内容提要:微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提供产品(服务)功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。
自20世纪90年代基于计算机技术应用所出现的互联网，是人类社会的一次信息革命。网络技术把许许多多的信息源、用户终端和计算机连接起来，通过网络软件实现相互之间的信息沟通和资源共享。[1]互联网不仅仅是一种新发明，而且是一种产业的变革，互联网的应用创造了新的市场和行业。根据1999年美国得克萨斯大学发表的一份研究报告进行的划分，互联网产业包括电子商务(网上商店、订购服务、售票和专业服务等)、产业基础设施(因特网接入公司、调制解调器制造商等)、软件应用(网络浏览器、搜索引擎等)及中介公司(经纪公司和其它各种服务公司)四个组成部分。自产生以来，互联网产业一直迅猛发展。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)统计，截至2011年底，中国网民数量达到5.13亿，全年新增网民5580万。据艾瑞咨询统计显示，2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716.1亿元，环比上涨17.1%，同比上涨72.%，预计第四季度将达到800亿，全年约为2627亿元。2011年受欧债危机的拖累，全球经济整体乏力，互联网产业却依然呈现稳定增长的态势。到2011年底，全球网民总数达到22.67亿，互联网普及率达到32.7%；手机用户总量达到59亿，移动宽带用户近12亿；全球网站总量增至5.55亿个，同比增长117.6%。[2]
随着互联网产业的发展，行业内的竞争也日趋激烈。20世纪末发生在美国的微软反垄断诉讼案，是全球范围内影响最大的互联网相关行业的反垄断诉讼案件。此后，一些互联网行业的巨头企业，如谷歌、雅虎等在美国、欧洲也纷纷受到反垄断调查，屡受反垄断讼累。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》实施以后，互联网产业由于独特的技术、经济特征形成高集中度市场，成为反垄断工作重点关注的几个行业之一。2008年河北唐山人人信息服务有限公司(以下简称人人公司)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)案(以下简称百度案)，是中国互联网领域反垄断第一案。2011年4月，国家发展和改革委员会根据发改委价格监督检查与反垄断局接到的举报，对中国电信和中国联通两公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查。2012年4月，360诉腾讯垄断并索赔1.5亿元的案件在广东高院开庭。国内外互联网反垄断案例的论争焦点主要集中在相关市场界定的问题上，相关市场成为互联网产业反垄断案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境
任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内，科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”，[3]即界定相关市场(RelevantMarket)，是对竞争行为进行分析的逻辑起点，亦是重要的反垄断司法程序，对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来，相关市场是反垄断的核心概念，也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此，相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。[4]
美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场，提出了众多的相关市场界定方法，归纳起来主要有三大类：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等；二是假定垄断者测试及其执行方法，包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法；三是基于套利理论的方法，包括价格相关性检验和运输流量测试。[5]由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的，在互联网产业反垄断案件适用时，往往会面临较大的挑战和质疑。
(一)困境之一：将平台作为一个独立产品进行相关市场界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时，不考虑互联网产品的双边市场特性，而是按传统的单边市场对待，将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。
1998年5月，美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长指控，进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分，乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统(Intel-compatible PC Operating Systems)软件市场中，将其生产的网络浏览器软件(IE)与个人计算机操作系统软件结合在一起出售，涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关规定。[6]尽管在1997年，美国联邦最高法院就指出：“如果要指控垄断或者企图垄断行为，原告必须界定相关市场。”[7]虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑在一起销售是为了垄断浏览器市场，但在微软案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事实裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位，而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。[8]可以说，作为互联网产业反垄断诉讼的第一案，微软案打开了互联网产业相关市场界定之门，然而由于法官的刻意回避，微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确：一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题，原告从计算机个人用户角度出发，认为被告拥有90%以上的市场份额，而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点，从软件供应商的角度出发，相关市场应认定为计算机软件市场，则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30%；二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场，从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断，这种“捆绑”销售的机理是什么？对于以上两个问题，美国联邦法院的法官虽然作出了事实认定，但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性，互联网产业反垄断纠纷频频发生，互联网巨头无不为之困扰。
（二）困境之二：将平台一边的市场进行相关市场的界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时，注意到互联网产品的双边市场特性，但是在相关市场界定时，以市场份额较高的一边市场确定相关市场，衡量涉案企业的市场控制力。此种方法的运用出现在中国的百度案中。
2008年的百度案是中国互联网领域反垄断第一案。原告人人公司因为不满被告百度公司“竞价排名”的做法，诉诸法院。[9]本案关于相关市场的界定成为左右案件走向的关键问题。原告认为，本案的相关市场是中国的搜索引擎服务市场，百度公司在该市场上具有支配地位，百度公司的“竞价排名”行为已经构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。被告认为，搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务并不是《反垄断法》所约束的领域，因此并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。最终，在相关市场认定问题方面，北京市第一中级人民法院认为：（1）网络用户在使用搜索引擎时确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用，但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费紧密结合在一起，搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务并不等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并通过广告等营销方式来获得现实或潜在的商业利益，因此，被告界定“相关市场”以是否付费为标准显然不具备事实与法律依据。（2）本案的相关市场应界定为“搜索引擎服务市场”。虽然随着互联网技术的快速发展，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，这是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。法院虽然在相关市场认定方面认同了原告的主张，但是最终认为，根据现有证据，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。因而，一审法院驳回原告的起诉，二审法院维持原判。在百度案中，法院判决仅从与原告利益没有直接关联的单边市场确定相关市场，则其判决难免存在一定的谬误。
（三）困境之三：模糊相关市场的界定问题
法院在审理互联网产业反垄断案件时，采取相对保守的态度，不去主动界定相关市场。美国谷歌案[10]就是如此。
KinderStart是美国康涅狄格州一家专门提供儿童信息的网站（KinderStart.com）。2005年该公司在没有收到任何警告信息的情况下，被清除出Google索引。在顶峰时期，KinderStart.com每月的访问量超过1000万人次，而被Google“封杀”之后，该公司网络流量下滑了70%。2006年KinderStart向美国加利福尼亚州圣何塞地方法院提起诉讼，指控Google公司利用搜索引擎业务对该公司进行了不正当地“封杀”，损害了其互联网业务，Google的这种行为违反了《谢尔曼法》和其它法律。KinderStart希望获得经济赔偿，并请求法院强制Google改变现有的网站排名机制。原告的诉讼请求最终被法院驳回，主要原因在于，法官认为：（1）原告没有能够证明搜索引擎市场是一种“销售分类”（Grouping of Sales）及这种销售分类可以构成一个独立的相关市场。原告没有主张谷歌或者任何其他的搜索服务提供商出售的是搜索服务，而是主张“鉴于过去用户的经验和预期，及考虑到先前的关于因特网自由与因特网中立（Neutrality）的政府监管和技术政策，任何搜索引擎必须是对使用者免费”。这种判断的根据是没有拘束力的，以此为基础来证明反垄断法与免费服务存在某些关联是站不住脚的。尽管KinderStart辩称搜索所具有的功能性可以从其他途径为谷歌带来丰厚的报酬，但是它却没有指出是什么人因为搜索给谷歌付费。因此，从反垄断法的立场上来说，搜索市场（SearchMarket）不是一个“市场”。（2）原告亦没有能够证明搜索广告市场足以构成一个独立的市场。尽管搜索广告市场（Search Ad Market）与因特网上的任何其他形式的广告有着本质区别，在界定相关市场的时候必须对此予以充分考虑，但这种区别还不足以使得搜索广告市场与比之更大的因特网广告市场（Market for Internet Advertising）区别开来。因为一个网站可能选择通过以搜索为核心（Search-based）的方式发布广告，也可能选择别的与搜索无关的方式发布广告。无论如何，以搜索为核心的广告方式与其他任何因特网广告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互联网产品的双边市场特点，并对双边市场的特点进行了说明，但并没有对双边市场的内部关系进行论证，存在说理不透的问题。
（四）小结
通过以上国内外案例的简单分析，我们可以发现，法院对互联网产业相关市场认定有如下特点：（1）关于相关市场界定的举证责任由原告负担，不能提供足够的证据来确定相关市场是足以驳回原告诉讼请求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差异为基础的需求替代性分析是界定相关产品市场的基本要素。诚如美国联邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯诉讼中的相关市场是由消费者可获取的选择来决定。一般而言，相关产品市场包括许多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉弹性（Cross-elasticity of Demand）的产品或者服务集合，但是，在某些情况下，一个品牌可以单独构成一个相关市场。”[12]（3）在传统产业中，“免费”的行为不属于反垄断法规制之列，但在具有网络外部性的互联网产业中，“免费”不足以构成非滥用市场支配地位的抗辩。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了双边市场特性对于互联网产业相关市场界定的重要性，但由于案件本身所限，还不能完全反映双边市场对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。[13]互联网产业相关市场的界定必须建立在对费用支付模式的进一步深入分析的基础上。（4）在各国反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与质疑、模糊性结伴而行。原被告总是站在各自的立场论证相关市场的界定，法院总是以缺乏足够证据为支撑的替代性分析来解释相关市场的界定。即便在对相关市场界定有着深远影响的判例——杜邦案与布朗鞋案中，法官对相关市场的界定都没有取得一致意见，更不用说原被告对法院的判决心甘臣服。[14]这个问题在互联网产业表现尤为突出，也给互联网产业的反垄断司法工作带来了困扰。
二、互联网产业相关市场界定的特殊性
互联网产业是指以互联网技术为支撑，将互联网技术加以产品化（或商品化）并形成一定规模的产业。21世纪以来，世界经济最富有活力的增长点莫过于互联网产业。随着互联网产业的发展，社会财富也在不断增长。互联网产业是以互联网为支撑的，它拥有最大的信息平台、交易平台、资源配置平台和专业社区平台。然而，互联网产业所形成市场不同于传统的单边市场，[15]而具有双边市场特性。
（一）双边市场的特质
双边市场理论是在21世纪初产生的一种经济理论。[16]虽然此前已经存在一些典型的双边市场产业，如媒体、中介业和支付卡系统，但真正受到学者关注和重视的是在上世纪末和本世纪初，随着信息和通信技术的迅速发展，互联网产业的出现，形成了大量的双边市场，如操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等。以互联网产业为代表的新经济的发展，使双边市场成为社会经济的重要组成部分，对其进行理论研究具有重要的经济和法律意义。双边市场理论研究，主要侧重于对双边市场与传统的单边市场的区别，以及由此带来的新经济产业在产业组织、企业行为、反垄断政策等方面的影响与变革。
