〔关键词〕 物业管理； 业主自治； 物业管理法。
物业管理起源于 19 世纪 60 年代的英国。经过一个多世纪，物业管理才于 20 世纪 80 年代从香港引入内地。［1］1981 年 3 月 10 日，深圳市物业管理公司挂牌宣告成立，标志着我国大陆物业管理的诞生。
虽然物业管理在我国兴起的时间不长，但其与百姓生活息息相关。物业管理对于改善人民群众的生活和工作环境，提高城市管理水平，促进住宅建设，起到了积极而重要的作用。［2］但是，由于物业服务的发展速度明显跟不上房地产业的发展，及人们对法律维权意识的不断增强，物业管理中的纠纷也越来越多。
一、物业管理法律体系。
目前，我国尚未制定专门调整物业管理活动的法律，而是散见于各部门法或以行政法规、地方性法规、行政规章的形式出现。［3］。
1. 宪法。宪法中关于住宅、城市管理、经济管理、公民权利等方面的规定及原则，在物业管理法体系中具有最高层次的法律效力。
2. 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。我国多部法律中直接或间接涉及到物业管理相关法律制度。私法方面，如： 《物权法》、《民法通则》、《合同法》等； 公法方面，如： 《城市房地产管理法》、《环境保护法》、《消防法》等。
3. 国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性行政法规和文件。如 1983 年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》、《城市绿化管理条例》、《城市市容及环境卫生管理条例》等。2003 年 6 月国务院颁布，2007 年修订的《物业管理条例》，标志着我国物业服务立法进一步完善。
4. 国务院各相关行政部门、各省、自治区、直辖市、人大及常委会颁布的物业服务的行政规章及地方性法规规章。国务院的行政部门中以建设部的规章居多。例如 1990 年《城市危险房屋管理规定》、1990 年《城市异产毗连房屋管理规定》、2004 年《物业管理收费管理办法》等。地方性物业法规如《广东省物业管理条例》、《杭州市物业管理条例》等。
5. 最高人民法院关于物业服务法律法规的司法解释。如《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。
二、物业管理实务中主要涉及的法规及问题。
（ 一） 物业管理招投标。
通过物业管理招投标是物业管理市场发展、房地产管理体制改革和提高物业管理水平的需要。2003 年建设部印发《前期物业管理招标投标管理暂行办法》，虽对前期物业管理招标应遵循的基本原则、招标方式等做出了规定，但并未对哪些项目必须实行招投标，哪些可以通过招投标或其他方式选择物业服务企业以及哪些不宜进行招投标进行规定。《物业管理条例》第二十四条只提到国家提倡通过招投标的方法选聘具有相应资质的物业服务企业。
目前物业管理的招投标法规还未制定，给物业管理招投标中的不正当竞争留下了可钻的空子，使竞争者参与者无法可依，也无法对有关方面进行有效的监督。
（ 二） 物业管理服务。
建设部发布了《物业服务企业资质管理办法》，以加强对物业管理活动的监督管理，规范物业管理市场秩序，提高物业管理服务水平。但对于物业管理模式的问题，最高层次的专门立法《物业管理条例》只允许具有相应资质的物业企业委托管理模式，与其上位法律《物权法》的规定存在冲突。《物业管理条例》第三章从大体上规定了招投标的方式、前期物业服务合同与物业服务合同在期限上的衔接、建设单位与物业服务企业承接移交的总体规定，缺乏对承接验收更为严密的规定，对前期物业的开始时间界定不清，容易造成建设单位选聘前期物业企业不规范，前期物业合同侵犯业主合法权益的现象。
由于物业管理服务十分复杂、牵涉主体广泛，要求采用书面形式的物业服务合同。为规范委托管理行为，保护合同当事人的合法权益，使物业管理委托合同更全面、准确地反映物业管理全过程的内容，更充分表述当事人双方的意愿，建设部和国家工商行政管理总局 1997 年发布的《物业管理委托合同（ 示范文本） 》。
《物业管理条例》第三十五条仅对物业服务合同的主要内容做出了规定，但其内容过于原则，不利于操作，并且对物业服务合同性质没有明确界定。
我国《合同法》分则规定了 15 种典型合同，而今对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是。［4］。
（ 三） 物业装饰装修管理。
装饰装修是指为了使建筑物、建筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、建筑物外表和内部精心修饰处理的工程建筑活动。我国对物业装饰装修管理的规定主要体现在两个法律文件中： 《物业管理条例》的第四十六条和五十三条的规定。建设部 2002 年发布的《住宅室内装饰装修管理办法》。
（ 四） 业主自治。
《物权法》首次在法律上为建立业主自治机构提供了依据。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确了业主的法律范围。《物业管理条例》第二章对业主和业主大会进行了规定。为了规范业主大会和业主委员会的活动，维护业主的合法权益，中华人民共和国住房和城乡建设部颁布了《业主大会和业主委员会指导规则》，建设部制定了《业主临时公约（ 示范文本） 》，供建设单位制定《业主临时公约》参考使用。
国内现行法律对业主大会、业主委员会的运作制度缺乏可操作性规定，业主自治机构的民事主体资格不明确。业主委员会的民事主体资格缺失，就有关物业管理服务合同而发生的某些诉讼，主体发生缺位，业主的权益就有可能受损。
（ 五） 物业使用与维护。
《物权法》规定建筑物区分所有权分为： 专有权、共有权和共同管理的权利。《物业管理条例》第五章规定了物业使用和维护的内容。另外，《建筑工程质量管理条例》、《商品房预售管理办法》、《商品房住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》、《开发经营管理条例》、《城市异产毗连房管理规定》、《住宅专项维修资金管理办法》、《住宅共用部位共用设施维修基金管理办法》、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等，都直接或间接为物业的使用和维护提供了法律依据。
当前法规未对物业的专有部分和共有部分做出明确的划分和界定，使得这方面的纠纷特别多。另外，《物业管理条例》对供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位对其相关管线和设施设备维修养护责任未细化，使物业公司维修责任被强制扩大。
（ 六） 物业服务收费。
涉及物业服务收费的相关法规有《中华人民共和国价格法》、《消费者权益保护法》、《物业管理条例》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《物业服务收费明码标价规定》、《物业服务收费管理办法》等都是调整物业服务收费的相关法律。我国物业管理服务收费实行的是政府定价、政府指导价，业主与物业服务企业在指导价范围内在合同中明确约定。物业管理过程中还存在收费标准的争议，对车位费、停车服务费、车辆保管费的界定不一，物业管理费收取及管理权的归属错位，物业管理收费监管责任不明等问题。
三、物业管理的立法完善。
在国家立法上，到目前为止我国尚无一部在行政法规以上的由最高国家权力机关制定的专门的物业管理法律。最高效力的专门立法《物业管理条例》层次低，与《物权法》存在冲突。各地的物业管理发展水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，制定出来的物业管理条例在内容上大相径庭，与国家的规定不相一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。只有从理论上科学认识和寻求物业管理内在的、必然的联系，通过立法途径，才能从根本上解决这些问题。［5］。
（ 一） 加强理论研究工作，提高物业管理立法的针对性和有效性。
我国物业管理理论研究尚处于起步和探索阶段，理论研究滞后于物业管理的实践。必须加强物业管理的理论研究，通过借鉴国外的理论研究成果并紧密结合我国物业管理发展现状，深入研究我国物业管理发展过程中存在的问题，明确我国物业管理的发展方向，提出具有中国特色的物业管理发展模式。在正确理论的指导下不断完善物业管理的相关法律，提高物业管理立法的针对性和有效性，为物业管理的健康稳定发展奠定基础。
（ 二） 出台物业管理的专门法律《物业管理法》。
出台《物业管理法》，充分考虑已出台的上位法律相关规定的配套和细化，以现有的立法内容为基础并吸收近年来物业管理立法的成功经验，从法律层面上对物业管理中存在的问题进行具体规定，使其具有操作性。明确规定住户（ 业主和使用人） 的权利和义务； 业主大会和业主委员会的性质和法律地位，业主大会的职责、召集和决议方式，业主委员会的权利和义务； 规定物业服务合同的定义、性质，合同的内容或事项，合同的订立、合同的解除和终止，合同的解释，对合同法的适用，对合同的监督和管理； 规定物业管理收费的原则，收费用途，收费标准的制定，对收费的管理和监督等。这样一部专门法律，不仅提高了物业管理的立法层次，更重要的是使得物业管理各有关方面的工作都有法可依，消除之前的法律盲点。
（ 三） 做好纵向和横向两方面的法律协调工作。
不同层次的法律、法规和规章之间（ 即上下位法之间） 应当互相衔接、不互相抵触，同一层次的有关规范内容协调配套，不互相矛盾。在已制定的法规中，有与其上位法律明显冲突的地方应及时予以修订，如： 《物业管理条例》中关于从事物业管理活动的主体的规定与《物权法》中的相关规定不一致，要予以修改； 为避免地方性法规之间不协调，较高层次的法规应对物业管理在体制、收费等原则性问题上进行规范，但不宜太具体，以保证各地根据自身发展情况制定细则的自主性； 各级部门应及时修改和完善相关法律法规，以适应物业管理发展的需要。
（ 四） 加强物业基础保障型的法律规定，建立物业纠纷处理系统。
完善物业管理的司法保障制度，明确业主个人、业主集团、业主委员会等诉讼主体地位，对诉讼程序进行规范，并对监管、物业验收和保修等方面做出细致规定，保障物业质量及配套机制的完善，为我国物业管理的长远和高效发展提供保障。同时，建立专门处理系统，以解决物业管理纠纷为专职，不仅能提供相关法律咨询，同时也有利于及时、高效地处理物业管理纠纷。
参考文献：
［1］蔡 华。 物业管理法律理论与实务［M］。 北京： 人民法院出版社，2000.
