序，严重损害国家和人民的根本利益和眼前利益。如果有罪不究，有罪不罚，任凭罪犯猖狂、祸国殃民，必将导致民无宁日，国无安康，社会主义经济建设不可能顺利进行。因此，从重从快打击各类刑事犯罪活动，严惩严重危害社会治安的犯罪分子是十分必要的。特别是犯下累累罪行的犯罪分子，更应狠狠打击。对犯有数罪的犯罪分子从重处罚，既可以对其严重危害社会的行为予以严重谴责，体现刑罚报应的意蕴，同时又可以遏制犯罪分子本人再次犯罪的可能性与社会上其他不稳定分子的犯罪可能性，从而达到刑罚的功利目的。一般而言，一人犯数罪，说明其主观恶性较大，所犯罪行的社会危害性也相对严重，比较难以改造，因而需要对其科以较重的刑罚，突出“加重”的成份，以显示国家对其予以法律谴责的严重程序，正如意大利著名刑法学家贝卡利亚提出的那样：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第65页。）但是，又不能毫无限制地加重，失之于严酷，偏离罪刑相适应的轨道，在强调打击犯罪的同时，还必须认真考虑如何加强对公民权利的保障问题，因为一个被怀疑、被指控为犯有某种罪行的人，并不等于就是罪犯，司法实践中被无辜错铺、错判者就不是罪犯，他们的合法权利应该依法得到保障。即使对犯罪分子，也应该适当量刑，尽可能做到罪刑相适应，其合法权益也应当依法给予保障。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，任其发展下去，“犯罪的耻辱就会变成法律的耻辱。”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷第148页。）因为罪刑不相称，轻罪重罚，人们对犯罪的痛恨就会转变为对法律的仇视，这不但对罪犯的改造不利，同时也对社会的稳定不利，这是一个民主、法治国家所不能容许的。但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展将随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。因此，必须通过对犯罪分子的及时惩处，保护公民的人身、财产、生命等合法权利，使其不受犯罪行为的侵犯，在打击犯罪的同时保障无罪的人不受刑事追究，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人在内的所有诉讼参与人的诉讼权利得到充分行使，保障有罪的人受到公正的惩罚，即做到程序合法、事实准确、定罪正确、量刑适当。

2.提高诉讼效率

从经济学的角度来讲，所谓效率即是投入与产出之比。刑事诉讼程序的运作必须具备一定的经济合理性。一项良好的刑事审判程序，除了关注程序公正、结果公正这些价值目标以外，还必须符合经济效益的要求。美国学者提出：“法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性，即获得最大效益为基础的。”（注：彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，公安大学出版社1989年出版，第19页。）刑事诉讼是国家惩罚犯罪、保障无辜的一种社会活动，在这一活动过程中，国家需要投入大量的司法资源，即必须付出高昂的诉讼成本，而每年国家能够实际投入的司法资源却很有限。因此，任何不必要的耗费都将直接或间接地影响其他案件的处理。因而，尽可能地减少诉讼成本，节省有限的司法资源，使其必要的耗费降到最低限度，同时最大限度地处理案件，提高诉讼效率，保障刑事诉讼的良性运转已成为当务之急。

3.及时作出判决

英国有句古老的格言：“迟来的正义为非正义。”刑事案件应当得到迅速及时的处理，否则，诉讼拖延、迟缓，只能使裁判结果的公正做出变得更加困难。因为有些证据随着时间的流逝其原本可能消失，证人的记忆也可能会淡化，这都将弱化证据的证明力，从而影响到公正裁判的做出。而且，即使裁判结果是公正的，诉讼拖延也会使被告人感到案件的处理不是充分公正的，感到其合法权益没有受到应有的足够的重视，受到了不公正的待遇。被告人在刑事诉讼处于被追究刑事责任的中心地位，裁判结果公正是其最基本的要求，而这个公正结果的及时做出也非常重要，特别是被告人无罪的裁判结果更是如此。

二、判决生效前遇到的新情况

1.立功

立功是犯罪分子实施的有益于社会的行为，因而在审判实践中，根据惩办与宽大相结合的原则，在判决宣告前，发现被告人有立功表现的，一般都能很好地贯彻“立功折罪，立大功受奖”的原则。现在的问题是，被告人在一审判决宣告前，没有立功表现，一审宣告后在二审期间才有立功表现；或者虽有立功表现，但在一审时未被发觉，直到一审宣判后才发觉，或者在二审期间才发觉。此时，程序上该如何处理？

2.漏罪

关于漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的方法。这种处罚方法是以下面两点为前提的：一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第524页。），刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。关于这一点，从最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中可以得到佐证。该批复明确，我国刑法第70条的“判决宣告以后”的立法本意实指“判决宣告并已发生法律效力以后。”现在我们所要讨论的漏罪是以下两种情况：

(1)一审法院判决宣告以后，上诉、抗诉期限内即发现被告人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，新发现的罪与原判决的罪有可能是不同种罪，也有可能是同种罪。例如被告人赵某某因入室盗窃被一审法院依法以盗窃罪判处有期徒刑8年，一审宣判的第二天，他人揭发被告人赵某某在此前还曾经入室盗取数额较大的现金后，发现女青年某乙正在熟睡，于是赵某某趁机了某乙。看守所公安机关初步审讯，被告人赵某某承认在一审法院宣判其盗窃罪前还犯有另外的盗窃行为和行为。显然，被告人赵某某在一审法院判决宣告以前还有盗窃罪和罪未经审判，新发现的盗窃罪与原判决的盗窃罪属同种罪，新发现的罪与判决的盗窃罪属异种罪。而此时的判决宣告尚未发生法律效力，因而不能适用我国《刑法》第70条的规定来实行数罪并罚，也就是说不宜另案处理。

(2)二审法院在审理期间，发现原审被告人在一审法院判决宣告以前还有其他没有判决罪的，新发现的罪与原判决的罪有可能是异种罪，也有可能是同种罪，例如被告人秦某某因抢劫他人现金被一审法院以抢劫罪依法判处有期徒刑10年，一审宣判后，被告人秦某某以量刑过重为由依法提出上诉。在二审法院审理期间，发现被告人秦某某在此前还曾于某日下午在本村对面的山坡上采用暴力手段与在此处割马草的妇女李某发生两性关系，之后脱下李某左手腕上的银手镯逃离现场。显然，被告人秦某某又犯有罪和抢劫罪并且未经审判，这两个罪都是在一审宣判前犯下的，且此时的判决宣告尚未发生法律效力。被告人秦某某脱走李某左手腕上的银手镯的行为与原判的抢劫他人现金行为同属抢劫罪，而被告人秦某某强行与李某某发生性关系的行为与原判的抢劫罪属异种罪。对于同种漏罪，依照《批复》的规定，由二审人民法院依照刑事诉讼法第136条（即新修订的189条—笔者注）第(3)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判且不实行数罪并罚。那么，对异种罪呢？如本案的罪，能否也撤销原判，发回重审？抑或是另案处理？

3.重新犯罪

与漏罪相似的情况，我国《刑法》第71条对重新犯罪的刑罚方法，同样是以原判决已发生法律效力为前提的。现在我们所要讨论的重新犯罪，是以下两种情况：

(1)一审法院判决宣告以后，在法定的上诉、抗诉期限内，被告人又犯罪的。例如，被告人邓某某因恋爱失败而故意毁损他人容貌被一审法院以故意伤害罪判处有期徒刑3年。宣判后，被告人邓某某回到监所，因心情不好而借故与他人争吵，继而发生打斗，结果把同监舍的犯罪嫌疑人打至重伤。显然，被告人邓某某在一审宣判后又重新犯罪，而且犯的是与原决一样的伤害罪。此时，原判决尚未发生法律效力，能否适用我国《刑法》第71条的规定进行定罪量刑呢？如果不能，那么在程序上又该怎么处理呢？

(2)在一审法院宣判后，二审法院审理期间，原审被告人又犯罪的。例如，被告人张某某因犯故意伤害罪，被一审法院依法从重判处有期徒刑八年。判决宣告后，被告人张某某以原量刑过重为由依法提出上诉。在二审审理期间，某天下午6时许，刘某因拐卖妇女嫌疑被公安机关依法刑事拘留，关进被告人张某某所在监舍。犯罪嫌疑人刘某进入监舍后，当即在监舍内的水池边脱下衣服并抖了抖，被同监舍的犯罪嫌疑人陈某某指责其不讲卫生，将衣服灰尘抖落到水池里，影响整个监舍的饮水，刘某就与陈某某发生争吵，并首先打了陈某某。这时，被告人张某某就以刘某不懂监规为由，纠集全监舍的在押人员“教教他”，于是刘某被活活打死。被告人张某某的故意伤害案未经二审审结，生效判决尚未做出，现在又与他人一起将刘某打死，此时，程序上该怎么处理呢？

三、对新情况的处置无程序法依据

忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。为确保案件的审判质量，保证实体法的正确实施，我国刑事诉讼法第10条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”通过二审程序，及时审查和纠正一审法院的未生效的错误裁判，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。为了防止案件经过二审程序后仍有错误，我国刑事诉讼法又设置了特殊程序，即死刑复核程序和审判监督程序。也就是说，撤销一审判决的救济渠道一是通过二审程序，二是通过特殊程序。由于死刑复核程序已经解决了撤销一审判处死刑案件的救济方法，因而对之研究已无必要，本文仅就二审程序和审判监督程序进行研究。那么，二审程序是如何运作的呢？转（一）二审程序

1.审判对象

依照我国刑事诉讼法第186条第一款的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”由此可知，二审法院审判的对象与一审程序有明显不同。第一审程序是审理公诉机关或自诉人所指控的犯罪事实和诉讼请求，其内容集中反映在书或自诉状之中；而第二审程序则是审理一审判决认定的事实和法律的适用，也就是审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，适用法律有无错误，处理是否适当，审判活动是否合法等，其内容集中反映在一审的判决书或者裁定书之中。

2.二审法院对上诉、抗诉案件的处理

根据刑事诉讼法的规定，第二审人民法院对上诉、抗诉案件进行审理后，应当分别情况作出如下处理：

(1)驳回上诉或者抗诉，维持原判。

原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，就裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。这种处理方式，是通过二审，对一审正确判决的支持。二审法院经过审理后，确认一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律条款定罪准确、量刑适当、审判程序合法的，就对一审判决的正确性予以肯定。

(2)直接改判。

根据《刑事诉讼法》第189条的规定，第二审人民法院可以直接改判的案件有两种情形：

①原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，对于这种案件，第二审人民法院应当在改判的判决中维持原判决对案件事实的正确认定，同时纠正原判决在适用法律条款定罪量刑方面的错误或失当之处。

②原判决事实不清或证据不足，可以在查清事实后改判。这类案件，不是必须直接改判，可以在查清事实后改判，也可以发回重审。

(3)撤销原判，发回重审。

第二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的案件是原判决事实不清或者证据不足的案件。

3.二审法院对一审违反程序行为的处理

根据《刑事诉讼法》第191条之规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的案件，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

①违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的；

②违反回避制度的；

③剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

④审判组织的组成不合法的；

⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

纵观整个二审程序，在二审法院审理期间，假如发现原审被告人在一审宣判前有立功表现或者在一审宣判后判决生效前有立功表现或者在二审法院审理期间有立功表现，程序上该如何处理，没有规定；又假如发现被告人在一审宣判前还有其他罪没有判决，程序上该如何处理，也没有规定；再假如发现被告人在一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪，程序上又该如何处理，同样没有规定。

（二）审判监督程序

审判监督程序又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。根据《刑事诉讼法》第205条的规定，在我国，有权提起审判监督程序的主体只限于人民法院和人民检察院。其中，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。审判委员会讨论后，认为原判决、裁定确有错误时，应当作出另行组成合议庭再审的决定。经过再审之后，依法作出新的判决的，那么原判决就不再执行。也就是说，各级法院不论是一审法院还是二审法院都可以依法通过再审程序，撤销本院的原判决而作出新的判决。但这是有前提条件的，首先原判决、裁定必须是已经发生法律效力的判决、裁定；其次，该判决、裁定在认定事实上确有错误，或者在适用法律上确有错误。否则，不能提起审判监督程序。

现在的问题，一是一审宣判后在法定的上诉、抗诉期限内，发现被告人在一审宣判前就有立功表现或者还有其他罪没有判决；二是一审宣判后，被告人在法定的上诉、抗诉期限内有立功表现或者重新犯罪；三是在二审期间，原审被告人有立功表现或者重新犯罪或者发现其在一审宣判前还犯有其他未经判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪。以上三方面的情况均发生在原判决生效之前，同时也不牵涉到原判决在认定事实上或者适用法律上有否错误的问题，这显然不能启动审判监督程序。那么，对新发现的问题，程序上该如何处理呢？现行的刑事诉讼法同样未有规定。

由于现实生活中这样的案件的发生符合自然的逻辑规律，其本身具有客观实在性，而目前的程序立法又无相关规定，司法解释也没有涵盖，因而很有研究之必要。

四、立法设想

1.新设程序的比较研究

审判实践中遇到的立功、漏罪或者重新犯罪案件，程序上究竟该如何处理？有人主张另案处理，有人主张合并审理，有人主张撤销原判，重新审理，还有人主张借鉴民事诉讼的诉讼中止制度，对原案中止审理，待审理新案件完毕后，再将之与原案合并审理，做出新的判决。这些方案孰优孰劣？先让我们作个比较。

(1)立功

在二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现的。假如对被告人的立功情节另案处理，那么从侦查、到审判，势必需要一个过程，而原判决、裁定在法定期限内未上诉、抗诉，期限届满，判决就生效，接着就该执行。这就不能及时兑现“立功受奖”。当然，对于被判处死刑缓期二年执行以下刑罚的犯罪分子来说，问题还不是很严重，他们的立功情节，经过查证属实，将来还可以裁定予以减刑；而对于被判处死刑并立即执行的犯罪分子，以及因有重大立功表现，依法可以免除处罚或者应当免除处罚者，则意义非常重大。对原审被告人的立功情节另案处理，二审法院径行审理判处死刑的上诉案件，从此两案相脱节，假如是维持原判决，死刑复核程序就反映不出立功情节，判决、裁定生效，就涉及到立即执行的问题。死刑执行以后，另案处理的立功情节即使得以查证属实，对已被执行死刑者来说又有何意义呢？即使不是被判处死刑的案件，因另案处理，原判决生效后，原判决所判处的刑罚已经执行甚至已经执行完毕，后又因有重大立功表现依法可以免除刑罚甚至应当免除刑罚，这对已被执行刑罚者来说，又有何意义呢？假如中止审理，先由原审法院对被告人的立功情节进行审理，原审法院断然没有仅就立功情节单独做出裁判的理由，其必然将立功情节与原判案件进行综合考虑，做出新的判决。然而此时原审法院对原案已然宣判，案件已到了二审法院，原审法院对原案已无管辖权。因而这种方法根本无法操作。

假如由二审法院撤销原判，发回重审，那么，原审法院就可以将原案与立功情节合并审理，综合考虑做出新的判决。然而这样做耗时耗物，诉讼不经济。同样不可取。

另外，被告人的立功表现并不必然在二审法院审理期间才能被发现，在一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前即时被发现的也极有可能。一旦出现这种情况，又该怎么办呢？前文已经说过，另案处理，不利于及时体现立功情节，中止审理或合并审理都不可能，因为此时一审法院已然作出判决。那么，撤销原判重新审理，倒不失为一种较佳方案。可是由谁来撤销原判呢？

(2)漏罪或者重新犯罪

二审法院审理期间，发现被告人有漏罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪的，如果由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理。那么其所适用的必定是二审程序，所做出的判决或者裁定就是发生法律效力的终审判决、裁定，当事人对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定不服的，就不能提出上诉，人民检察院认为二审法院对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误，也不能提出引起上诉审程序的抗诉。如果发现该部分的判决、裁定确有错误，只能提起引起再审程序的抗诉。很显然，这就无形中剥夺了当事人的上诉权，也剥夺了人民检察院的抗诉权。这既不符合法律规定，也不利于保障当事人的诉讼权利，更不利于保障人权。同时，这种做法，实际上赋予了审判机关控诉职能和侦查职能，法官集审判权、权和侦查权于一身，既有权对案件进行审判，也有权对案件进行侦查和追诉。而现行刑事诉讼法恰恰规定审判机关没有侦查权，同时也没有权。自侦、自控、自审的做法，将导致职能混淆，权利滥用，也不利于保护人权，不利于保证办案质量。

假如另案处理，那么对漏罪或者新罪就要另案，另案审判，结果漏罪与新罪不管与原判决的罪是同种数罪还是导种数罪，都得单独做出判决，然后再与原判决实行数罪并罚。这样处理，对异种数罪者自然无话可说，但对同种数罪者而言，显然会加重其刑罚，这是不利于维护公民的合法权益的。违背《批复》关于判决生效前的同种漏罪不实行数罪并罚的明确规定。显然，另案审理是不妥当的。