从外观上来描述，双边市场（Two-sided Markets）也被称为双边网络（Two-sided Networks），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。[17]平台实际上是一种交易空间或场所。较之于单边市场，双边市场具有如下特征：（1）双边市场具有“交叉网络外部性（Cross-group Network Externality）”。这是指两个不同用户群之间的外部性，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。[18]从该定义可以看出，双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。（2）双边市场定价的平衡法则。在单边市场中，产品或服务面对的是同一类用户群体在不同产品之间产生的外部性会被用户内部化；而在双边市场中，由于交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体，市场两边的交叉网络外部性并不会被用户内部化。因此，为平衡两类用户的需求，交易平台往往会对需求价格弹性较小一边的价格加成（Mark up）比较高，而对弹性较大的一边则价格加成比较低，甚至低于边际成本定价，或者免费乃至补贴，以吸引其参与平台并进行交易。[19]
在上述三个案件中，Windows操作系统平台、谷歌的搜索引擎平台及百度的搜索引擎平台都属于双边市场而非传统的单边市场。在Windows操作系统平台中，微软向软件开发商免费提供Windows操作系统接口，而向电脑用户收取操作系统的费用以使两类用户群体都能加入到Windows操作系统平台上来。在谷歌与百度的搜索引擎平台中，尽管两者盈利模式存在差别，但是这两个平台运行的模式都是一边向利用搜索引擎进行信息搜索的广大网民提供免费服务，一边对利用搜索引擎发布广告的企业收取相应费用；其盈利能力的大小往往取决于平台所能够吸引到的网民的数量多少。
由于双边市场和单边市场机制的不同，单边市场下建立起来的传统竞争行为判断逻辑在双边市场下很难具有适应性，双边市场的反垄断规制由此变得复杂，涉及双边市场案件的走向亦由此变得扑朔迷离。耶鲁大学的埃文斯教授认为，双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论，并导致错误的规制政策。选择双边市场反垄断规制的政策应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率的评估等因素。[20]赖特教授经过对澳大利亚和英国信用卡市场规制政策的长期实证研究，系统总结了这些适用于单边市场的政策运用于双边市场存在的8个误区，并认为这些认知上的误区可以通过对于双边市场的正确分析而加以纠正。这8个误区是：应该设定有效的价格结构来反映相关的成本；价格-成本之间比较高的加成意味着较大的市场势力；低于边际成本的定价意味着掠夺性定价；竞争的加剧必然导致更加有效的价格结构；竞争的加剧必然导致更加平衡的价格结构；在成熟的市场中，价格结构没有反映成本是不合理的价格；当市场的一边定价低于边际成本时，其必然受到市场另外一边的交叉补贴；平台所制定的规制性价格是中性。[21]
（二）传统界定相关市场方法的局限性
尽管国际上尚未真正形成统一的相关市场界定的标准与方法，但不可否认的是，相关市场的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相关市场的基本依据是替代性分析。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定，界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性，必要时考察供给替代性。从具体的界定方法来说，各国反垄断立法中关于相关市场界定方法的演变，大致可以划分为两个阶段：
第一个阶段以哈佛学派的结构主义为基础建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等。在这一个阶段，界定相关市场都侧重于对产品特征和功能的定性分析，具有较强的主观性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业与用户。对于普通的非付费网民来说，搜索引擎平台向他们提供的是一种信息搜寻服务，因而，相关市场应当是搜索引擎服务市场；而对于另一边在搜索引擎平台上发布商业广告的企业来说，搜索引擎平台为它们提供的是一种商业广告服务，因而，相关市场应被界定为互联网络广告市场。由于对两边市场产品功能认知的分歧，在反垄断法的实施过程中会产生一定的矛盾和冲突。在百度案中，我国法院最终将该案的相关市场界定为“搜索引擎服务市场”，主要是从普通的非付费网民与百度公司交易的市场出发进行认定的。而同样的搜索引擎平台产品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美国联邦贸易委员会经过认证，将相关市场认定为“搜索广告市场”（Search AdvertisingMarket）。[22]两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场认定的分歧，体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。尽管后来的交叉价格弹性加大了定量分析的成分，但是其假设前提是除垄断者外其他供给者的价格不变，或者消费者对其他供给者的需求不变，而在现实中，要得到如此苛刻条件下的数据几乎不可能，因此，这种方法的实用价值不大。
第二个阶段以强调效率的芝加哥学派和以强调效率公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础，建立的以假定垄断者测试法（简称SSNIP法）为主的界定方法。[23]建立在定量分析基础之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美国《兼并指南》中首次被提出后，1997年为《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用。迄今为止，SSNIP法是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。尽管如此，SSNIP法在双边市场中也同样存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在单边市场分析的基础之上，它对产品功能界定法的改进在于采用了更为严谨的量化分析，即以持久地（一般为1年）小幅（一般为5%-10%）提高目标商品的价格来考察商品的替代程度，以此来确定相关商品市场的范围。[24]但是，由于双边市场所具有的交叉网络效应，平台企业的收益不仅取决于交易平台的同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，因此，这种小幅度的涨价对于一边市场影响是不显著的。其次，由于平台企业对双边市场的用户在定价方面一般采取的是倾斜定价策略，即对一边市场采取“低价”甚至是“免费”策略，通过免费提供服务来培育一定的用户群，在免费用户达到一定规模后，又以免费用户为资源与另一边的用户进行交易，实现收费目的。这种存在交叉补贴的市场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉弹性。所以，互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化，而非价格策略。正如有学者所指出的，在新经济行业中，由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。[26]
从免费用户角度来考察需求替代性，则显得更难。首先，需要考察的是产品的价格，对于消费者而言其使用平台企业提供的服务是免费的，无所谓价格问题；其次是产品的特性，由于交叉网络效应的影响使得该平台对广大消费者产生了“锁定”效应，此时消费者的转移成本较高，限制了其选择可以替代的其他平台；再次考察的是产品的用途，互联网产业在位平台企业总是不断开发新产品，大多数在位平台企业产品的用途基本能涵盖其他产品的用途；最后是消费者的偏好，互联网上的消费者对其所使用的产品往往具有依赖性，且使用又是免费，所以这一替代性也很弱。因此，在双边市场中运用需求替代性来界定相关产品市场有着天然的硬伤。[27]
面对传统的相关市场界定方法在反垄断法实施时所面临的窘境，美国反托拉斯机构中的经济学家很早就提出过，对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[28]美国第二巡回上诉法院指出：“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”[29]国内有学者以此为据，提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其相关市场界定的问题。[30]对此，笔者并不苟同。因为相关市场界定是处理反垄断案件中的逻辑起点，一旦离开这一起点去实施反垄断法律，势必会导致反垄断法实施的扩大化，产生大量的反垄断“伪案”，[31]浪费国家的执法、司法资源，更多的企业将会由此拖入诉累，影响企业的创新。
反对相关市场界定的学者认为，界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物，通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。[32]笔者认为，互联网产业反垄断案件中的相关市场界定是必要的。由于存在客观上的困难，我们可以采取相应的应对策略，一是进行相关市场界定方法的创新，使互联网产业的相关市场界定更为简单、明确；二是降低原告的举证责任要求。其中相关市场界定方法的创新是至关重要的。
（三）小结
在双边市场上，平台企业通常向两组截然不同的消费群体提供多种差异化产品，这使得双边市场的相关市场界定变得复杂化：（1）双边市场具有复杂的外部性，如何考虑外部性对替代性的影响？（2）随着消费群体的增加，平台企业有了更多选择，比如单边涨价还是双边涨价，这必然增加求解最优化问题的难度；（3）当市场上有多个平台时，如何判断它们之间的替代顺序？（4）不同类型的双边市场具有不同的经济特征，所以在双边市场背景下推导各种方法的计算公式时，需要针对不同类型的双边市场，建立相应的数理经济模型。
综上所述，双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域，也为反垄断执法、司法，尤其是相关市场界定的操作带来了全新的分析视角。然而，从诸多的双边市场和单边市场的差异化行为来看，经济学界和司法界对于双边市场的策略行为多持支持或者不确定的态度，且无论是在理论界还是在实务界都缺乏一个判断双边市场定价规制的标竿体系。[33]双边市场理论的发展对互联网产业相关市场界定工作带来了挑战，也为破解互联网产业相关市场界定的困境指明了出路。
注释:
[1]参见邢志强、韩淑芳：《信息竞争论》，人民出版社2004年版，第9页。
[2]参见中国互联网协会、中国互联网络信息中心：《中国互联网发展报告2012》，电子工业出版社2012年版，第3-17页。
[3]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条。
[4]刘伟：《序》，载李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版。
[5]参见黄坤：《经济学视角下的相关市场界定：一个综述》，载《经济研究》工作论文，2011年，wp133，载http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.
[6]参见张维中：《美国微软案操作系统软件搭售问题之研究》，载《公平交易季刊》2006年第2期。
[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.
[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.
[9]关于“百度案”的基本案情，参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案评析》，载《中国专利与商标》2010年第1期。
[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.
[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.
[13]参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。
[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.
[15]早在1938年，马歇尔就对市场进行了界定，他认为市场是买主和卖主可以自由进入并在同一时间对同种商品形成相同价格的所有交易关系的总称。这就是传统意义上的单边市场。参见[英]马歇尔：《经济学原理》（下），朱志泰译，商务印书馆1964年版，第18页。
[16]一般认为，2004在法国图卢兹召开的双边市场经济学学术研讨会，标志着双边市场理论的形成。参见朱振中、吕廷杰：《双边市场经济学研究的进展》，载《经济问题探索》2005年第7期。
[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.
[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.
[19]参见纪汉霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，第44页，参见中国知网博士学位论文全文数据库http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.
[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
[22]参见王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第324-325页；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.
[23]参见李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版，第85-87页。
[24]参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》。
[25]在互联网产业中，由于交叉网络效应的作用，引起了正反馈、冒尖、锁定和转移成本等一系列现象。特别是当出现“锁定”现象后，不论新兴的网络产品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更优惠的价格，网络用户都不会转向它，因为网络用户会认为现在其所使用的就是最好的。
[26]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，载《经济评论》2010年第2期。
[27]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》还规定了必要时考察供给替代性，也存在上述问题，在此不赘述。
[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.
[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.
[30]同注[22]，王先林书，第332-334页。
[31]关于反垄断“伪案”的提法，可以参见郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，载《法学》2010年第5期。
[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.