［2］国中河。 物业管理问答与相关法规［M］。 北京： 中国建筑工业出版社，2003.
［3］林德钦。 物业管理法规［M］。 武汉： 武汉理工大学出版社，2010.
物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。之所以法律、法规被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。
物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。
物业管理法律关系包含七个方面的内容：一是业主、住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务；六是政府相关部门的基本权利与义务；七是物业管理协会的基本权利义务。
物业管理法律关系中最主要的主体是物业建筑物业主及使用人（住户）与物业管理公司，两者之间是平等的民事主体关系，是物业管理服务合同所确立的合同当事人的平等关系。各级政府主管部门及政府相关部门与上述两个主体之间是宏观的、间接的、以法规政策为主要调控手段的指导关系。
目前，在物业管理行业中就物业管理名词的解释中出现了混乱，有着许许多多各种各样的不同解释，其中大多数解释中都包含着“委托”、“”、“委托”的字样，甚至在不少地方性物业管理法规中也出现了以“委托”定义物业管理概念。我们认为这些抛开了我国民法的法律体系对“委托”、“”、“委托”的基本概念的法律规定，望文生义地将“委托”、“”、“委托”与物业管理生硬地堆砌在一起，错误地界定了物业管理公司与业主委员会之间的法律关系，对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会非常容易地发现委托合同与物业管理在形式上、程序上以及本质上是有根本的差别。
一、 委托合同与物业管理在形式上的区别
1. 委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同的，并且一般要求要采用物业管理示范文本。
2. 委托合同的受托人是以自然人为主，有些民法专家甚至认为受托人只能为自然人；而物业管理服务依据物业管理法律、法规的规定，只能是独立法人资格的物业管理公司来承接，不能是自然人，在现实的物业管理实践中这也是无一例外的。因为对于自然人而言，物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务，个人往往根本无法承担。
3. 委托合同处理的事务往往是一件事，或者是相关事务，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，通常签署物业管理合同的期间都是在二、三年，不能是委托合同的短期事务。如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，只收钱，少服务，甚至采取过负荷疲劳使用共用设备，不利于物业管理的长期保养。
4. 支付报酬的方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
二、 委托合同与物业管理在程序上的区别
1. 委托合同是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。
2. 委托合同是由双方自愿签订的，在委托的过程中可签，也可不签委托合同；物业管理合同则是按照物业管理法律、法规必须签署的，同时在签署过程中尽管个别业主不想签署，也不影响物业管理合同的依法成立。而物业管理公司要签署物业管理合同，除了要以招标投标获得签署物业管理合同的权利外，还必须具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。
3. 依据《中华人民共和国合同法》第四百条：“经委托人同意，受托人可以转委托。”以及第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以将委托合同转委托，同时也可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人，业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时 签署重复的物业管理合同。
4. 《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
三、 委托合同与物业管理在本质上的区别
1. 委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；而物业管理合同必须是有偿的。
2. 委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。
3. 《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
4. 受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
从上述探讨可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
四、 把物业管理法律关系划归弊端多
首先我们必须澄清的一个基本概念，就是是一种法律制度，是一种法律行为。它与一般民事法律行为的区别，仅仅在于表意人与表意效果的承受人相分离，这是的最根本的法律功能。我国民法以及法学界都非常清晰地表述了的本质，《民法通则》第63条明确规定：所谓是“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。”即是人依照权，以被人名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果归属于被人的民事法律行为。
作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。早期社会由于商品经济不发达，交换规模小，世界各国奉行“非其本人不得缔结契约”的铁律。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于的规定。资本主义社会以后，随着商品经济的发达，科技发展、交易扩大，特别是航海贸易的发展，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，迫使人们必须借助他人的行为去完成自己的目的，因此产生了的需求。制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。因此，在民法中明确规定了的核心是实施“法律行为”，而非法律行为则不能成为。
关系的基础，是权，人之所以能代替被人实施法律行为，就在于人拥有权。行为最根本的核心，首先是所的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要人，被人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。
委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。
物业管理活动是否可以归属于民事法律行为呢？依物业管理的基本内容来看，从物业管理所涉及的房屋、设备、设施的修缮，到绿化、卫生的管理；从消防、治安的防范，到道路、车辆秩序的维护；以及公众服务，这些都只是一种事实行为，而不具备可以分解为行为意思、效果意思等构成意思表示的民事法律行为要素。因此，按照民法关于的标的仅限于民事法律行为的明确规定，显然易见，物业管理不归属于行为，当然也不可能成为形式中的委托了。
简单地将物业管理归属于法律上的行为，其危害是人们始料不及的：
其一， 我国民法明确规定人必须以人名义进行。这表明是以被人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况代 理的最终效果只能是提高被人的信誉。如果将物业管理归属于行为，那么，物业管理企业所进行的ISO9000或ISO14000规范化、以及提高服务质量、创优达标、创建品牌等一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，物业管理企业所付出的这些艰辛努力，也只能是为他人作嫁衣而已。在这种结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，因为这些活动所提升的仅仅是业主、业主委员会的声誉，与物业管理企业提升自己的声誉无关。显然，的这种效果不符合物业管理的实际。
其二， 我国民法明确规定行为是要受到限制的，包括法律限制与授权人的意思限制。如果物业管理归属于行为，无论哪种限制，最终要求作为人的物业管理企业丝毫不能有自己独立的意思表示，只能俯首听命于业主、业主委员会。物业管理企业就只能围着业主、业主委员会的主意转，物业管理企业的主动性、积极性就将丧失殆尽。至于行政主管部门的规范与监督，物业管理企业对业主、业主委员会的监督就成为多余的圈圈了，统统被拒之于行为的门外。这样有利于物业管理的健康发展吗？
其三， 我国民法明确规定被人对人的行为，承担民事责任（法律效果）。即人对行为并不享有利益。即使人因行为而获得有报酬，这也与行为本身无关。这说明人的活动本质上不是一种经济行为。而物业管理与传统的房屋管理最根本的 区别，就在于物业管理是用经济手段（而不是用行政手段）进行社会化、专业化的有偿服务（而不是行为的无偿劳动）。假如把物业管理归属于行为。那么，的这种不享有利益的规定就从根本上抹杀了物业管理体制的革命性和先进性，这自然不是什么通向市场经济的“必由之路”，而是将正在健康发展的物业管理引入死亡的灾难！
五、 物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范
依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。作为不动产的区分所有建筑物的转移只是建筑物区分所有权的权利主体发生变动，而并非实际物体发生位移。物业建筑物的出售、租赁实际上是建筑物区分所有权的权利交易和转让。区分所有建筑物的管理（即物业管理）的一切来源归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是我们通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在。相应的物业管理的法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的，因此，物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。
在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
