时间：2023-10-08 10:20:33
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随着我国法治建设进程的推进,大学生的法治观念亟待提高,其关键是大学生法律思维方式能否顺利养成。下面小编为你整理法律思维方式的特征，希望能帮到你。
法律思维方式的特征是什么1、法律思维是主体认知客体的一种方法。
法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。
2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。
进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”这种飞跃本身就是思考的结果。
但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。
3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。
与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。
法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法律思维才可能发生。
4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。
法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为：自然事实初步法律研究法律事实及其性质法律事实和证据研究深入法律研究裁判事实。
5、法律思维以法治理念为价值指引，以定分止争为目的。
如前所述，法律思维是一种法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题，将在下文论述。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。
法律思维的方式(1)法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索;
(2)形式合理性优先于实质合理性;
(3)程序公正优先于实体公正;
(4)普遍正义优先于个案正义;
(5)理由优先于结论;
(6)合法性优于客观性。
关键词：思维模式；推理机制；司法运用
现代司法理念下的法官思维模式，所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。
一、构建科学的法官思维模式的必要性
构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。
1、构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。
2、构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。
3、现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”，论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。
审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。
二、法官职业思维的特征
现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：
1、技术型思维。科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。
2、规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。
3、确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。
4、独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。
关键词：法律语言;概念转喻
一、引言：
法律语言的研究以20世纪70年代为界，经历了从着眼静态法律语言用词、句法结构等语言特征，将法律语言视为外在客体来研究的阶段，到研究动态、现实的法律活动中语言的产生与理解来探究法律话语的生成和认知机制的阶段。[1]概念转喻作为认知语言学的重要理论之一，属于以现象学为基础的研究方向，被认为是人类思维中和概念隐喻一样基础、普遍的认知特征，广泛表征在日常语言中。法律语言中也毋庸置疑普遍存在概念转喻表征，并主要体现在法条表述及条文解释技巧这两方面。法律从业人员正是借助或潜意识使用概念转喻这一人类基础的思维方式，来表达、理解法律行业内话语，以及进行更加高级的法律解释、推理结论等专业行为。
二、概念转喻
关于概念转喻的定义，许多学者引用不同的关键概念和对其进行定义，本文考虑定义及分类的全面性及完整性，选取Radden和Kovecses的定义。Radden和Kovecses指出，转喻是一个概念现象和认知过程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）内运作，ICM意为理想化认知模式，是一个有组织的概念结构知识域。转喻被定义为“一个认知过程，在这一过程中，一个概念实体或载体为同一ICM内的另一概念实体或目标提供心理可及”。该定义涉及到评判转喻的三个关键：转喻出现在有ICM的地方;转喻作为心理桥梁使形成概念的人可想到要描写的目标;有一些概念实体可以更好地把我们的注意力向目标引导。转喻中包含了一个转喻体与一个目标体，转喻便是转喻体为目标体提供“心理可及性”的过程。