[33]参见注[19]，第60页。
关键词：国际法应对;互联网金融;建议
互联网金融在全球虽然铺天盖地般地发展迅猛，但对于何为互联网金融，理论上还没有一个统一的概念。一般认为，互联网金融就是指互联网金融主体通过采用现代网络技术为社会提供各种金融产品或者服务的一种新的业务形式。互联网金融的模式多样，就我国而言，其基本模式包括：大数据金融、第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式等，这些模式在对外经济、贸易等方面也产生了巨大的影响，但也存在较大的风险。
一、我国互联网金融领域存在的风险
（一）互联网金融机构具体行为方面的风险
1．业务范围出界的风险。我国互联网金融机构主体种类繁多、形式多样，加之“互联网金融领域没有明确的市场准入制度和国家标准，相关机构也没有按照金融机构的法定市场准入程序进行登记注册。”①在这种情况下，业务范围容易出界，如“有的演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至有的变成非法集资或传销组织等，另外有的企业通过电子商务平台发售公司股份，带有非法募资的嫌疑，有的个人通过网银、第三方支付发售彩券，抽奖等，事实上演变成了博彩行为等。”②这些行为往往不具有合法性，具有潜在的各种风险。
2．机构法律责任方面的风险一是身份审查方面的责任。与银行相比，互联网金融机构对客户身份审查不严格，程序简单。如果对可能涉及的非法行为主体身份没有进行认真审查，一旦出现非法行为，机构难辞其咎。例如“网络交易的买卖双方只需在平台上注册虚拟账户，并通过虚假商品交易，就可以完成洗钱、套现等非法行为。”①机构主体存在责任风险。二是个人信息保护方面的责任。根据《刑法修正案（七）》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等规定，金融机构没有妥善保护公民信息隐私，可能引起各种法律责任。三是可能触及相关金融犯罪的刑事法律责任。我国规定的与金融有关的罪名较多，如金融诈骗罪、破坏金融管理秩序罪等，从我国互联网金融模式看，第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式均可能涉及刑事犯罪法律问题。例如关于第三方支付，会涉及到《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的有关犯罪问题。关于P2P网络借贷，P2P中的债权转让模式，是“利用债权转让的方式向不特定的公众募集资金，并将客户资金存放在平台账户上，同时通过电子凭证的方式转让债权，具有非法集资、非法吸收公众存款及非法发行证券的性质。”②关于众筹模式，机构主体如果是采用平台向不特定公众募资，公开发行各种证券及债权凭证，则“具有较大的非法集资犯罪和擅自发行股票公司、企业债券罪的风险。”③四是可能产生相关民事法律责任。互联网金融的民事法律责任问题较多，主要包括合同及电子合同问题、侵权问题（如侵犯隐私权、消费者权益受损如资金丢失）等。
（二）投资者方面的风险
1．存在信息盲区。投资者在识别互联网金融机构的真实身份、资质信用合法性等问题上，存在困难和信息盲区，存在较大的投资盲目性。
2．个人隐私保护方面存在盲区。机构通常采集了许多投资者的各种个人情况与信息，但在实践中往往会忽视对这些信息的妥善保护，更有甚者还会出于各种目的故意泄露或倒卖信息，给个人隐私保护带来极大的风险。
3．投资者处于相对劣势的地位。与机构相比，投资者在资金、信息、技术等各个方面均处于相对劣势的地位，在无法得到特别保护的情况下，利益无法得到真正实现。
4．投资者在资金安全方面存在风险。由于机构掌握着平台资金的控制权，在监管不力的情况下，资金安全问题无法得到有效的保障。
5．借贷主体间的约定兑现问题存在法律风险。借贷主体间的约定要符合法律的规定，否则一旦无法兑现，也无法得到法律的支持。以P2P为例，P2P是一个信息提供平台，平台只是收取服务费用，处于居间人的地位。在这种模式下，P2P模式不能突破法律对民间借贷的强制规定，但在实践中均有突破。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷利率不能超过银行同类贷款利率四倍（约为24%年利率），目前网贷平台中的许多平台约定的年化收益率超过24%，根据上述法 律规定，超过部分存在不受保护、不能兑现的风险。
（三）交易过程中的风险
1．交易安全方面存在风险。交易过程中的木马、病毒、钓鱼及网络攻击无处不在，防不胜防，给互联网金融交易安全造成隐患，甚至给参与方造成损失。
2．具体措施方面，监管无力。在风险防控方式方面，传统的金融风险防控方法陈旧，不能适应当下的监管需要。在监管部门方面，缺乏对口的监管部门直接监管。在监管人员方面，专业人才匮乏，监管效果较差。
3．行业缺乏行业自律的机制，行业规则、惯例滞后。
4．国际合作不足方面的风险。目前我国在互联网金融合作方面工作开展不够，无法完全消除交易过程中的国际风险。与此同时，我们对国外互联网金融相关法律规定了解不多，在涉外金融互联网业务及纠纷中比较被动。
（四）法律适用方面的风险
在法律适用方面，各国关于互联网金融法律规定的内容并不完全一致，存在法律上的冲突。例如关于第三方支付的资质要求，美国规定开展第三方支付的机构，不需要专门获得银行业务许可证，而欧盟则规定开展第三方支付的机构，需要专门获得银行业务许可证。关于平台沉淀资金的监管要求，美国规定平台沉淀资金监管由美国联邦存款保险公司负责。沉淀资金的存放，是存放在监管机构在银行开设的账户中。而欧盟法律规定，平台沉淀资金监管由银行负责，沉淀资金的存放，是存放在支付平台在银行开设的账户中。由于各国法律规定不一，适用不同国家的法律就会带来不同的法律后果，存在法律适用方面的风险。以上互联网金融风险不仅在陆上领域发生，也会在海事领域发生。例如在海事领域，交易正逐渐从航运业务延伸到航运金融产品，运用现代互联网电商系统，在海事物权、股权、债券等领域，开展离岸交易等各种交易，实现了交易的精确化、快捷化。可以预料，海事领域的互联网金融各种形式，也会同陆上互联网金融形式一样，发展前景广阔。无论互联网金融风险是在陆上领域发生，还是在海事领域发生，其互联网金融交易都是交易对象在平台上进行的，具有跨国、跨区域的特点，且常常具有涉外因素。因此，国际法的应对就显得非常重要。
二、应对我国互联网金融风险的国际法建议
众所周知，互联网金融风险常常具有涉外因素，因此，应对互联网金融风险，不仅需要国内法，而且需要国际法。理论上关于国内法应对我国互联网金融风险的研究成果已经较多，但国际法应对我国互联网金融风险的研究尚属空白，因此，应引起格外的重视。就国际法应对我国互联网金融风险而言，笔者提出以下建议：
（一）应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定。深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定，可以有效避免法律适用方面面临的风险。如果我们对国际及国外互联网金融相关法律规定了解不多，在涉外金融互联网纠纷中就会处于比较被动的地位，无法降低法律冲突、法律适用的相关风险。
（二）完善我国国内互联网金融监管的相关法律。在涉外、海事纠纷中，国际私法规则一般规定侵权行为适用侵权行为地法。当我国作为侵权行为地时，如果我国的法律规定不完善，就无法保护我国当事人的合法权益。相反，当外国作为侵权行为地时，如果我国当事人作为被告适用对方国家的法律时，也对我国当事人不利。因此，要完善我国国内互联网金融监管的相关法律。首先，制定《电子合同法》、《电子货币服务法》、《个人信息保护法》及相关监管法规，解决监管主体、监管原则及具体措施等问题。其次，完善我国《征信业管理条例》及其相关的法律规定，逐步实现个人信息收集、使用和共享机制。最后，修订现有法律，如《票据法》要对电子票据等进行明确规定。
（三）完善我国互联网金融领域的国际私法规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有对互联网金融的法律适用问题进行专门规定，应予完善。首先，立法要重视互联网金融直接适用的法的适用。处理互联网金融领域涉外案件，对于我国的强制性规定，应将之作为直接适用的法直接适用，而不予考虑冲突规范是如何规定的。对外国的强制性规定，如其规定与案件有最密切联系的，可以得到适用。但违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的除外。其次，立法要补充制定互联网金融国际私法规则。如应规定互联网金融机构主体资格的法律适用问题，解决机构的国籍、住所、权利能力、行为能力等的法律冲突。在互联网金融合同及电子合同方面，应规定适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则解决其法律适用问题。在互联网金融侵权方面，可以规定侵权行为地原则的适用。但由于互联网侵权行为地比较特殊，难于认定，应结合互联网的技术特性加以规定。在无法识别互联网金融的侵权行为地时，可以允许适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则。
（四）积极参与互联网金融监管的国际立法活动。由于互联网金融具有跨国性的特点，国际立法及其他国际合作就显得非常重要。我国应积极参与互联网金融国际法制的创制。互联网金融监管的国际立法重点应放在解决各国法律冲突比较明显的领域，以避免或减少互联网金融的各种风险，为互联网金融的快速健康发展提供有力的支持和保障。
【关键词】互联网金融 法律风险 规避机制 【中图分类号】D912.28 【文献标识码】A
伴随着互联网金融业的发展，出现了高收益、安全性低之间相互矛盾的现象。互联网金融面临着一些异于传统金融的风险，这可能出现多种危害，甚至会发展成犯罪，不利于整个互联网业金融业的发展。为此，必须在科学审视互联网金融法律影响因素基础上，采取科学有效的举措，构筑良好的互联网金融业态。
互联网金融市场准入尚缺乏相关的法律规定及监管
互联网借助先进的信息与网络技术，已实现信息同步传送，这突破了传统金融业所依赖的时空基础，在接入互联网后，就能完成金融交易，全面提升了金融业工作效能。因为互联网金融都是在网上进行，节省了大量时间与精力，有效降低了金融业投资成本。与此同时，互联网的无国界性，便于开展跨国金融业务，有效推动了全球经济一体化进程。传统意义上的地域监管，在互联网上已不能有效发挥效能，互联网金融业务能快速在全球范围内运作，加速资金流动，能金融机构获得最大经济效益。所以，互联网金融的高效化与全球化，推动了金融业务的快速发展。