假如二审法院对抗诉、上诉案件中止审理，待一审法院对漏罪或者新罪做出裁判后，再由二审法院将两案一并审理。这不失为一种方法。但是，假如一审法院对漏罪或新罪宣判后，在法定期限内，被告人不上诉，检察机关不抗诉，人民法院也断然不可能动员当事人上诉。那么，期限届满，漏罪或者新罪的裁判在一审已经发生法律效力，该部分没有启动二审程序，此时，二审法院又该如何将两案一并审理呢？另外，假如漏罪或者重新犯罪不属于上诉审法院的下级法院管辖，而是属于其他法院管辖，那么，一审法院对漏罪或者重新犯罪做出判决、裁定后，在法定期限内如果被告人对该部分判决、裁定不服而提出上诉，或者公诉机关认为一审法院对该部分判决、裁定在认定事实上或者在适用法律上确有错误而提出抗诉，都只能由漏罪或者重新犯罪的一审法院的上一级法院审理。例如，某甲因在北京市朝阳区入户抢劫，被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十五年。判决宣告后，某甲以量刑过重为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。在二审法院审理期间，发现某甲在此前在河北省廊坊市入室盗窃大量财物，数额巨大。此时，如果按照中止审理的方案，北京市二中院做出中止审理的决定，暂时中止对某甲抢劫上诉案的审理，先由某甲的漏罪管辖法院对其漏罪案进行审理，那么廊坊市某区法院对某甲盗窃罪做出判决后，某甲不服的，只能向廊坊市中级人民法院提出上诉。这样一来，北京二中院就无法对某甲的抢劫罪与盗窃罪合并审理并实行数罪并罚，只能由北京二中院和廊坊市中院分别就某甲的抢劫罪和盗窃罪做出各自的判决、裁定。其结果就有可能加重罪犯的刑罚。

然而，被告人的漏罪或者重新犯罪，并不必然在二审法院审理期间才能被发现，同样也有可能在一审宣判后上诉、抗诉期限届满之前就已经被发现。如果这样，一审法院能够撤销自己的判决、裁定吗？依照我国《刑事诉讼法》第189条第(3)项和第191条的规定，撤销原判、发回重审只有上级法院才能作出，并且第二审人民法院裁定撤销原判、发回重审的案件，只有两种情况：一是原判决事实不清或者证据不足的案件；二是第一审人民法院的审理活动有违反法律规定的诉讼程序的情形。而此时案件仍在一审法院，并且所发现的漏罪或者新罪，既不属于原判决事实不清或者证据不足，也不属于第一审人民法院的审理有违反程序法规定的情形，而是被告人还有漏罪或者重新犯罪。那么，在这种情况下，如何引起重审程序呢？

2.立法初步设想

综合上述情况，笔者不揣浅陋，提出以下初步设想，恳请方家予以斧正：

(1)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现，或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现，应当由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理，以便及时体现立功情节，切实维护当事人的合法权益。

(2)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前还有其他没有判决的罪，或者在一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，或者在二审法院审理期间重新犯罪，应当由二审法院裁定中止对上诉、抗诉案件的审理，然后将发现的漏罪或者新罪向有管辖权的检察机关通报，属于检察机关直接受理的案件由其自行侦察，其余的案件则由其交由公安机关侦察。又由于新发现的案件的犯罪嫌疑人与二审法院审理的案件的被告人同一，因而最后应该由检察机关将处理决定直接向二审法院通报。假如对新发现的案件，则由该二审法院裁定撤销原判，发回重新审判。因为是重审，原案与新案合并审理，异种数罪实行数罪并罚，同种数罪则不实行数罪并罚，只是从一重处而已。所做出的裁判是一审裁判，当事人不服的可以上诉，公诉机关不服的，可以提出抗诉。这样，既能正确地实行数罪并罚，维护公民的合法权益，又能够保障上诉权、抗诉权；假如公诉机关决定对新案不，则由该二审法院恢复对上诉、抗诉案件的审判。

(3)一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前，发现被告人在一审宣判前有立功表现的或者在上诉、抗诉期限内有立功表现的，同本院院长决定撤销原判，重新审理。经过重新审理，就可以将原判与立功情节合并审理，立功情节得以查证属实的，依法就可以从轻或者减轻处罚，甚至可以免除处罚，这就能够及时体现立功情节，让被判刑的犯罪分子切身体会到，惩办与宽大相结合原则的贯彻落实，从而鼓励其改恶向善，尽快改造成社会新人。同时也鼓励其他犯罪分子争取立功，将功补过。这对实现刑事诉讼目的是大有好处的。

(4)一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内，发现被告人在宣判前还有其他没有判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，应该由原审法院院长决定撤销原判，将漏罪或新罪的情况向主管的检查机关通报，检察机关依职权确定或自行侦察，或交由公安机关侦察，最后由检察机关将处理决定直接向该一审法院通报。假如对漏罪或者新罪的，则该一审法院将之与原案合并审理，并做出新的判决；假如不的，则该一审法院重新宣判原判决。

这里需要明确几个问题。

1.发现新案件后，因需要中止诉讼或合并审理，因而案件的审限应该从一审法院重新审理或者二审法院恢复诉讼时重新计算。

2.共同犯罪案件中，只有其中1人或数人有立功、漏罪或新罪的，从诉讼经济角度考虑，不应该因之而影响全案诉讼的顺利进行，可以将有立功、漏罪或新罪的被告人从原案中剔出，另案处理，其他被告人的诉讼活动照常进行，并在裁判文书中注明另案处理的情况。

程序研究论文第5篇

从辩证的角度考量行政程序，我们发现其既有正面效应也有负面效应。只有正当行政程序才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，才是真正保障公民权益的公正而民主的程序。在此基础上，本文重点探讨了正当行政程序的传统判断模式和整合分析模式。

【关键词】行政程序；正当行政程序；利益衡量；整合分析；最低限度公正

一、引言

自20世纪80年代末以来，在中国这一传统的“重实体、轻程序”的国度中逐渐形成了一股“程序热”的研究浪潮，学者纷纷著书立说，批判反思传统的程序观念，引进介绍现代西方的程序理念。这些从不同视角对行政程序及程序法进行的阐述，对于构设未来中国统一的行政程序法典、从整体上推进行政法治建设无疑是有益的。据笔者所知，行政法上尚无其他课题能同时得到这么多专家学者的关注。著述之多，令人切实感到行政程序的重要性。有些论者甚至提出了“法即程序”的观念，[1]从表面看其似乎很重视程序，但实质上却不无对程序的误解之处，不无对法治的实体与程序关系的误解之处。强调程序的重要性，无疑可以纠正我们传统的一些错误观念，但对于法治而言，它不是惟一的，人为地夸大程序的意义，既是对程序意义的误解，更可能因为“程序功能的超载”而导致人们对程序功能的失望，矫枉过正往往会弄巧成拙，所以有学者警告道：“仅依靠程序以达致正义，乃是现代自由主义的谬误。而正是这种谬误使希特勒那种全权性政权获得形式合法性具有了可能。”[2]于是起源于英美法的正当法律程序（dueprocessoflaw）由于其承载着一定的价值理念，使法律程序具有某些实质性的内容，而成为建构各种程序的基准与指南。“在我国的法治国家建设中，首先必须高度重视法律程序的建设和完善，但同时，这种法律程序的建设有表现具有实质性的内容，而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式正义，不具有实质内容、缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场，从而导致程序的夭折。”[3]因此，这就要求在辩证地处理好程序与实体关系的同时，关于行政程序本身我们也要辩证地对待。目前中国在有关行政程序价值的研究中，过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的研究，这种做法应予以纠正。行政程序不必然就是“正当行政程序”，只有正当行政程序“才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。”[4]据此，笔者以为当前学界、实践界主张要重视行政程序时的话语语义，其实不应是笼统地指一般的行政程序，而应是正当行政程序。本文所要解决的重点问题是如何判断行政程序的正当性。

二、正当行政程序的传统判断模式

究竟什么样的程序才算正当呢？在美国，这个问题被称为是正当法律程序所面临的三大课题之一，历来受到学界与实务界的广泛关注。“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。”[5]从历史的视角来看，人们构建的判定一项程序是否具有正当性的模式大体有五种：

第一种是绝对工具主义观。绝对工具主义判断一项程序的正当和优劣与否，是凭其是否和在多大程度上能够获取准确的事实，即“结果的有效性”。在思想史上，这一理念可以追溯到功利主义哲学的创始人杰罗米•边沁。边沁指出，“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”，“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”；“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”。[6]该模式认为法律程序作为用以确保实体法实施的工具，只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时才富有意义，才是正当的。换言之，只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中。边沁的思想对后来一些英美学者产生了很大的影响。如诺齐克认为，程序不是为了它本身的目的，确保它本身的内在价值而存在的，正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。弗里德曼也认为：“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程度或形式”，“程序仅仅是相对于一定目的的手段而已，实体法告诉我们程序的什么部分是最重要的。”[7]绝对工具主义观揭示了法律程序在确保实体法目标得以实现方面的工具性价值，为人们评价法律程序提供了一项重要的标准，但其将这种工具性价值强调得过了头，以致于无法对程序的正当性作出全面的认识。在人们构建行政程序的过程伊始，由于奉行绝对程序工具主义的理念，过分强调了程序的工具性，使得许多行政程序在运行中并没有能够体现公民的参与意识，并没有能够有效地防止行政权的滥用，并没有能够更好地保护行政相对人的合法权益。这种行政程序显然不具有人们所期望的内涵，因此不能称为是正当行政程序，而只能叫做一般行政程序，其中甚至有不少是不当的行政程序。[8]

第二种是相对工具主义观。该模式由R.德沃金提出，[9]基本上也坚持了程序工具主义的立场，但同时允许人们在追求工具性价值目标的同时兼顾一些独立的价值。这些非工具性目标主要有两个：一为无辜者免受定罪的权利；二为被告人获得公正审判的权利，应通过这种限制减少“道德错误”。德沃金认为，绝对工具主义理论过分强调了程序的工具性价值，以致于不否认正确的裁判结果可通过不公正的程序而形成，因此人们在追求工具主义目标时应该受到正义原则的限制。这一模式虽然对绝对工具主义观作了一定的修正，与绝对工具主义观相比在理论上有了很大的进步，不过遗憾的是论者们并没有进行深入地探讨。同时，由于该模式仍然强调结果的有效性，所以在实践操作上人们往往会为了结果的更好实现而废弃所谓的非工具性价值。

第三种是经济效益主义观。该模式是由以R.波斯纳为代表人物的西方经济分析法学派提出的。他们认为，法律程序必须有助于减少法律制度运作过程的成本，从而相应地使法律运作过程的经济效益最大化。法律程序的成本一般有两种，一种是通过程序获得错误结果而发生的成本，另一种是在程序的进行过程中直接投入的资源所产生的成本，法律程序的目的就在于最大限度地使程序的错误成本与直接成本之和最小化。[10]从本质上讲，这一观念仍属工具主义观，因为它坚持所谓“程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具”，只不过这里的“外在目标”是最大限度地提高经济效益或增加公共福利。经济分析法学家对法律程序进行了细致的经济分析，使得法律程序价值问题的研究开始从传统的定性分析走向定量分析。同时，这也使我们在评价和建构一项行政程序时应将经济效益作为一项基本的价值标准，如果没有正当的理由，行政机关不应不适当地增加经济资源的消耗，同时，在两个同样符合其他价值标准的行政程序中，应该选择其中消耗较少的一个。但这种模式的缺点也是显而易见的，人的生命、自由和人格尊严是不能用金钱来衡量和计算的，作为惟一的判断基准，显然缺失正当性。对此，波斯纳反驳道：“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[11]

第四种是程序本位主义观。该模式对法律程序做出了完全非工具主义的解释，认为评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。这一理论与德沃金的观点最大区别在于其强调程序独立的内在价值，这种价值能使个人保持一种道德主体的地位。程序本位主义观认为程序的价值不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，而在程序具有独立于实体的内在作用，所谓“结果无关紧要，意义在于过程之中”。程序本位主义观要求构建行政程序时必须关注程序的德性，它是使法律程序成为可能与人性相一致从而为人所尊重的所接受的那些品质。美国法学家罗伯特•萨默斯于1974年发表的论文《对法律程序的评价与改进：关于“程序价值”的陈辩》，首次提出了法律程序的独立价值标准问题，引起了学者们的强烈反响。另一位美国学者贝勒斯则通过对英美学者20余年来的有关研究成果的总结，从更广泛的角度进行理论思考，提出了系统的“程序正义”理论。[12]1981年，马修发表了题为《正当行政程序：对尊严理论的探求》的文章，[13]以美国联邦最高法院对行政案件中正当法律程序原则的解释为素材，对美国宪法上的“正当法律程序”原则赖以存在的基础作出了崭新的分析和论证。该理论从维护人的尊严的直觉意义出发，认为评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程序，尊严价值大体包括平等、可预测性、透明性、参与、隐私等方面，从而阐述了程序正义的核心内容，完成了萨默斯等人未完成的任务，赋予了程序内在价值以全新的意义，彻底地坚持和论证了程序正义的独立性。[14]程序本位主义观对正当行政程序的构建有着直接的影响，这一理论的核心内容是通过一系列的内在价值来影响行政程序，使之充分具备正当性。但令人遗憾的是，这一模式又将“重实体、轻程序”的错误做法推向了另一个极端，主张以“程序法中心论”取代“实体法中心论”。[15]这一理论的缺陷在于，它把程序与程序的结果完全混为一谈，认为公正的结果是正当程序的必须与逻辑延伸。事实上正当程序只是结果公正的必要条件，而不是充分条件。在程序本位主义理念指导下建构的行政程序，也不完全都是正当行政程序，有时也可能是一种繁文缛节、形式主义的行政程序，如向政府部门申请营业执照，向某一机构申请办理某种许可证等，这时人们往往要经受一系列的步骤和程式，其程序不仅繁琐复杂，而且费时耗力，有些甚至演变成专门限制、刁难行政相对人的手续。而有些行政程序则过于强调参与、合意与公开，使得在某些情况下（如紧急状况）行政效率大大降低，公共利益难以得到及时、有效的保护。这一点正如美国联邦第二巡回区的弗伦德列法官所说的：“假如欠缺基本的程序保障，那么公民就可能受到任意行政决定伤害的威胁；如果程序过于繁琐，那么它不仅不能达到公正结果的目的，而且将使有限的人力和物力资源转移到在官僚消耗的无用功上。”[16]

第五种是利益衡量模式。该模式是美国联邦最高法院于1976年在“马修诉埃尔德里奇”一案中发展出的一种新型的判断程序正当性的标准。[17]所谓利益衡量模式（interestbalanceanalysis），是一种三阶式的利益衡量方法，其中：

X=可能受到政府行为所影响的私人利益。

Y=利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益。

Z=政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。

针对具体的行政行为分析时，如果X+Y﹥Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y﹤Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。也就是说现行的程序已经够“正当”了。利益衡量的精髓是成本与利益分析，是一种奉行经济理性的决策模式，在此模式下，法律程序存在的正当性基础，就在于其正面的作用大于负面的作用。利益衡量模式的优点在于使正当法律程序这个模糊的概念变得明确且易于操作，由法院所列举的三要素可以发现，法院所关心的重点是以行政行为的正确性为前提下的相关利益衡量，其对正当程序所关心的重点是各方的利益，这说明了人们对程序要求的基本观念已经开始转变，判断者逐渐意识到了聚焦一种价值的谬误。不过这种意识与做法也仅仅浅尝辄止，程序本身的价值以及与程序相关的一些因素仍然未能得到考虑与规范，因此也受到学者们的反对。[18]反对者认为X、Y、Z如何量化是很件困难的事，利益范围周延性的问题更是令人难以信服，谁能肯定是否“只有”这三项利益应该被纳入考虑范围呢（而这恰恰是问题的重点）？进一步讲，这种功利性的利益衡量模式，往往使正当法律程序包含的受尊重的感觉、参与感以及行政程序的透明性等内在价值变得苍白无力，使得程序仅具有工具理性等等。

三、正当行政程序的整合判断模式

多数情况下，行政程序与正当行政程序并不完全一致。正当行政程序是行政程序的“当为”概念，是正当程序理念在行政程序中的应用。同时，实践也证明并非一切行政程序都是正当的，此中包含着价值判断的问题。但难点在于坚持什么样的判断基准，单一的还是综合的，简单罗列的还是整合分析？以上五种评判模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但它们都只是抓住了程序价值问题的某一方面，也因此都程度不同地有着绝对化和片面化的缺陷。事实上，作为一种法律制度，正当行政程序构建与评判的标准也应该是多样性、综合的，以一种价值来判断程序的正当性显然有失偏颇。因为人们对于程序的诉求不仅在于程序在实现某一实体功能时的有用性和有效性，而且在于程序本身的内在品质或者内在的善，从而最大限度地体现了形式公正，最大限度地体现人道和人格尊严；不仅在于程序具有形式正义，而且在于程序能够促进实体正义的实现；不仅在于程序能够体现公平正义，而且在于程序能够促进效率；不仅在于程序能够维护公共利益，而且在于程序能够最大限度地保障公民的基本权利。因此寻找一种新的判断模式已经刻不容缓。