关于概念转喻的分类，Radden&Kovecses的分类最为系统和全面，根据理想化认知模式中转喻预提和转喻目标之间的关系他们将转喻分成以下两大类及若干小类：
第一类：整体与其部分之间的转喻
（1）事物与部分之间的转喻，主要包括整体转指部分和部分转指整体两种情况。（2）标量转喻，标量是由标量单位构成的整体。标量可作为整体用以表示其上限，也可用其上限代表标量整体。（3）构成转喻，事物是由材料、物质构成的整体。这种转喻类型中，事物可代表它所含的物质和材料，材料、物质也可表示其构成的事物整体。（4）事件转喻，事件是由众多同时发生或相继发生的分事件组成的整体，分事件和事件整体之间相互代替产生事件转喻。（5）范畴和成员之间的转喻，范畴与成员之间以及总称和特指之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。（6）范畴及其特征之间的转喻，范畴定义通常反映其主要特征。因此可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。（7）缩减转喻，此类转喻是用某一语言形式的部分来替代整个语言形式。
第二大类：整体中不同部分的转喻
（1）行为转喻，行为理想化认知模式含有施事、受事、工具、行为本身、行为结果、事件等，这些因素之间存在行为转喻关系。（2）感知转喻，人们的感知和所感知的事物之间存在感知转喻关系。（3）因果转喻，用原因转喻结果，忽视结果转喻原因。（4）生产转喻，生产活动中设计的各要素相互代替，“杜康”代酒，“马列”代马列书籍、思想等。（5）控制转喻，控制关系中的控制者和受控物之间相互替代产生控制转喻。（6）所属转喻，所属这和所属物之间相互替代产生所属转喻。（7）容器转喻，容器转喻包括容纳内容以及容纳内容代替容器两类。（8）地点转喻，地点与处于该地的人、机构、事物等密切相关。（9）符号和指称转喻，Kovecses&Radden将语言形式和所指概念之间的关系归为符号转喻类型。
三、概念转喻在法律语言中的表征及运作
1.法条中的概念转喻
众多学者指出法律条文中广泛存在着利用概念隐喻来阐释法条的现象，但鲜有人提及概念转喻现象。Taylor指出在人类使用语言和认知过程中，概念转喻比概念隐喻更为基本。结合理论与实际，我们也能够发现概念转喻在法条中确实普遍存在。
A.“法律”一词的表述
就像在自然语言中，语言表达反映出概念转喻的思维，在法律条文的构建中，有许多概念的表达也必须借助一定的心理通路，如“违反法律或者社会公共利益的都属无效民事行为”这一类表达中的“法律”抽象概念。在这里“法律”这一词代表的是所有法条的抽象概念集合，是一个抽象范畴总称，该范畴包含了一系列的成员，即法律中的具体法条。概念转喻中第一项分类便是整体与其部分之间的转喻，该类下包括了具体的范畴和成员之间的转喻情况，即范畴与成员之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。此处该法条中实指内涵是“违反了任何一条法条的或是社会公益的都无效民事行为。然而此处却用抽象范畴名称“法律”代替具体范畴内部成员“具体的法条”，此类表达中，概念转喻思维实现了语言的经济性――以能传达出意义最简的语言形式呈现，也避免了法律语言犯累赘、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具体法条中我们常常使用限定语对法律施事的对象进行限定，如“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”、“完全民事行为能力人”这几个概念限定了法律作用的对象，这些对象都是“完整的人”，而非人的某一部分，这些人也并非只是具有民事行为能力这方面的特点，而是指包含了民事行为能力特点的全部人的范畴。但此处法条对这些人的描述建立在对象的民事行为能力这一特点之上。整体与其部分之间的转喻中包含了范畴及其特征之间的转喻，即可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。在此处，这几个词的使用便属于用主要特征来替代整个范畴的情况，用范畴总指的那一部分人在民事行为能力方面的特点指代范畴总体。这样的表达不仅保证了语言的经济性，还能够凸显出范畴的最显著的特点，实现法律语言的有效、准确表达。
概念转喻在法律语言中的运作机制与在自然语言中并无二致，都遵循找到实现目标体“可及性”的心理通路，但法律语言的目的及功能决定了其转喻体及目标体之间的关系大多利用整体、部分转喻思维。
2.条文解释技巧中的概念转喻
概念转喻是意义拓展或缩小、语法关系的建立、语用推理和语篇连贯这些认知过程中的思维的“桥梁”。[2]法律条文术语运用至实际案例中，需要通过解释技巧得出解释结论。在常见的法律解释技巧中，扩大解释和缩小解释从方法角度来看都是概念转喻思维的直接体现。
A.扩大解释
扩大解释指对用于解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内。在法律解释中法律从业人员总是通过扩大解释的方式来拓展法条的内涵，实现自己的辩论目的。扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。[3]律师们也通常通过对法条中的一些概念进行表达上的转喻替换来实现扩大解释。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。在网络侵权案件中，将虚拟财产扩大解释为“财物”将对应法条中更多关于财物的相关规定，增添了维权方的论据。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中是否合理，则需要具体分析。在将“虚拟财产”扩大解释为“财物”的这一过程中，虚拟财产属于是财物这上位范畴中的一个成员，所以这一扩大解释过程反映了用整体代替部分的概念转喻思维。通过使用“财物”这一整体来代替“虚拟财产”这一部分，引导听者想到与“财物”有关的法条，争取更多的论据。