我国法律层面并未明确互联网金融主体地位及权益，这并不利于互联网金融业的健康发展。对金融机构来讲，不明确其权利与义务，容易出现不正当竞争，触碰法律红线，损害金融秩序、导致行业混乱，对于其行为所承担的相关责任，尤其是对法律空白地带展开的一系列经营行为，出现的不良后果，需在法律上予以说明，经由法律途径来解决。但对广大消费者来说，在未明晰其权利与义务的情况下，难以保障其合法权益。一方面，互联网金融的特点，决定其业务开展是创建在消费者的认可与信赖基础上的，因而对消费者权益的保护具有非常重要的意义；另一方面，消费者在开展相关的互联网金融业务中本来就处在弱势地位，使得其合法权益得到保障更加困难。
目前，针对互联网金融的市场准入缺乏相关的法律规定及监管。当前，我国并未创建完善的互联网金融市场准入机制，互联网金融机构在开展跨行业金融业务时，因为法律管控的缺失，难以界定金融活动的合法性，导致金融监管困难，这样一来，违法行为出现的可能性大大增加，不仅容易让犯罪分子钻法律的空子，也容易让互联网金融机构碰触法律红线。一是从互联网金融机构来看，并没有从法律层面界定网络银行的准入门槛。网络银行将银行业务与互联网技术实现结合，不仅面临着传统银行法律风险，也包括自身特点所产生的新型风险，比如诈骗、计算机病毒等。另外，考虑到互联网犯罪存在的隐蔽性，银行也会面临诸多信誉危机与诉讼方面的风险。再加上互联网金融监管规则等并未得到严格执行，对网络信贷的资金源、投资额度等没有进行明确规定，容易出现一系列的网络借贷法律风险。此外，因为涉及到多个不同法律关系和相关主体，尤其是众筹资金在筹资、交付、返还及监管的进程中，互联网众筹平台在商业运作中存在风险，容易出现法律纠纷。二是从产品的合法性来看，因为法律层面并未明确互联网金融的法律地位，其衍生的产品也处在监管的灰色地带，容易出现非法集资等犯罪行为。由于互联网金融开展的业务未确定行为本身的合法性，容易出现互联网金融法律风险，极易侵害双方权益。
我国互联网金融监管体系并未创建，传统监管系统是根据传统金融行业经营制度，下面设立相关的监管机构，监管对象以票证等实体从事金融活动。然而，互联网金融市场具有开放性、虚拟性特点，这导致传统金融监管体系未全面发挥效能，使得互联网金融业无法受到有效的监管，甚至容易引发金融危机。
互联网金融法律风险的规避机制
加强规范金融交易关系的法律法规建设。互联网金融交易关系强调各金融主体间依托互联网开展支付、贷款、产品购买等相关金融法律关系。需要明确交易中涉及各方的权利和义务，金融主体没有按照法律及业务约束来行使权利时，要受到法律法规的处罚，保证行为的合法性，才能保障相关主体利益不受侵害。加强消费者权益保护的法律法规建设。从当前法律法规的建设情况来看，我国缺少针对互联网金融消费者权益保护的上位法，在全面认清互联网金融所涉及到的相关消息后，创建消费者权益保护方面的法律，从法律层面界定其金融主体地位，明确金融主体的行为。加强监管方面的法律法规建设。加强互联网金融的监管很有必要，考虑到互联网金融全面降低金融机构成本，积极创新服务，确保不同金融机构间的服务、产品等实现共享，构建科学机制。因此，政府应坚持审慎、宽松的政策，依托相关的法律法规，全面做好互联网金融业务。
构筑互联网金融市场准入与退出机制。传统金融业务构建了市场准入和退出机制，这有效保障了各大金融主体在金融市场中拥有足够的能力去管控风险，并确保经营者、消费者的合法权益。针对互联网金融市场有关的机构，做好规范化审核工作，明确其创设的条件，了解具体程序，采取牌照经营机制，明确经营范围，建立类似于证券市场方面的强制信息披露、中间业务许可以及基金销售等方面的制度，保证消费者知情权的同时，强化对互联网金融机构的社会监督。从当前互联网金融发展的态势来看，对专业化程度高、实力雄厚的互联网企业颁发业务许可证，严控第三方支付平台、P2P融资平台资金流向与运作模式，对特殊性的互联网金融实行资格准入机制，做好互联网金融企业人员、技术等标准的配备工作，坚持优胜劣汰的市场法则，科学处置好互联网金融企业市场的准入与退出机制，要对潜在性的风险做好管控，假如存在集中爆发的风险，需果断进行控制，而对符合互联网金融企业退出机制的监管主体，在法律监管框架下，将其降到最低，特别是在企业提出破产时，应制定互联网金融企业破产相关的法律加以科学引导。
建立征信制度，创建互联网监管与行业自律准则。中国人民银行颁布的《非金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》《非金融机构支付服务管理办法》等相关文件在对传统金融机构进行监管的同时，也需要强化对支付机构的监管，坚持与时俱进的理念，对相关文件加以革新与完善，使之能全面展示网络反洗钱的复杂性。一是创建互联网金融企业征信制度，对支付平台、P2P融资平台等相关利益参与方的交易数据，创建信用数据库，实现银行和互联网机构之间的合作，实现资金第三方监管。也要探索创建反洗钱调查工作数据库，对跨区域、大额互联网金融交易账户交易记录、信息等开展重点排查，避免互联网金融发展成违法犯罪的场所。
创建互联网监管与行业自律准则。互联网金融采取政府监管和行业自律相结合的模式，在规避互联网金融风险的同时，推动其健康发展。政府需要建立相关的监管规则，明确互联网金融经营范畴，设立互联网金融行为的规范与标准，实现良性竞争。与此同时，也要创建并完善相关的互联网金融消费者保护方面的法律制度，建立专业性互联网金融消费者保护方面的法律法规，建立专业互联网金融消费者保护组织，维护消费者合法权益，完善自治体系。尤其是我国在2013年颁布《互联网金融自律公约》后，强化了对身份识别、资金安全、风险管控等方面的规定，建设了科学合理的风险管控体系。
（作者单位：哈尔滨商业大学）
【参考文献】
1互联网管控概述 1.1互联网管控涵义及必要性 互联网管控是指管理部门基于维护政治安全和社会稳定，保障公民个人权益等目的，依据有关法律规定，采取多种方式方法，对网络上的违法不良负面有害舆情信息进行管控处置。 当前，互联网由于其虚拟、隐秘、开放性、超时空、传播迅捷等特点，很容易为境内外敌对势力所利用，进行各种危害国家政治安全的活动，或者为一些别有用心人员所利用，进行影响社会稳定、妨碍社会管理秩序、侵害公民个人人身财产权益、甚至违法犯罪等活动。基于互联网发展过程中出现的上述问题，必须加强对互联网舆情信息的管控，这样才能保障政治安全、维护社会稳定、促进经济发展、保护公民权益，才能创新丰富社会管理工作的方式方法，提高党的执政能力和水平，构建和谐社会。 1.2互联网管控措施与实施条件 事前管控措施包括由各论坛服务商和版主人工审核舆情信息,对论坛发帖进行合法性审查及延时，运用智能型软件自动过滤敏感词语，对微博发帖实行实名制等。事中管控措施包括对犯法信息进行实时跟踪，并采取必要的应对措施。事后管控措施包括对违反法律规定的信息、传播者进行法律制裁等。 互联网管控实施条件： 1）管控的目的必须正当，是为了维护国家政治安全与社会稳定等，不得谋取私利；2）管控的主体必须适格，是有执法权的国家职能部门；3）管控的内容必须明确，是法律明文规定危害国家安全和影响社会稳定、侵害公民人身财产权益之类的违法不良有害负面舆情信息；4）管控的程序必须合法，不得侵害个人隐私以及妨碍正常的社会管理秩序。 2国外互联网管控法律体系介绍与分析 2.1美国互联网管控法律体系介绍与分析 1）管控理念奉行自由主义，但逐步由宽松向限制理念转变。美国在管控互联网舆情信息过程中，基本是奉行“言论自由”、“网络无界”等自由主义理念，很少有行政干预，对网民言论管控相对宽松，管控措施大多也是通过自下而上、非集中化的方式来完成，比较注重管控的开放性和民主性。但近年在发生了“911”事件、维基解密等重大事件后,为保护国家核心利益，美国采取了一系列史无前例的措施,规定政府可以凭借秘密的法院指令，强制要求互联网服务提供商提供用户的个人信息[1]；按照《爱国者法》的规定，政府安全部门可以以反恐为由获取民众的互联网通信内容[2]。 2）管控法律法规数量繁多、内容全面。自1978年以来，美国联邦政府及各州政府，先后制订出台了130多项有关互联网管控的法律法规，美国也因此成为世界上拥有互联网管控法律最多的国家，涵盖了社会生活的方方面面，对各类违法犯罪行为及惩处措施都进行了明文规定,切实做到了管控有法可依[3]。并特别注重对未成年人和公民私权益的保护，凡制造、持有、传播儿童色情都会认定为犯罪。 3）管控措施做到与时俱进，且常规和非常规手段并用。为紧跟互联网形势发展，美国政府将启动网络身份证战略，在平时执法过程中，美国政府对网站及网上论坛实行分级分类管理，对违规网站及经营者、有网络犯罪污点的人实行黑名单制度，并加大对互联网管控的财政投入，《确保网络安全国家战略》法案规定，累计至2006年投入金额高达1.5亿美元，用以推进网络信息化安全建设[4]。而在非常时期，《信息安全与互联网自由法》修正法案规定，在“禁止”总统“关闭”互联网的同时，授权总统可以宣布“信息空间的紧急状态”，在此状态下，政府可以接管部分网站或禁止对部分网站的访问[5]。 4）管控过程中鼓励公众参与监管，并推行行业自律。美国管控互联网强调没有政府参与的自由和平等，注重网络自主发展,主张市场调节，比较重视发挥民间团体和企业、个人的监督作用，鼓励非政府组织参与到对互联网的监管过程来，如一个名叫“提倡保护儿童网站协会”的非政府组织就专门致力于举报和查证各种。同时，美国政府积极推行互联网行业自律机制，赋予互联网行业协会及民间自律组织较高的法律地位，从而具有较高地权威性，如美国“互联网保健基金会”制定了行业应遵守的8条准则，对于违规者，行业协会将代表整个行业来施加压力，要求其改正，甚至可以采取更严厉的措施使其在业内失去发展的机会[6]。 2.2韩国互联网管控法律体系介绍与分析 1）管控理念奉行规范管理理念，严格要求网民执行上网实名制。为杜绝虚假网络舆情信息,韩国网站要求信息者填写详细的用户资料,填报真实姓名、身份证号、住址、职业等详细信息，经对每个者的姓名和身份证号核实无误并备案后,才提供邮箱或账号，通过邮箱和账号才能建立、访问博客论坛等网页并发言，韩国也因此成为全球落实实名制最彻底的国家之一。 2）管控法律体系中明文规定了对互联网舆情信息内容进行审查过滤，规定了互联网联网单位的连带责任和义务等内容。韩国出台了《电子传播商务法》、《不当Internet站点鉴定标准》、《互联网内容过滤法令》等法律,规定信息传播伦理部门对“引起国家丧失”或“有害信息”等舆情信息内容进行审查鉴定，而信息部可以根据需要，命令信息提供者删除或限制某些舆情信息内容[7]。