众所周知，行政程序决不仅仅是行政主体单方的意思表示，更不是用来约束公民、组织的工具，而是要体现出民主、责任、参与、法治的诉求，因应于此，正当性判断的基准也应当是一种整体性的指标，这也恰恰与法哲学出现的一体化趋势相回应。[19]以多元化的标准来规范和整合行政程序，而不是只按照某种单一的标准进行判断，尽力克服程序固有的缺陷，无疑也是行政程序法治化的核心与重点。前述第二、三、四种模式虽然隐约体现了这一要求，但其视角仍然过于褊狭，仍然未能摆脱传统观念的束缚。面对不同模式的程序价值研究局面，实在需要从不同的视角和更高的层次进行理论的“整合”。所以，笔者认为真正的整合分析的模式才是正当行政程序的判断基准，据此构建的行政程序方可体现了现代法治的精神，不仅可以有效地实现行政目的，而且可以更好地保障行政相对人的合法权益。整合的内容至少应该包括以下四组参数：

（1）程序外在价值与内在价值的辩证统一。

（2）公平与效率的辩证统一。

（3）个人权利和公共利益的辩证统一。

（4）程序正义与实体正义的辩证统一。

所谓整合是指将行政程序视作一个整体，并结合具体情况，根据具体的时间、地点、条件进行分析选择，对此四组参数进行判断取舍。在整合分析的过程中，程序对于任何一种价值的放弃，都必须要有足够的、充分的正当理由予以说明，否则即为不当。以行政程序的内在价值与外在价值的辩证统一为例，当二者发生冲突，要牺牲其中一种价值时，必须判断行政程序的选择是否给予了合乎理性的、能够得到正当化的依据，“为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实陈述和适用法律的主张之中阐明其理由，舍此没有更有效的办法”。[20]其次，对于任何一种价值的选择，都必须使程序满足“最低限度的公正”，也就是说某些程序要素对于一个法律程序来说是最基本的、不可缺少的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都会感到程序是不公正和不可接受的。以公平与效率的辩证统一为例，虽然在紧急状况下行政效率是首要价值，但由于“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，所以对于紧急状态下的一些行政程序人们还是会自愿接受的。第三，整合分析一项行政程序的正当性，要看该程序对于任何价值的取舍是否满足了人们的合法预期。在行政程序中，相对于法定的行政程序而言，任意性的行政程序是非常多的，特别是当前在新公共管理运动的指导下，政府积极参与社会生活的方面，使得其许多的新型的行政运作方式已经突破了司法审查的范围，[21]此种情形下，合法保护相对人因为行政行为而产生的对预期的信赖便显得十分必要了。以个人权利和公共利益的辩证统一为例，正当的行政程序显然既要回应分散的个体的短期自我利益，又要支持较为模糊而经常被误用的“公共利益”。决不能借着公共利益的幌子，使个体的合法权益受到侵害。合法预期的保护既是一种程序性的保护，也是实体性的保护，旨在满足行政程序“法治”、“信赖保护”、“经济效率”等要素。[22]此外，整合分析一项行政程序的正当性，还要处理好程序与实体的关系，进而实现社会正义。晚近以来，随着形式理性的扩张，行政法也被单纯地视为了是程序性的法，[23]问题在于行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的实体目的、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对“意义在于过程之中”的程序本位主义，又要反对否认程序独立价值、视行政程序为行政机关实现行政目标的工具主义程序观，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一，体现社会正义。

美国联邦最高法院大法官富莱克弗特说：“正当程序，不同于某些法则，要非具有固定内涵，就不能不考虑时间、地点及情况等技术性概念……。正当程序非机械工具，亦非标尺，而是精细的调整过程，其间无可避免地将涉及宪法授权开发此过程的法官的判断。”[24]这段话说明了“正当程序”内涵变动不定、随个案而论断的本质。社会生活瞬息万变，社会对同一事物的评价会随着社会的发展而不断变化，人们对“正当程序”的涵义，在不同时期就会有不同的理解。为充分体现对权利的保障，以及实现行政法治，有必要对行政程序设置一些最低标准的公正，使其对程序保障和个案需要之间的关系予以调和，从而真正落实正当行政程序的理想。“这种要求之所以是最低的，是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的，它只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件。”[25]笔者认为，确立行政程序的最低限度公正，旨在提高正当行政程序的判断基准与水平，因此其也成为了整合分析模式的核心，有必要重点分析。目前学界对“最低限度”的认识也不是一致的，如盐野宏主张告知和听证、文书阅览、理由附记、处分基准的设定和公布为正当行政程序四原则。[26]而美国学者福斯则认为正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调取证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权。就正当行政程序的重要领域——听证而言，弗里德雷认为最起码有三个基本组成部分，即无私的判决、对审判行为及其原因的告知和提供给个人用以表达对政府行为不当的机会。[27]目前，美国行政法领域的通说认为，行政程序的正当性至少应符合三点要求：第一，合理的通知。所谓合理的通知，不仅指被处分人应受被处分事项的合理说明，同时还指被处分人应当在合理的时间内获得有关通知。这里的“合理”，应当按照事件的性质作出客观的认定。第二，被处分人有提出证据和作出陈述的机会。至于这个过程是否应当公开，则视具体的情形而定。第三，公正的审判机关。这三点已被美国联邦行政程序法所吸收。[28]英国国会委员会认为行政程序中的“自然正义”应包括：当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应附理由、决定书应附记救济途径等。[29]我国台湾学者认为正当行政程序就其意涵应包括公正作为义务、受告知权、听证权和说明理由义务等四项。[30]大陆有学者认为“正当程序最低限度要求并不等同于基本制度，它仅指其中任何正当程序必不可少的制度。这些制度仅指告知，听取相对方意见，说明理由。”[31]对于正当行政程序的最低限度，笔者认为有以下四项：公正是否作为义务；当事人是否受告知；是否给予当事人以表达意见的机会；是否履行了说明理由义务。最低限度的公正是整合分析模式中沟通程序各种价值的桥梁，由于它的存在，使得程序的内在价值具体而客观化，使得程序的外在价值具有“德性”而易于让人接受。

总之，由于行政程序具有动态性、开放性、历史性与发展渐进性等特点，所以需要我们以多元化的判断基准、多视角的分析维度去整合。整合分析模式无疑具备了这些优点，其不仅继续了正当行政程序传统判断模式的合理因素，又拓宽了观察、分析问题的视野；既兼顾了程序的各种价值，又设计了整合各种价值的方式方法。应该说是符合实际需要的，基本上可以实现程序外在价值与内在价值的辩证统一、公平与效率的辩证统一、个人权利和公共利益的辩证统一、程序正义与实体正义的辩证统一。

四、余论

应该说，改革开放以来，随着我国民主法制建设的推进，行政程序建设已经有了初步的发展，如行政处罚法中规定的听证制度，统一的行政程序法典也由专家草拟而成等等。但是客观地说，尽管我们逐渐在摆脱程序工具主义的影响，但法律程序的建设还远远不能令人满意。制定出的“行政程序”并未包含“正当行政程序”的基本构成要素，这使得人们在渐渐地失去对程序的信任，而这种信任也仅仅是刚刚建立起来的。所以此种情形必须要求我们区分行政程序和正当行政程序，区分行政程序的存在与行政程序的正当性，树立正当行政程序理念，构建正当行政程序，从而提升行政行为运行的合法有效度。这种诉求极大地促动了对正当行政程序判断模式的研究，因为一方面这样的判断标准可以提高行政程序立法的质量，使得法定程序隶属于正当行政程序的范畴，从而充分发挥行政程序的积极作用，尽量避免和消除行政程序的负面影响。另一方面，在法律并无程序规定或规定不明确、不具体、不合理的情况下，科学合理的判断基准无疑可以成为区分行政程序合法与违法的依据。在这里需要强调的是关于正当行政程序的判断主体问题。理论上对正当法律程序的判断主体是谁的争论有两种说法，一为立法决定论，一为司法决定论。[32]前者认为正当法律程序应由立法机关（包括拥有行政立法权的行政机关）通过具体的法律法规来决定；后者认为法院有权力也有义务去判断具体法律法规中所提供的程序是否因为未达到宪法正当法律程序所要求的水准而违宪。中国的法律制度以成文法为主，所以在立法中应加强对正当行政程序的研究与规制，力争使法定的程序都具有正当性。事实上，由于历史的原因，在法定程序的严格度和明确度方面，中国比许多西方国家都需要走得更超前一些。但由于社会的变迁，行政程序法显然不能解决公共行政领域所有层面上的正当程序问题，加之“正当”概念的不确定性，强调一部法律规制所有的行政行为便有显得有些勉强，因此司法机关参与构建正当行政程序亦是十分必要的。这方面，我们可以借鉴国外的做法，用行政判例的方式确立正当行政程序司法审查的基准，大胆实践正当行政程序的整合分析模式。

美国用宪法权威的方式确立了正当程序条款，推动了美国的发展。而现在，正当程序已成为宪法的一项基本原则广为世界各国所采纳。“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最普遍性的概念。”[33]正当行政程序要表达的理念就是对行政程序的重视，通过行政程序约束行政权力，保障相对人权利，实现社会公正。但是，这种尊重并不仅仅限于重视“按法定程序”行使权利，更为重要的是要通过“正当”的行政程序行使权利。程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题，在正当行政程序的语境下都应成为我们必须认真对待的内容，这也是我们在作出价值判断时所遵循的原则和基准。

【注释】

[1]参见肖凤城：《论“法即程序”》，载《行政法学研究》1997年第1期。杨建顺、刘连泰进行了反驳，见杨建顺、刘连泰：《试论程序法与实体法的关系——评“法即程序”之谬》，载《行政法学研究》1998年第1期。在该文中作者对程序法与实体法的关系进行了辩证地分析：“一般情况下，程序法的功能是辅的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法。前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者是由程序法的“内在价值”决定的。”此后，肖凤城又发表了再论、三论法即程序的文章。此次争论对于我们厘清程序法与实体法的关系是有帮助的。

[2]美国学者AllanKeith如是说。参见[英]哈耶克著：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第432页，注释33。

[3]应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第26-27页。

[4]杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，载《法学论坛》2002年第6期。

[5]叶俊荣：《美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨》，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零—一九九二》，“中央研究院欧美研究所”出版1995年版，第96页。另外两大问题是：其一，正当法律程序的审查基准问题，尤其是与平等原则的分合以及司法审查的界限问题。其二，正当法律程序所保障的标的或对象问题。参见汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第59-60页。

[6]JeremyBentham,ThePrinciplesofJudicialProcedure,in2worksofJeremyBentham,(J.Bowringed.1838-1843).转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第28页。

[7]转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第29页。

[8]SeeDanielHall,AdministrativeLaw:BureaucracyinaDemocracy,PrenticeHall,2001,pp.56-57.

[9]SeeR.Dworkin,AMatterofPrinciple,ClarendonPress,1985.

[10]SeeRichardA.Posner,AnEconomicApproachtoLegalProcedureandJudicialAdministration,JournalofLegalStudies2(1973),pp.399-400.

[11]（美）理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

[12]SeeMichaelD.Bayles,PrinciplesofLaw:ANormativeAnalysis,Dordrecht:D.ReidelPublishingCo.,1987;ProceduralJustice:AllocatingtoIndividuals,KluwerAcademicPublishers,1990.

[13]JerryL.Mashaw,AdministrativeDueProcess:theQuestforaDignitaryTheory,(1981)61BostonUni.LawReview.

[14]SeeJerryL.Mashaw,AdministrativeDueProcess:theQuestforaDignitaryTheory,(1981)61BostonUni.LawReview;DueProcessintheAdministrativeState,YaleUniversityPress,1985.

[15]参见（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第64页。

[16]张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第227页。

[17]Mathewsv.Eldridge,424U.S.319(1976),fromD.J.Galligan,DueProcessandFairProcedures:AStudyofAdministrativeProcedures,ClarendonPress,1996,pp.201-204.

[18]ErnestGellhorn&RonaldM.Levin,AdministrativeLawandProcess,WestPublishingCo.,1997,4thed.,pp.234-236.

[19]近来，法哲学理论开始出现了一体化的发展趋势，一些学者试图在吸收各家各派观点的基础上创建一种综合法理学理论。参见（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第197-

205页。

[20]庞德语，转引自应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第84页。

[21]PeterLeyland&TerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraints&NewHorizons,BlackstonePressLtd.,1997,p.2.

[22]SeeSorenJ.Schonberg,LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw,OxfordUniversityPress,2000.

[23]StephenG.Breyer&RichardB.Stewart,AdministrativeLawandRegulationPolicy,3rd,Little,BrownandCompany,1992,Prefacetothethirdedition.

[24]JointAnti-FascistRefugeeCommitteev.McGrath,341U.S.123(1951)(JusticeFelixFrankfurter)

[25]陈瑞华：《程序正义论》，载《中外法学》1997年第2期。

[26]参见（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第191-193页。

[27]H.Friendly,DueProcess-HowMuchIsEnough?ThePublicInterest,No.79,Spring,1985.