B.缩小解释
缩小解释指用于解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子见到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台中的枪支只是起到一个花盆的作用。此时的缩小解释，需要强调“枪支”发挥的“高空坠物――花盆”的功能，忽视枪支这一具体范畴，而是突出枪支这一范畴具有的边缘属性――“可做砸人坠物”。因此，在后续法律缩小解释中，解释人必须发挥转喻的思维，使用枪支范畴的一具体特点――“可做砸人坠物”这一部分属性来代替枪支这一个整体范畴。[4]这一部分整体转喻为解释人及听众提供了“严重后果”不成立的心理通路，使得从原法条解释到缩小解释之间的转变能得到理解。
四、概念转喻在法律语言中的功能
1.实现法律语言的自然、经济性
概念转喻作为一种人类特有的思维机制，普遍表征于法律语言中，保证了法律语言的自然流畅，也帮助实现了其语言的经济性。概念转喻恰当的使用可以有效促进法律沟通交流有条不紊的运行。注意概念转喻在法律语言中的运用，可以有效确保对法律术语的把握，提高法律语言的运用水平，促进法律文化的交流。同时，法律语言中概念转喻思维也保证了法律、经济交流中的用语得当，做到用语的严密、严谨和有效，以保证法律事务的有效进行。在国内的经济交往中，很多纠纷缘于法律语言的表述不当。对法律用语的把握不当容易引起法律纠纷，也易造成法律从业者工作的失误。可见，概念转喻于法律语言而言具有十分重要的意义，发挥了保证语言自然、有效运行的作用。
2.凸显法律表达中的重点
概念转喻中常出现以范畴特点代替范畴总体这样整体部分之间转喻的情况来表达法律表达中所限定的对象。为凸显其法律上最重要的特征，法律从业者往往选择用对象的某一重要法律特点这一部分属性来代替这个对象整体，从而凸显出对象法律上的特点。正是人类特有的概念转喻思维保证了这种以凸显为目的的替代行为得以被理解。
3.意义延伸
法律从业者正是通过法律解释来得出解释结论，因此解释技巧在法律解释发挥了很大作用。法律解释技巧中的扩大解释、缩小解释正是通过利用整体和部分之间的相互替代关系实现的，通过概念转喻，运用整体转喻体代替部分目标体实现扩大解释，运用部分成分作为转喻体代替整体目标体来实现缩小解释。概念转喻为意义延伸提供了心理通道，是实现意义扩大或缩小的关键所在。
五、结语
概念转喻广泛表征于法律语言表达中，是法律语言的特点之一。从概念转喻视角研究法律语言，除了帮助我们进一步认识这一专业语言之外，还有助于向大众剖析出了法律语言的内在含义、显化法律从业人员话语中的内涵，对法律语言本身及它所属的法律学科有着重要的理论及现实意义。（作者单位：宁波大学法学院）
参考文献：
[1] 廖美珍：《国外法律语言研究综述》[J]，《当代语言学》2004年第6期，第66-67页。
[2] 张辉、卢卫中：《认知转喻》[M]，上海外语教育出版社。
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
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[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。
关键词：刑法教学；法律思维能力；培养策略
社会秩序的稳定与法律息息相关，只有完善法律才能发挥法律工作者的法治精神，继而促进其法律思维能力提升，并确保整个社会的运行均符合法律规范。基于此，必须培养法学生的法律思维能力，使其以法律视角来思考和解决问题，获得专业素质技能的增强。
一、学生法律思维能力培养的重要意义
1、学习法律旨在培养良好法律思维能力
法学教育以培养具备法律职业基本素质人才为中心理念，在法学教育过程中法学生必须掌握相关法律知识技能，养成能够胜任法律工作的基本素质能力。法律工作者综合职业能力主要指法律思维与知识的能力，而法律思维以法律知识为根本，以所学知识为中介，然后将感知到的信息通过综合比较、抽象概括等，充分认识其本质与规律。法律思维从形成到变化再到发展的过程，实际上就是运用法律知识的心理过程。法学具有较强实践性、应用性，若缺乏一定的逻辑思维能力，必定难以有效运用所学，这就需要培养其良好法律思维能力。
2、法律工作者的必备专业素质
法律是一项特殊职业，主要具有这些特征：一是法律职业对象具有特殊性，其通常以人与人的关系为基础。由于法律职业对象的特殊性，在复杂案件或颇具争议的案件处理中，就需要法官强烈丰富的直觉、经验。二是从业活动具有特殊性。法律职业工作内容具有抽象与经验、实践与理论、同一与复合的统一性，能够整合精英化与大众化。三是必须具备相关执业资质，比如法律专业体系基本理论知识；法律职业素养及其从业技能等。故而，针对法律职业的特殊性，更需要培养从业者法律思维能力。
二、刑法学特征及其教学中现存问题
1、刑法学特征
法学理论基础中最重要的学科即刑法学。刑法学课程旨在让学生完成学习后，可灵活运用刑法理论分析界定何为犯罪？如何定罪量刑？如何更好地执法去打击犯罪，维系国家良好治安，确保社会主义现代化建设事业与改革开放的正常发展？从法学生层面来说，了解刑法学特点，采取合理学习方式，是提高其法律思维能力的重要途径。具体来说，刑法学特征主要包括：一是政治性。规定犯罪及其法律责任的法律规范即刑法。而犯罪则指一个阶级反抗另一个阶级。二是基础性。刑法学基本知识及原理，如特征、概念、类别等；同时刑法学具有较强实用性，可以说实践性是其理论魅力与活力的根本。刑法学与司法实践紧密相联，能将成熟司法实践经验提炼出来升华为理论，再借此指导解决实际问题。三是完整性。刑法学具有良好内在逻辑结构，其主要围绕刑法来构建完整严密的刑法学体系。刑法学涉及刑法分论与总论。前者规定了十大类罪，如危害国家与公共安全、扰乱社会管理秩序、侵犯财产等。后者指刑法一般理论知识、犯罪及其构成与形态，刑法适用制度及一般理论。