《促进使用信息通信网络及信息保护关联法》规定韩国各主要网站在网民发言之前，必须对发言者的身份证号码等信息进行记录和验证，否则将对网站处以最高金额约3万美元的罚款，且如果由于网站未能有效进行实名制登记而造成法律纠纷，网站将代替无法被追查到的被告接受惩处[8]。 3）设立了专门的管控主体来管控互联网,并赋予信息通信部长互联网紧急状态管制权。韩国成立了因特网安全委员会专门管控互联网，该委员会负责制订韩国网站分级分类管理标准，并有权审查包括BBS、聊天室等网络空间，就净化舆情信息内容提出一般性的准则与政策建议。当信息通信部长认定某一舆情信息在危害公共治安或有伤风化时，可以下令有关公司停止传播，并有权对设有各类信息检索、储存、发送等设备的公司负责人,提出屏蔽违法不良有害信息的劝告[9]。#p#分页标题#e# 4）管控过程中应用多种技术手段进行管控。韩国出台了多项法律规定鼓励对互联网进行技术管控。[10]。 3我国互联网管控的法律现状与存在问题 3.1我国现有互联网管控的法律依据及管控现状 我国互联网管控法律体系由《宪法》、《刑法》等普通法内的相关法律法规，和《计算机软件保护法》、《计算机信息系统安全保护条例》等互联网专门管控法律法规组成。这些法律法规主要由中央政府各部门制订出台，一些地方政府也根据本地实际情况，制订出台了相应的规章制度。总而言之，目前我国已初步建立起了以《宪法》、《国家保密法》、《刑法》、《民法》、《计算机信息系统安全保护条例》等为主体的，共有40余部有关互联网舆情信息管控的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本上涵盖了政治、经济、文化等各个领域。 当前互联网管控现状：1）初步确定了互联网舆情信息管控范围。《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规，以列举的形式规定了任何组织或者个人，不得利用电信网络制作、复制、、传播有关违法有害信息。2）明确了各部门互联网管控职能。工业和信息化部管网络接入，宣传部门管网站内容，文化部门、公安部门管审批和处罚。3）公安等管理部门，当前依据有关法律法规采取多种方式开展管控工作。4）互联网实际管控效果不尽人意。虽然当前多个部门在对互联网舆情信息实施管控，但未能得到网民和被管控互联网单位的充分理解、支持和配合。 3.2我国现有互联网管控法律体系缺陷及存在问题分析 1）管控理念注重政府管理而对网民权益保护不足，并缺乏相应的权利救济制度。目前我国互联网专门立法大多属部门机关自己设定立法程序，进行行政立法，制订的各类法律、法规和规章纷纷强调规范秩序、维护安全，过分强化政府对网络的管制，而漠视了对相关网络主体权利的保护[11]。在互联网舆情信息管控过程中,政府的管控行为与公民权利保护之间很可能发生冲突，冲突中如果发生了管控部门管控不力、不当或出现失职、侵权行为时，缺乏对管控部门的监管制度和被管控方的事后权利救济制度。如当前常有一些被举报部门和人员发现网上出现了不利于自己的言论，往往利用公权力采取删贴甚至查封ID的手段，并对发贴者进行打击报复。 2）管控法律体系落后于形势发展，内容不全、衔接不畅。 在互联网迅猛发展新形势下，针对互联网管控过程中出现的新情况、新问题，缺乏法律明文规定，管理部门在执法时往往面临无法可依。如当前没有制定专门针对网民发言和网站内容审查过滤、专门界定网上违法犯罪行为和惩处标准、覆盖网络违法犯罪诸环节等方面的相关法律法规。同时，现有各法律法规间的衔接也不顺畅，普通法与互联网管控专门法未能实现无缝隙对接，执法时存在生搬硬套现象。 3）管控法律体系位阶不高，权威性不强，认同度不足。 当前众多的有关互联网管控的法律法规，大多停留在部门规章的层面，法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，而被称为“法”的仅有《中华人民共和国电子签名法》、《侵权责任法》，其余皆是各种“规定”、“暂行规定”、“工作细则”，甚至“意见”等，法律效力相对比较低。法律法规的制订部门也主要是以国家部委和地方政府为主,国务院制定的行政法规都只有少量，全国人大有关互联网管控的立法更是稀少，缺乏一部针对互联网管控的权威性的基本法。并且在立法过程中，由于网民和互联网单位很少参与，导致制订出台的法律法规未能得到网民和互联网单位很好的认可，在贯彻执行过程中遭遇不小的阻力。 4）网民和互联网接入、联网单位存在有法不依现象，法制意识亟待增强。虽然当前各部门出台了多项互联网管控法律法规，但实际执行并不到位。如网站为了简化程序对执行网站备案制度就不是很主动，网吧为了获取经济利益，放松了对网民上网实名制的要求，同时网民自己也在想法规避实名制的要求。整体而言互联网行业的自律差，市场自发调节机制又不健全,缺乏有关信用制约机制，法制意识急需增强。 5）管控过程中缺乏统一的管控标准和程序，适用相关法律时存在矛盾冲突和管辖权争议等问题。当前互联网管控法律法规的制订和执行主体包括多个部门，缺乏统一的标准和程序，导致所制订的法律法规之间存在重叠交叉，甚至相互抵触，在实际执行过程中这些部门各自为政、多头管理、分散执法，增加了互联网单位的“制度成本”,同时也容易造成各部门相互推诿责任和争揽权利。且由于互联网的虚拟性、开放性和超时空性等特点，导致网络活动参与主体身份很难确定，法律关系方的界限非常模糊，故在对网络违法犯罪行为进行定性时，法律适用方面很容易出现空白或者矛盾冲突。此外，当前管控法律法规对管辖权的划分也非常模糊，缺乏明确具体的规定，在具体界定犯罪行为地和侵权地等方面存在很大困难，很难适用传统管辖原则。 4健全完善我国互联网管控法律体系 4.1健全完善我国互联网管控法律体系的指导原则 1）明确互联网管控立法和执法目的。要以国家利益为根本，以公众长远利益为标的，以符合宪法精神为基本要求，去制订完善互联网管控法律法规，要以自由、秩序、正义作为互联网管控立法的价值取向。在执法过程中要确保国家与安全、维护社会稳定、规范社会管理和市场经济秩序、保障公民权益、体现道德准则、有益意识形态安全。 2）规范互联网管控立法和执法程序。制订完善互联网管控法律体系过程中，要“立足实际、适度超前”，为互联网发展预留空间；要审慎立法、科学立法、民主立法。在执法过程中始终坚持公开、公正、公平原则，必须慎重从事、依法从事，不能滥用行政裁量权。#p#分页标题#e# 3）优化互联网管控立法和执法技术。制订完善互联网管控法律体系过程中，要按照“政府主导、民主参与、统筹规划、统一标准”的原则，采取整体修法的方式，进行有计划有步骤的修正完善，最终形成以“网络基本法”为核心,其他配套法律法规齐备的系统化法律体系。在执法过程中要学习借鉴国外先进科学的管控技术，并结合国情研发应用互联网管控新技术，实现人防、物防、技防的有机结合。 4）遵照互联网管控方针，推进互联网依法治理。遵照“打击和防范相结合、惩戒和教育相结合、事先公布和事后惩处相结合、日常监管和集中整治相结合”的方针，践行“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”的互联网管控政策主张，坚持不懈推进互联网的依法治理，推进网络安全和网络文明建设。 4.2健全完善我国互联网管控法律体系的对策措施 1）修订完善现行互联网管控法律体系，及早推出互联网基本法。梳理现有互联网管控法律、行政法规、部门规章和规定、办法等，进行合理整合及分类，发现彼此相抵触、与实践不相适应等情形的，要及时开展解释、修订、补充、废止等工作。并要根据互联网发展形势，针对互联网管控过程中出现的新情况、新问题，如管辖权、责任主体、新罪名的确立、权利救济等问题，要做到与时俱进，进一步补充制订出台新的法律法规，使执法工作始终能够有法可依。同时，为提高互联网管控的效力和权威，并为其他互联网管控法律法规提供有效支撑，要加快推进互联网基本法的制订进程。当然，制订互联网基本法要由国家统一立法，要综合考虑国情，制订过程要严谨，论证要充分，内容要具体，实践中要可行，且其中不仅要制订禁止性、惩罚性的法律规定，还要有促进互联网从业单位进行自律的规定，最终逐渐形成由基本法、行政法律法规、司法解释等相融合的互联网管控法律体系。 2）推行以网治网，发挥行业自律的作用，构建法治氛围。 政府要鼓励网络技术创新，借鉴美韩等国的管控做法，鼓励互联网接入、联网单位充分利用技术手段对互联网舆情信息进行监测与管控；要畅通发现举报渠道，发动组织成立互联网巡逻自愿者、协管员队伍，加大对互联网违法有害信息举报中心和网上报警岗亭的人力、资金、设备等方面的投入；要建立健全举报制度，如可以建立从违法有害信息者罚款中提取奖金的“悬赏举报”制度，甚至可以采用政府补贴的方式进行奖励；要严惩发现问题的网站，督促其积极整改，对于拒不改正的网站，列入黑名单进行公开曝光，情节严重者交有关执法部门处理。同时，政府要立法鼓励行业自律，健全完善行业自律规范，指导和协助互联网行业建立一种自我管理机制，从而实现网络自治。要培育先进的网络文化，加大互联网法律法规的宣传力度，进一步提升网民和互联网单位的法制意识。 3）执法过程中要进一步明确互联网管控规范和标准，正确把握互联网管控的程度。管控部门要事先把互联网管控原则、依据、权限、程序、范围和处罚措施，以及侵权后的救济机制等对民众公布，让民众全面知晓互联网管控的法律内容、适用范围、适用方式、适用条件、法律责任和法律后果等。 管控部门不能任意扩大管控的范围，不能侵犯正当的言论自由,而要保障公民意见的合理表达，在确保安全的前提下，在国家利益、用户个人利益和行业利益之间寻求合理的平衡，做到正确把握知情权与隐私权、政务公开与党政机密、社会监督与造谣诽谤、言论自由与人身攻击之间的度，力争把对互联网的管控限制在合理的、必要的最小程度之内。 4）健全完善互联网管控方法和机制，提升互联网管控能力和水平。互联网管控过程中要刚柔相济、有所侧重，要进一步加大对网上虚假负面舆情信息的打击力度，特别是对那些危害国家安全与社会公共利益的违法有害舆情信息，要依据情节轻重和危害程度，采取多种法律手段进行制裁和惩处，而对于其他一般性的网络舆情信息，尽量通过指引、评价、教育等手段，依法有效地加以引导和规范。要借鉴美国等国家的分级分类管控方法，和特殊时期封网等管控经验做法，全方面开展互联网事前、事中和事后管控工作，并要进一步健全完善事前审批与事后管控相结合、分级管理与属地管理相结合、政府管理与行业自律相结合、网上监控与网下管理相结合等多种工作机制。此外，要加强国际、国内各部门间的协调交流沟通，加强法规研究、技术应用、数据共享等方面的合作，加强打击网络违法犯罪的区域性合作，建立健全跨区域协同处置机制和多边合作机制，提升互联网管控能力和水平。 5结束语 加强对互联网的依法管控是大势所趋，但我国互联网管控法律法规不够健全完善，网民和互联网单位未能充分理解遵守相关法律法规，执法部门在执法过程中也存在诸多问题。在加强互联网管控的同时，需要分析借鉴国外互联网管控法律体系的先进经验，结合我国国情，从制订完善现有法律法规，推出互联网基本法，提升网民和互联网单位的法制意识，加大法律法规贯彻实施力度等多个角度，去进一步健全完善我国互联网管控法律体系。