[28]参见史庆璞：《“正当法律程序”条款与美国刑事侦审制度》，载《辅仁法学》1995年第14期，第54页。

[29]转引自汤德宗著：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000年版，第11页。

[30]参见汤德宗著：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000年版，第9-28页。

[31]朱峰：《从刘燕文诉北大案看行政正当程序的评判标准》，载《政治与法律》2000年第5期。

程序研究论文第6篇

【论文摘要】研究行政程序法体例并达成共识，将有力地推动我国行政程序法的制定。在借鉴西方国家行政程序立法的典型体例，以及总结我国行政程序立法理论研究成果的基础上，本文结合湖南省行政程序地方立法实践，对我国行政程序法体例进行建构，以期对国家制定统一的行政程序法有所裨益。 【论文关键词】体例 权利模式 效率模式 综合模式 【英文摘要】To study the administrative procedure law style and reach an agreement will advanceadministrative procedure law legislation much. Basing on referencing typical styles of the western countries andsummarizing China’s theoretical research results，this paper， combining with local legislation practice ofHunan province，constructs China' s own administrative procedure law legislation with the hope of promoting aunified one of the state. 【英文关键词】Style Right Mode Efficiency Mode Comprehensive Mode 要对行政程序法体例进行准确界定，首先要对行政程序法进行准确的界定。对于何为行政程序法，学界达成了基本的一致。所谓行政程序法，是指规定行政机关和相对人在行政权力运行过程中各自的程序权利义务的法律规范的总称。但对于法的体例，则仁者见仁，作者见智。我们认为，法的体例是对法的内容和形式的设计结果，一般包括法的内部结构和外部结构。法的内部结构即法的内容的选择及其内在逻辑；法的外部结构，即法的外部表现形式，包括编、章、节、条、款、项、目等的排列组合。法的体例设计不仅是一个立法技术问题，还是一个思维方式和文化传统的问题。 一、现行行政程序法体例的典型模式 （一）《美国联邦行政程序法》体例—权利模式 美国联邦行政程序法于1946年6月11日公布施行，1966年9月6日编入美国法典第五编，列为第五章。其主要内容可分为行政立法、行政裁决、司法审查三部分。后经修正，加入《隐私法》及《阳光下的政府法》，使其具有信息自由的特色。我们可以把美国注重维权兼顾效率的模式称为“权利模式”，其以听证程序和公开程序为核心，设计行政程序内容。 1.《美国联邦行政程序法》体例的内容 《美国联邦行政程序法》的体例内容如下： 第一部分：定义 此部分只有1条，即《美国法典》第五编第551条，对行政程序法中的有关术语，包括机关、当事人、规章、规章制定、裁决令、裁判、许可证、核发许可证、制裁、救济、机关诉讼、机关行为、单方通告等概念加以界定，以求统一。 第二部分：信息自由 《美国法典》第五编第552条对行政法规、行政裁决的最终处理意见，以及对处分、档案和程序，对行政机关、个人、保存档案系统、统计档案、例行使用，对政府公开会议进行了详细的规定。此外，对免除公开的事项及违反规定的救济等均有明确规定。 第三部分：行政行为程序 此部分共有7条，即《美国法典》第五编第553条至 559条，规定了规章制定程序和行政裁决程序。 第四部分：司法审查 此部分为《美国法典》第五编第7章。规定了除法律排除司法审查及行政机关行为系依法基于行政自由裁量权外，均可申请司法审查。并对受审查的权利、司法审查程序的形式及管辖地、受审查的行为、审查中的救济和审查的范围进行了规定。 第五部分：行政法法官 此部分共5条，分别为《美国法典》第五编第3105条、第7521条、第5372条、第3344条和第1305条。规定行政法法官的任命、对行政法法官的处分、行政法法官薪金的领取等。 2.《美 国联邦行政程序法》体例的特点 《美国联邦行政程序法》的体例具有以下特点： (1)以行政公开为原则，以听证程序为核心，逐一规定了其适用范围、信息自由、隐私权、政府会议公开、听证、许可和制裁、司法审查和行政法法官。 (2）区分了抽象行政行为和具体行政行为。以裁决和规章制定的划分作为构建行政程序法体例的基础，分别对行政裁决程序和规章制定程序进行了规定。 (3）区分了一般行政程序和特殊行政程序。一方面设立专门的条文规定共同的程序和制度，如听证程序和案卷制度、证据制度；另一方面，分别设立条文详细规定裁决令、规章制定程序，然后以裁决令程序为基础另行规定行政许可和制裁的特殊程序。 (4)采用了开放式的立法体例。一方面，条文数目少，但内容和信息含量大，有的条文本身就是一部法律。如第552条就是信息自由法。另一方面，章的设立没有严格的逻辑性和顺序性，立法机关可以随时立法，为该法典增添新的法律条文。 （二）《德国联邦行政程序法》体例—效率模式 与美国不同，德国认为行政行为是其行政法学的核心范畴，行政法学者致力于构建完整的行政法体例。因此，德国在制定统一的行政程序法时，对行政程序的含义作了与美国不同的理解，将大量的行政实体法的内容规定在行政程序法中，从而使行政程序法实现了行政程序与行政法总则法典化的双重功能。我们可以把德国注重效率兼顾维权的模式称为“效率模式”，其以大量篇幅规定了行政行为的效力和行政合同等实体内容。 1.《德国联邦行政程序法》体例的内容 《德国联邦行政程序法》共分8章96条，其体例内容包括： 第一部分：适用范围、土地管辖、职务上协助 此部分规定了该法适用范围、管辖权和行政协助等内容。 第二部分：行政程序一般规定 此部分规定了行政程序基本原则、期间、期日、恢复原状和官方认证等内容。详细规定了当事人、人、协助人和应回避的人的条件和行政程序中调查、宣誓、听证等重要程序。 第三部分：行政处分 此部分规定了行政处分的形成和行政处分的确定力，是德国行政程序法中最有特色的一部分。 第四部分：公法契约 此部分规定了公法契约制度，并对和解契约、无效契约和解除契约等进行了详细的规定。 第五部分：特别程序 此部分对要式行政程序和确定规划程序进行了规定。 第六部分：法律救济程序 此部分规定不服行政程序的法律救济程序适用于行政法院法和施行法规。 第七部分：附则 此部分的内容包括：荣誉职务的工作、委员会以及结束规定。结束规定的内容包括国防事务不适用听证程序以及若干过渡条款。 2.《德国联邦行政程序法》体例的特点 《德国联邦行政程序法》的体例具有以下特点： (1)以一般行政程序和特殊行政程序的划分为主要线索，形成该法典的基本框架。 (2）重点强调了行政程序法的一般规定。德国联邦行政程序法没有对一般程序进行过程化的设计，而是在第1章至第3章规定了行政程序的共同事项，如原则、管辖、职务协助、参加人及其权利能力等。 (3）重点强调了规范具体行政行为。德国联邦行政程序法设专章对具体行政行为进行了规定，详细规定了行政处分无效的条件、不服行政处分的诉愿、违法行政处分的撤销、合法行政处分的废止等程序。 (4）重点强调了行政合同的作用。设立专门一章，详细规定行政合同的合法要件、效力、程序和法律救济等内容。 二、《湖南省行政程序规定》的体例 （一）《湖南省行政程序规定》体例的内容 《湖南省行政程序规定》是以行政行为为核心概念构筑其体例的，包括实施行政行为的主体、实施行政行为的程序、行政行为的表现形式、对行政行为的监督及责任追究等内容，与之相应，《湖南省行政程序规定》的体例内容为： 第一部分：总则 此部分规定了立法目的和依据、适用范围、一般原则。 第二部分：行政程序中的主 体 此部分规定了行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人。 第三部分：行政行为程序 此部分分五章，规定了行政决策程序、行政执法程序，以及特别行为程序和应急程序；对行政听证和行政公开分别设章进行了详细的规定。 第四部分：行政监督和责任追究 此部分分两章，规定了层级监督、专门监督等监督形式；规定了责令履行、确认无效、撤销、责令补正或者更正、确认违法等行政监督的处理方式；以及有关责任追究的内容。 第五部分：附则 此部分规定了期间、期限顺延、送达及实施日期。 （二）《湖南省行政程序规定》体例的特点 《湖南省行政程序规定》的制定，借鉴了西方各国行政程序立法的实践经验，运用了我国对行政程序立法的理论研究成果，总结了改革开放30年来我国依法行政的实践经验。该体例具有以下特点： 1．在突出“权利模式”的同时，兼顾了“效率模式”。《湖南省行政程序规定》体例设计既不属于美国的“权利模式”，也不属于德国的“效率模式”，而是两种模式的综合，即强调为公民提供基本程序保障的同时，也保证行政权力行使的统一化、标准化和简单化。在具体内容规定上，为保障相对人权利，规定了听证制度、公开制度、行政问责制度等。为保障行政机关合法、公正、高效行使行政职权，规定了行政管辖制度、行政协助制度、时效制度等。 2．在突出公开原则的同时，兼顾了公平原则和公正原则。将行政权力运行的依据、过程和结果向公众和当事人公开，是保障人民群众的知情权，增加行政的透明度，促进公众参与，加强对行政机关的监督和防止腐败的重要措施。《湖南省行政程序规定》在具体内容中始终贯穿了公开的原则。一是在总则中规定了公开原则；二是规定了公开的具体内容；三是规范了公开的方式，规定以政府公报和指定的网站为本级政府统一的政府信息平台；四是对政府信息查阅场所和设施进行了规范和要求。在追求行政公开的同时，《湖南省行政程序规定》也追求公平公正。一是在总则中规定了公平公正原则；二是专节规定了裁量权基准，对裁量权基准的定义、制定主体、效力和考量因素等进行了规定。 3．在突出规范执行权的同时，兼顾了规范决策权和监督权。《湖南省行政程序规定》将行政行为程序分为决策、执行和监督三个阶段，相应地对决策权、执行权和监督权进行了规范。在对决策权的规范上，规定了决策主体、一般原则、适用范围、具体程序、公开及听取意见程序等；在对监督权的规范上，规定了监督主体、层级监督、绩效管理、监督方式及行政机关违法行为的处理方式等，并规定了责任追究的相关内容。 4．在突出规范一般行政行为的同时，兼顾了规范特别行政行为。《湖南省行政程序规定》将行政行为分为四大类：行政决策、行政执法、特别行为和行政监督，并分别进行了规范。《湖南省行政程序规定》用很大的篇幅对行政决策行为、行政执法行为和行政监督行为进行了规范，共计80个条文，基本涵盖了行政机关经常实施的行政行为的程序。在对以上三种一般行政行为进行规范的同时，也对特别行为程序和应急程序进行了规范，包括行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急等行为程序，对行政行为进行了全面的规范。 5．在突出规范具体行政行为的同时，兼顾了规范抽象行政行为。《湖南省行政程序规定》对行政决策行为、行政执法行为、特别行为和应急行为程序等具体行政行为进行了详细的规范。同时单设一节规定了规范性文件制定程序。规定了规范性文件的定义、制定主体、规范性文件的限制、听取意见、合法性审查、集体讨论、申请审查，以及统一登记、统一编号、统一公布的“三统一”制度和时效制度等内容。其中“三统一”制度和时效制度有力地规范了“红头文件”。 6．在突出外部程序的同时，兼顾了内部程序。《湖南省行政程序规定》主要对与相对人权利义务直接相关的外部程序制度作出了规定，同时也对与相对人没有直接关系的涉及行政机关之间的内部程序进行了规定。因为虽然内部程序不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务会间接产生影响。在内部程序上，主要规定了管辖制度、行政决策的集体研究制度、重大行政执法决定的集体 讨论决定制度、行政执法的统一受理、统一送达制度、并联审批制度和健全内部工作程序、委托办理行政事务的程序等。 7．在突出程序法治化的同时，兼顾了实体法治化。《湖南省行政程序规定》对行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证制度和行政公开制度等程序性内容进行了规定，同时没有拘泥于“程序”二字字面上的限制，将急需以法律规定的实体内容进行了规定。如实体法的基本原则、行政机关的行政事务管辖、行政协助、部门联席会议、权限冲突的解决机制、行政行为的效力、行政合同、行政指导，以及有关行政监督的规定等。 8．在突出遵循我国一般立法体例的同时，兼顾了行政程序立法体例的特殊性。《湖南省行政程序规定》外部结构表现为十章，二十节，178条。包括总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究及附则共十章内容。其整体逻辑结构是以行政行为为主线索进行架构，在对每一类行政行为程序进行架构时，则以程序发展为主线索。同时为满足行政程序建设的需要，将应急程序单独规定一节；行政公开和行政听证分别设章进行规定。 三、我国学界对行政程序法体例的研究设计 目前，我国尚没有制定统一的行政程序法，但是行政法学专家对此进行了深入研究并提出了相应的行政程序法建议稿。如应松年教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）、马怀德教授主持起草的《行政程序法》（草案建议稿）和江必新教授主持起草的《重庆市行政程序暂行条例（试拟稿）》等。这些行政程序法建议稿在体例上具有以下共同点： 第一，内容的完整性。受大陆法系的影响，我国学者基本都主张行政程序法的制定，既要担负行政程序法典化的功能，还要担负行政法法典化的功能。在行政程序法内容选择上，主张既要规定适用于所有类型行政行为的程序规则，又要规定特定种类行政行为程序；既要包含程序规定，又要规定实体内容；既要规定与相对人直接相关的外部程序，又要规定与相对人没有直接关系的内部程序。 第二，分类的一致性。以行政行为成立时是单方还是多方意思表示为标准，划分为单方行政行为和多方行政行为；以单方行政行为是否针对特定对象和是否重复适用为标准，划分为制定规范性文件（包括行政立法或制定行政规范）和行政决定或行政处理；把多方行政行为又分为行政合同、行政指导等。 第三，线索的多样性。第一是以行政行为为主线索架构行政程序法；第二是以程序发展这个主线索，从开始、进行和完结等过程来架构行政程序法；第三是以主体为主线索架构行政程序法，包括行政主体和其他参与行政程序的主体；第四是以其他内容架构行政程序法，如行政法的实体内容、行政程序的期间、送达、费用等。但不同的学者侧重点有所不同。 从总体上看，我国学界在研究设计学术版的行政程序法体例过程中，在借鉴美国行政程序体例模式的同时，更偏向于借鉴德国行政程序体例模式。 四、我国行政程序法体例建构建议 我国行政程序法体例应当分为总则、分则和附则三个部分。总则是对全法具有统领性的内容，包括立法目的、立法根据、法的原则、法的基本制度、法的效力以及法的适用。分则是对总则内容的具体化，以具体规定一定的权利或职权、义务或职责为内容。附则是作为总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。具体包括名词术语的定义、法的生效时间以及关于解释权的规定。与此相应，我们建议我国行政程序法体例内容如下： 第一部分：总则 规定立法目的、立法根据、基本原则及其适用范围。 第二部分：行政程序主体 规定行政机关、法律、法规授权的组织和受委托行使行政权力的组织、行政相对人以及其他参与人。 第三部分：行政程序的一般规定 规定行政程序的开始、行政调查程序、行政决定程序、行政听证程序以及期间、送达与费用。 第四部分：行政行为程序 规定行政决策程序、行政执法程序以及特别行为程序。 第五部分：监督和救济程序 规定监督的方式、手段以及效力，行政程序主体违反行政程序的法律后果；行政相对人申请救济的途径和条件。 第六部分：附则 解释本法所涉及的名词术语 、法的生效时间以及关于解释权的规定。 注释： 王万华：《中国行政程序立法研究》，中国法制出版社2005年6月版，第1页。Wang Wanhua. On the Legislation of Administrative Procedure in China [ M ]．Beijing: China Legal Publishing House， 1(2005）．周旺生：《立法学》，法律出版社2009年8月第2版，第483-493页。Zhou Wangsheng. Legislation Science (2nd. Edition)[M]．Beijing: Law Press，483-493 (2009).