我们应该将物业管理行为与委托相区分，剔除过去在物业管理法规将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定在委托的错误观点，认定物业管理合同不是委托合同，更不是合同。依据合同法以及民法物权法的建筑物区分所有权法的法律规范，我们认为物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，是反映区分所有建筑物管理这种民事法律的物权关系的合同，物业管理合同遵循合同法总则的法律规定，并以合同法总则的法律规定作为物业管理合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任等的法律依据。
我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：
1. 依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；
2. 依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；
3. 依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；
【关键词】物业管理；纠纷解决
一、我国物业管理纠纷的成因
（一）物业服务公司的原因。实践表明，物业服务公司自身原因是导致物业服务合同双方矛盾不断加剧的主因，第一，物业服务收费缺乏规范，实践中不少物业服务企业普遍存在胡乱收费的现象。第二，是物业服务企业对园区内物业维修不达标准。由于少数物业管理企业为了节约成本不愿花钱聘请具有专业证书的维修技术人员，导致维修结果很难能让人满意，加深了物业服务双方的矛盾。第三，没有尽到应有的管理义务。对于一些业主在小区内违法搭建建筑物，危及他人人身财产安全的违法行为，物业管理人员不主动加以制止，无视业主的权益，激化了业主和物业服务公司之间的矛盾。
（二）业主与业主委员会方面的问题。业主与业主委员会的问题主要体现在：第一，表现为业主自我定位错误。业主片面的认为自己是物业的所有权人，物业服务企业是由业主花钱聘请来提供物业管理服务的，物业管理企业与业主是主人与管家的关系，因此认为物业管理企业一切都要听命于自己，此种意识直接导致了物业服务纠纷的发生。第二，表现为业主法律意识淡薄。少数业主为了一己私利，无视法律法规的相关规定，破坏物业的承重结构等损害广大业主合法权益的违法行为。第三，是业主委员会的行为缺乏有效的监督。依据我国物业管理法律的相关规定，业主委员会有权代表全体业主选聘自己满意的物业服务企业，并有权对维修资金的使用和园区改造等方面进行表决，这也就直接导致了舞弊和越权行为的出现，损害其他业主的合法权益。
（三）监督管理部门的不履行职责履行的原因。一是我国的物业管理法律规定相关管理部门应对物业园区内的物业管理服务活动提供指导、监督管理、帮助、处罚的责任，但是实践中一些工作人员工作不积极，消极懈怠。甚至一些工作人员收受物业服务企业的好处而违法行政。二是部门内部职责分配不够清晰。由于物业管理纠纷涉及的范围较广，一旦发生管理纠纷，几个职能部门都有权管，各权力部门却因为太过麻烦而选择不去管理，相关管理部门相互推脱责任致使纠纷不能及时解决，而产生更多的纠纷。
二、解决我国物业管理纠纷的法律途径
（一）不断完善物业管理法律法规。通过不断完善我国的物业管理立法对物业管理活动所涉及的物业纠纷各个权利主体的合法权益做出全面具体的规范。规范物业管理市场以及物业管理企业的行为。由于物业管理法律关系涉及业主之间的权益争议，也存在个别业主与全体业主之间的利益冲突，加上某些物业管理公司的违法行为侵害了业主或者公共主体的利益，在追究责任时应先让其承担民事责任，不可以用行政责任替代民事责任。与此同时，我国的地方立法也应在《物业管理法》和《物权法》的指导下，尽快出台更合理、更完善、更适合地方实际情况的物业管理办法。
（二）明确物业管理主体间的权利义务。物业管理纠纷涉及到较多方面法律关系。尤其是在现今社会经济迅速发展情况下，物业管理法律关系涉及到了对物业的维护、公用设备设施的保养、园区的利用、安保、居住环境、园区绿化、车位出租出售等很多方面的服务内容。与之相对应，物业管理涉及的各种法律关系也日趋杂乱，牵涉到了房屋的建设、销售、购买方面的各种社会关系，遍及物业管理活动的每个方面，不仅有业主与业主之间、业主与开发商之间、物业管理企业之间的民事法律关系，也有相关行政管理部门在对物业管理企业的服务活动进行监督过程中产生的行政关系。在以上法律关系中，通过健全已有的物业管理立法，进一步确立物业服务合同中主体之间的权利和义务关系，有助于解决我国日益严重的物业管理纠纷。
（三）加强业主的自治管理法律意识，提高自治管理的能力。为杜绝物业服务活动中业主相互之间，业主、业主委员会与物业管理公司之间产生的纠纷，首先，应提升业主的自治管理和法律意识，监督业主大会、业主委员会的操作流程及代表业主所做出物业管理相关决议决定符合法律规定，使业主积极参与物业管理企业、业主大会、业主委员会的管理活动，既可以根除业主不关心物业管理事务的现象，也可以限制一些小区业主利用自治管理功能，煽动业主对抗物业服务企业，阻碍物业管理活动的顺利进行。其次，在召开业主大会和业主委员会换届选举过程中，严格依照我国相关管理部门颁布实施法律法规，促使业主主动加入到业主大会的召开、成立业主委员会及其换届选举工作中去，同时通过全体业主的表决，订立管理规约、业主大会议事规则等，使业主能充分的行使法律赋予其的权利。
（四）建立物业管理纠纷冲突解决机制。要解决日益严重的物业管理纠纷，除依靠法律法规外，还需寻求其他调解机构的帮助，具体举措包括：第一，应成立专门的物业管理纠纷社会调解组织，对物业管理服务过程中产生的涉及物业所有权人与管理者之间的各类纠纷进行调解。在社会调解组织的人员配置上，可以向社会公开招聘具备丰富物业管理纠纷处理经验的律师、退休法官或者大学教授担任调解人员，运用调解、劝说和建议的方法使当事人信服，为纠纷双方节省纠纷解决的费用和时间。第二，在物业管理纠纷处理中推行仲裁制度。即当事人可自主决定是否选择仲裁来解决物业管理纠纷，也可自愿选择仲裁内容、仲裁机构及仲裁员。仲裁程序简洁便利，仲裁期限短，一裁终局的解决方式更有利于纠纷的解决，相对于诉讼，仲裁也可节省争议双方的成本。
关键词：业/物业管理权/物业管理法律制度
近年来，随着我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地产业的日益壮大，住房问题成为人们普遍关注的热门话题。在这一背景下，关于业的研究引起了学界越来越多的关注，业概念的界定、业在物业管理中的运用等已成为目前学界广泛讨论的问题。本文将针对《物权法》及《物业管理条例》的相关规则，对业的概念、内涵进行探讨，进而重点解析业与物业管理权之间的冲突并提出相关的对策。
一、业的内涵及其法律化的价值
《现代汉语词典》对“业主”的解释是：“产业或企业的所有者。”从法律的角度看，这里的业主可以认为是一种不动产的所有权人。但无论是在《物权法》中还是在《物业管理条例》中，业主都还不是一个明确的法律概念，而是生活中对于物业所有者的习惯性叫法。在房地产行业中的业主通常指那些购买房屋并已取得房屋所有权的人，即物业的所有者。
关于业主的权利，2007年3月颁布的《物权法》确立了“业主的建筑物区分所有权”。但这一概念受到了一些学者的质疑，他们认为，“业主的建筑物区分所有权”与社会生活中所称的“业”不相对应，可能会在具体的适用上产生歧义，也会使得相关的权利在民法理论上产生思维混乱，导致民法理论与社会生活出现裂痕。因此，建议用“业”替代“业主的建筑物区分所有权”这一含混的语词。
业属于物权的一种。物权是指“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利”。业可以说是基于对物(不动产)的所有权而产生的权利，更狭义地说，是房屋的所有权人对其房屋及相关物所享有的占有、使用、收益、处分的权利。
业与建筑物区分所有权相比较，既有相通的地方也有其特有的性质。从学界对于建筑物区分所有权的界定来看，许多学者赞同德国学者贝尔曼提出的“三元论说”，其认为建筑物区分所有权，系由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分持份权以及因共同关系所生的成员权要素所构成的一种特别所有权。国内学者杨立新教授也认为：建筑物区分所有是指建筑物的共同所有人依其应有部分对独自占有、使用的部分享有专有权，对共同使用部分享有互有权，以及相互之间对建筑物的整体享有成员权，而构成的建筑物所有权的复合共有。而业是以所有权为核心并关联到债权、继承权，以救济权为保障的多结构的权利体系。业主的建筑物区分所有权并不能概括现代业主的所有权利，其内涵尚显狭隘：业的权利主体除了包括区分所有权人，还包括居住权人、承租人等其他与房屋占有、使用相关的主体；业客体除了包括在整幢建筑物内业主的区分所有部分、共有部分外，还包括在整个规划小区范围内的与房屋相关的土地、道路、标识、空间甚至小区整体环境等。因此，业除了包含区分所有权外，还包含非所有权形态的权利因素，例如基于租赁关系或居住权而获得的对小区内物的占有与使用权。如果把业的概念界定为建筑物区分所有权，则会缩小业主的范围。“业”事实上可以成为囊括建筑物区分所有权内涵的法律意义上的概念。
业实质上是专有权、共有权和成员的管理权利的统一体。一般而言，建筑物区分所有权旨在规定静态的物的归属问题，不应包含成员管理权这一混合性权利，而平时在物业管理中使用的“业”则是以成员权为核心的权利，强调的是动态的权利运行。
业如果能明确地作为民事主体的一种法定权利，将有利于进一步保护公民(业主)的财产权，有利于规范和完善我国的物业管理制度，有利于完善我国的物权法体系。首先，业的权利主体具有“私人”属性，是拥有房屋所有权、使用权的自然人、法人及非法人组织。当我们充分维护保障了社会私利尤其是自然人的各种权利和利益时，社会利益本身便当然地得到了有力的维护与保障。其次，业只有受到宪法、物权法以及相关法律法规的保护才具有合法性，因此，将业法律化有利于进一步保护私人财产权，也有利于进一步完善我国的物权法体系。再次，业的法律化可以使得法律规范更具有“亲民性”。业主是随着我国房地产业的发展而产生的一个概念，长期以来作为房屋产权所有人或相关权利人的代称，已被群众广泛接受和使用，已成为社会经济生活中的一种习惯名称。法律作为反映社会物质生活条件的法权关系的主要载体，将社会生活中被反复使用的“业”引入民法制度之中，是立法机关尊重社会生活中的风俗习惯、顺应经济民主、遵从经济生活条件的恰当行为，也是立法者关注民生，关爱普通百姓生活，促进、发扬民法制度“亲民性”风格的重要举措。
总之，业法律地位的确立，可以使业得到更好的行使与保护，可以使其与相应的权利更好地结合在一起，从而形成完整的法律关系。
二、业与物业管理权的冲突
目前，对于业的立法保护已经受到越来越广泛的关注。而在现实生活中，由于缺乏法律的规制，围绕业出现了一系列纠纷和冲突，其中以业与物业管理权的冲突最为明显。