一、目前互联网治理中存在的主要问题
(一)缺乏集中统一的互联网管理机构,管理效率不高按照我国对互联网管理的相关法律,国务院信息主管部门和省自治区、直辖市电信管理机构,新闻出版,教育卫生、药品监督管理、工商行政管理、保密、公安和国家安全等主管部门,在各自的职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。由此可以看出,仅对互联网的信息监管就有多个政府部门参与。在这种多元化的互联网治理体制下,各个管理部门仍按传统的职责权限分工,各自为政,多头执法,造成了多个部门职能交叉,权力冲突,结果是得实惠的就抢着执法,无利益的时候就退避三舍。2009年12月到2010年5月,国家多部门在全国范围内联合开展深入整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动。2011年4月为期两个月的整治非法网络公关行为专项行动都是没有互联网管理长效机制,缺乏专职监管机构主动治理的表现。往往是网络中出现了一些问题,损害了社会公众利益,影响到正常的社会秩序时才由政府牵头,联合多部门进行治理,只能是头疼医头,脚疼医脚,跟在快速发展的互联网后面进行被动的治理。结果是加大了监管成本,降低了管理效率。更为重要的是这种条块分割的管理体制,没有协调统一和自上而下的领导管理机构,国家无法对互联网发展过程的全局性问题进行研究规划,难以制定相关的政策法规和建立互联网治理的长效机制。
(二)网络相关立法滞后于网络的发展我国关于互联网的管理相继出台了一系列的法律法规和条例,涉及互联网信息服务,出版管理,传播文化,新闻着作权,电子商务,安全等多个方面。这些法律对规范管理互联网建设、正常网络的秩序、维护国家安全起到了积极重大的作用,同时也为网络管理相关部门提供了依法管理的法律依据。但相对于互联网的快速发展,法律法规无论从立法还是立法内容都滞后于网络产业日新月异的发展变化。随着微博、即时通信、社交网站、电子商务等互联网应用创新技术的不断出现,这一问题就更为突出,经常出现立法后很快过时,或者网络法律法规无法规范时被动立法的状况,以至于一些虚假信息或网络活动对现实社会产生了巨大的影响。
(三)与互联网相关的社会教育引导不足据中国互联网络信息中心统计,截至2011年6月,中国网民规模达到4.85亿,互联网普及率攀升至36.2%,然而与此极不相适应的是互联网相关的教育引导培训严重缺乏。首先是现行的基础教育没有把互联网的相关法律、规章制度和网络伦理道德纳入到正常的教学计划中,应试考试也很少涉猎。其次是现行的高等教育既未将相关课程列入教学计划,也几乎没有开展互联网管理专业人才的培养,结果是社会上网络治理人才匮乏。再就是有些互联网服务企业关心的只是自己的经济利益,在激烈的竞争压力下,对接受服务的网民的网络道德教育漠不关心,引导教育措施缺失。这些因素都降低了公民网络法制道德意识,也就不可避免地造成各种网络虚假信息屡禁不绝,网络群体事件的频繁发生,这形式上似乎是某些网民网络素养的问题,其实是我们的教育培训引导不足的体现。
(四)互联网应用创新快速发展,网络治理机制模式面临挑战互联网作为一种新型的信息技术,其发展速度可谓日新月异,各种互联网应用创新技术层出不穷。以微博、即时通信、移动互联、社交网站等为代表的网络新技术,正在深刻的影响着人们的生活、工作和交往方式,民众已不再把网络仅仅视为一个信息平台,而是把其作为不可或缺的重要工具,社会生活不可分割的一部分。网上虚拟社会已经步入现实社会,演变为不可忽视、不可替代的社会公共空间,面对互动性越来越强的网络应用,如果政府还站在管理者的角度,墨守现实社会的传统管理机制和模式,运用行政之力对互联网进行生硬的管理,既不会达到管理的目标也不会给互联网带来更好的秩序。这种治理模式也不利于互联网技术的创新和发展,更不符合我国以人为本构建和谐社会的理念。
二、互联网治理的机制与模式研究
前不久,胡总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上强调,“进一步加强和完善信息网络管理,提高对虚拟社会的管理水平,健全网上舆论引导机制”。由此我们不仅看到了党和国家最高领导人对加强和创新信息网络管理工作的高度重视,而且也明确了今后我国的互联网管理方向。针对目前网络管理的现状,我国互联网治理的机制与模式亟待完善和改进以下几方面:
(一)尽快建立自上而下统一的管理机制目前我国对互联网的治理仍然沿用的是对待实体社会的管理机制,由管理实体社会的相应职能部门行使各自的行政职能,分散管理。这种条块分割的管理体制已很难对具有跨平台、跨行业特性的网络进行高效治理。在这方面有些国家已经采取了一些实际措施,可为我们借鉴参考。如新加坡的媒体发展局,韩国的国家网络安全中心,都是政府主导的互联网管理机构。但对地域辽阔,人口众多,互联网体系庞大的我国,由一个办公室或者中心进行互联网监管是很困难的。我们需要对过于分散的网络管理职能集中合并,建立一个从中央到地方自上而下的统一管理机构,形成纵向到底,横向到边,政令统一,运转高效的管理机制。这样既利于互联网发展的科学统筹,全盘规划,又可以使管理具有制度化长效化的保障,切实解决目前我国互联网治理职能重叠,权责不清,监管被动的问题。
(二)政府监管与社会公众监督相结合随着互联网的发展与国家经济文化社会安全的日益密切,世界各国政府对互联网的监管正在不断加强。就是在一向标榜“互联网中立”的美国,政府不但从未放弃而且还不遗余力地强化对互联网的控制,首次在世界上组建了“网军”和网络战司令部,时刻监控着本国甚至世界互联网。在互联网的治理中政府的监管是行使政府职能的重要部分,所以我国的互联网管理应在政府主导下,由政府设立的统一的监管机构具体实施管理,监管机构负责对互联网服务企业进行审批、许可、注册、备案和审查,受理举报,违法处置等工作,以保障互联网的正常秩序和网络安全。在政府主导的同时充分调动社会各方力量参与互联网的治理,积极发挥社会公众的监督作用,也是互联网治理不可或缺的有效一环。为此我们要提高认识,转变治理的观念和思路,建立和完善公众举报奖励和处置制度,及时响应处理网络公众的举报信息,培养网络公众的社会责任意识。社会公众是互联网应用的主体,通过公众参与监督,网络信息也会得到自我净化,互联网治理的效率会更高,更经济,更易被公众接受。
(三)依法治理与行业自律相结合在互联网的运行中如果哪一方面缺乏法律法规的约束,哪里就会导致网络秩序的失常,而这些失常又会迅速引起现实社会的震动和反应。最近不断出现的各种网络虚假信息、微博躁动都是相关的法律缺失和不完善、自律性不高产生的。建立和完善互联网治理的相关法律法规体系,是互联网管理的基础。通过立法一方面可以明确监管机构的法律地位和权限,使监管机构有法可依,依法行政,有效提高监管效率;另一方面也明确了与互联网管理相关的个人和组织的权利及义务,有助于增强网民和网络行业自律的自觉性。目前世界上很多国家把法律法规约束结合行业自律作为互联网治理的模式之一,既坚持依法治理又特别重视行业自律的重要性。如美国从上个世纪90年代开始,不断对互联网进行立法,把互联网看作是现实社会的一种自然延伸,通过完善的法律法规,随时对没有自律的违法者“事后算账”。英国则由政府牵头成立互联网行业自律性组织“网络基金会”负责对互联网的管理,网络企业主动遵守其制定的自律章程。面对我国互联网治理的现状,首先我们要用好现有的法律法规,并依据网络发展的新情况及时完善和建立相应的法律法规和条例。其次要尽快加强互联网企业的自律制度的建设,在政府的指导下充分发挥行业协会的作用,让行业协会积极参与互联网的治理活动,带领业界共同制定并监督实施行业规则,把握职业操守和承担社会责任,协调彼此的利益关系,维护公平公正的网络环境。
对于互联网金融而言，支付宝作为其主要代表之一，拥有庞大的客户群体，由于其自身转账的免费性和到账的及时性，收到了社会大众的欢迎。在当今社会中互联网金融已经深入人们生活的各个方面，其以大数据为基础，能准确了解社会大众的需求，解决投资者与客户之间信息的对称性问题，为客户提供更具有个性化与针对性的服务，同时由于其服务的有特殊性，以互联网为基础，极大的降低了交易费用，降低了互联网金融的风险，对于传统的金融服务而言，互联网金融是极大的创新与进步。
互联网金融，即互联网与金融的结合合，它是一个以互联网为技术支撑，通过互联网的平台，实现资金的支付，整合，为金融服务的发展创造一个新的发展空间。对于互联网金融而言，解决了以往传统金融在服务开发，客户挖掘，社会需求三个方面的问题。能够及时反馈市场需求，解决以往信息的流通不畅，为社会金融事业的发展提供了一个新的发展空间。
二、互联网金融法律监管潜在问题
最近谈P2P都谈到e租宝这个事件，互联网金融发展到今天，从13年大量的互联网金融创新是在突破之前的法律制度，创新绝对不是违法创新，利用互联网进行创新就是渠道创新，技术创新，在现有的法律制度框架下如果进行这样创新的话，每个人都有自己的底线，不会出现一千多家P2P平台的跑路和失败，给投资者带来这么大的损失，甚至给P2P发展带来一个瓶颈。当政府以及我们的投资者或者广大的公民对这个行业无法容忍的时候可能这个行业无法发展和存活了，这是缺少敬畏产生这样的恶果。怎么创新，怎么合法创新，创新过程当中我们的底线应该是什么。
第一是法律关系，如果是渠道就是个法律关系，P2P平台和众筹，或者51理财平台都是区间合同法律关系，在这个法律关系不能放贷，不能形成资金池，如果利用这样的方式带着恶性的目的进行非法集资的话，一开始就已经违法。
第二是没有监管，我们对监管的理解较为片面，一是立法的监管，一是司法的监管，另外行业自律的监管，企业自身自律的监管，还有外在行政监管，现在缺少的是外在的行政监管，有立法和司法、行业协会，有企业社会责任的约束，缺少了这种监管的制度让执业者放低了对自己的要求，从而就会影响整个行业，导致出现恶性结果。
三、法律监管对互联网金融发展的重要作用
对于互联网金融而言，不仅需要市场调节，也需要法律监管。法律的监管对于互联网金融而言，为金融事业的发展提供了一个正确的导向，同时也提高了互联网金融的市场准入门槛。在法律监管过程中，有利于通过资本整合，第三方托管，有利于提升互联网金融市场的规范性，促进互联网金融的健康发展。对于互联网金融而言，法律的监管，促进了企业网贷的发展，为企业的发展解决了资金问题，同时有利于新型的金融服务的产生与发展。
四、互联网金融法律监管的解决方案