程序研究论文第7篇

关键词: 小额诉讼程序，简易程序 简易程序是法院审理相对简单的民事案件的专门程序，它不仅是民事诉讼发展到一定阶段的必然，也是20世纪60年代以来，西方各国乃至于整个世界民事诉讼制度改革中发展较为迅速的一种程序制度。其意义在于针对所适用的案件诉讼标的额小、争议不大的特点，简化诉讼程序，消除诉讼拖延，降低诉讼成本，加快案件审理的速度，由此不仅有益于促进民众对司法的接近和利用，也有益于法院迅速审结民事争议提高审判效率，从而使民事司法审判更加适应社会发展的需要。如今简易程序作为一种高效、快捷的民事纠纷解决机制以及医治诉讼效率低下现象的一剂“良方”，已成为世界各国逾越法系与国别的一种制度选择。面对激增的民事案件，有效地实施繁简分流，充分发挥简易程序的作用，是当前优化司法资源配置的重要途径。但是就我国而言，由于简易程序理论研究上的薄弱，现有的简易程序在司法实践中还存在着很大的局限性。怎样解决存在的问题?如何完善简易程序制度?本文试图从比较的角度研究中外简易程序的状况和发展趋势，以期对我国正在进行的民事简易程序制度改革有所裨益。 一、简易程序在我国的法律规定及其在司法实践中存在的弊病 我国民事诉讼法第十三章设5个条文对简易程序作了规定，1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（《以下简称意见》）又以8个条文对简易程序作了进一步的规定，1993年最高人民法院了《经济纠纷案件适用简易程序的若干规定》，该规定共有25个条文，1998年最高人民法院的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中亦有一条关于简易程序的规定。迄今为正，我国关于民事诉讼简易程序的法律条文共5条，关于民事诉讼简易程序的司法解释条文共34条。不能否认，关于简易程序的规定不少，简易程序在司法审判中也发挥了巨大的作用，但上述立法规定和司法解释在具体实施过程中亦暴露了不少问题，且越来越不能适应市场经济对诉讼程序的要求。因而有必要对我国民事简易程序制度进行检讨，分析其不合理之处。 简易程序适用范围的规定过于笼统。 根据民事诉讼法第一百四十二条的规定，适用简易程序的案件范围为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，但由于此规定作为适用简易程序案件的标准过于笼统和原则，使得“简易程序适用范围”成了一个界限模糊的问题，不同的法院、不同的法官可能对该标准产生各种不同的理解，从而导致简易程序适用的无序性和随意性。虽然最高人民法院的《意见》第168条对上述标准作出了相应的司法解释，即“事实清楚”是指当事人双方对争议事实的陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非;“权利义务关系明确”是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确;“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。但在司法实践中，这些标准几乎无法采用。因为这些实质性问题在法院立案之时是无法确定的，需要法院召集双方当事人陈述后才能够得出结论。例如许多地方法院在受理案件时，由于无法判断案件是否简易而一律安排适用简易程序审理，在审理过程中又发现案情复杂转而适用普通程序审理。这种做法显然不现实，它要求法院在决定是否适用简易程序审理案件之前，先开一次庭来审查判断案情是否符合适用该程序的标准，简易程序因此反而不简易，显然违背了该程序设立的价值初衷。 简易程序的适用标准不统一。 我国的级别管辖立法采取概括式的规定，划分级别管辖的标准是根据案件的性质、案件影响程度的大小所确定，而不是根据诉讼标的额。为了弥补这种根据的不足，最高人民法院又授权省、自治区、直辖市高级人民法院根据各地经济发展的不同状况，以诉讼标的额为标准，规定了各地省、市、区县法院受理第一审民事、经济案件的界限。这样一来，不同地区的基层法院所受理的第一审民事、经济案件的诉讼标的额就有了不同，经济发达地区的区县法院所受理的第一审案件的诉讼标的额高者会达到400万元，经济落后地区的区县法院所受理的第一审案件的诉讼标的额高者才50万元。由于适用简易程序的法院是基层人民法院及其派出法庭，因此不同地区的基层法院适用简易程序审理的案件的争议金额大小就产生了比较大的差距，造成简易程序适用标准不统一的局面。 现行立法将独任审判与简易程序等同起来的做法似乎欠妥。 适用简易程序审理案件采用独任制，这本身并无问题。问题在于， 我国将简易程序与独任制武断地联系起来了，从而认为在普通程序中没有采用独任制的余地，使得独任制与合议制的差别成为我国简易程序与普通程序的一个主要差别。独任制属于审判组织的一种形式，而简易程序本质上是一种诉讼程序，审判组织和诉讼程序完全是两个不同的概念。我国立法所确定的简易程序实际上是作为大陆法系国家通例的普通程序的简化形态。然而，将独任制与普通程序截然分开的做法，在我国算是特例。德国、意大利和日本等国家基层法院普遍适用独任制，但只有其中的小额钱债诉讼才适用简易程序，其余案件适用独任制普通程序。德国在90年代改革之后，中级法院的部分案件也可适用独任制普通程序。有学者指出，我国立法将独任制与简易程序相互对应，普通程序不能适用独任制，增加了司法资源与诉讼保障之间的紧张关系：一方面，当司法实践无法调集足够的法官组成合议庭时，扩大简易程序的适用范围就成为惟一的出路;另一方面，程序保障的需求又在不断挑战着简易程序的适用范围，因为如果独任法官的权利不受其他法官的监督，又没有来自普通程序规范和当事人主义诉讼模式的严格限制，那么大量案件的程序正当性就会处于一种空前的危境。 在简易程序立法中忽视了当事人的诉权。 根据我国民事诉讼法有关简易程序的规定，更多地考虑了法院审理案件的便利，而忽视了当事人的程序选择权。究其原因，不难发现这是以往长期指导我国民事诉讼立法和审判实践的“俩便”原则发挥作用的结果。随着我国民事诉讼法学理论研究的不断深入，程序主体性原则作为程序选择权的法学基础这一理论得到学术界广泛的认同，即程序正义的重要意义在于使那些受法庭裁判结果直接影响的人拥有独立的诉讼主体地位，能够积极参与到审判过程，并对裁判结果形成有效的影响和作用。为了保证这种参加权利的实现，一方面要求事实和证据应当在意思自治的原则下使双方在平等的基础上进行攻击和防御，以更加有效地发现真实。另一方面当事人自己有权决定诉讼进程的最关键之点。简易程序的选择权实际上来源于当事人有权选择按正当的普通程序审理的程序。基于程序主体性原则，当事人有权要求适用普通程序，在法庭上行使质证、辩论权以促使法庭在查明案件事实的基础上作出有利于自己的裁判。这种选择是一项权利而非义务，法官亦应尊重当事人的这种权利。 二、西方国家民事诉讼简易程序制度的比较研究 第二次世界大战以后，西方各国面对高昂的诉讼成本和日益增多的诉讼案件，不得不重新审视原有诉讼制度所存在的问题，最终简易程序因其与生俱来的快捷高效的特性成为这场改革的必然选择。以最具代表性的美、英、法、德、日等国为例，各国都不同程度地对简易程序这种程序制度进行了构建或完善，使之成为现代世界各国民事诉讼制度体系中必不可少的一种程序制度。与我国相比较，西方国家的简易程序制度的特色在于以下几个方面： 关于适用简易程序的范围问题。 即哪些种类的案件可以适用简易程序审理，以及以什么为标准来确定简易程序的适用范围。就目前世界各国有关简易程序适用范围的规定来看，绝大多数国家采用以一定的诉讼标的金额作为确定适用范围的标准。这一标准是相对于其他标准来说较为统一的标准，只不过各国根据不同国情在具体数额确定上有所不同而已。英国民事诉讼规则规定适用于快捷审理程序的案件时诉讼请求金额不超过5000英磅;在日本，简易程序适用的范围是诉讼标的额在90万日元以内的案件;美国加州规定适用于简易程序的案件以请求金额2000美元为限;法国小审法院采用简易程序审理的案件是3万元法郎以下的纠纷案件。此外，在以受案金额作为是否适用简易程序的主要标准的同时，很多国家还将案件所涉法律关系的性质和类型作为其确定是否适用简易程序的一个辅助标准。如德国，初级法院确定简易程序适用范围的标准除了一定的诉讼标的金额外，也包括案件所涉法律关系的性质。按照这一标准，德国初级法院采用简易程序审理的案件，除诉讼标的金额在3000马克以下的案件外，还包括租赁、亲子、婚姻、监护、遗产、登记、破产和解等性质的案件。而根据法国民事诉讼法典的规定，小审法院受理诉讼标的额在3万元法郎以下的案件，以及购物信用、房租给付和残障保护等案件。 建立小额诉讼程序制度。 小额诉讼程序也是现代世界各国民事诉讼制度改革中发展起来的一种程序制度，它是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件时适用的比普通程序更加简化的诉讼程序。在以往，因为法院解决纷争的程序颇为繁复 ，一般公民上法院主张权利，常常需要花费相当多的时间及精力，加上又不了解诉讼程序，到处吃闭门羹，使得公民视上法院为畏途，因此，除非万不得已，金额达相当数目，否则多半不愿利用法院诉讼程序解决问题，长此以往，除了公民权利无法保障外，也难免使公民对于法院失去信心。为了使财产权遭到侵害可以有效、快速获得救济，许多国家的民事诉讼法都设立了小额诉讼程序制度，使民众就日常生活中所发生标的金额或价额在一定数目以下之小额给付请求事件，能循更简便、迅速、经济的诉讼程序获得解决。 下面不妨来详细了解一下以美、英、日为代表的小额诉讼程序究竟是如何规定的。 美国的小额诉讼程序。美国各个州为了解决日常生活中产生的大量的小额纠纷，设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序。适用小额诉讼程序的民事案件限于诉讼标的额在一定金额之下的案件。这种诉讼程序非常简单，但它不是为普通公民所用的程序，而是更多地被商业或政府机构用来追索债务。这种小额诉讼程序不需要非常的诉讼技巧，程序特征简便，效率高，起诉状不要求正规的程式，不需要正规的诉答程序。这种诉讼程序没有证据开示阶段，没有陪审团陪审;法官可以一方面审理，一方面寻求调解。 英国的小额请求程序。英国早在1967年根据消费者协会的报告在郡法院设立了请求标的额不足3000英镑的案件的诉讼程序，1973年设立了专门的小额诉讼法庭，设立了小额案件审理程序，以一种花费低廉、手续简易的程序来处理3000英镑以下的小型消费争议和小型人身伤害案件。后来经过改造，将该程序的受案标的额提高到5000英镑。这种小额请求程序的特点有三：一是在听审程序中，不适用严格的证据规则;二是为了节省当事人的诉讼费用，支持当事人自己诉讼，对当事人聘用律师采取消极态度，对诉讼费用采用固定制;三是严格限制上诉，即严格上诉条件。 日本的小额诉讼程序。1998年实施的日本新民事诉讼法创设了比简易诉讼程序更为方便、省时、省事、经济的特别简易诉讼程序—小额诉讼程序制度。小额诉讼程序仅适用于诉讼标的额为30万日圆以下的小额金钱支付请求的诉讼。与通常诉讼程序相比，小额诉讼程序具有限制证据、禁止上诉、程序保障不充分的特点。如果当事人不了解这一点，就容易损害其程序权，因此日本的民事诉讼规则规定法院有义务向当事人说明这种程序的特点，以便当事人慎重选择适用此程序。 不同程度地赋予当事人对程序的选择权。 许多国家的民事诉讼法都赋予当事人合意选择适用简易程序的权利。德国民事诉讼法规定了管辖合意的许可（第38条），根据该条规定，当事人双方可以明示或默示选择本没有管辖权的第一审法院取得其案件的管辖权，即使争议金额超过了l万马克，也可选择地方法院而不是地区法院作为第一审法院，而地方法院审理案件通常适用简易程序。由此可见，该条规定实质上赋予了当事人一定范围内选择适用简易程序的权利。又如我国台湾地区有关民事诉讼的规定不仅赋予当事人明示合意选择简易程序的权利，而且作出推定合意的法律规定。即指不仅诉讼案件所涉标的金额不符合简易程序的适用标准，而且案件所涉法律关系也不属于适用简易程序的范围，且当事人亦无明示简易程序之合意。但是诉讼中法院直接适用了简易程序，对于这种适用当事人没有提出异议并予以抗辩，为保证诉讼之安定，不宜再回复改为通常诉讼程序，而由法官推定当事人之间已有适用简易程序之合意。 独任制并不局限于简易程序，普通程序也并非为合议制所垄断。 从上述各国审判组织的情况来看，英美法系国家审理普通案件的初审法院原则上实行的是独任制，大陆法系国家也在不断扩大独任制的适用范围。在德国和意大利，基层法院一律适用独任制，其中少数案件适用独任制简易程序，多数案件适用独任制普通程序;地区法院传统上一律适用合议制.而现在多数案件适用独任制普通程序。 三、重新构建和改革我国民事简易程序制度的若干设想 如前所述，我国现行民事简易程序制度存在某些不合理之处，亟待改革与完善。如何改革简易程序制度，使之发挥更大的功效，笔者认为，当务之急，应当重点解决以下问题。 明确简易程序的适用范围，确定更为科学合理的标准。 在这点上，笔者建议废除现行的实质性标准——事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，代之以比较容易判断的形式化标准，包括数额式标准、案型性标准，即以诉讼标的额为主要的确定标准，辅之以根 据所涉案件具体类型判断的方式。具体而言，首先，以诉讼标的额为标准，确定一定数额以下的案件强制适用简易程序。当然这一标准不应是全国划一的，而是应该遵循因地制宜的原则，考虑不同地区经济发展水平，照顾不同地区的差异，体现适当的灵活性，分别制定不同的标准，最后还须报最高人民法院批准。其次，非以诉讼标的额为标准的案件以案件类型为标准确定是否可以适用简易程序。如借贷、房屋租赁等类型的案件经实践证明并不复杂，完全可以适用简易程序，以免造成诉讼成本的浪费。从立法技术上来说，不妨采用列举式，明确规定一些较为简单的案件适用简易程序。或者采用排除式，列举某几类民事案件，因其性质，不论诉讼标的额大小，不应适用简易程序，而应当适用普通程序进行审理。“如代表人诉讼案件;以外国法或国际公约为准据法的涉外案件;起诉时被告下落不明的案件;发回重审或再审的案件;其他事实不明或法律关系复杂，人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。” 以诉讼标的额作为主要确定标准，还可能存在一个问题，即案情复杂与否与诉讼标的额并不必然成正比，当案情并不复杂但诉讼标的额较高时，适用普通程序是否造成了司法资源的浪费?笔者认为，这就涉及到简易程序配套改革的问题。如前所述，简易程序与独任制没有必然联系，而普通程序与独任制也并非水火不容，可以适当扩大独任制的适用范围，考虑在一审普通程序中推行独任审判制。 通过立法赋予当事人程序选择权。 越来越注重保护当事人的实体权利与诉讼权利，是当今世界法制发展的重要趋势之一，简易程序的改革也应顺应这一历史潮流。虽然简易程序是作为普通程序的简化程序，但其适用并不必然以牺牲公正为代价。如果一定要把各种简易程序都看作是对司法公正某种程度的牺牲，那么这种牺牲并不是当事人被迫的、单向的、非理性的或没有利益回报的牺牲，因而合理设计的简易程序并不必然以损害司法正当性为代价。一方面，多数国家规定当事人可以选择简易程序，从而放弃因适用普通程序而享受的更多程序保障，法国甚至规定大审法院管辖权因当事人的合意而扩张，这从不同角度表明，对于当事人而言，程序本身的复杂或简易并不意味着程序保障权是否满足，而只有当程序的繁简成为一种可选择、可处分的对象时，程序保障才真正成为其预设受益人的权利;而当程序成为当事人被动接受的制度设置时，复杂程序和简易程序同样都是强加于当事人的义务而非权利。另一方面，按照诉讼搏奕理论，一旦法院选择适用简易程序而非普通程序，就有可能导致与适用普通程序不同的诉讼利益和风险，然而如果简易程序以缓解法院压力而不以满足当事人的程序利益为出发点，当简易程序作为一种强制适用的程序而不考虑当事人意愿时，效率的价值就可能覆盖和损害简易程序应当具有的其他价值和功能。因此，有必要通过法律赋予当事人是否适用程序的选择权，且法官有义务引导当事人做出合理的选择。在这一点上，不妨参考国外立法的规定，对于不属于法定的简易程序适用范围的案件，经当事人双方达成书面协议，则可适用简易程序。 吸收借鉴国外先进经验，增设独立的小额诉讼程序。 小额诉讼程序究其实质是简易程序的再简化。它可分为广义和狭义两种，前者与一般简易程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。后者则是指有别于普通程序和简易程序、用来救济小额轻微权利的简易快捷的特别程序，目前在美、英、德、日、韩等国以及我国台湾、香港地区都有这类的小额诉讼程序。小额诉讼追求以不需要法律技巧的司法平民化为基础的诉讼效率，因为“小额裁判对于当事人而言永远是一种权利上的斗争，但由于其争执的经济利益不大，故而必须有一种低成本、简易化的程序，否则小额债权的诉求就失去了其经济上的合理性。”在民事司法制度解决纠纷、实现公正、维护秩序等多重目的中，小额诉讼比普通诉讼更注重解决纠纷的私人目的，这解释了小额诉讼日头化、亲自诉讼、非专业化、当庭宣判等特点和当事人程序选择权的价值基础。 我国目前的简易程序用以解决简单民事案件，其中也包含了小额、轻微案件，但由于小额诉讼程序的上述特征在我国简易程序中基本不具备，因此不能说我国的简易程序包含了小额诉讼程序或者说发挥着小额诉讼程序的功能。相反，正是由于我国的简易程序在现有框架内很难满足小额诉讼之特别要求，因而理论界呼吁，应在改革和完善简易程序的同时，在我国建立独立的小额诉讼程序。从国情出发，借鉴西方国家设立该制度的先进经验，我国在构建独立的小额诉讼程序制度时宜从以下几个方面来考虑：首先，适用范围是以一定数额的金钱作为小额 诉讼程序的案件，通常诉讼标的额小，案情简单。其次，程序较普通程序更为简便，力求低成本，高效率。这种简便体现为：法官可为非职业法官;起诉状、答辩状可以采用法院印制好的表格，甚至可以日头进行;可以在休息日甚至晚间开庭;不进行证据开示;甚至无须法庭纪录;判决不必说明理由;一般不需要律师;诉讼费用低廉。再次，法官运用职权主动介入。在审理过程中小额诉讼法官可以通过谈话的方式，让原、被告直接对话，并且一反普通程序中的消极态度，主动提问并提出和解方案，以迅速促进纠纷的解决。最后，赋予当事人对是否适用该程序的选择权。 注释: 傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期，第59页。 汤维建、向泰：“试论我国民事简易程序的改革与完善”，载北大法律信息网。 傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期，第58页。 范愉：“小额诉讼程序研究”，载《中国社会科学》2001年第3期，第142页。 潘剑锋、齐华英：“试论小额诉讼制度”，载《法学论坛》2001年第1期，第81页。

程序研究论文第8篇

引进的一项新制度，在促进行政机关依法行政、公平执法等方面具有重要作用，是行政程序法的核心内容。我国《行政处罚法》首次规定了该制度。本文借鉴国外相关

立法和实践，提出了健全我国行政听证制度的具体设想和建议。特别提出了行政听证必须遵循的四项基本原则，即公开原则、职能分离原则、事先告知原则、案卷排他性原则。论文结合国内外立法分析了每项原则的具体要求，并对健全我国行政听证程序提出了建议和设想。

关键词行政听证程序基本原则公开，职能分离事先告知

听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取

利害关系人的意见。广义上的听证包括立法、司法和行政听证三种形式。立法机关制定法律征求利害关系人意见的程序称为立法听证。司法听证事实

上就是法院审理案件的程序。本文研究的行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中，行政机关作出影响行政相对人权益决定前，有义务告知相对人决定的理由和获得听证人的权利，行政相对人有权就事实和适用法律表达意见、提供证据，行政机关有义务听取和接纳，通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。

行政听证程序是现代民主政治的产物，也是行政程序法的核心内容，近几十年来，受到世界许多国家的特别重视。凡是制定有行政程序法的国家都不同程序地采用了听证程序。在普通法国家，听证程序渊源于英国古老的“自然公正原则”。该原则是“英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时，要求它们公正行使权力的原则。”它是“支配行政机关活动的程序方面的规则”，也是“一个最低限度的公正原则”，它包括两个最基本的程序规则：（1）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利；（2）任何人或团体不能作为自己案件的法官。①前一个程序规则就是听证规则。在美国，听证不仅是普通法上的一个重要原则，而且也是宪法正当法律程序条款的要求。宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当法律程序的意义就是公正行使权力，行政机关作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。②美国1946年的《联邦行政程序法》明确规定了行政机关的听证义务。在大陆法国家，依法治国理论，特别是依法行政理论的完善，为这些国家的行政听证制度提供了法理基础。德国行政听证程序虽然没有宪法的直接依据，但被认为是法治国家不成文法的重要原则。③1976年通过的德国《行政程序法》明确规定了听证程序。此外，奥地利1950年的《行政程序法》，西班牙1958年的《行政程序法》，韩国1987年的《行政程序法》，日本1993年的《行政程序法》，均规定了听证程序。

我国1996年公布的《行政处罚法》首次规定了听证程序，它是引进国外先进法律制度和经验的一次有益尝试，在我国民主法制史上具有重要意义。尽管我们能够从中国宪法精神中找到听证程序的法律基础，如宪法第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。但听证程序毕竟不同于一般的“走群众路线”、“倾听人民意见”的工作原则，它具有自身特殊规则和适用范围，能够发挥十分独特的作用。为了进一步了解听证程序的本质特征，全面认识听证程序的重要意义，本文结合国内外听证程序的基本理论与立法实践，对听证程序的基本原则加以分析和研究，以期有助于健全我国行政听证程序。

听证程序之所以不同于通常意义上的“听取意见”、“兼听则明”等工作方式，就在于它是由众多特别法律原则支持的一种程序。这些原则和制度既是听证程序的必然要求。也是决定听证区别于其他程序的根本准则。尽管各国对听证原则的认识和表述不尽相同，但具有共性的原则大致有以下几个：

一、公开原则

公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障。我国《行政处罚法》第42条规定：“除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”。听证的目的是听取对方当事人意见，怎样才能保证当事人的意见被充分如实听取呢？最重要的是在听证开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前为自己辩解，避免被调查人“处于黑暗之中”。④具体而言，公开原则要求听证程序公开进行，举行听证会之前应发出公告，告知利害关系人听证程序举行的时间、地点、案由等情况；允许群众、记者旁听，允许记者采访报道；在听证过程中，当事人有权在公开举行听证的地点进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方主张和证据；行政机关作出决定的事实根据必须公开并经当事人质证，不能以不为一方当事人所知悉的证据作为决定作出的事实根据；根据听证记录作出的行政决定的内容也必须公开。听证程序公开化不仅可以保证行政决定更加公正、全面、客观，而且有利于加强对行政机关的社会和舆论监督，提高公民的守法意识。正如英国弗兰克斯委员会在行政裁判所和公开调查的报告中所说的，为了做到裁判上的公平，一切裁判活动必须以三个原则为指导，即公开、公正和无偏私。在这三个原则中，公开原则列为第一位。⑤