2、刑法教学中的问题
刑法教学中实践课程是训练学生法律思维能力的最佳手段，但现阶段国内大部分法律院校实践教学效果都较为差强人意，其主要在于本末倒置的训练学生的法律实际操作能力。以教学中最常见的法庭模拟为例，在这个过程中原本事实材料主要为当事人向律师提供的诉讼请求或素材，因此，学生接触案件的第一步是对事实材料进行详细分析，区分事实与法律的问题，并基于此寻找相应的法律规范及其要点等，进而形成辩护见解。但实际操作期间却相当尴尬，大部分院系开设模拟法庭都避讳提供真实案件素材，通常使用的案件均为接受审判后的，材料中已包括判决书和辩护词。这样一来，必然会不利于调动学生的法律积极性和思维意识，多数是按诉讼法的规章流程浮光掠影，难以取得应有成效。
三、刑法教学中培养学生法律思维能力的策略
1、树立正确的刑罚观
刑法观念的形成并非一朝一夕，而是一种循序渐进的过程。纵观我国刑法发展历程，虽然我国古代刑法相当完善，但从整个法律体系来看，其具有刑主民辅的特征，也就是说重刑轻民观念较重。由于这种观点一直存在，导致法学生常常带着是否违反刑法的眼光去看待和处理问题，显而易见这种观点有失偏颇。刑法以刑罚为主要处罚手段，在我国罚金为最轻刑罚，此外，则是最重、最严厉的刑罚，即限制人身自由或直接判死刑剥夺其生命。当然，刑法主要作用是预防打击犯罪，因此越重的刑罚并非越好，最理想的处罚为刑责，这种手段在安抚被害人与普通民众时效果较好，并且还能有效打击犯罪。所以，要树立正确刑法观念的第一步是养成正确刑罚观。要树立正确刑罚观，必须强调刑法谦抑性。这里提出的刑法谦抑性，就是说立法者少用或是不用刑罚，以达到社会效益的最大化。简言之，即以最小支出实现对犯罪的有效控制预防。刑法谦抑性具体表现为：当面对危害社会安定的行为出现，若国家仅以民事或行政法律措施无法抵制，就需要采取刑罚手段，通过刑事立法对其定罪，并实施相应刑罚处罚，最后再以刑事司法活动进行解决。由此也就不难看出，在解决社会冲突时要运用刑法手段需满足这两个方面：首先，危害行为应与刑罚处罚的社会危害性要求相符；其次，刑罚是对危害行为的一种反应，具有一定的不可避免性。
2、树立罪刑法定观念
罪刑法定主要指法无明文规定不予论罪处罚，即哪种行为算构成犯罪？犯罪行为又该受到什么处罚？这些均要在法律中明确规定。罪刑法定要严格坚持法定性、明确性原则，并以成文法形式确定哪些行为为犯罪？法律应该制裁的行为有哪些？但这里需要注意一点，避免学生机械化、死板的理解该原则，以防其形成错误认识。例如，在处理单位负责人组织本单位员工窃取外部单位财务案例时，一般法学生皆认定这种行为并未构成犯罪，因为刑法中规定的盗窃罪犯罪主体并非单位，故该行为无罪，可任由单位进行盗窃。很明显这种观念是错误的，这就需要教师引导法学生了解刑法规定绝非所有犯罪指控的准绳，法律条文中规定不明确的无法定罪。不过也要避免死扣法律条文，而是带领他们突破僵化思维方式的束缚，充分利用法律思维对有无罪界定做出理性分析。总之，只有转变错误刑法观念，才能更好培养法学生严谨性，尤其是将来从事法官职业的法学生，其面对的是鲜活生命及其人身自由，必须做到谨慎、严谨。
3、积极创新教学方法
我国传统刑法教育教学中，由于刑法知识过于庞杂繁多，教师一般采取讲授式教学。这种教学方法单调乏味，教学内容抽象死板，学生难以完全接受。甚至还会造成教师滔滔不绝，学生兴致怏怏的现象。其归根究底是在于教师对学生主体性的忽略，即不论学生接受与否，教师都强制性向学生灌输知识，导致学生逐渐变为被动接受者，无法主动参与到教学活动中去。为此，这就需要积极创新教学方法，才能使其掌握法的基本概念与过硬法律知识，从而培养出对法律的信仰与理念，并形成独特法律思维方式，能够在解决实际问题时运用法律知识。具体做法是改变传统教学方法，尽可能将实际案例引入课堂教学中，通过案例分析帮助学生构建法律思维能力，让他们直接感受刑法条款应用，然后再通过“理＋实”教学，带领法学生走出课堂，亲身参与司法实习实践，切实感受刑法使用氛围，以培养其法律思维实践能力。
4、合理安排教学内容
教学实践中无论案例实践课或理论课，都要将法律思维能力培养渗入教学内容及方法中。刑法教学中一是要重视学生刑法理论训练，但要避免单纯的传授理论知识。只有让法学生加深理论理解，才能有助于其法律思维能力的培养提高。从逻辑结构来说法律思维主要指法律规范、原则和精神层面对问题观察、分析、解决的一种思维形式，因此，法律思维是以深厚理论素养为基础。二是要在传授法律知识的同时，让学生了解法律规范设置的重要性，以及法律规范形成过程。当然，这其中首先要揭示隐藏于法律规则中的原理，引导学生在现实生活中积极运用法律规范来思考问题，进而不断加深对法律规范的掌握和理解。鉴于此，教学中分析实际案例时要突破仅理解理论知识的束缚，而应灵活运用法律方式训练学生的法律思维能力。例如，在评析民法案例的过程中，教师可采取请求权基础规法分析法，引导学生穿梭于法律和案件之间，使其在事实与法律规则中进行多次纠缠，并循序渐进的养成缜密法律思维方式，全方位的提高锻炼其法律思维能力。
5、积极培养批判思维
批判性思维即敏捷性、机智严禁、怀疑辨析和推断的日常思维，对于法律思维能力而言批判性思维是基础，换言之，就是基于理性思维的创新和怀疑。而在批判性思维中创新性思维为核心，包括综合性与分析性两种思维，从这个角度来看，批判性思维实质上就是综合性运用多元化思维方式。因此，刑法教学中要合理渗入批判性思维，不断加强学生批判性思维培养，这样才能既培养学生特长，启迪他们思考并自觉判断理解，又能有效提升其法律思维能力，避免学生被所谓的标准答案束缚，受到传统定势思维的禁锢。法治社会对法律人才的要求极高，其既要不屈权威服从法律，还要培养批判思维意识与能力，进而为法律思维能力培养奠定基础。实践中要充分训练学生批判性思维能力，引导他们合理质疑证据材料，恰当提出问题积极识别虚假，尽量保证结论的合理性、说服力，以增强法律权威性，促进法治社会的建设。