完善互联网金融监管体系已经称为金融市场发展迫在眉睫的问题。对于金融市场而言，需要有法可依，特别是对于新型的互联网金融而言，更加需要法律的约束与管理，互联网金融的法律体系建设在法律监管体系建设上需要有一定的预见性。一是在已有的金融法律体系上经过不断的尝试进行修改和完善，总结现有的经验并制定出相应的法律法规体系。国家政府也需要以立法的形式确定互联网金融机构的合法性及其地位。同时也需要进行监管，例如对其经营模式、管理模式以及其可能存在的风险等作出相应的调整。急需将互联网金融行业正式纳入监管范围。二是在互联网金融机构中需要树立客户利益至上的原则，保障客户的个人信息隐私，使金融法律监管得到更好的实施。三是需要建立与互联网金融行业相关的部门，为这个运营商平台、借款人及出款人提供相应的具体化的指引。唯有完善的法律?O管体系，才能真正激励互联网金融兴起和发展。
第一，互联网金融作为一种新兴产业，国家理应给予它更多的发展空间，在一定的范围内允许其有问题。但是，互联网金融作为一种行业，也应和传统的金融行业一视同仁，在对金融行业所从事的服务相同时，理应受到同样的监管，预防网络上的非法诈骗等活动。在互联网金融上，不能违法集资，不能触及公共财款。在监管这一方面，应和传统金融行业同等对待。例如P2P平台，它不可以作为一个资金池，更不能同时从事担保以及集借贷等服务。这些都是为了更好的保障客户的资金安全，获得投资者的认可。通过一定的放松和监管，让互联网金融在其中找到适合自己发展的道路。
第二，相应的规章制度应该完善健全。要实行有效的互联网金融法律监管，就需要做好以下几点。一是在已有的金融法律体系上经过不断的尝试进行修改和完善。总结现有的经验并制定出相应的法律法规体系。国家政府也需要以立法的形式确定互联网金融机构的合法性及其地位。同时也需要进行监管，例如对其经营模式、管理模式以及其可能存在的风险等作出相应的调整。急需将互联网金融行业正式纳入监管范围。二是需要互联网金融机构完善客户的信息，保障客户的个人信息隐私，使金融法律监管得到更好的实施。三是需要建立与互联网金融行业相关的部门，为这个运营商平台、借款人及出款人提供相应的具体化的指引。
第三，实施互联网金融法律监管机制也需要在保障投资者自身利益的情况下才能得以进行。相同地，法律监管机制的存在也是为了更好地保证投资者本身的利益。具体来说，互联网金融行业需要建立客户保护调和方案，用于处理客户发生纠纷时，调和客户间及客户与企业之间的冲突。同时，在互联网日益普及的今天，还需要制定跨行、跨区域及跨国之间的策划来保护互联网金融消费者。另外，还需要加强投资者本身的风险意识，向投资者普及其中还可能会遇到的问题及一般的处理方案，提高消费者的自我保护意识。
【关键词】互联网；民间融资；法律；挑战
在互联网渗透到我国的各个领域的过程中，民间融资这个话题不断升温，成为了社会频发的一个词汇，在互联网技术不断增强和普及的时代下，互联网民间融资创新模式呈“井喷”的姿态上扬，如：P2P网络借贷平台、众筹平台、信用宝等，它们是一种非正规的融资方式，是正规金融的补充，然而，与之相反的是，互联网民间融资法律体系及规制却建设缓慢。为此，我们要关注互联网对互联网民间融资的挑战，并提出完善的法律应对之策。
一、互联网民间融资概念及其法律特征
互联网时代背景下，依法获得金融中介资格的互联网平台，成为了投资者和融资者相互之间的平台，它包涵有债权关系和股权关系。与传统的民间借贷有一定的区别，它在融资者和投资者之间形成了一种债权关系，由此产生盈利。并且，在互联网民间融资之中，交易形式和手段出现了明显的变化，在传统民间借贷之中，双方需要签订协议才能实施交易行为，而在互联网民间融资之中，互联网平台充当了第三方媒介，融资者和投资者无须见面即可实现交易。它是国家正规金融的有益补充，是社会经济发展到一定程度的产物。其法律特征具体表现为以下几个方面：
1、以盈利为目标。在互联网民间融资之中，它的范围得到了最大化的拓展，它不再是互帮互助的传统观念，而是以盈利为目的的一种交易行为。
2、形成了债权关系。在互联网民间融资之中，投资者和融资者是在互联网的环境之中，需要借助于互联网的第三方平台，实现资金的转移和支付，并且这种互联网民间融资处于平等的民事主体之间，表达出双方真实而自愿的意思，并最终达成合约和协议，这就形成了一种债权关系。
3、参与主体的多元化。在互联网民间融资之中，参与主体趋于多元化，融资者和投资者都可以在数量上不对等，可以成为互联网民间融资平台中的参与者。
4、社会性及公共属性。在互联网民间融资之中，尽管它还归属于私人交易，然而却更具有灵活性和宽泛性，其参与者可以是不特定的社会公众，因而具有明显的社会性。并且，在互联网民间融资之中，融资项目更为透明，如：项目内容、项目预期收益、供求信息等，在公平对等的市场竞争环境下，显示出明显的公共属性。
二、我国互联网民间融资法律面临的挑战
在互联网与民间融资相结合的过程中，金融市场体系的结构逐渐改变，形成了全新的金融资源市场，这无疑给民间融资法律带来了极大的挑战。具体表现为以下几点：
（一）互联网民间融资市场主体的变化对法律规制提出的挑战
在金融市场法律制度体系之中，首要的制度要素即是交易的主体。在互联网平台下的民间豆浆市场之中，它的交易主体明显发生了改变，它不同于正规的金融市场，具有更加灵活、更加开放的状态，互联网民间金融法律对于参与主体的限制不多，因而其参与主体众多，相对自由和开放，这就极大地拓展了互联网民间金融的交易主体的范围，导致法律制度出现诱致性的变迁，面临两大挑战：1、对互联网民间融资的法律监管，究竟是应当以主体身份确定对象，还是以行为性质确定监管对象。2、对互联网民间融资中的非金融机构的交易活动是否应当纳入到监管范围之内，并且应当如何监管和规制。
（二）互联网民间融资交易价格的变化对法律规制提出的挑战
在互联网民间融资之中，其交易价格也发生了变化，它不同于正规的金融机构，在正规的金融机构之中，存款利率尚未完全市场化，对于正规金融机构的融资价格也在法律规制之内。然而，互联网民间融资却比正规金融市场的利率机制更为灵活和自由，这主要是由于互联网民间融资借贷双方是自由选择的，这就降低了互联网民间融资的交易成本，在市场自由竞争的状态之下，形成了自由且充分的价格竞争机制，这就彻底改变了正规金融机构实施融资的前提条件，对法律规制提出了新的挑战。
（三）互联网民间融资销售渠道和金融产品获取方式的变化对法律规制提出的挑战
在互联网民间融资之中，交易工具和方式也发生了较大的改变，它借助于互联网平台实现对金融信息的传播，在搜索引擎的助力之下，实现对金融信息的采集、分析、检索和处理，具有极强的金融信息挖掘功能和信用风险管理功能，当交易双方达成协议之后，交易方式和成本也明显降低。这就对民间融资的法律规制提出了挑战，需要分析和思考互联网民间融资的法律规制边界是否要重新界定，并采用何种方式认定新的网络金融交易行为。
三、互联网民间融资法律制度的完善及应对
在社会经济发展到一定程度的时候，互联网民间融资成为了一种非正规的金融方式，进入了人们的视野，并具有极其强劲的生命力，然而，互联网民间融资也还存在法律上的缺陷和不足，需要我们加以思考和分析，要面对互联网对民间融资的挑战，探索对互联网民间融资法律制度的完善之策。
（一）推动互联网民间融资法律制度的系统化
对互联网对民间融资所提出的挑战，我们要M快对其法律规制内容加以梳理和归纳，要分析互联网民间融资法律中的构成要素和内容，在科学完善的整合之下，完善出台系统性的法律规制，使之成为互联网民间融资案件审理中的判例或量刑仪所。同时，还要对民法、商法、刑法中与互联网民间融资法律相对应的法律条款，进行全面的梳理，使之不断完善和齐备。由此可知，只有将互联网民间融资法律规制系统化和完善化，才能更好地实现互联网民间融资的交易行为。
（二）完善互联网民间融资的自治法律体系
要通过法律文件的形式，对互联网民间融资交易行为进行自律鼓励，通过有效的行业自律规则，实现对互联网民间融资的规范和约束。还要修订民法、商法的相关法规内容，对互联网民间融资参与主体的权利和义务加以明确和界定，要使参与主体在明晰自己的自律义务和法律责任的前提下，更好地实现互联网民间融资交易中的自我管理和约束。并且，还要对互联网民间融资的企业加以鼓励和支持，要总结和归纳互联网民间融资企业的行业自律经验，将其凝练，形成具有一定权威性的制度化成果，并采用司法解释等方式将其定位，使之成为互联网民间融资主体必须遵循的规章制度。另外，还要完善互联网民间融资法律监管体系，在这个监管体系之中，明确监管主体、监管机构、监管法定职权、监管流程等，使互联网民间融资监管体系更具有操作性和实效性，成为互联网民间融资自治体系的外部推动力，并成为防范互联网民间融资风险的重要防线。
在这个体系之中，其重要的法理依据在于：互联网民间融资行业自治体系发挥作用的前提，是参与的独立主体需要严格自律，这就需要发挥民法和商法的作用，成为互联网民间融资参与主体人的约束规制。而对互联网民间融资的有效监管，则是通过经济法中的监管、{控措施，更好地推动自律、自治制度的实现，最大程度上降低互联网民间融资的风险，成为互联网民间融资的重要后盾。
（三）促进互联网民间融资平台中的责权利的平衡
在互联网民间融资平台需要确定其法定资质和具体职权、责任、利益等，要实施资质审核制度和备案登记制度，要注意保持互联网民间融资平台的均衡性，使之成为责权利均衡的平台，可以认真履行职责，核实互联网中的信息，并在动态追踪体系之下，督促平台中的运营方，对不履行职责的情况加以改进和完善。同时，还要对我国的社会征信体系加以完善，在政府主导和牵头之下，在法律规定的约束之下，确切核实互联网民间融资平台的真实身份和职权，从而更好地促进互联网民间金融平台的规范化和真实性。
（四）注重互联网民间融资类型的全面性
在互联网民间融资之中，会出现各种各样的融资风险和纠纷，为此，需要对互联网民间融资中的风险，进行事前风险控制、事中风险控制和事后风险控制等措施，使之在法律的闭合体系之下，最大程度上化解金融风险，提前将互联网民间融资平台中存在的风险消灭在萌芽状态。还可以提高互联网民间融资平台的准入门槛，对于“带病上线”的互联网民间融资坚决隔绝。在事中法律防范过程中，还要遵循让渡的原则和宗旨，使互联网民间融资中的参与主体，用正确的、积极的态度，进行有效的协调。在事后法律控制过程中，要尽量以解决问题为原则，避免损失扩大化。
（五）确定互联网民间融资的法律界限
在互联网民间融资平台的非正规金融方式之下，我们要从法律的角度，明晰和确定互联网民间融资与非法融资的区别，要将其与集资诈骗、非法吸纳公众存款等非法融资活动相区别。要认定将融资应用于生产经营领域的，归属于法律允许范畴。而将融资用于资本市场投入或投机行为的，则归属于非法融资。这就需要对互联网民间融资的资金走向进行真实而详细的披露，使投资者具有资金使用知情权。