当然，公开原则也不是听证程序的绝对要求。凡涉及国家机密，个人隐私的事项，可以不公开听证，这是很多国家的习惯做法，有些国家的法律甚至规定了听证不公开举行。例如，日本《行政程序法》规定，“听证一般应当不公开进行，但听证主持人认为公开听证也不会对社会公共利益或他人合法权益产生不利影响的，听证也可以公开进行。”⑥德国《行政程序法》也规定，“言词辩论采用不公开原则”，“在当事人不提出异议的前提下，听证主持人可以准许其他人员参加”。⑦当然，不公开听证毕竟是个别国家的做法，而且“少数不公开的听证是例外，那是为了保护有关的私人利益而存在”。例如，美国正式听证必须公开，对非正式听证程序，行政机关有较大的自由裁量权，不一定采取公开方式。通常行政机关对当事人提出的不公开听证的请求，是在考虑了个人利益和公共利益，并平衡各方面利益后，作出是否允许的决定。⑧

二、取能分离原则

职能分离原则是指在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决公平。⑨我国《行政处罚法》第42条第1款第4项规定了这一原则，即“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”。

职能分离原则来源于古老的自然公正原则。该原则主张“每个人不能作为自己

案件的法官“，它不仅适用于司法职务，也适用于行政职务。《英国行政法》一书对此作了较全面的介绍，”公民在其权利和合理的利益受到行政决定不利影响时，不仅有权为自己辩护，而且有权要求他的意见必须由一个没有偏见的行政官员决定。一个行政决定不能由和该

决定有利益牵连的人作出，这是自然公正原则对行政程序的要求“。”任何人不能就同一

事件同时作为追诉人和裁判官，因为这种情况也是作为自己案件的法官“。⑩

当然，行政机关不同于司法机构，它不是专门的裁决机构，鉴于行政机关处理的问题涉及较复杂的专业知识和技术，为了提高效率，避免增加财政开支，立法不可能要求行政机关内的追诉调查职能与听证裁决职能完全分开，由独立的机构行使。能够做到的只是内部职能分离，即在同一行政机关内部，执行调查追诉职能的人，不得主持听证和参加裁决。这也是很多国家听证程序的具体做法。各国立法之所以如此重视职能分离，是因为事先进行调查追诉的人如参与裁决，必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，而忽视当事人所提出证据

与反驳意见，甚至调查追诉人秘密调查没有经过当事人对质的证据，也可能作为裁决的基础，这对当事人来说是很不公平的。事先调查和追诉的人，对于案件的处理很难处于一种超然的客观心理状态，而这种心理状态是公正的听证和裁决所必须具备的条件。如果调查和追诉人员与主持听证的人员和裁决人员合一，即使主持听证和裁决的人没有偏见存在，也难以使当事人相信自己得到了公平的裁决。（11）

我国《行政处罚法》第42条的规定体现了职能分离原则，但此规定过于原则，因为“非本案调查人员”的范围十分广泛，既可以是负责案件调查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门的人员。《行政处罚法》公布

后，很多行政机关

在制定相关实施办法时，大多将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员，尽管如此，仍难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响。特别是在法制机构人员本身作案件调查人员时，更能以避免这种情况。为了保证职能分离原则的真正落实，必须确立听证主持人相对独立和公正超然的法律地位。美国这方面的经验可资借鉴。1946年前主持听证的人员只能行使机关授予的职权，无特殊地位，不能取得当事人的信任，1946年《联邦行政程序法》明确规定了听证审查官制度，1972年后改为行政法官。行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，行政法官不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制。1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门内设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派，可以在不同机关服务。

与听证公开原则一样，职能分工原则也不是绝对的。特别在行政机关的高层，职能融合仍是被允许的。（12）而且在某些特殊领域，职能分工仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，也不可能做到职能分离，应当允许相对融合。（13）

三、事先告知原则

行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点、以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政决定的适当性与合法性。不能及时得到通知，没有充分的准备时间，就意味着当事人没有机会取证和准备辩论，不知道听证涉及的主要问题，就无法做必要的听证准备，难以行使自卫抗辩的权利。所以，我国《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出“责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”；“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。

事先告知原则是听证制度的核心内容之一。很多国家的法律原则和程序法包含这项听证原则。根据英国自然公正原则，行政机关必须听取对方意见的原则包含三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）公民有了解行政机关论点和根据的权利；（3）公民有为自己辩护的权利。其中前两项内容就是有关事先告知原则的体现。日本《行政程序法》第15条规定，行政机关作出不利处分时应在事先留出相当期限，书面通知该不利处分的相对人。书面通知应当包括：（1）作出的不利处分的内容以及有关法令条款的依据；（2）构成不利处分原因的事实；（3）听证的日期和场所；（4）管辖听证事务的组织名称和所在地。此外，美国、德国的行政程序法也规定了较为详细的告知原则。该原则主要解决以下几个问题：

（一）告知的对象。行政机关举行听证前，应当将听证事项及时间地点告知相对人。相对人的范围，即告知的对象则在不同国家有不同界定。我国《行政处罚法》将其界定为“当事人”，即受处罚人，美国法律则界定为“利害关系之当事人”，即“因听证的结果，而权利义务直接受影响之当事人”。德国《行政程序法》则将其界定为“相对人或关系人”。由于听证的目的是听取利害相关人的意见，不仅限于受处罚人或当事人的意见，所以，听证告知的对象应当比当事人更广，包括相对人和其他利害相关人。

（二）告知的时间。听证前告知的目的是便于利害相关人出席听证会或准备陈述意见和辩论，所以在告知听证权利和听证时间内，应当给利害相关人预先留出一定的准备时间，即告知与听证之间的时间，不宜过短，否则会影响有关人员的准备，但也不宜太长，以避免耗费时间、精力。时间长短视当事人及关系人的住所远近及案情复杂性而定。（14）各国立法规定须“适时”（timely）

（美国联邦行政程序法第554条）或在听证之前“一定期间”内发出通知（日本行政程序法第15条）。我国行政处罚法规定为7日，至于其他行政行为的听证的告知时间目前尚无规定，须在行政程序法中加以明确。

（三）告知的内容。听证前告知的内容应当包括当事人要求举行听证的权利，听证的大致内容及涉及的重要事项以及听证时间、地点、听证机关等。我国《行政处罚法》对此未作详细规定，各地和各部门在有关听证的实施办法中对此进一步细化，增加了“当事人的姓名、名称、违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定”等。

（15）

（四）告知的方式。听证前的告知通常采用三种方式：一是书面直接送达，二邮寄告知，三是公告送达。我国《行政处罚法》未作规定，但各地及各部门实施行政处罚法的具体办法除规定上述三种送达方式外，还包括委托送达，口头告知（但要记入笔录）等。

四、案卷排他性原则

案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于已证据的权利。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立作出决定。我国《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。但没有规定听证笔录在决定中作为唯一依据，甚至对该笔录在处罚决定的作用也只字示提。各地各部门的听证实施办法对此作了一定补充。如《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定：“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据”。《劳动行政处罚听证程序规定》第16条规定：“劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据”。

目前争议的问题是：听证笔录在行政决定中的作用是什么？一种观点主张应全面借鉴吸收案卷排他性原则，特别是吸收其精髓，“行政机关认定的事实和理由应是当事人所知悉并经其辩论的；如果行政机关采用听证笔录以外的事实和证据，应当提供当事人知悉和辩论这些材料的机会”。（16）

也就是说，听证笔录应当作为行政决定的主要依据。

另一种观点认为，听证笔录只能作为行政决定的依据之一，因为听证之后补充的证据不能认为是无效的，仍应作为依据，当事人也可以不提交有关证据，因而无法做到听有证据都必须在听证中出示并经过质证后确认。特别是在当事人放弃听证的情况下，要求所有证据在听证会上质证，在法理上不成立，实践中也做不到。从我国目前听证制度的适用现状看，一方面，听证笔录的作用仍未被充分重视，行政机关作为程序的发动者和终结裁判者，在使用听证笔录方面仍享有较大的自由裁量权，而且未经听证的证据和事实仍然对行政决定起着相当重要的作用，这与听证程序本身中的案卷排他性原则要求还有一定差距；另一方面，听证笔录是行政程序的阶段性产物，行政决定的最终形成还有赖于行政首长的裁决，听证后采纳证据、认定事实仍不能避免，加之行政决定并不是最终决定，还要接受司法审查，所以为了达到听证程序本身所追求的目的，

我们同意将听证笔录作为行政决定主要依据的观点。

以上是听证程序的主要原则和制度，除此之外，还有回避原则、禁止单方面接触原则、案卷阅览原则、委托原则等。这些原则的重要性并不亚于前述的四项原则，只是由于它们多为行政程序的一般原则，且为人们更加熟悉等原因，在此不作详细论述。

①⑩王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年3月版，第152页，第153-154页。

②（美）杰罗姆。巴伦，托马斯。迪罗斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995的版，第102、108页。

③参见（台）行政院研究发展考查委员会编印：《各国行政程序法比较研究》，第168页。

④MargaretAllars，lntroductiontoAustralianAdministrative

law，Butterworths1990，at265.

⑤⑨（11）王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1993年版，第433页，第437页，第438页。

⑥⑦章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社，1997年版，第108页。

⑧杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社，1997年版，第225页。

（12）参见（美）伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第303页。

（13）参见美国1946年《联邦行政程序法》第554条。

（14）（16）刘勉义、蒋勇：《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社，1997年版，第47页。

程序研究论文第9篇

「关键词行政程序，行政程序法，参与，参与原则

一、参与原则的语义解析

（一）语义解析

葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定了参与原则，“公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门地区《行政程序法》第8条也作了相同的规定。但法律没有对其作出比较具体的概念性解释，因此，参与原则语义来源的考查和具体内涵的界定是我们首先要做的工作。

“参与”一词在政治学中被认为“是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。参与不同于参加，它包含主体的主动性的因素，而非作为一个客体消极被动地参加某一处理结果。常理言之，对参政权利实现的渴望是处于政治生活中人们最基本的诉求，而参与行政的权利则是参政权的自然延伸。

何谓行政参与？有的学者认为其基本内涵是：行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和制定行政计划时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，并赋予利害关系人以申请、修改或废除某项规章的权利。[1]实际上，行政程序中行政相对人的参与还应包括具体行政行为和行政救济等各方面，可以这么说，行政相对人在行政程序中的参与应是全方位的、多层级的。同时行政程序的参与理论也是逐步引自诉讼程序的参与原则而进一步完善的。在诉讼程序参与原则中[2]，诉讼当事人有权参加诉讼是一项基本诉讼权利，它是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。随着现代法律制度的发展该原则已向非诉讼领域扩大，目前已经扩大至立法、执法、行政及法律监督等法制的各个环节。

笔者认为行政程序法的参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人，除法律有特别规定外，应当有权参与行政权力的运作过程，并对行政决定的形成发挥有效作用的程序性原理依据。[3]

作为参与原则一般应具有以下的特征：一是程序性。参与原则是典型体现行政程序中权力运作的一种程序规则。行政机关和行政相对人及其他程序参与人共同在程序运作过程中扮演着不同的角色，行政相对人作为参与主体却始终占有主导地位。二是自主性。是行政相对人参与主体地位的重要体现，参与必须是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。参与是一种实际行动，而不是单纯的心理感应或欲望冲动，公民必须亲自通过身体活动参加到一种过程中，而不是只作为旁观者静观过程的进行而无所作为。三是有效性。它是参与原则的核心体现。参与具有明确的目的，即争取某种结果，或改变某种状态，使其按照自己喜好的标准得以形成，即以达到满足自己要求的结果为目的。因此有的学者认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。[4]四是互动性。参与过程是行政主体行使行政权与相对人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在协商、对话和甚至对峙、冲突，同时又通过协商与对话路径来解决利益冲突与对峙的，最后达成双方的让步或双赢的共识。五是有限性。尽管参与原则不仅适用于执法、立法等行政行为领域，而且在行政计划、行政指导和行政合同等领域也有一席之地。但“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[5]国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起，不能追求无限制的参与，否则会导致行政权运作的失衡，正常的行政秩序也难以为继。

参与原则作为一项法律原则，是一种以行政积极地位实现为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到认可参政权为基本权利或人权。”[6]这反映了人类对人权认识的历史发展基本过程。可以这么说，参政权是现代人权的灵魂，而参与行政的权利则是参政权灵魂的核心指标。在行政主体作出各项实体决定时，公民只有被尊重为行政法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己以人格权、物权等为代表的实质意义上基本人权。以参与为原则作为行政程序的基本原则，不仅内化了宪法精神，肯定并尊重公民的主体地位，彰显人性的尊严，而且从根本上树立起行政程序中保障人权的立法目标模式。[7]

（二）参与原则确定的依据

行政法主要是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，注重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。[8]也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。因此参与原则引入行政程序法是不仅是必要的，而且具有其生存的社会根由。它不仅是公民参与权利的体现，也是民主行政的基本要求，更是发展中的基本人权观念的落实。

同时“参与原则适用于各项制度”，[9]因而具有很强的现实可操作性。参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的，是由于内在规定性使其独立生成的。首先参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。

二、参与原则的演进、功能及其理论基础

（一）演进

笔者认为行政程序法参与原则演进路径是建立于程序正义理念基石之上，成就于行政管理观念的转轨与理念的日趋成熟时代背景之下，形成于现代行政程序理念的勃兴之际。

1、程序正义理念的指引

早在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍，这为现代公民参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政程序参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。正如“法律程序成为政治参与的一种替代形式。”[10]美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民，选举就是这样一种典型的程序。而在包括立法和法律适用在内的其他法律程序中，公民一般也应通过诸如提证、游说、建议等方式进行参与。[11]可以看出，从政治参与到法律程序的参与演进，始终以正义之神为价值指引的。不管是“自然正义”（NaturalJustice）原理还是“正当程序”（Dueprocess）理念，如今都逐步被行政法领域所接受。这种正义的落脚点也就在于让行政相对人介入行政权行使过程，建立以相对人参与行政为核心的程序法律制度。

2、理念的日趋成熟

参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。西方市民社会的自治观念为现代公民参与权力行使提供了理念的前提。尽管传统社会对政府的民主管理制度并不欠缺参与机制，但自20世纪以来，政党政治的发达强化，特别具有民主核心的议会对政府的控制效能急剧下降，反而出现被政府控制的趋势，许多国家普遍出现了议会大权失意和行政权的扩张，国家权力中心由议会转到政府。人们已经感受到传统的民主参与理论不足以控制行政权力，保护公民权利。于是现代的民主参与理论与实践试图通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱传统的民主制度困境方略，公民不仅可以通过选举议会参与，而且有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。民主的基本内容是通过法律规范控制权力，以保障人权，最终达到国家权力回归人民。世界之潮流，民主思想日益深入人心，作为权力的实质主体的公民无论是形式上还是实质上都应更多地参与国家的管理活动，直接表述自己的意愿。“如果公民有作为公民而积极行动的实际权利，也就是说，当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视作一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[12]

3、行政管理观念的转轨

带有极强的扩张性、公定性等特点的行政权的膨胀，“行政国”的出现，是现代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量来建立达到对行政权这只猛兽的制约机制。传统的对行政权的制约途径之模式就渊源于孟氏的三权分立学说，强调由立法权、司法权等权力对行政权的制约。以及目前我国实行的“议行合一”制度，对行政权的制约主要通过人民代表大会、法院和专门的行政检察机关来实现。这种行政权的监督制约模式与西方的权力制约权力模式一样都存在着明显的局限性。[14]随着20世纪后行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不能适应当代社会发展的基本要求，国家的权力中心由议会开始转移到了政府，政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而，从法律上保证公民积极地参与此行政过程，是公民保护自已合法权益，监督政府依法行政的重要手段。从而也为服务与合作的现代行政理念提供理论支撑。为此，澳门《行政程序法》第8条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”这种制约监督方式正是体现了现代行政法的权利制约权力观念模式。[15]

4、现代行政程序理念勃兴

现代行政程序[16]是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序，充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，追求程序正义基本理念，确定了相对人对程序的参与权。[17]而行政相对人对行政程序的参与，强调社会的普通老百姓对政府行为的直接参与，相对人的这种直接参与到政府行为中的参政方式使传统的公民主要通过代议机关间接行使管理国家公共事务的权利（即狭义参政权）大为转变，突破了传统的国家机关之间的内部监督和事后监督的行政控权模式，为控制行政权的滥用提供了新的视角。而且强调行政参与对于行政的双方来说可谓是双赢的，行政主体可以了解到来自各方的意见，有利于弄清事实，正确适用法律。同时还可以增强与相对方的互相理解，防止争议的发生，从而降低行政成本。对于公民而言，能够在行政行为的作出过程中表达自己的意志，促使其能产生符合自己意愿的结果，也是公民主体意识的最佳体现。这种现代行政程序理念同时也最佳地诠释了服务与合作的现代行政理念；也昭示着权力制约权力和权利制约权力共存，最终实现权利制约权力的时代的理念必然趋势。