(一)物业管理的困境及制度缺陷
近年来住宅区中不同利益主体引发的摩擦和矛盾不断增多，有的还成为影响社会稳定的因素。其中有业主与开发商之间的利益冲突，有业主与相邻业主之间的矛盾，有业主与小区公众利益的关系协调问题，但最具代表性和普遍性的利益冲突，多发生在业主与物业管理之间。
物业管理是在我国改革开放中新兴的一个行业。这个行业的产生和发展对于我国的经济建设、人民生活工作环境的改善以及提高城市管理水平和促进住宅小区的规范化发展起到了十分重要的作用。但随着人民权利意识的日益觉醒，由传统住房管理机构发展而来的物业管理企业与其服务对象——业主的矛盾却日趋紧张。以上海市静安区为例，2003年静安区人民法院共受理物业管理纠纷案件159件，较2002年的65件上升了144.62%。这一行业在经历了二十多年的立法混乱之后，2003年6月8日，国务院颁布了《物业管理条例》，这是我国第一部全面规定物业管理的行政法规。《物业管理条例》的颁布实施，使我国的物业管理制度得以走上法制化的轨道，它较好地明确了业主与业主、业主与开发企业、业主与物业企业、物业企业与开发企业、业主与相关部门、政府部门与相关企业之间的关系，特别是对业主在物业活动中的权利作出了一些规定。
从《物业管理条例》的总则当中可以看出其立法目的是为了规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境。而“改善人民群众的生活和工作环境”的立法目的，体现了《物业管理条例》以人为本的价值取向。根据《物业管理条例》的规定，在提高和改善人民群众生活质量、工作环境方面，物业管理具有以下功能：(1)改善人民群众的居住条件，提高人民群众的居住质量。物业管理企业通过规范化的管理为小区提供了较好的服务，如绿化、维修、保洁等，使得生活环境和质量有了较好的改善和提高。(2)有利于构建和谐社区。物业管理企业通过加派保安以及设置安全防控系统使小区更为安全有序，从而保障了社区的稳定和谐。(3)推动小区的精神文明建设。物业管理企业在努力提高管理服务水平的同时，努力创造条件，积极开展社区文化活动，丰富了居民的业余生活，促进了居民的身心健康，改善了邻里关系，使人居环境得到了较大改善。
然而，综观我国现有的业及物业管理制度的立法与实践的状况，可以发现该制度仍然存在一些缺陷，主要表现在：一是业主委员会的法律地位不确定，导致业利得不到真正的保障。
依我国现行法，业主委员会不具有实体法的权利能力，真正法律上的权利主体是全体业主，业主委员会只是业主的代表机构。因此，由业主委员会作为物业管理合同的当事人是不妥当的。物业管理合同的当事人应是全体业主和物业管理企业，业主委员会应作为全体业主的代表人与物业管理企业订立合同。二是业主选择物业管理企业的权利难以保障。《物业管理条例》第3条规定：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。”该条虽然规定了业主选择物业管理者的权利，但在实践中不易操作。正如有的学者所言，立法的目的本来就是要细致精确，具备操作性，只“提倡”而不做硬性规定，会在操作过程中带来麻烦。三是业主委员会的登记机关缺乏法律依据。《物业管理条例》第16条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”按照我国相关法律规定，商业性社团需要到工商部门登记备案，非商业性社团应该到民政部门登记备案，不管什么社团都不应当到房地产主管部门办理备案。四是业主委员会的指导和监督机关缺乏合法性。《物业管理条例》第20条第2款规定：“在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。”而我国《宪法》规定，居民委员会是基层群众性自治组织。它不是一级国家机关，所以它没有权力指导和监督另外一个群众性自治组织。这些缺陷的存在，必然导致业与物业管理权之间产生冲突。
(二)业主与物业公司利益冲突的主要类型
业主与物业公司之间应当是一种委托服务关系。在《物业管理条例》实施后，业主与物业管理公司之间的矛盾有些得到了消除或缓解，有些仍然尖锐地存在着。总的说来，业主与物业管理公司之间主要存在以下几种矛盾：
一是新老体制交替导致的建设与管理的矛盾。随着大规模住房建设的兴起和住房制度改革的深化，在物业管理这一行业得到迅速发展的同时，住宅建设与管理逐渐形成了开发商与物业管理企业联体经营的模式。到《物业管理条例》出台前，据不完全统计，全国约有70%的物业管理企业是由房地产开发公司派生出来的。这种建管不分的体制决定了物业管理依附于房地产开发，导致重建设和销售、轻管理的问题无法得到根本解决，很多开发项目在规划、设计、施工阶段就埋下了很多隐患。这种建设与管理的矛盾，除了少部分属于质量问题外，更多的是在移交物业管理时，没有或缺乏严格的承接验收手续，业主被动接受开发企业制定的业主公约中所包含的物业管理内容而产生的产权归属、维护、使用与收益处置等一系列问题。在《物业管理条例》颁布后，这一矛盾虽有所缓解，但并未得到根本解决。
二是由市场理念与物业管理消费观念冲突导致的服务与收费的矛盾。在服务与收费方面，业主与物业公司之间常常互相侵权：业主以物业公司管理不善、服务不周的名义拒绝交纳本应交纳的费用，致使物业管理费收费率低；物业管理企业则巧立名目多收费、少服务、质价不符，以押金、罚款等乱摊成本，以停水停电相威胁等不正当手段对业主进行强制管理，挤占公共场所、公共设施搞经营创收，挪用维修基金等。这些使得物业管理陷入“管理不善就拒缴费，费用不足就管理不善”的恶性循环之中。
三是由物业管理活动中相关责任主体缺位所导致的权利与义务的矛盾。物业管理本质上是业主对其物业进行管理的活动，是产权人对其财产特别是共有财产进行处置的活动。在《物业管理条例》颁布前，业主的这一权利是被剥夺的，这是导致物业管理实践中矛盾重重的主要原因。业主管理权的缺位以及其他相关责任主体职责不清、关系不顺，导致在物业专项资金的管理与使用，公用事业收费的代收代付与公摊，小区公共设施与公共场所的产权归属以及维护、使用和收益的处置等方面矛盾很多。这些矛盾在《物业管理条例》颁布实施后，有的得到了明确，有的得到了化解或缓和，有的仍不明晰。
(三)当前业主与物业公司之间矛盾难以解决的原因
物业管理矛盾产生的原因是多种多样的，但目前这一矛盾难以得到有效解决的原因，主要在于纠纷解决机制的缺位。业主与物业管理企业由于种种原因而出现一些矛盾和分歧是在所难免的，但是，导致矛盾难以解决甚至进一步激化的原因主要在于分歧和纠纷产生之后，没有一个比较好的解决纠纷的机制。当业主与物业管理企业发生矛盾冲突时，由物业管理公司出面疏导的做法显然是不合适的，因为让矛盾的一方当事人来沟通往往会使人产生不公和偏袒的感觉。而找行政主管部门投诉解决的话，行政主管部门也往往难以有效化解矛盾，甚至常常以“发生矛盾的双方民事主体协商不成应该通过法律诉讼”为由而退到后面。至于法律诉讼也并不是有求必应，由于物业管理纠纷常常社会危害性小，经济损失少，诉讼处理时间长，因此法院一般也不太愿意受理。这样，由于纠纷解决机制的缺位，处于弱势地位的业主的权利得不到保障，无法讨回公道，往往会采取一些比较过激的方法，结果是矛盾不仅没有得到解决，反而更加尖锐。
三、进一步完善物业管理法律制度的对策
目前我国虽然颁布了《物权法》及《物业管理条例》，但是有关业制度的立法还相当缺乏。为了使物业管理健康有序发展，应当尽快完善我国的物业管理法律制度，对业予以明确保障和规制。根据我国物业管理立法的现状和物业管理的实际情况，完善我国业及物业管理法律制度应当遵循以下几个原则：
第一，权利和义务平等原则。物业管理制度不仅要保护行业的健康发展，更重要的是最大限度地保护大多数人的利益。每一位业主(物业使用人)和物业管理人的正当权益均不受侵犯，一切活动均应在公平、公正的原则下进行；使业主的权利得到法律的规范与保护，使业主不再处于弱势地位。
事实上，《物业管理条例》已确立了业主与物业管理人之间的平等地位及权利运行规则。《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称的物业管理，指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”从这一规定可以看出，业主和物业管理企业之间是一种平等的法律关系，双方通过签订有法律效力的合同，物业管理企业受业主委托对物业进行管理。《物业管理条例》也明确了物业管理企业与业主委员会的关系，它们是被委托方和委托方的关系，是合同双方的主体。业主与物业公司之间签订的有法律效应的合同是一种“物业服务合同”。“物业服务合同”的称谓更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位，增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识。由此可见，业主与物业公司之间在法律上是平等的，是不存在管理与被管理关系的。
第二，从实际出发，符合社会主义市场经济要求的原则。从实际出发，就要从我国物业管理现状和发展目标出发，完善我国的物业管理法律制度。市场经济是法制经济，而法制建设又必须符合市场经济的发展规律，反映市场经济的客观要求。可以说，我国物业管理的产生和发展与市场经济在我国的建立和发展有着必然的联系，专业化、企业化和社会化的现代物业管理模式的形成，皆有赖于市场经济的发展，没有市场经济，也就没有现代物业管理。因此，在完善我国物业管理法律制度时，必须符合社会主义市场经济的要求，必须符合我国的国情且具有实用性。
第三，同社会主义法制相一致的原则。物业管理法律制度是我国社会主义法律体系的组成部分，必须遵循与社会主义法制相一致的原则。立法时既要符合宪法，也要符合全国人大及其常务委员会制定的有关法律。同时要在《物权法》之中，强化对业的法律保护，使之有法可依。第四，借鉴国外经验的原则。完善物业管理法律体系，既要总结国内各地物业管理立法的经验教训，又要比较研究并借鉴国外物业管理法律的成功经验，寻求科学的立法方法和途径。这样，既有利于完善我国的物业管理立法，又有利于我国的物业管理同国际接轨。例如美国的物业产权制度对于我国的物业管理法律体系的构建就有一定的借鉴意义。
根据上述原则，在完善业及物业管理法律制度时，应当注意以下两个方面的问题：首先是立法模式的选择问题。在立法模式上有两种选择：一是民法典模式，把业和物业管理制度纳入民法典的相关条款之中。二是单行法模式，在现有的《物业管理条例》基础上，制定《物业管理法》，强化对业的保护，规范业主的权利和义务，把物业管理进一步纳入到法制化、规范化、程序化的轨道。对于以上两种模式，笔者更倾向于选择后一种模式，因为我国目前编纂统一的《民法典》的条件尚不成熟，而物业管理制度中暴露出来的许多问题又急需解决，必须要有一部法律对其进行规范。同时，先行制定单行法也可以为以后编纂《民法典》积累经验，等到编纂条件成熟之时再将它纳入其中。二是立法的制度安排问题。由于业与物业管理制度关系密切，所以在制度的安排上应该把它们视为一个综合的法律体系。其既要包含实体法的有关内容，如对于业利和义务的准确界定及法律适用等，又要包含程序法的有关内容，如对于业的取得及行使权力和维权的程序设计等。