6、积极改革考试方式
考试是检验教学成果的主要方式，更是引导教学方向的有效手段。现阶段，法律院校考试方式通常以题库出题，按标准答案计分为主，这种方式旨在考察学生掌握教科书或教师授课内容的程度，考分高低与能否将标准答案准确完整的复述出来进行评定，这种方式无非是对学生背诵能力的考核，无法反映其真实水平。法律作为实践性极强的学科，既要充分掌握理论知识，但更重要的是学会灵活运用知识，因为实践中每位法官对案例的解释不同，如果继续沿用完全一致的积分考试法考核学生，势必会与法律运用规律相背离，引起学生忽略分析过程，并限制其发挥创造性思维。因此，这就需要加强考试方法改革，坚持重分析过程方式，计分时围绕分析的缜密程度、合理性、逻辑性等进行，使学生高度重视问题逻辑性推理和思考的过程。总之，刑法仅是完整法律体系的缩影，通过学习刑法理论知识，有助于学生充分了解法律概念本质，在实际问题解决中灵活运用法律知识。因此，刑法教学中要积极培养学生法律思维能力，使其深刻理解刑法知识，构建完整知识体系，以促进刑法运用效率获得提高。
参考文献
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（一）法律推理的司法性
法律推理另一个很重要的特征就是实现司法公正，法律推理的特征不仅仅体现在对具体法律案件的适用过程中，作为一种理性的思维方式或者说一种合乎逻辑规则的思维形式，应该是在从立法的过程到对法律的执行、监督过程上一系列的推理活动。从如何保证立法的公正、合理到实现司法适用的公平、公正，其作用应当是在最大程度上保证司法的公正当然这里司法公正包含实体公正和程序公正在内的一系列司法活动。
（二）司法裁判活动中运用法律推理现状分析
法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,是司法活动区别于其他活动的标志。然而,就当前而言,法律推理对于中国多数法官来说还是陌生的事物。法律推理只是学界研究的问题,与审判实务距离甚远,法官在法律适用时也很少注意适用方法与适用技术、技巧方面的问题。虽然学界当前对于法律推理的研究正处于勃兴,但在司法实践中,法律推理等法律适用方法仍未得到应有的重视。
（三）法律推理在司法审判中的功能和价值
法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法审判的根本价值要求。法律推理作为确保法律判决结果公正性的重要方法，其最终落脚点与司法公正是重合的。随着司法审判制度改革进一步向纵深推进，法律推理的地位将越发重要，逐步成为这一重大制度变革的有力助推，法律职业者应该从内心树立起对法律推理方法的高度重视，并使之成为自身的思维方式和习惯，进而扩展到广大人民群众都能正确运用法律推理方法看待法律案件的审判，这样就会有效避免司法腐败，实现公正司法。法律推理的独特功能和价值，在司法审判中主要体现在以下几方面：
1.预防司法腐败的有力手段
“司法腐败”是阻碍司法审判公正执行的“毒瘤”，是当前审判制度改革亟待解决的“顽疾”。对于司法腐败的问题，西方的大陆法系国家有很多预防和治理腐败问题的先进做法可供我们参考和学习，比方说，在这些国家的司法审判实践中，都十分重视在司法裁判文书中强行规定使用演绎三段论模式对判决理由进行详细说明，使推理的过程在裁判文书中明确标注，使法官做出裁判结果的思维过程“阳光化”，从而限制法官的主观臆断和枉法断案，保证法律的公正性。在司法审判过程中，一方面要从司法制度的改革创新上想办法，另一方面要从强化司法活动的合法性、程序性规范上动脑筋。合法性不仅是一种理论上的研讨，更应该成为一种制度；不仅仅是理论性范畴的，更应该是实践性的。法律推理的过程是一种严密的逻辑思维活动，体现了形式正义的基本要求，法律推理的严密性、科学性和直观性有助于司法权威的树立。
2.预测案件裁判结果的有效工具
法律推理的预测功能应包括两方面内容：其一，法律推理具有一般推理的预测功能。法律推理活动的参与者、法律适用者之外的第三人可以通过对各种可能结果的分析判断，预测法院在该种情况下可能会得出何种判决结果。其二，法律推理的结果可以改变当初的预测结论，影响法官对案件的认识和理解，使司法判决有利于诉讼另一方。法律推理是理论和实践相结合的一种很好的方法，在我国建设社会主义法治国家的进程中，司法审判制度的改革需要法律推理来推动。
3.解决争端和化解矛盾的应有方式
在现代社会，人们依照法律来处理纠纷，具有和平、理性与公正的特点。法院是供人们“说理”的地方，但是，法官的裁决不是任意的、怀有偏见的，他必须严格按照法律的规定公正裁断，如果法律规定得不明确，他就要探求法律背后深层次的价值标准。因此伯顿指出，“法律推理的根本特征是，它是被用来预言或化解社会纠纷的过程。法律和法律推理令法官能够得到终局性的、准确无误的和可论证为正义的矛盾解决办法。”
二、结语
关键词:诗性思维; 中国传统文化; 法律方法论
法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。在中国语境下怎样以及通过什么样的方法实现法治,为中国法治之路的方法论选择提供理论支撑乃是中国法律方法论研究的兴起背景与历史使命。而诗性思维作为一种思维方式,因其对逻辑思维规则的拒斥而与逻辑思维相对立。因此,在中国法律方法论的研究中,诗性思维似乎要成为一个亟待摆脱的羁绊。本文试图阐明诗性思维虽然与知性思维处于对立状态,但是,它乃是中国传统文化的固有特征,已沉淀为中国人的思维方式,是中国人思考问题、解决问题过程中的一个无法回避、无法剔除的因素。因而,仅仅把诗性思维方式看作中国法律方法论研究的羁绊无助于中国法律方法论的建构。