（二）功能

从积极意义而言，当代法治发展的一个重要内容就是保护公民的个人权利不受行政机关的侵害，在某种意义上可以说现代行政法就是对抗行政权力而存在的，就是约束行政权力的法。法律程序的参与原则在制度上设置了行政管理对象对抗行政权力的机制，为行政机关依法行政、严格执法提供了保障。同时由于行政管理对象对行政决策和行政行为过程的参与，有助于行政管理对象了解行政决策或决定的产生理由和依据，能促使行政管理对象自觉贯彻执行行政决策或决定。促进公民对行政的参与，增强公民对行政机关的信赖。美国司法部长克拉克曾指出：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要”。[18]

从消极意义而言，尽管参与原则最大程度地体现民主与正义的价值理念，但是正如哈耶克曾对“多数统治”的担忧一样，民主的参与在一定的情况下并非都对社会有着促进作用，有时也会对社会有阻碍和抑制作用。同时行政相对人参与程序的广度与深度也会对行政效率的提高产生影响，在目前的社会所能提供物质条件之下，行政程序单纯追求权利模式而忽视效率模式是不客观的。

（三）参与原则的理论基础

1、民主――参与原则的维度

参与原则是人民原则即民主原则的体现。发展民主是当前世界发展的主流，作为民主原则在法制领域中的体现就是法律面前人人平等原则的贯彻执行。可以说，现代法律中关于公民普通参与的规定就是宪法原则规定的具体化。美国学者萨默契斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己的命运，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己得事务，即使后者做得更好。‘参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法。”[19]正是因为现代民主的发展，公民的自主意识逐步增强，他们要求在法律活动中自己能够参与其中，反映自己的意愿，在自己的权益听任法律的裁决时能为自己辩护，希望自己的陈述和辩护能够影响判决的结果，以追求自己所希望的结果。现代中国法律制度的发展已明显地突出了人人平等的法律原则，并且在立法、执法、行政、司法及法律监督等各方面表现出了现代法制的参与原则的重大意义和广泛影响。“行政法，乃人格尊严的具体化。”[20]行政法治所弘扬的正是近代民主发展过程中所倡导的人格尊严精神。行政程序法的主要价值之一，就是在于处理政府与公民地关系中，把自身视作手段，把公民福祉视为目的，充分体现人性尊严，追求社会公正，从保障行政相对人程序权利入手，保障行政相对人实体权益。为此，必须让行政相对人积极参与行政过程，这种机制本质上就是一种民主行政机制。

2、正义――参与原则的程序维度

法律程序的参与原则是程序正义的重要基础。程序的参与者在程序过程中享有表达自己意志的权利，程序的实质就在于此。即在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化，不是仅仅通过一个过程来作出一个决定，而在于这个过程中程序的参与者是否有权利对将要作出的决定表达自己的意见。美国学者萨默斯在《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》一文中首次提出对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”标准外，还存在着一种独立的标准——程序价值。程序价值在此专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。实现参与性统治、程序理性、对人的尊严等程序价值为程序正义。程序正义理论对行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政决定影响的当事人，应当有权了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，表达自己的意见。同时扩大公众对行政的直接参与，让相对人在行政机关作出不利决定时陈述不同意见，了解决定的内容和理由，是程序正义对行政权力公正行使的最基本的要求。英国普通法的自然公正原则之一就是“被听取意见的权利”。在美国，“正当程序”的核心是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。在法国行政法中，这项要求被称为当事人的“辩护权”。

3、主体性――参与原则的伦理维度

人的主体性理论是起源于17世纪、18世纪的一个伦理学范畴。主体性是与客体性相对称的一个概念。所谓主体性是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。在社会道德生活中，人的主体性主要体现为：（1）人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；（2）人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上平等性和独立性。后来康德又进一步补充陈述了该理论从而使之完整。[21]在行政程序中，行政主体与行政相对人处于平等的地位，都是主体。人的主体性理论体现在行政权力运行过程中就是对相对人程序主体地位的肯定，这一认识具有重大的历史意义。在专制社会中，行政主体和相对人不仅在实体上处于命令与服从的关系，而且这种不平等的关系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主体是行政机关，行政程序只规定行政机关工作的方式、步骤。相对人是行政权支配的客体，是行政主体用来实现行政管理目标的工具，根本不参与行政过程，只是被动地接受行政决定这一行政权力运作的结果。行政相对人既然未被当作主体看待，被忽略作为人的权利，当然也无人格尊严，这是与人的主体性理论相悖的。到了现代社会，在人的主体性理论的指导下，公民在国家权力运行中的主体地位得到确立。这一思想具体体现在行政程序领域则是肯定相对人具有与行政机关同等的程序主体地位，享有陈述意见、辩论等参与权，有权按照自己的意志发动行为、有效的影响结局，促使行政过程产生符合自己意愿的结果。行政程序成为行政主体与相对人共同参加、互动达成行政决定的步骤、方式、顺序的总和。这也是现代行政法理念中所提倡的行政伦理文化的一部分……

三、国内理论界对参与原则的关注

国内的理论界对行政程序及行政程序法的关怀主要发生在20世纪80年代末期。随着对行政法学科探讨的不断深入，特别是在学术理论界与司法实务界对行政诉讼法实施取得一定的成就之后，许多学者逐渐对规范行政行为的理论领域发生了新的研究视角。在教科书和学术著作中也逐渐单立行政程序的章节内容，逐步实现了行政程序与行政诉讼的界分。笔者拟按照学术著作杀青出版的时间顺序厘清理论界诸多学者对参与原则的详细观点。

比较早的学者往往将行政程序法的参与原则表述为相对人参与基本原则。学者朱新力认为这一原则的主要目的是保护相对人在行政法上的合法权益。它的含义是指，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。具体内容如下（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有了解行政主体行政程序内容的权利；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的行政行为，必须给相对人提供参与意见的机会，比如制定重大的行政法规前，必须举行一定范围的听证；在对相对人实施处罚前，给予相对人申辩的机会；在作出复议决定时，应该允许当事人发表意见并且进行争辩。[22]

有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情；行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。具体来说，（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有权了解和获知行政主体的行政程序内容；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的决定时，必须对相对人提供参与意见的机会，对相对人实施处罚，必须允许其申辩。[23]

在1993年的《行政行为法》一书中，有的学者认为基本原则应包含参与。[24]

学者章剑生在1994年，也概括出行政程序法基本原则也应有参与之地位。[25]

有的学者通过比较主要国家和地区行政程序法基本原则，并且根据中国国情即已有单行行政法律所规定的基本原则，将基本原则归结为：合法、合理、公开、公正、参与、顺序、效率等七大原则，参与原则也在其中。[26]

学者杨建顺认为行政程序法的相对方参与原则应表述如下：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。行政法的终极目的在于保护行政相对方的合法权益，保证行政权的公正行使，所以，相对方参与原则的确立和贯彻实施，是这一终极目的得以实现的保障条件之一。[27]

有的学者认为行政程序法的民主基本原则可以分解为行政公开原则和行政参与原则。其中行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中除法律另有规定的以外，相对人有权参与行政过程，并有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，陈述自己的主张，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。行政法上的听证制度比较集中地体现了参与原则。[28]

从以上的诸多学者的观点可以看出我国理论界对于参与原则认识的轨迹发展特点：

1、混淆上位的价值理念与基本原则的关系：用民主、正义等价值判断性术语取代基本原则的语义内涵。

2、混淆基本原则与制度的界分：用听证等相关制度取代或等同参与原则。

3、混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。

4、在参与原则的具体内容上也存在较大分歧，但作为该原则的核心内容中的知情权、参与权（听证）认识比较一致。

5、从时间上考察，对该原则的关注基本上与行政程序法制化观念的兴起相一致的，特别与我国行政诉讼观念的树立息息相关。

四、参与原则的内容

（一）参与原则的具体制度

1、听证制度（hearingsystem）

当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，道理在于：如果一个当事人在涉及到自身权利义务的决定制作过程中没有适当的发言权，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从常人的观念来看，这种程序也显然是不公正的。

从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公正与平等精神内核。用于立法上，则以听取“各方意见”的公听形式为主，以期作为监督政府，制定法律之参考，因此，立法公听会屡见不鲜。[29]除行政机关制定法规之“行政立法”，甚至行政重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，于必要时，皆需举办听证。只不过各项听证程序之繁简，除与事件性质相当外，自应与事件之轻重缓急成比例。

大陆法系最早制定行政程序法的奥地利，其行政程序法中赋予当事人听证的权利，就是当时制定该法的主要动机。葡萄牙、中国澳门地区的《行政程序法》亦都明确规定了参与原则，设立专节规定了“对利害关系人的听证”。[30]在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。在业已推出行政程序法典的国家和地区，它们更会把听证制度置于行政程序法中一定的地位。美国《联邦行政程序法》的规定，听证适用于行政机关制定规章和作出裁决过程中，听证制度贯穿整个法典的始终。日本《行政程序法》则坚持不利处分的听证制度，规定行政厅对行政相对人作不利处分时，必须举行听证。[31]中国台湾地区的也有类似规定。[32].表明这些域外行政程序法都在积极提倡参与原则的听证制度，这也体现了一种追求权利模式的立法意旨。

2、陈述、申辩制度

行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。这在英国是自然公正原则的要求，在法国称为防卫权原则，当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，为了保护自己的利益和权利，有权提出反对意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。

陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规的方式，而且其民主本质彰显的特别显然，已经逐步发展为参与原则的核心制度。可见听证会是陈述、申辩制度发展的成熟阶段。

（二）参与范围

域外行政程序法典是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序启动、审理、裁决、救济等内容。有的行政程序法典则是根据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。我国的学者倾向兼顾两者，既需要对其共通的一般行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出单独规定，主要是对行政立法、行政规划以及行政合同、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。

1、行政决定的参与

所谓的行政决定是指行政主体在行政管理活动或行政权力运作过程中，就特定对象的具体事项所作的影响当事人权利义务的单方行政行为，即类似台湾行政法学中的行政处分。行政主体作出具体行政行为是最常见的一种行政权运作方式，往往都直接或间接影响相对方的合法权益。因此加强对此类行为的规范尤其必要。因此，对于公民在遇到一个涉己的行政决定时，除了在事后有通过行政复议或法院诉讼的救济权利之外，更应在行为决定的事前、事中参与影响其权利的制作过程。尤其对于不利益处分（如消灭或者减少权利及法律保护的权益等）或负担行为（如课以义务、拘束、处罚或造成损失等），应有获得提出陈述的抗辩权和参与听证权。

2、行政规范性文件制定的参与

行政规范性文件是指行政机关为了执行法律或其他法规，针对不特定公民、法人或者其他组织制定、的具有普遍约束力的有关决定、命令。这里不包括行政法规、规章，可谓是一种抽象行政行为，但不属于行政立法的种类。[33]在我国县级以上（甚至乡镇一级人民政府在内）各级各类人民政府制定具有普遍约束力的行政规范性文件，作为行政法的渊源之一，《立法法》未有加以规定。而实际的行政规范性文件却占据抽象行政行为大头，同时该行为侵犯公民的合法利益的现象却相当的普遍，因此为弥补《立法法》的不足，在行政程序法典中规范制定程序尤其必要。行政机关在一般规则制定过程中，如果从文件制定启动、草拟初始阶段就赋予利害关系人的参与权，可以使机关拟定的规则草案更加合理。

3、其他新型行政活动的参与

行政计划、行政合同、行政指导等新型行政活动由于对公民、法人或其他组织的合法权益影响的密度，非常有必要引进参与机制。行政指导存在着典型的行政机关自由裁量权限；行政合同明显存在行政机关除合意之外的行政优势地位；行政计划过程中的行政机关强势。这些新型的行政活动基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人们合法权益的广度与深度都是值得参与原则的介入。在这些行政活动中，应该给予利害关系人充分的陈述意见机会和对行为的异议提供听证的机会。

（三）参与层级[34]

参与范围主要是从行政相对方参与的广度而言的，参与层级主要是从相对方参与的深度考量的。从个人的参与能力大小、社会公共资源提供能量多寡等角度出发，并非所有的行政管理领域都允许相对方的介入。因而有必要对参与层级进行一定的细划。

1、必要性参与

必要性参与是指行政主体在运作行政权力时，对行政相对方自由、生命和财产等基本权利可能产生不利益决定，公民有积极介入行政行为过程，依法维护自身合法权益的权利。这种主动参与包括事前启动阶段、事中决定阶段和事后救济阶段。按照法律权利的一般原理，公民放弃参与行政的权利被认为是行使权利的一种形式。然而，对于作为基本人权的权利，这一原理应当有例外。基本人权是个人不能放弃的权利，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[35]一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，同样也不会尊重他人的基本人权。因此引入必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。毕竟“国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德、或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。”[36]

2、选择性参与

与必要性参与相对应的是选择性参与，它是公民对行政权力的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。作为这个层级，公民既可以放弃又可以主张权利参与行政。很显然，如果行政相对方不愿陈述意见或拒绝参与行政过程，就会产生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须以法律规定为相对人留出可供选择的自由空间。行政主体要明确自己是作为非选择性参与主体的地位，所以还需要依法行使职责，秉着服务行政的宗旨，积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。

3、参与之限制

法律解决社会存在的矛盾纠纷不是万能的，行政权作为公权力有效运作也是受到一定条件的限制的。因此在所有的行政程序中追求无限制的参与是不现实的，只有可能追求参与概率的最大化。事实上，参与的广度与深度一直是个变量，而对参与的时空限制也是一个变量。行政程序在注重追求公民权利模式的同时也不可能放弃对行政效率模式的追求，如今作为一个明智的政府往往采取两者兼顾的模式。因此对参与原则立法实践实行一定的限制是必要的，如我国《行政处罚法》中关于治安处罚不听证的规定就是一个明证。

（四）参与方式

1、参与程序的启动方式

（1）通知方式由行政主体依职权进行启动。当行为涉及到当事人利益时，而且能够得知当事人身份资料时，行政主体应当及时将程序的启动及有关的情况告知该当事人，以便其及时答辩或举证。表现形式是行政主体的通知形式，告知当事人参与。而且应以书面为原则，也可以采取公告方式、邮寄、电报等，但应以口头为例外。同时法律另有规定不予通知或通知将会妨碍具体措施实施的，可以暂不予通知，待障碍消除后再另行通知。

（2）申请方式由当事人申请启动。当事人为了维护自身合法权益，根据法律规定，可以以书面或口头方式向行政主体提出申请，具体表现为请求阅览卷宗和相关资料，进行答辩和举证等；行政主体同意当事人参与的，应当告知其举证和答辩等项权利；如不同意的则应当说明理由，但对当事人申请举证或答辩，陈述理由等不影响行政效率的申请，行政主体不得拒绝。

（3）两者兼顾方式即双方共同启动，一般由法律明文规定。主要表现为行政主体告知当事人参与权而后由当事人的申请程序才能启动，或当事人申请后由行政主体的通知程序才启动。这种模式必须有双方的共同行为方完成一个参与目标的实现。如《行政处罚法》第42条规定，对于责令停产停业、吊销许可证或执照及较大数额罚款的，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”，“当事人要求听证的，应当在告知后3日内提出”。

2、参与程序的实现方式

参与程序的实现方式主要有：听证过程中的陈述意见与申辩方式、协商方式和表决方式三类。对于听证中的陈述意见与申辩方式在前文已有阐述不再赘言。

协商是指在行政权力运作的过程中行政主体和相对人之间双方在相对平等的情况下进行积极的磋商，在尊重双方的意志下达成协议，从而完成行政管理目标的一种方法。这种方式在新型的行政合同和行政指导等领域中运用得比较普遍。

表决方式是随着服务行政的兴起而为社会逐步重视，公众参与的一些对自身有密切关系的行政管理活动越来越多，越来越深入，政府将其行动的决定权交给社会公众，由社会公众来决定是否进行某一行为。这种方式在制定行政规范性文件领域运用的比较普遍。

（五）参与时间与次数

对于利害关系人参与时间，法律有规定的依法律规定，法律无明文规定的，利害关系人有权再行政行为作出决定之前的任何合理时间内提出参与请求，行政主体在不影响行政效率的前提下应及时予以答复。也就是说，在行政行为的启动初始阶段、运作过程阶段、事后救济阶段都应当允许利害关系人参与，如无法律特殊例外规定。

当事人参与的次数法律虽无限制，但利害关系人应当合理行使，不可滥用参与权。

（六）参与场所

为了实现程序的实质正义，行政相对人且能够实质性地参与到行政程序中，场所起着关键作用。具体包括以下三种情形：（1）行政主体机构所在地。（2）行政行为发生地。（3）行政主体指定地点。场所是行政相对人参与活动的空间范围，对行政相对人的参与起着重要作用，若能让行政相对人充分选择最佳地理位置，对参与原则效果会产生的积极意义。