此外，在完善物业管理法律制度时，要注意构建业与物业管理权的和谐体制。具体说来，应从以下几个方面入手：
一是制度设计上要兼顾业主、开发商、物业企业三方的权益。业主、开发商、物业企业之间的纠纷，有的是开发商的过错引发的，有的是物业管理企业的责任导致的，也有的是因业主的问题所引起的。就此而言，在进行相关制度设计时，应当平衡业主、开发商、物业企业之间的权利义务关系，既要确立、维护业主的诸多权益，也要关注、保护开发商、物业企业的财产权和管理权。在立法时，要避免因“业维护”这一浓烈的社会氛围而过分偏重对业的保护。
二是在制度运行时要平衡好各方利益关系。在构建良好的业及物业管理法律制度的基础上，要着力落实、解决制度运行上的问题，以保证相关主体的权益得到全面、公平的实现。在制度运行上，尤其要平衡好业主、开发商、物业企业之间的权利行使的关系，防止任何一方权利的不正常扩张或滥用。就司法机关、仲裁机构处理相关纠纷而言，需要审判者、仲裁者公正地对待各方当事人的权益，减少主客观因素的干扰，公平地进行裁判。
基于契约自由原则，当事人在不违背法律强制规定或公序良俗的范围内，得订立任何内容的债权契约，是为债权契约自由原则。[2]但值得注意的是，民法虽对契约不采类型强制原则[3]，但对于若干日常生活常见的合同，各国合同法一般均在分则以有名合同加以规定，按学者解释，这不外基于两项机能，其一、以任意规定补充当事人约定之不备。其二、以强制规定保护当事人的利益。[4]
查现行合同法相关规定，可以发现并没有对物业管理合同作出的任何特别规定，在现行立法上，物业管理合同自应属于无名合同之一种。目前实践中对物业管理关系的调整主要是通过地方规章实现的，各地的做法存在较大差异和不规范性，学者关于合同法的研究著述中也少见此方面内容。依民法理论，合同内容，尤其是其中的主要条款，是合同当事人双方按意思自治原则所设定权利义务的具体体现，亦是判定合同性质的基本途径。以下结合现实中的情况，对物业管理合同的主要内容，作一个大致概括，为我们最终廓清物业管理合同的性质做出铺垫[5]：
一般而言，物业管理合同的主要条款由以下方面构成：
1、当事人和物业的基本情况，主要是对双方当事人的资格认定以及对物业管理活动的标的物的基本情况作出确认和记载。
2、双方的权利和义务，主要是物业所有人或使用人支付物业管理费，物业管理公司提供相应服务的条款。这是物业管理合同最为重要的条款，具体内容又因为管理事项类型的不同而呈现差异，一般有以管理服务为主的物业管理和出租经营与委托管理并重的区分。
3、物业管理服务事项和服务质量的。这一般除了由当事人自行约定以外，各地的地方性规章也大都进行了底限性规定，但各地规定的情况参差不齐，可资参考的是国际健康组织（WHO）对区分所有建筑物的管理设定了安全、健康、便利、舒适的居住环境基准，归纳起来有以下四点：⑴。火警防范，如加强消防设备、防火设施的管理；⑵。清洁维护，定期清除垃圾，清理水沟，外墙洗刷等；⑶。公共设施维修，水电机械维护、公共电梯、空调设备的定期检查；⑷。花木整理，修剪花草树木，随时更换枯死的枝叶等。[6]这四点基准也应该是物业管理的标准要求。
4、物业管理服务费的标准和收取方法，物业管理合同皆为有偿合同，因而价金和酬金条款是其自然的主要条款。
5、物业管理服务用房的使用、管理和费用分配办法。此为物业管理合同的特殊条款，主要为物业管理单位履行管理义务的方便计。
6、维修费用的收取和使用条款。维修费用一般独立与物业管理服务费独立开来，其收取方式主要由合同双方当事人约定一般。
7、合同的有效期限，合同的终止事项及合同终止后相关事宜主要是物业资料的移转。物业管理服务的终止与一般合同的终止存在差异，物业管理合同的双方当事人一般不允许随时随意解除合同，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
8、违约责任、解决纠纷的途径。物业管理关系虽然仅在物业所有人使用人和物业管理公司之间发生效力，但由于物业管理关系存在特殊性，物业所在地居委会、城建部门和相关市政部门也对其享有一定行政管理和监督的职能，因而物业管理关系的纠纷解决及关系结束也与其他合同存有差异。
9、当事人根据具体情况约定的其他主要条款。
由此可见，相较与其他合同，物业管理合同在诸多方面有着自己的特殊之处，但在理论和实务中，学者和法官对此并没有引起相应的注意，关于物业管理合同的定性现在比较流行的观点有两种，即或认为物业管理合同为委托合同的一种[7]，或认为物业关系为民法中制度的特殊类型，物业管理合同亦为设立关系的合同，以下笔者将对这两种观点分别予以检讨，并在此基础上提出自己的看法。
二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]
（一）、物业管理合同与委托合同
先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托合同的特征。
1、合同由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托合同的主体。
2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。
3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
4、委托合同有有偿、无偿之分。
5、受委托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9]
对应物业管理合同的内容和特征，不难看出二者存在以下主要区别：
1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区而言，如果每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出，物业管理事项与被委托事务存有明显差别。
2、《合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同，并且一般要求要采用物业管理示范文本，最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。
5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异，被委托人处理的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，采取不恰当的方式从事物业管理，从而不利于物业管理设施的长期保养。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同
6、两种合同采用的报酬支付方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。
7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。
8、委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。
从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异，物业管理合同远非委托合同之一种，现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系，对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。
（二）物业管理合同与权授予行为
，指人于权限内，以本人（被人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。[10]为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在的分类中，基于被人的委托授权而发生的，即委托（意定），是最常见、最广泛适用的一种形式。实践中有些人认物业管理合同为的委托合同，也有人认为物业管理合同为权设定行为之一种，并得出物业管理行为为行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解，以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。
首先，一般情形下，委托合同是产生委托授权的原因和基础[11]，在上文中，笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同，退一步说，即便在物业管理合同中有相关的委托条款，但其一，此不能作为对整个合同定性的依据，其二，理论通说皆认委托合同并不必然地产生权，只有在委托人作出授权的单方行为后，权方才发生。因此物业管理合同与权授予行为自当不同。
其次，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用的概念来解释物业管理活动。
再次，民法理论皆认人获得相应的报酬系基于委托合同，而行为非为营利，这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突，而且是以被人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。现代社会，物业管理向规范化和品牌化方向发展，如果将物业管理归属于行为，那么，物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，在这种结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，显然，的这种效果不符合物业管理的实际。[12]
最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与存在重大差异。
明显地，物业管理合同不是权的授予行为，物业管理活动也与行为存在本质的差别，试图用制度来解释物业管理关系显然是不妥当的。
三、物业管理合同性质分析-从现行法出发的分析
法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。[13]然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按学者王泽鉴的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者。有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。[14]
笔者认为关于无名合同的主要问题，并不仅在与于其与有名合同的区分，如何在法律相关规定未尽详备时，提供可兹应用的规范才是问题的关键。