一
诗性思维,是指那种不具有清晰的、严格的逻辑形式的思维方式。它以带有感性形象的符号为表征手段,从而与逻辑思维相区别或相对立。由于摆脱了理性认识活动和逻辑思维规则,诗性思维不是通向概念的方式,不指向任何确定无疑的知识。诗性思维的显着特征有三个方面: 其一是整体性。诗性思维的对象不是一个有限事物,而是一个连续的无限整体。其二是不确定性。在诗性思维中,符号仅仅被视为表达对象之物的工具,名言概念被视为表达对象之物的手段。它通过想象、联想、比拟等思维路径建立其概念和对象世界之间的联系,从而使符号的能指和所指之间形成一种间接性的统一。其三是模糊性。在诗性思维中,概念和范畴具有多重功能,可以表征不同的事物和对象的不同意义,或者说概念或范畴常常出现意义的超载与飘移,构成其表意的发散性和模糊性〔1 〕。
西方的学术传统起自对于知识与自然的解释与反省,以知识论为兴趣。它以“知识”为中心展开,有很好的逻辑,有反省知识论,有客观的、分解的本体论与宇宙论,有很好的逻辑思辨与工巧的架构。牟宗三就曾经将西方哲学归纳为“以知识为中心,以理智游戏为一特征的独立哲学”。〔2 〕
对西方而言,其整体性的定位,“是以主客( 包括主体与客体、主观与客观) 二元或二分为前提的。就是说,当西方最早的思想家把宇宙看成一个统一的整体时,这个‘整体’及其‘统一性’,乃是一种‘客体’或‘客观’的‘整体’及其‘统一性’,就是说,‘主体’或‘主观’并不在其内。”〔3 〕早在古希腊时期,西方哲学就已经确立了探究对象之知这一方向,对于对象之知的前提、条件、可能等作了深刻的论证,由此走上了追求绝对的逼真、严格的科学旨趣的道路,期望建立一种具有广泛的普适性、严格的规范性和完善的体系性的科学理论。这样的哲学取向使得他们所关注的不外乎自然事物及其中的数理和谐性,使得他们习惯于拿一种对立的抗争的眼光正视世界,习惯于从人与神、人与物、人与自然的对立中把握世界的本质。因此,西方哲学家在观察事物时,他们所推崇的即是知性思维方式,总是力求消隐自身、沉没自身,即追求客观事物的绝对纯粹性。
西方法学的旨趣亦在于此。在司法中寻求一种中立性标准贯穿了西方法律思想的历史。如果司法为摇摆不定的个人偏好所影响,或者为党派政治所操控,那么司法的中立性和正当性就将受到极大的质疑,甚至法治这一理念也将面临合法性的拷问。近代以来,理性至上观念逐渐确立。“就科学概念之间的相互关系及其与感觉经验的对应关系而言,科学追求的目标是,达到概念的最大限度的准确性和明晰性。”〔4 〕哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为,在激进的革命思潮结束以后,现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气,而是与现代法治社会对人的要求相关: 讲究理性控制,每个人都很职业,不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束,接下来是诡辩家( 包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的,满足于获取而非获胜,满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲,立足于算计收益,当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱,很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺,充满男子汉气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义,已经被智慧与理性所代替,我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增进,并不意味着人对生存条件的一般知识也随之增加。但这里含有另一层意义,即这样的知识或信念,他任何时候都能够知道; 从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切。而这意味着为世界除魅。人们不必再相信这种神秘力量存在,像野蛮人那样为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更能明确地意味着理智化。”〔6 〕在这种时代气氛中,法学内部也涌动着“科学化”的内在冲动,法律人和法学学者试图将法律本身科学化,或者借助其他社会科学的工具将法律科学化,以寻求一种类似科学的中立性。到了 20 世纪初年,法学家们开始在反思法律的疑难问题中考虑所谓概念法学的弊端,开始为法学的健康考虑,开始对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则展开探讨,系统地考虑法律方法论问题。基于这样的时代背景和思维方式,诗性思维即成为法律方法论研究力图克服与超越的对象。
二