（七）参与原则实现的保障机制：

1、参与主体自我保障

作为行政相对方（公民、法人或其他组织）应该具有积极主动的参与意识，特别是遇到涉及基本权利的不利处分之时，更加应当主动参与行政权力运作过程中。这种自我保障机制除了自身努力之外，还应当借助相关利益团体的集结推动，从而形成一个支撑的后盾。随着民主社会不断发展，自治领域范围随之不断扩展，各种自治利益团体也不断增加。作为市民社会中个体的公民分属于各自社会自治利益团体，公民往往可以得到一定外在支持，毕竟个体力量较弱小，这样可以增强与行政权抗衡力度。最为典型数美国的公众参与的协商式规则制定程序。[37]

2、外在制度保障

行政参与原则最终实现必须有相应的外在保障机制。司法审查制度就是这种机制的典型，行政参与的保障必须要有与行政权相对应的的权力来与之抗衡，这可以说是一种的硬性保障机制。在权力分立和互相制约的国家，对于这一点作的比较好。如美国比较完备的司法审查制度，法国也有对行政行为进行监控的制度，而我国在这一方面作的还很不够，司法审查制度还很不完善，审查的范围十分狭窄，加上我国多年来形成行政权的显赫地位，司法审查在很大程度上流于形式，没有真正起到对行政权的控制作用。因此，尽快完善我国的司法审查制度是保证行政参与的重要条件。另外我国还存在“议行合一”体制下的人大对行政机关行使行政权的监督制度。

五、参与原则的立法思考

（一）域外[38]参与原则的立法现状：

我们可以说一个国家和地区的行政程序立法，也许它可以做到不以成文行政程序法典来直接规定或体现其原则，但它不可能做到回避行政程序法的基本原则而直接确立行政程序法的规范。由于各国的法系体例、立法习惯及立法技术的差异，行政程序法基本原则的表现方式有两类[39]：一类是成文方式，即通过行政程序法典直接规定或间接体现行政程序法的基本原则；如奥地利、美国、意大利、西班牙、瑞士、德国、日本、中国澳门地区和中国台湾地区等；另一类是非成文方式，即通过判例或法理确立行政程序法基本原则，如英国、法国等。

而作为参与原则主要通过两种表述形式[40]：1、一种是“规定式”，即行政程序法典在具体条款上直接表明行政程序的参与原则，通过基本原则来统领具体制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章为“一般原则”，其中就规定了参与原则；澳门特区《行政程序法》第二章也在“一般原则”中规定了参与原则。我国行政立法研究组正在起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）也在第一章“总则”部分拟规定参与原则。2、另一种是“体现式”，即行政程序法的并未直接规定参与原则，而是通过一系列的具体制度来体现参与原则内在的规定性。例如美国的《联邦行政程序法》，虽然没有表明其基本原则是什么，但该法所规定的行政立法制度、行政调查制度、情报自由制度、会议公开制度、行政听证制度、司法审查制度等，均体现了“正当法律程序”原则。德国、瑞士、日本、意大利、奥地利等国家也是如此。这些法典主要都通过规定了陈述申辩、听证等具体制度诠释参与原则的精神内核。

大陆法系国家秉承成文立法的传统，在行政程序法典中依职权原则基础上大多增加利害关系人参与内容。这为当事人主张权利保护其合法利益提供了机会。除了前述的葡萄牙、中国澳门地区对参与原则作出具体的规定外，奥地利1992年《行政程序法》第37条规定：“调查程序的目的在于认定处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”都说明了参与原则及其基本理念的立法落实工作方兴未艾。

与其他基本原则的立法现状相类似，参与原则在域外立法中存在的特点如下：

1、就形式而言，越是后来制定的行政程序法，越是趋向于直接用法律条文表述参与原则及其相关的具体制度。

2、从内容而言，参与原则的具体制度基本上集中体现于听证、陈述意见、申辩权等方面。

3、从价值取向而言，尽管不同国家与地区的行政程序法典所表述的原则内涵有所差异，但是追求相对人参与的核心意图还是基本一致的。

（二）参与原则法律化的宪法依据

我国现行宪法典有关规定为参与原则在行政程序中的法律化提供一定依据：

1、宪法第2条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是典型的参与原则的宪法依据，公民对行政活动的参与，是人民管理国家事务的途径和形式之一。

2、宪法第27条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。这一规定为建立行政程序法参与原则之下的具体制度――听证制度――奠定了宪法基础。公听和其他的听证形式，正是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。

3、宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一规定是行政程序法上参与原则的又一宪法依据。

（三）参与原则的具体立法构思

首先，我国应将参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则彰显。

其次，规定参与原则所体现的具体制度及其参与过程。行政程序法可以依据程序发展的三个阶段加以具体规制：

第一，对行政程序的启动。这主要规定当事人向行政机关的申请启动和行政机关依职权主动启动并且通知当事人参与。

第二，程序进行中的参与。这主要规定当事人陈述意见的权利和参与听证并发表意见权利。这也是对参与原则落实的核心部分。行政听证是指以听证会这种正式听证的方式进行。陈述意见，是指除听证途径以外，相对人向行政主体就作出的行政行为提出自己的意见、要求等行为。这里要着重点规制听证制度，如听证的适用范围、当事人及其利害关系人的权利义务、听证的启动、听证过程、听证记录等涉及行政相对人参与的具体内容。这方面可以借鉴国外的一些先进经验。

第三，行政行为作出后的参与。这主要表现为，对行政主体作出的具有瑕疵且违反行政程序行为，相对人请求补正、更正等的情形。笔者认为，应根据不同情况不同对待：（1）行政机关未给予当事人陈述意见之机会情形。特别在行政不利处分方面，对于应给予而为给予陈述意见机会的情形，补充行政程序后，对原违反程序所作出的实体决定产生不利影响时，始得补正，其未及时补正陈述，或虽补作陈述而行政处分结果将因此而改变者，相对人可诉请法院撤消原处分。[41]主要针对当事人不利处分情形而适用最多。（2）行政机关“未为预告”听证或“应举行听证”而未举行或作出行政决定时故意忽略听证记录的，应认为属重大明显瑕疵而无效。行政机关只能依据听证记录中记载的证据作出决定，无“听证记录”，行政行为不能成立。我国《行政处罚法》第41条就已经有类似规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应告知处罚的事实、理由及依据，听取当事人陈述、申辩，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（3）准备期间不合理或行政程序预告内容有误，都将使当事人无法有效行使陈述申辩权和听证权，除及时能够补正（例如在陈述意见或听证日期前及时延长准备期间）者外，行政决定应撤消。

再次，同时程序制定也是为了更好的指导行政权力运行的实务操作，就要注意厘清立法中的一般与特殊的情况的区别对待。由于各种行政行为类型之间的行政权力的运作差异的存在，在我国立法中可以采用行政程序的一般规定为总原则，针对行政立法、行政计划、行政合同、行政指导等行为可以作为特定程序单独规制。这样针对行政相对人在以上行政行为参与程度的不同加以具体规制。

最后，规定违反行政程序法参与原则的法律责任机制。对行政行为的责任追究方式主要体现于宣告行为无效、撤销、以及责令进行补正。对行为机关及其工作人员的追究方式体现于行政处分和行政赔偿。

行政程序法草案

参与原则立法建议

总则部分

第1条（参与原则）

当事人、利害关系人有权依据本法参与行政程序。行政机关实施行政行为应当告知当事人、利害关系人享有参与权，并通过各种可能的途径和形式为当事人、利害关系人提供参与行政程序提供便利。

基本含义：

设置理由：参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导行政相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则统摄地位。

立法资料：

一、直接规定表述形式：

1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原则第二章一般原则

第八条参与原则

公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及维护自身利益为宗旨团体的参与。

2、《澳门行政程序法典》（1994年）第一部分一般原则第二章一般原则

第八条参与原则

公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之。

二、间接体现表述形式：

1、《德国行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般规定第一节程序之原则

第二十八条当事人之听证

（1）干涉当事人权利之行政处分作成之前，应给予当事人，对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。

（2）依个别案件之情况，无听证之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除听证：（省略）

2、《联邦德国行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原则第一节行政程序基本原则

第二十八条

（1）在颁布影响参与人权利的行政行为之前，应给参与人陈述对有关决定为重要的事实的机会。

（2）听证在其无举行的必要，尤其在下列情况下，可免除：（省略）

3、《韩国行政程序法》（1996年）第一章总则第一节目的、定义及适用范围等

第一条目的

本法之目的在规定有关行政程序之共通事项，谋求国民之行政参与、确保行政之公开性、透明性及依赖性，保护国民权益。

4、《台湾行政程序法草案》（1990年）第一章总则第一条立法目的

第一条立法目的

为规范行政行为，使其达到适法、公正、迅速之目标，以保障人民权益、增进行政效能、扩大民众参与及提升人民对行政之信任，特制定本法。

行政程序的一般规定

程序启动

第2条（程序启动的方式）

行政程序由行政机关依照职权主动启动，或者由当事人向行政机关申请启动。

陈述意见

第3条（当事人陈述意见的权利）

行政机关作出行政决定前，应当听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由何证据，应当进行审查；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。对于不采纳的主要意见，行政机关应当说明理由。

第4条（告知当事人陈述意见）

行政机关应当告知当事人享有陈述意见的权利，并以书面或者口头形式将下列事项通知当事人：

（一）当事人的基本情况；

（二）拟作出的行政决定的事实、理由及依据；

（三）当事人陈述意见的要点；

（四）陈述意见的期限及逾期不陈述意见的后果。

行政机关采用口头形式通知当事人的，应当制作笔录，向当事人宣读后或其阅览后签名或者盖章。

第5条（陈述意见的方式）

当事人可以采用书面形式向行政机关陈述对行政决定涉及的事实、理由及依据的意见。

当事人采用口头方式向行政机关陈述意见的，行政机关应当制作笔录，向当事人宣读或由其阅览确认内容无误后，由当事人签名或者盖章。当事人当事人对记录有异议的，应当更正。

当事人没有在限定期限内陈述意见的，视为放弃陈述意见的权利。

听证（省略）

行政计划

第6条（利害关系人异议的提出和听证）

计划涉及的公民、法人或其他组织对规范有异议的，应当在陈列和阅览期限届满之日起1个月内以规定的方式提出。

异议期限届满后，行政机关应当根据异议的提出情况，决定是否通知异议人、有关的行政机关参加听证。异议人要求听证的，行政机关应当听证。

听证程序适用本法有关听证会的规定，法律法规另有规定的除外。

第7条（行政计划的确定）

行政机关听证会记录和材料是行政机关作出规划裁决的重要根据。

行政合同

第8条（合意原则）

行政机关应当提供有关行政合同的所有信息，与当事人协商，征求当事人同意。

行政指导

第9条（调查程序）

在实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应当记录并予以答复。

法律责任

第10条（行政决定的无效、撤销等）

行政机关违反法定程序实施行政行为的，由享有监督管理权的国家机关依照本法规定情形宣告该行为无效、撤销、责令补正等。

第11条（行政处分）

行政机关工作人员有下列情形之一，行政监察部门依法对直接负责的主管人员和其他的责任人员给予记大过、降级、撤职的行政处分：

（一）拒绝听取当事人陈述的；

（二）应当举行听证，没有举行的；

（三）其他严重情形

第12条（行政赔偿）

行政机关或者其他行使行政权力的组织违反程序给公民、法人或者其他组织的合法权益造成实际损害的，应当依法予以赔偿。

注释：

[1]吴德星：《行政程序法论》，罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第104页。

[2]何谓诉讼程序的参与原则？简而言之，就是受法律约束的普通公民有权参与法律的制定和执行过程，尤其包括受法律裁决的当事人有权参与与自己利益有关的裁决的决定过程。最为常见的一种参与形式是在民事、刑事或行政诉讼过程中，当事人有权参加诉讼，有权陈述自己的主张并可为自己的主张和权益进行辨护或辩论。根据法律规定，如果当事人这一诉讼权利被剥夺，该判决应当被视为无效。（参见周艳红、成凤明、文渊：《试论法律程序中的参与原则》，《长沙电力学院学报》1999年第2期，第36－37页。）

[3]国内目前有影响的观点如下：应松年教授认为参与原则是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则，这个原则可以说是行政程序法的核心原则。（参见应松年：《我国行政程序法律制度之现状》，载于2002年9月2日《法制日报》。）朱新力教授认为这一原则具体含义是，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。（胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205页。）王万华博士认为参与原则指受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。（王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。）

[4]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。

[5]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第197页。

[6]王世杰、、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第7页。

[7]关于行政程序法的立法模式有效率模式、权利模式以及两者兼顾的模式。效率与权利，是世界各国行政程序立法所追求的两大目标，但是其立法设计不可避免的存在一个既对立又统一的矛盾体，从世界整体的立法实务可以得出，二战前的行政程序立法相对于比较注重行政效率，如德国个别邦于19世纪末所制定的几个行政程序法；二战后，不少国家所制定的行政程序法则更注重公民的权利保障，如美国；同时为了追求两者的平衡，如奥地利、西班牙、德国和日本等行政程序法已经在这方面作出了有益的尝试和探索。

[8]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年1月第2版，第13页。

[9]「美约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第217页。

[10]「美诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[11]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第187页。

[12]「英戴维·赫尔德著：《民主的模式》，燕继荣译，中央编译出版社1998年版。

[13]「法孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。

[14]主要问题在于：（1）拘泥于国家权力之间的内部监督（诚然，这种国家权力之间的制约是规范行政权的最主要、效果最明显的方式），而没有意识到从公民权利的角度去监督行政权的适用。（2）监督模式（尤其是司法机关对行政权的监督）主要是事后监督，即行政行为做出或行政纠纷发生之后，而做出的“亡羊补牢”式的监督。

[15]在法治国家中，对公权力的制约有三大方式：道德制约，一种权力对另一种权力的制约，权利对权力的制约。（参见徐显明：《论“法治”构成要件――兼及法治的某些原则及观念》，《法学研究》1996年第18卷第3期，第40页。）

[16]一般根据历史发展的顺序可以对行政程序作如下的分类：传统行政程序和现代行政程序。从时间上界分，传统行政程序是指奴隶社会和封建社会时期的行政程序，现代行政程序是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序。从内容上界分，传统行政程序是行政权和行政目标的附庸，重在内部行政程序即对官吏的管理上，对外，官吏享有极大的自由裁量权，相对人一般无权参与行政程序；而现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，确定了相对人对程序的参与权。（参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。）

[17]参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。

[18]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959-960页。

[19]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》，1998年第1卷第1辑，第187页。

[20]蔡志方：《从人性尊严的具体法化行政程序法及行政救济法应有之取向》，载蔡志方著：《行政救济及行政法学》第1版，第413页。

[21]康德提出，一个国家的公民状态是“先验地”建立在如下原则之上：（1）社会中的每一个分子，作为人，都是自由的；（2）社会中的每一个分子，作为臣民，同任何一个其他分子，都是平等的；（3）一个不同政体中的每一个分子，作为公民，都是独立的。（参见全增瑚主编：《西方哲学史》（下），上海人民出版社1987年版，第97页。）他又指出，自由这一基本权利本身就包含有形式上平等思想，因为它意味着每一个人都是独立的，是他自己的主人。人权里有天生的尊严，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具，每个人永远应当被视为目的本身。（参见「美埃德加。博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，邓正来等译，第71-72页。）

[22]胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205－206页。

[23]黄子毅、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版，第192页。

[24]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年第1版，第24页。

[25]章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年第1版，第101页。

[26]杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化――从比较法的角度研究》，法律出版社1999年8月第1版，第117－124页。

[27]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版，第305页。

[28]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第260页。

[29]公听会是在范围不特定的公民、法人或其他组织，在行政机关的主持下，就预定的立法主题，提出意见、批评或者建议的立法行为。它与听证会区别在于，公听会参加人的范围是不特定的，进行方式也比较灵活，其开放程度和透明程度是听证会不能比拟的。

[30]见中国澳门《行政程序法》第三篇行政程序第五章第三节第三分节，第89－93条。

[31]见日本1993年《行政程序法》第三章不利益处分第二节听证，第15－28条。

[32]见翁岳生主持“台湾行政程序法（草案）”，在第一章总则中设专节规定了听证制度，共涉及16个条文，第36－51条。

[33]行政规范性文件又称行政规范文件，使用“文件”一词，理应不是法规范畴。我国《立法法》中的范围规定部分也没有关于这种形式的行政立法的规定。目前学术界普遍不承认这是属于行政立法的种类之一。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第208页。）

[34]对于行政参与的层级方式有的学者分为直接与间接参与（参见张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，《行政法学研究》2000年第3期，第27页）；有的学者从参与的实际状态分为正式听证、评论、协商和表决（参见蒋剑云：《论行政参与的理论基础、观念及其制度构建》，《行政与法》2003年第6期，第53－54页）；有的学者分类为必要性参与和选择性参与（参见方洁：《参与行政的意义――对行政程序内核的法理解析》，《行政法学研究》2001年第1期，第13页）。笔者赞同后者的分类，这与国际主流的程序法理念一致，而且侧重于参与深度探讨。

[35]徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1996年第1版，第594页。

[36]王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第11页。

[37]叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年9月第1版，第600页。

[38]为了研究方便，笔者在此将中国大陆以外领域统称为域外，包括中国香港和中国澳门、中国台湾等地区。

[39]参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第167页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年2月第2版，第412页。