具体到物业管理合同所设定的主要给付义务，从物业管理者角度言，一般有以下两个方面[15]：
1、物的管理，系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理，原则上以建筑物的共有部分为限。
2、人的管理，系指对区分所有人群群居生活关系所为之社区管理，其对象不外以居住于建筑物上的人为限，凡出入区分建筑物的人的行为，均应纳入，内容一般为对建筑物不当毁损的管理、对建筑物不当使用的管理及对生活妨害秩序的管理。
基于不同的具体情况，物业管理又可以分为部分管理和全部管理，单就其各自来看，在物业管理合同的签定上似乎只是整体与部分的关系，应不存在特殊之处，然而，颇值疑问的一点是，为复合性的部分管理或整体管理签定的物业管理合同是否是为非典型合同中的混合契约？
从物业管理关系的主要给付义务来看，物业管理团体提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理，又有对共有物业设施的维修、保养，既有有关机械设施的购买、更换，又有对居住环境的安全维护，其涉及到若干有名合同和无名合同的内容，主要有雇佣合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等等。
就此而言，物业管理合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种，即一方当事人所负的所个给付义务属于不同契约类型，彼此间居于同值的地位，而他方当事人仅付单一的对待给付（有偿契约中）。[16]
四、结语-兼论物业管理合同的法律规制
在大陆法传统理论中，民法对生活关系的归制主要是通过法律关系得以实现的。从这个意思上说，法律关系就是民法的基本工具或调整方法。[17]然而法律关系虽为当事人创设权利义务的私法空间，使得权利人[18]可以在最大程度上依自由意志对自己的利益进行取舍和保护，但法律关系本身只是法律对生活关系的采攫，是用法技术手段对生活的再拟制，单从其外在的名称和表现上并不总能够足以判断出内在的、个性的法律特征，尤其当这种法律关系是一种复合的法律关系或是生活中的出现的新型法律关系时。
拉伦茨说过：法律关系是人与人之间的法律纽带。[19]在我看来，法律关系的内容，主要是权利及其对应的义务是构成该法律关系的独特个性，并在此基础上与其他法律关系实现区分的基础，在复合性的法律关系中，情况相对复杂，但整体思路仍然如此贯彻。从另一面观之，民法正是在这种区分的基础上才能通过法律关系实现对不同生活关系的区别和规制。实际上，通过对不同法律关系的主体、客体和内容，特别是后两种性质的辨明，进而在理论与立法中为该种法律关系设立特定规制规则，这也是大陆法传统中形式理性应对实践生活的自在逻辑。
通过上文的分析，至此，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别，换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，民法完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，从这个思路出发，在合同法中或另设特别法[20]将物业管理合同作为有名合同之一种加以特别规定应该不存在太多的障碍。相应地，在实践问题的处理中，通过对物业管理合同性质的辨明，明确物业管理法律关系的客体及双方当事人的权利义务，分清其与委托关系和关系的差别，这也是正确解决物业管理纠纷的必要前提。
参考书目：
1、陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版。
2、王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版。
3、王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版。
4、谢在权：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版。
注释：
[1]物业一词并非汉语中的一般概念，在目前相关的专业非专业词典中也都没有对物业的具体解释，据学者考证，在粤港方言别是东南亚地区和我国香港、澳门地区，物业是作为房地产或产业所有权的别称或同义词而使用的。相应地，物业管理，有学者从建筑物区分所有权角度将之定义为：维持区分所有物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。陈俊樵《论区分所有建筑物之管理组织》，（台）《中兴法学》第24期第191页。
[2]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第108页。
[3]大陆法上的契约类型源自罗马法，但罗马法上的契约采类型强制原则。详见周楠《罗马法原论》，商务印书馆1994年第1版，第706页以下；另参考王泽鉴《债法原理》第一册第108页注〈1〉，中国政法大学出版社2001年7月版。
[4]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第109页。
[5]参见钮丽娜：《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》，《人民司法》2002年第8期，第14页。
[6]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207页。
[7]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；钮丽娜《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》，《人民司法》2002年第8期第14页；范云《论物业管理中的几个关系问题》，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新《完善我国物业管理立法的构想》，《财经理论与实践》2000年第3月号，第119页；秦德平《物业管理法律问题研究》，2000年第3期，第112页。
[8]有学者认为民法中可称制度者，应有一系列规则或理论体系的支持，因而下面将要论述的委托合同和意定的授权行为，能不能称为制度，这本身就是个可以讨论的问题，在这里笔者无意于这样的争论，之所以采用这样的指称，笔者纯粹是为了避免表述上的累赘，参见丁文《物权请求权与我国物权法》，《法学》2003年第3期。
[9]同上，第四百一十条前段。
[10]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第440页。
[11]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版，第169页。
[12]参见李钊：《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》，详见
[13]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第109页。
[14]同上，第110页。
[15]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207页。
[16]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[17]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年12月第2版，第110页以下。
[18]应当指出的是，虽然以权利义务为内容的法律关系是法律关系中的主要类型，但其并非是唯一类型，学者有时也将资格，能力，权限为内容的关系也纳入法律关系，称“准法律关系”，因为他们本身同样受法律的规制，往往含相当的法律效果，且与那种居于核心地位的法律关系（权利与义务），时而界限模糊，不易分辨。参见同上第112页及其注5.
[19]梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月版，第51页。
[20]关于物业管理活动的立法规制，立法例上有以意大利、瑞士为代表的民法模式，以英美法国家为代表的住宅法模式，以德国、日本、法国为代表的建筑物区分所有法模式和我国港台地区为代表的物业管理法模式，详见周四新《完善我国物业管理立法的构想》，《财经理论与实践》2000年第3月号，第119页。
《现代汉语词典》对“业主”的解释是:“产业或企业的所有者。”从法律的角度看,这里的业主可以认为是一种不动产的所有权人。但无论是在《物权法》中还是在《物业管理条例》中,业主都还不是一个明确的法律概念,而是生活中对于物业所有者的习惯性叫法。在房地产行业中的业主通常指那些购买房屋并已取得房屋所有权的人,即物业的所有者。
关于业主的权利,2007年3月颁布的《物权法》确立了“业主的建筑物区分所有权”。但这一概念受到了一些学者的质疑,他们认为,“业主的建筑物区分所有权”与社会生活中所称的“业”不相对应,可能会在具体的适用上产生歧义,也会使得相关的权利在民法理论上产生思维混乱,导致民法理论与社会生活出现裂痕。因此,建议用“业”替代“业主的建筑物区分所有权”这一含混的语词。[1]
业属于物权的一种。物权是指“直接支配一定之物,而享受利益之排他的权利”[2]。业可以说是基于对物(不动产)的所有权而产生的权利,更狭义地说,是房屋的所有权人对其房屋及相关物所享有的占有、使用、收益、处分的权利。
业与建筑物区分所有权相比较,既有相通的地方也有其特有的性质。从学界对于建筑物区分所有权的界定来看,许多学者赞同德国学者贝尔曼提出的“三元论说”,其认为建筑物区分所有权,系由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分持份权以及因共同关系所生的成员权要素所构成的一种特别所有权。国内学者杨立新教授也认为:建筑物区分所有是指建筑物的共同所有人依其应有部分对独自占有、使用的部分享有专有权,对共同使用部分享有互有权,以及相互之间对建筑物的整体享有成员权,而构成的建筑物所有权的复合共有。[3]而业是以所有权为核心并关联到债权、继承权,以救济权为保障的多结构的权利体系。业主的建筑物区分所有权并不能概括现代业主的所有权利,其内涵尚显狭隘:业的权利主体除了包括区分所有权人,还包括居住权人、承租人等其他与房屋占有、使用相关的主体;业客体除了包括在整幢建筑物内业主的区分所有部分、共有部分外,还包括在整个规划小区范围内的与房屋相关的土地、道路、标识、空间甚至小区整体环境等。因此,业除了包含区分所有权外,还包含非所有权形态的权利因素,例如基于租赁关系或居住权而获得的对小区内物的占有与使用权。如果把业的概念界定为建筑物区分所有权,则会缩小业主的范围。“业”事实上可以成为囊括建筑物区分所有权内涵的法律意义上的概念。[4]