在中国法律方法论的研究中,中国传统思维方式很快成为反思与批判的对象。陈金钊指出,在传统思维中,对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整,在本体论、认识论之外缺乏方法论。他说,中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求,因而只要有简单的归类,就不会对过于细致的问题提出质疑。我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思,就会使一些正确理论发挥不出效用〔7 〕。这不能不说是直击了中国传统思维方式在现代性面前的弱点。从总体上说,中国传统文化带有浓厚的诗意化特征〔8 〕。王树人先生说,“恢弘精微的中国传统文化,都是‘象思维’原发创生的产物,又是这种思维方式的承载者和体现者。”〔9 〕蒙培元先生也曾说,“古代中国是一个文学艺术十分发达的国家,被称为‘诗书礼乐之邦’。其文化是诗性文化。”〔10〕中国的先哲从来不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”这样一种事实判断的知识论探究方式的格式,对于道,他们从来不用“是”什么的模式来界定,而是用道“像”什么的方式来摹写。这种超越规则的思维,使得中国传统文化更加迷恋于近乎模糊混沌的精神运动,强调以体认、体验、体会、体悟的方式处理与世界的关系。有学者把中国传统文化解释为“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化当作模糊的意义域,总是根据美学而不是根据逻辑进行认识和评价,其对客观性的不重视甚至违背不言而喻。法律方法论是对法律思维方式的具体研究,是法学实用品格的体现。中国法律方法论研究的使命是要更多地关注法治理念的实现与具体的法制建设的途径,提供简便具体的操作方法,从理论上拯救危机的法治,从这个意义上说,对诗性思维的批判乃是中国法律方法论研究的题中之义。问题在于,应该在何种意义、何种立场上对它进行批判。
三
对诗性思维方式的批判,首先需要注意的问题,是其深刻的生存基础。语言作为人类文化的最基本的表达手段,一般地可以被划分为这样几个类型,即日常语言、科学语言和诗歌语言。按照奥特的分析,“科学语言及诗歌语言是日常语言的变体,只不过涉及的是相反方向的变体。科学语言向清晰描述的方向改变口语,直到完全排除一切附带的象征含义。相反,诗歌语言向象征言说的方向改变口语,直到完全排除每一种清晰的描述。口语自身包含两种作用。”〔12〕科学语言和诗歌语言乃是日常语言的这种双重性纯化的结果。
中图分类号：G122 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）29-0112-02
编辑有两大任务，一是选稿，一是改稿。选稿，要求编辑要具备披沙拣金的能力；改稿，要求编辑要具备妙手回春的能力。对于编辑来说，改稿能力反映出他的基本的语言素养，这种能力要求编辑必须能够捕捉到不合理、不通顺的表述，同时还要用自己掌握的知识有效改正文稿中的错误，保证出版物的编辑质量。这就需要编辑要具备深厚的语言修养。
但是，术业有专攻。作为一个法律编辑，不仅仅要具备基本的语言修养，还要具备专门的语言修养――法律语言修养。
一、法律语言是一种技术语言
法律语言这一术语源于西方，在英语中它原指表述法律科学概念以及用于诉讼和非诉讼法律事务时所选用的语种，后来也指某些具有法定法律意义的词语，并且扩展到语言的其他层面，如“法律文句”、“法庭诉讼语言”等。现代社会的法律多是以语言来明示表达的，因此，法律语言也成为一个独立的语言使用领域，成为一个区别于其他语言使用领域的语言功能变体，即法律语体。
在我国，法律语言一般被定义为“是民族共同语在一切法律活动（包括立法、司法和法律科学阐释）中具体运用的语言”，“是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言”，“是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体。”[1]5-6
法律术语作为法律语言中最具专业特色和专业意义的部分，在人文社科领域内最为具有接近科学术语的特征：单一概念单一指称、突显技术性、上下位的位阶明确等。同时，法律是一种“体制”，立法行为和司法行为都需要借助一种特别的体制性力量才能得以实施。因此，法律语言被认为是一种“有别于自然语言的技术语言”[2]。
二、法律语言具有准确、庄重、周密的风格特点
法律语言属于一个具有内部大体一致的区别性特征的语体范畴，依据现代语言学和语体学的理论与方法，它在语言风格、术语特性、词汇类别、语言功能、语义特性等方面具有自己的语言特点。本文仅对法律语言的语言风格特点进行分析。
法律语言的主要风格特色就是用词准确、色彩庄重、周密严谨。
1.用词准确。在语言的各个使用领域中，法律活动和法学研究对语言的准确性风格提出了更为严格的要求。法律规定公民享有的权利和承担的义务、案件所认定的事实和得出的结论分别用规范性的法律文件和非规范性的法律文书来表述，法律语言中不允许存在任何的含混和歧义，即使一字之差，都有可能影响法律的正确实施，造成不良后果。汉语里的同义词、近义词非常多。法律用语也有大量的同义、近义、同音词。诸如人犯、犯人；罚款、罚金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近义词，粗看起来差别不大，仔细考究，含义就有不同。这些词，如果不加辨析，随意乱用，就会造成错误。因此，“准确性是法律语言的灵魂与生命，也是法律语言的基本风格格调。”[1]144
2.色彩庄重。法律语言用于法律活动各领域，法律、法令和司法机关制作的重要文件，都具有高度的严肃性，这就决定了法律语言必须注意色彩的庄重，不能采用比喻、比拟、夸张等修辞手法，也不能像文学语言那样追求形象性和生动性而采用描述性语言。“庄重性要求法律语言的表达应多用书面语词、法言法语、文言语词（如既遂、配偶，而非完成、爱人）、规范用词。”[3]比如反映伤情，要用科学的语言客观地说明伤口的形状、长度、治疗情况和结果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“惨不忍睹”等描绘性语言。