四、结束语
总之，互联网渗透于社会各个领域，在互联网与民间融资相结合的过程中，我们要正视互联网对民间融资法律规制的挑战，要从法律的视角，对互联网民间融资法律体系加以完善，更好地成为互联网民间融资的后盾和坚实的防线，有效地弥补法律缺陷，促进互联网民间融资健康、有序发展。
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【关键词】互联网金融 问题 监管
大量的调查数据表明，截止至2014年12月，我们国家中的网民数量规模已经高达7.68亿，互联网的普及率也随即飙升至63.5%。互联网的迅猛发展，进一步保证了互联网金融行业的持续健康发展。在人们在利用互联网进行金融交易的过程中，降低自身的经济成本的同时，也逐渐产生一种新型的金融形式并―――互联网金融。但是，当前阶段，我国现有的互联网金融在实际发展监管的过程中，还存在一些不足。为此，笔者在文中对于互联网金融监管进行简单的分析。
1 我国互联网金融监管的实际发展现状
1.1 我国颁布的相关监管监管法律存在滞后性
当前阶段中，我国现有的互联网金融中极具创新性的商业产品、企业经营模式、企业单位机构正如雨后春笋般飞速发展。我国监管部门颁布的立法内容，无法及时的包括所有的互联网金融中涉及的所有产品。为此，监管部门想要真正建立全面统一的监管体系比较困难。监管部门无法及时在金融风险发生之前就预测到风险。为此，我国的监管部门对此种问题一直采取的是热切关注却并没有实际进行彻底的监管。我国颁布的相关监管的法律存在非常严重的滞后性。
1.2 监管部门的监管态度不能够完全适应互联网金融的发展状态
当前阶段，过去传统的监管部门的监管态度不能完全适应互联网金融行业的实际发展状态。传统的金融监管内容中具有大量的立法规章制度用来确保传统金融的发展稳定性、持续发展性。对金融行业在实际经营的过程中存在的一些违法行为、违规操作活动、具体惩罚举措以及金融发展风险的预防等内容全部都做出了精准的指明。但是，如果将过去传统的金融监管法律法律直接应用于新型互联网金融行业之中，是完全不相匹配的。与传统的金融发展进行比较，现在新兴的互联网金融的运营模式、经营手段已经进行了大量的创新，金融行业的发展范围、具体的经济环境等内容也产生了一定程度的变化，监管的内容、监管的对象主体等内容已经远远超出过去传统金融监管体系的范围。
1.3 互联网金融监管的具体范畴定义存在不足
当前阶段，互联网金融行业中的各项发展数据都是由互联网线上进行数据传输、资金的传输和数据备份。互联网金融的具体发展范围也在逐渐发生一些变化。我国现有的监管部门的监管业务范围被广泛定义后，这一系列全新衍生的业务会导致金融监管部门不得不进行法律条例的更新。假如，金融监管法律存在与实际互联网金融发展发展节奏不一致的情况，就会造成互联网金融发展中存在诸多的风险，进一步的危及到整体的互联网金融体系的稳定性。除此之外，监管部门在进行监管一个金融企业或者一项工作是否违法是一项比较困难的事情。不仅需要进行先行判断企业的合法性、还要对金融企业的整体发展数据。信息、资金资源等内容，进行彻底的收集、调查研究、需要及时进行公示活动。但是企业与企业之间的交易数据往往存在被提前修改、编制的问题，这也无疑加大了监管部门的监管困难。
2 互联网金融监管的具体举措
2.1 我国金融监管部门需要立即进行完善相关的法律条例
互联网金融是互联网时展趋向是衍生产物，是具有一定的必然性的。为此，国家进行大力的支持互联网金融行业的经济发展。但是，任何事物都是具有双面性的，互联网金融也无疑是一把“双刃剑”。当前阶段，我国现有的金融监管部门需要针对完善关于互联网金融的专门法律法规，制定出有针对性的互联网金融监督管理体系。逐渐放松对于互联网金融实际经营管理地域的限制，全面强化互联网金融行业的监管力度和相关的风险控制法律。不断加快制定互联网金融监管部门的具体制度和国家发展的标准体系，由于互联网金融自身囊括的内容太多，在制作体系的过程中应该从发展中整体的角度来具体分析总结并制定相关的法律条例。除此之外，我国监管部门需要进行修缮已有的互联网金融与之相关的法律内容。及时优化法律用以适应互联网金融的实际发展现状，最大限度的降低监管法律存在的滞后性带来的不良经济影响。
2.2 我国需要组建专门的互联网金融监管部门
首先，我国需要不断提升互联网金融的经济市场的门槛要求。不仅可以极大的保证互联网金融企业的综合实力，从根本上提高互联网金融进入市场经济发展的标准。其次，我国需要组建专门的互联网金融的监管部门。充分发挥出监管部门的金融监管作用。在监管部门各司其职，各负其责的前提下，将金融和互联网机构的业务运行和资金等方面的业务进行科学合理的规范。最后，则是需要监管部门加强对于互联网金融网络平台资金的管理力度，全面组建完整的科学的资金安全监管体系，时刻监控资金的动向，最大限度的确保资金的安全。
2.3 不断加大对于互联网金融消费者的权益的重视
我国现有的监管部门需要在高度重视消费者权益的前提条件下，专门制定出具有针对性的互联网金融消费者消费权益保护的相关法律。进一步实现消费者在进行互联网金融各种的资金纠纷案件中可以有法律的依附和支持。监管部门需要不断加强对于互联网金融行业自身的自控性，科学完整的推进整个互联网金融行业的正规发展和和互联网金融消费者的权益保护的完整统一。全面实现互联网金融行业的透明化，不仅是金融财务发展数据透明化，风险的相关内容也需要及时进行公开。以消费者和市场资金的投入者的资金安全为重要监管内容，不断强化监管力度，精准的掌握资金交易中双方的财务信息，从根本上降低互联网金融行业中风险的发生率。
3 结语
综上所述，互联网金融的飞速发展在一定程度上推动了我国经济的蓬勃发展。但是互联网金融发展过程也隐含了一些问题，为此，我国金融监管部门必须要予以重视并进行彻底的监管。最大限度的保证互联网金融经营和合法性和安全性，最终实现互联网金融监管的最终目标。
参考文献：
[1]潘颖. 互联网金融监管模式分析[J].物流工程与管理，2014，04：97-98.
[2]袁凯宇. 我国互联网金融监管的分析[J].市场周刊（理论研究），2014，08：93-95.
【关键词】互联网金融 众筹模式 金融风险 监管路径
何为“众筹”？众筹翻译自国外一词“crowd funding”，即大众筹资或群众筹资，具有门槛低、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征，是指一种向群众募资，以支持发起的个人或组织的行为。本文就围绕“众筹”这个关键，来讨论一下当前我国互联网金融视域下众筹模式所存在的一些风险以及如何监管的问题。
一、互联网金融视域下众筹模式
互联网金融是信息技术与金融行业的深度融合。“互联网+”是创新2.0下互联网发展的新业态，是知识社会创新2.0推动下的互联网发展催生的经济社会发展的新形态。而“众筹模式”就是在互联网金融的大发展中出现的一种新事物新方向，其主要是指企业和个人通过特定的互联网为媒介，以筹集资金为目的融投资方式。在现在中国金融领域管制比较严格但又提倡“大众创业，万众创新”的新形式下，众筹模式有可能会成为解决中小微企业以及个人创业融投资困难的重要方式。但是相对于银行、股票、债券等传统的融投方式，互联网出现的时间比较短，互联网金融视域下众筹模式的发展的确面临着更多新的风险，这就需要我们政府制定出更加完善的相关政策与法律法规，进一步保护中小微企业以及个人创业的权益，从而使中国的互联网金融正常模式良好的发展开来。
二、互联网金融视域下众筹模式面临的金融风险
众筹模式作为互联网金融发展中的新事物，新事物必然面临着诸多新型的风险。在此，我们将这些不同于传统风险的新型风险分为以下几类：技术与操作风险、法律风险、非法集资以及筹资人出资人风险意识缺失等相关问题。
首先，是互联网金融视域下众筹模式面临的技术与操作风险。一方面，互联网金融中存在最突出的是技术风险。由于互联网金融是在互联网的基础上发展起来的，这就决定其必然离不开计算机网络系统，因此计算机网络系统安全问题就是最直接的互联网金融问题。在传统的金融模式下，安全风险影响的范围比较小，但是在互联网时代，一旦一处出现安全问题，必然引发整个网络的瘫痪。比如，类似的金融木马盗窃天天都在发生，给互联网金融造成极大危害。由此，对互联网技术的要求需要更高更精准。另一方面，互联网金融众筹模式下的操作风险也不容小觑，其主要是指对计算机系统操作产生的风险。比如，计算机自身系统的操作缺陷引起的金融账户安全问题、计算机管理系统问题引起的交易者之间的信息交流泄露以及操作者自身操作失误而导致的经济损失等一系列问题。
其次，是互联网金融视域下众筹模式的法律风险。一方面，互联网金融众筹模式本身处在发展的起步阶段，与之相适应的法律监管不够完善，没有一个稳定健全的法律监管体系。另一方面，我国现存的法律法规对发展迅速的互联网金融在一定程度上有些过时可，使得很多金融模式没有合适的法律规制甚至无法可依。因此，国家制定合适的法律法规迫在眉睫。
最后，是互联网金融视域下众筹模式的非法集资与筹资人出资人风险意识缺失。我国互联网金融视域下众筹模式最严重的问题就是非法集资，而非法集资不仅与筹资人自身的素质有关，更与出资人自身风险意识息息相关。中国现在的互联网金融众筹行业依然处于初始阶段，整个行业风险大小可控性不强，而进入行业的投资人多而杂，对于众筹的可能项目存在如非法集资等风险了解不多。
三、互联网金融视域下众筹模式的风险监管路径
针对上述互联网金融视域下众筹模式的风险分析，寻找并建立众筹模式的风险监管路径刻不容缓。
首先，加强互联网金融众筹模式依附的互联网网络的技术与操作安全系数。国家相关部门应加大计算机安全保障力度，制定严格的技术操作规定，尽量减少计算机等硬件系统对互联网金融造成的不利。另外，国家的互联网技术部门应与时俱进，时时创新，研究出更高标准的互联网安全系统，把黑客、木马等非法金融盗窃杜绝在安全的墙壁之外。
其次，加强法律监管以及相关政策对互联网金融众筹模式的支持。法律监管是国家对互联网金融最直接最有效的监管途径，而且互联网金融众筹模式的发展必须依赖于有效的健全的法律保障。2016是互联网金融的法律元年，相信会有更多的互联网金融法律出台，国家必须根据互联网金融的发展，与时俱进，出台类似于“互联网金融法”、“互联网金融众筹法”等相关法律，使得互联网金融众筹模式的发展欣欣向荣、蒸蒸日上。
最后，加强筹资人出资人的法律意识、风险意识。国家相关部门以及行业自律协会都应该承担起对筹资人出资人教育责任，进一步提高筹资人出资人的自身素质，尤其加强对投资人的风险意识教育，引导其更合理有效的投资众筹项目。另外，国家相关部门应以明确方式向投资人介绍众筹项目的风险等问题，必须做到对投资人如实告知相关事项。
参考文献：