业实质上是专有权、共有权和成员的管理权利的统一体。一般而言,建筑物区分所有权旨在规定静态的物的归属问题,不应包含成员管理权这一混合性权利,而平时在物业管理中使用的“业”则是以成员权为核心的权利,强调的是动态的权利运行。
业如果能明确地作为民事主体的一种法定权利,将有利于进一步保护公民(业主)的财产权,有利于规范和完善我国的物业管理制度,有利于完善我国的物权法体系。首先,业的权利主体具有“私人”属性,是拥有房屋所有权、使用权的自然人、法人及非法人组织。当我们充分维护保障了社会私人权利尤其是自然人的各种权利和利益时,社会利益本身便当然地得到了有力的维护与保障。[5]其次,业只有受到宪法、物权法以及相关法律法规的保护才具有合法性,因此,将业法律化有利于进一步保护私人财产权,也有利于进一步完善我国的物权法体系。再次,业的法律化可以使得法律规范更具有“亲民性”。业主是随着我国房地产业的发展而产生的一个概念,长期以来作为房屋产权所有人或相关权利人的代称,已被群众广泛接受和使用,已成为社会经济生活中的一种习惯名称。法律作为反映社会物质生活条件的法权关系的主要载体,将社会生活中被反复使用的“业”引入民法制度之中,是立法机关尊重社会生活中的风俗习惯、顺应经济民主、遵从经济生活条件的恰当行为,也是立法者关注民生,关爱普通百姓生活,促进、发扬民法制度“亲民性”风格的重要举措。[6]
总之,业法律地位的确立,可以使业得到更好的行使与保护,可以使其与相应的权利更好地结合在一起,从而形成完整的法律关系。
二、业与物业管理权的冲突
目前,对于业的立法保护已经受到越来越广泛的关注。而在现实生活中,由于缺乏法律的规制,围绕业出现了一系列纠纷和冲突,其中以业与物业管理权的冲突最为明显。
(一)物业管理的困境及制度缺陷
近年来住宅区中不同利益主体引发的摩擦和矛盾不断增多,有的还成为影响社会稳定的因素。其中有业主与开发商之间的利益冲突,有业主与相邻业主之间的矛盾,有业主与小区公众利益的关系协调问题,但最具代表性和普遍性的利益冲突,多发生在业主与物业管理之间。
物业管理是在我国改革开放中新兴的一个行业。这个行业的产生和发展对于我国的经济建设、人民生活工作环境的改善以及提高城市管理水平和促进住宅小区的规范化发展起到了十分重要的作用。但随着人民权利意识的日益觉醒,由传统住房管理机构发展而来的物业管理企业与其服务对象——业主的矛盾却日趋紧张。以上海市静安区为例,2003年静安区人民法院共受理物业管理纠纷案件159件,较2002年的65件上升了144.62%。这一行业在经历了二十多年的立法混乱之后,2003年6月8日,国务院颁布了《物业管理条例》,这是我国第一部全面规定物业管理的行政法规。[7]《物业管理条例》的颁布实施,使我国的物业管理制度得以走上法制化的轨道,它较好地明确了业主与业主、业主与开发企业、业主与物业企业、物业企业与开发企业、业主与相关部门、政府部门与相关企业之间的关系,特别是对业主在物业活动中的权利作出了一些规定。
从《物业管理条例》的总则当中可以看出其立法目的是为了规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境。而“改善人民群众的生活和工作环境”的立法目的,体现了《物业管理条例》以人为本的价值取向。根据《物业管理条例》的规定,在提高和改善人民群众生活质量、工作环境方面,物业管理具有以下功能:(1)改善人民群众的居住条件,提高人民群众的居住质量。物业管理企业通过规范化的管理为小区提供了较好的服务,如绿化、维修、保洁等,使得生活环境和质量有了较好的改善和提高。(2)有利于构建和谐社区。物业管理企业通过加派保安以及设置安全防控系统使小区更为安全有序,从而保障了社区的稳定和谐。(3)推动小区的精神文明建设。物业管理企业在努力提高管理服务水平的同时,努力创造条件,积极开展社区文化活动,丰富了居民的业余生活,促进了居民的身心健康,改善了邻里关系,使人居环境得到了较大改善。
然而,综观我国现有的业及物业管理制度的立法与实践的状况,可以发现该制度仍然存在一些缺陷,主要表现在:一是业主委员会的法律地位不确定,导致业利得不到真正的保障。
依我国现行法,业主委员会不具有实体法的权利能力,真正法律上的权利主体是全体业主,业主委员会只是业主的代表机构。因此,由业主委员会作为物业管理合同的当事人是不妥当的。物业管理合同的当事人应是全体业主和物业管理企业,业主委员会应作为全体业主的代表人与物业管理企业订立合同。[8]二是业主选择物业管理企业的权利难以保障。《物业管理条例》第3条规定:“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。”该条虽然规定了业主选择物业管理者的权利,但在实践中不易操作。正如有的学者所言,立法的目的本来就是要细致精确,具备操作性,只“提倡”而不做硬性规定,会在操作过程中带来麻烦。三是业主委员会的登记机关缺乏法律依据。《物业管理条例》第16条规定:“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”按照我国相关法律规定,商业性社团需要到工商部门登记备案,非商业性社团应该到民政部门登记备案,不管什么社团都不应当到房地产主管部门办理备案。四是业主委员会的指导和监督机关缺乏合法性。《物业管理条例》第20条第2款规定:“在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。”而我国《宪法》规定,居民委员会是基层群众性自治组织。它不是一级国家机关,所以它没有权力指导和监督另外一个群众性自治组织。这些缺陷的存在,必然导致业与物业管理权之间产生冲突。(二)业主与物业公司利益冲突的主要类型
业主与物业公司之间应当是一种委托服务关系。在《物业管理条例》实施后,业主与物业管理公司之间的矛盾有些得到了消除或缓解,有些仍然尖锐地存在着。总的说来,业主与物业管理公司之间主要存在以下几种矛盾:
一是新老体制交替导致的建设与管理的矛盾。随着大规模住房建设的兴起和住房制度改革的深化,在物业管理这一行业得到迅速发展的同时,住宅建设与管理逐渐形成了开发商与物业管理企业联体经营的模式。到《物业管理条例》出台前,据不完全统计,全国约有70%的物业管理企业是由房地产开发公司派生出来的。这种建管不分的体制决定了物业管理依附于房地产开发,导致重建设和销售、轻管理的问题无法得到根本解决,很多开发项目在规划、设计、施工阶段就埋下了很多隐患。这种建设与管理的矛盾,除了少部分属于质量问题外,更多的是在移交物业管理时,没有或缺乏严格的承接验收手续,业主被动接受开发企业制定的业主公约中所包含的物业管理内容而产生的产权归属、维护、使用与收益处置等一系列问题。在《物业管理条例》颁布后,这一矛盾虽有所缓解,但并未得到根本解决。
二是由市场理念与物业管理消费观念冲突导致的服务与收费的矛盾。在服务与收费方面,业主与物业公司之间常常互相侵权:业主以物业公司管理不善、服务不周的名义拒绝交纳本应交纳的费用,致使物业管理费收费率低;物业管理企业则巧立名目多收费、少服务、质价不符,以押金、罚款等乱摊成本,以停水停电相威胁等不正当手段对业主进行强制管理,挤占公共场所、公共设施搞经营创收,挪用维修基金等。这些使得物业管理陷入“管理不善就拒缴费,费用不足就管理不善”的恶性循环之中。
三是由物业管理活动中相关责任主体缺位所导致的权利与义务的矛盾。物业管理本质上是业主对其物业进行管理的活动,是产权人对其财产特别是共有财产进行处置的活动。在《物业管理条例》颁布前,业主的这一权利是被剥夺的,这是导致物业管理实践中矛盾重重的主要原因。业主管理权的缺位以及其他相关责任主体职责不清、关系不顺,导致在物业专项资金的管理与使用,公用事业收费的代收代付与公摊,小区公共设施与公共场所的产权归属以及维护、使用和收益的处置等方面矛盾很多。这些矛盾在《物业管理条例》颁布实施后,有的得到了明确,有的得到了化解或缓和,有的仍不明晰。
(三)当前业主与物业公司之间矛盾难以解决的原因
物业管理矛盾产生的原因是多种多样的,但目前这一矛盾难以得到有效解决的原因,主要在于纠纷解决机制的缺位。业主与物业管理企业由于种种原因而出现一些矛盾和分歧是在所难免的,但是,导致矛盾难以解决甚至进一步激化的原因主要在于分歧和纠纷产生之后,没有一个比较好的解决纠纷的机制。当业主与物业管理企业发生矛盾冲突时,由物业管理公司出面疏导的做法显然是不合适的,因为让矛盾的一方当事人来沟通往往会使人产生不公和偏袒的感觉。而找行政主管部门投诉解决的话,行政主管部门也往往难以有效化解矛盾,甚至常常以“发生矛盾的双方民事主体协商不成应该通过法律诉讼”为由而退到后面。至于法律诉讼也并不是有求必应,由于物业管理纠纷常常社会危害性小,经济损失少,诉讼处理时间长,因此法院一般也不太愿意受理。这样,由于纠纷解决机制的缺位,处于弱势地位的业主的权利得不到保障,无法讨回公道,往往会采取一些比较过激的方法,结果是矛盾不仅没有得到解决,反而更加尖锐。
三、进一步完善物业管理法律制度的对策
目前我国虽然颁布了《物权法》及《物业管理条例》,但是有关业制度的立法还相当缺乏。为了使物业管理健康有序发展,应当尽快完善我国的物业管理法律制度,对业予以明确保障和规制。根据我国物业管理立法的现状和物业管理的实际情况,完善我国业及物业管理法律制度应当遵循以下几个原则:
第一,权利和义务平等原则。物业管理制度不仅要保护行业的健康发展,更重要的是最大限度地保护大多数人的利益。每一位业主(物业使用人)和物业管理人的正当权益均不受侵犯,一切活动均应在公平、公正的原则下进行;使业主的权利得到法律的规范与保护,使业主不再处于弱势地位。
事实上,《物业管理条例》已确立了业主与物业管理人之间的平等地位及权利运行规则。《物业管理条例》第2条规定:“本条例所称的物业管理,指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”从这一规定可以看出,业主和物业管理企业之间是一种平等的法律关系,双方通过签订有法律效力的合同,物业管理企业受业主委托对物业进行管理。《物业管理条例》也明确了物业管理企业与业主委员会的关系,它们是被委托方和委托方的关系,是合同双方的主体。业主与物业公司之间签订的有法律效应的合同是一种“物业服务合同”[9]。“物业服务合同”的称谓更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位,增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识。由此可见,业主与物业公司之间在法律上是平等的,是不存在管理与被管理关系的。
第二,从实际出发,符合社会主义市场经济要求的原则。从实际出发,就要从我国物业管理现状和发展目标出发,完善我国的物业管理法律制度。市场经济是法制经济,而法制建设又必须符合市场经济的发展规律,反映市场经济的客观要求。可以说,我国物业管理的产生和发展与市场经济在我国的建立和发展有着必然的联系,专业化、企业化和社会化的现代物业管理模式的形成,皆有赖于市场经济的发展,没有市场经济,也就没有现代物业管理。因此,在完善我国物业管理法律制度时,必须符合社会主义市场经济的要求,必须符合我国的国情且具有实用性。