3.周密严谨。法律语言必须周密严谨，可做宽泛、任意解释的行文，是为法律语言所不容的。所谓表达周密，就是指说明事理时，要注意客观地、全面地、深入地阐明问题的性质、特征，注意区别事物的一般情况和特殊情况，以及某一事物与其他事物的联系等。法律语言力戒语义两歧、自相矛盾。“由于法律语言以准确为生命，要严格按照法律科学、逻辑事理和其他相关科学原理认定事实、推溯理由和做出处理决定，因此在表述时必须‘咬文嚼字’，力求做到周密严谨、天衣无缝，以体现法律语言的科学性，从而形成比较显著的严谨周密风格。”[1]159
三、法律编辑提高法律语言修养的途径
法律语言是一种“技术语言”，是法律职业工作者的专业语汇，法律语言中所包含的专业性问题无所不在。法律编辑虽然不是具体从事法律工作的职业法律工作者，但法律编辑的工作性质对其语言修养提出了更高的要求，除了掌握基本的语文修养外，还必须具备法律语言修养功夫。掌握好法律语言，才会确保出版物中法律语言使用的规范。
那么，编辑如何提高法律语言修养呢？笔者认为应该从培养法律思维、掌握基本的法律术语、掌握法律语言的语法修辞特点等方面着手。
1.培养自己的法律思维。“法律思维是法律领域特定的价值体系，包括特定的分析事物、判断是非的标准和解决问题的思路及方法。”[4]“法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。”[5]这说明，和所有的专业领域一样，法律也具有自身的一套独立思维方式，贯穿在法律原则和法律行为的过程当中。这种思维方式，“指导法律的语言依其规则完成专业的表达，从而构成了专业的表意符号系统。”[4]这就要求法律编辑在编辑工作中，必须要祛除那种文学思维，法律语言的表达必须基于用词准确、色彩庄重、周密严谨的表述风格特点，只有这样，才会真正确保法律语言使用的准确规范。
2.掌握基本的法律术语。法律思维的核心则是法律语言，法律思维需要依靠一系列的法律术语来整合。法律术语是指“具有专门法学含义的语词”[6]，它将繁复的法律思维分门别类地承载起来，成为专业思维的存在样态和表述的源泉。法律术语部分是由具有特定法律意义的词组成的，部分是由日常用语组成的。一些具有特定法律意义的词，如预谋、过失、非法侵害等，在我们的日常用语中很少使用，而一些日常用语有时也可以附着于特定语言环境的特定含义，而获得法律意义。法律术语主要来自两部分，一是来自制定法规定的法定术语；一是来自法学理论的法学术语。法律术语的作用常常不是像日常语言和其他专业用语那样仅仅帮助理解所指事物，而是以某种权威性限定和控制理解。可见法律术语是法律语言体系中最具有专业特色和专业意义的部分。而这些法律术语，有的学者通过对《大辞海・法学卷》和《现代汉语词典》所收词汇的比较分析，发现完全相同的大约600个，法学辞书中90%的词语是语文辞书不收的，也就是说，法律辞书的词汇与语文辞书的兼收率很低[7]。有些法律语言专用的词汇和词组，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳枪弹创”等，是需要费些力气才能充分理解的，法律编辑必须在掌握基本语文修养的基础上，掌握基本的法律术语，掌握这些术语的基本含义、近义词间的区别等等。
3.掌握法律语言的语法修辞特点。语法就是用词造句的规则。它包括词法、句法两部分。词法是关于词的使用规则，如词类的划分、词的组合能力、构词法等；句法是关于句子的结构规则，如句子的成分、类型、功用等。修辞就是如何切合语义和语境，积极调动语言因素，配合非语言因素，以最恰当完美的语言加工形式获得最佳的效果。准确和庄重是法律语言的基本特色，因而，决定了法律语言修辞所追求的是清楚贴切、规范严谨，而不是生动形象。“法律语言的修辞主要在法律活动的背景和法律环境的制约下，周密认真地表述法律的内容以及运用法律恰当严肃地解决实际问题。”[8]在修辞上，由于法律语言要求表意的高度准确，为了实现准确的目标，在法律语言表述上多使用模糊修辞。模糊修辞，是指在一定的语言环境中，有意选用模糊词语，以提高语言交际效果的一种修辞手法。它适应了法律语言的特点，更重要的是法律内容本身对此提出了这样的要求。在法律语言中使用模糊修辞，可使语言表达更准确。如“犯罪嫌疑人××岁左右，身高××米上下，四方脸，小眼睛，经常在火车站一带作案。”其中的“左右、上下、四方、小、一带”均为模糊语言。在这一特定语境中，模糊语言中的“模糊”却蕴含着明晰性，在不确定性中包含着确定性。在执法活动中，对某些事物是不宜用准确语言表述的，而模糊语言能适切表述生活中那些不宜明确表述的事物，使用模糊修辞可使语言表达更庄重[8]。
总之，提高法律语言文字修养对编辑来说具有十分重要的意义，应引起我们的高度重视。提高语言文字修养并非一朝一夕之功，只有编辑人员在具体的工作实践中不断学习，不断进取，深入研究，善于总结，才会不断得到提高。
参考文献：
[1]潘庆云.中国法律语言鉴衡[M].上海：汉语大词典出版社，2004.
[2]潘庆云.法律语言是一种有别于自然语言的技术语言[J].江汉大学学报，2004（2）.
[3]杨建军.法律语言的特点[J].西北大学学报：哲学社会科学版，2005（5）.
[4]刘红婴.法律术语研究方法要论[J].修辞学习，2006（4）.
[5]葛洪义.法律方法 法律思维 法律语言[N].人民法院报，2002-10-21.
[6]刘红婴.法律语言学[M].北京：北京大学出版社，2003：42.
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在
一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，"后现代思维涉及反思--发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对
归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