第三,同社会主义法制相一致的原则。物业管理法律制度是我国社会主义法律体系的组成部分,必须遵循与社会主义法制相一致的原则。立法时既要符合宪法,也要符合全国人大及其常务委员会制定的有关法律。同时要在《物权法》之中,强化对业的法律保护,使之有法可依。第四,借鉴国外经验的原则。完善物业管理法律体系,既要总结国内各地物业管理立法的经验教训,又要比较研究并借鉴国外物业管理法律的成功经验,寻求科学的立法方法和途径。这样,既有利于完善我国的物业管理立法,又有利于我国的物业管理同国际接轨。例如美国的物业产权制度对于我国的物业管理法律体系的构建就有一定的借鉴意义。
根据上述原则,在完善业及物业管理法律制度时,应当注意以下两个方面的问题:首先是立法模式的选择问题。在立法模式上有两种选择:一是民法典模式,把业和物业管理制度纳入民法典的相关条款之中。二是单行法模式,在现有的《物业管理条例》基础上,制定《物业管理法》,强化对业的保护,规范业主的权利和义务,把物业管理进一步纳入到法制化、规范化、程序化的轨道。对于以上两种模式,笔者更倾向于选择后一种模式,因为我国目前编纂统一的《民法典》的条件尚不成熟,而物业管理制度中暴露出来的许多问题又急需解决,必须要有一部法律对其进行规范。同时,先行制定单行法也可以为以后编纂《民法典》积累经验,等到编纂条件成熟之时再将它纳入其中。二是立法的制度安排问题。由于业与物业管理制度关系密切,所以在制度的安排上应该把它们视为一个综合的法律体系。其既要包含实体法的有关内容,如对于业利和义务的准确界定及法律适用等,又要包含程序法的有关内容,如对于业的取得及行使权力和维权的程序设计等。
此外,在完善物业管理法律制度时,要注意构建业与物业管理权的和谐体制。具体说来,应从以下几个方面入手:
一是制度设计上要兼顾业主、开发商、物业企业三方的权益。业主、开发商、物业企业之间的纠纷,有的是开发商的过错引发的,有的是物业管理企业的责任导致的,也有的是因业主的问题所引起的。就此而言,在进行相关制度设计时,应当平衡业主、开发商、物业企业之间的权利义务关系,既要确立、维护业主的诸多权益,也要关注、保护开发商、物业企业的财产权和管理权。在立法时,要避免因“业维护”这一浓烈的社会氛围而过分偏重对业的保护。
二是在制度运行时要平衡好各方利益关系。在构建良好的业及物业管理法律制度的基础上,要着力落实、解决制度运行上的问题,以保证相关主体的权益得到全面、公平的实现。在制度运行上,尤其要平衡好业主、开发商、物业企业之间的权利行使的关系,防止任何一方权利的不正常扩张或滥用。就司法机关、仲裁机构处理相关纠纷而言,需要审判者、仲裁者公正地对待各方当事人的权益,减少主客观因素的干扰,公平地进行裁判。
三是树立科学的业主维权意识。近年来,随着房地产业的发展和纠纷的增多,业主维权意识日趋浓厚,加之媒体及社会大众的情感因素的推波助澜“,维护业”的呼声、诉求远远超越了法律维权之范围,甚至出现了一些非理性的“维权”。客观而言,由于前些年房地产市场的混乱、房地产开发的暴利取向、物业管理的“行政化”倾向,的确造就了一些霸道的、不讲规矩的开发商和物业企业,同时也形成了业主为“弱势群体”的社会现象。但随着房地产市场秩序逐步稳定,制度逐步健全,我们需要重新思考相关的社会现象,树立科学的权利观,特别是要把“业主维权”放置于创建和谐社会这一整体环境之中,避免一味地强调“维权”而忽略对他人权利、对社会公共利益的尊重,更不应迁就业主背离法律的诉求。
总之,和谐秩序乃至和谐社会的创建,不仅需要制度上的健全,也需要制度运行机制的完善和主体权利观的更新。只有这样,才能够真正构建业与物业管理权的和谐体制。
[关键词]：物业、物业管理的概念、类型、物业管理纠纷、物业管理企业、业主大会、业主委员会、审判实践、立法、对策物业管理在审判实践和立法中遇到的困境与对策
1908年成立的世界上第一个全国性的物业管理行业性组织国际建筑物业主和管理人员协会（BOMAI），标志着物业管理进入法制化时代。在我国七、八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会。我国首家物业管理公司--深圳市物业管理公司于1993年3月成立以来，我国的房地产业的也得到迅速发展，物业管理已成为我国的新兴行业、朝阳产业。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行，加之相当一部分业主法制差，如业主大会不能按时成立或职权不明，业主被物业管理企业或开发商侵权而法律无法予以有效地保护，专项维修基金使用不规范，去向不明等等，导致物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题，不同部门、不同人士从不同角度出发，对如何减少该类案件发生提出了不同观点。在这里，笔者拟从物业管理在审判实践和立法中遇到的困境提出以下几点对策，与各位同仁商榷。
一、物业管理的概念、类型及法律关系
（一）物业的概念
"物业"对应的英文是"REALESTATE"或"REALPROPERTY"，含义是："财产、资产、拥有物、房地产"，随着物业管理的发展，物业已成为有确切定义的规范化术语。一般认为，"物业"指已经建成并竣工验收投入使用的各类房屋建筑及其所属配套设施与场地。一个完整的物业一般由以下四个部分构成：（1）建筑物本体（2）附属设备（3）公共设施（4）建筑地块。
（二）物业管理的概念、类型及法律关系
（1）物业管理概念
物业管理的概念有广义和狭义之分。广义的物业管理一般指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。狭义的物业管理仅指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。广义物业管理与狭义物业管理的区别主要在于物业管理机构的范围不同。
（2）物业管理的类型
根据物业管理的主体，即物业业主是否委托专业的物业管理企业，是否实现物业所有权与管理权的分离，可以分为委托型物业管理和自主型物业管理。委托型物业管理，指物业业主将自己的物业委托专业管理机构进行管理。自主型物业管理，指物业业主不委托专业管理机构而由自己直接实施管理。
根据的物业管理的运作方式和目标，物业管理可以分为服务型物业管理与租赁经营型物业。服务型物业管理，指专业机构对物业的管理，实际是物业的一种售后服务，目的在于确保物业正常使用，处长物业使用寿命，方便业主生活。租赁经营型物业管理，指对物业的管理，实际是物业的经营即创造租赁条件，赢得租户并为之服务，通过收取租金，获得利润。
根据物业管理的对象，物业管理可以居住物业管理、商业物业管理、特种物业管理。居住物业管理针对业主（使用者）居住的房屋及与之相配套的设备、设施。商业物业管理针对写字楼、商场、宾馆以及旅游场地设施。特种物业管理针对特定工业生产活动的各种厂房、仓库以及医院、图书馆等特殊物业。
（3）物业管理的法律关系
物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：1、依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；2.依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；3.依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；4.依据经济服务法的相关法律规定，构成服务与被服务之间的平等的法律关系。
二、物业管理立法的意义
物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。
三、目前我国物业管理的实践模式
（一）物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：
（1）委托式物业管理即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。
（2）自营式物业管理所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。
（二）目前物业管理的立法模式和立法现状
由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。
1、境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有：
（1）民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，以规范物业管理中的法律关系。（2）、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，其中设专章或专节对物业管理进行调整。
在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORMCONDOMINIUMACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的"公寓大厦管理条例"以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。
对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。
2、我国物业管理的立法进程
1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。
1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。
1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。
2001年，国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。
2002年10月，国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例（草案）》，公开向社会征求意见。
2003年6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。
3、我国的立法现状(法律渊源)
（1）宪法
宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如原宪法第39条"中华人民共和国公民的住宅不受侵犯"等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。
（2）其他法律
我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，即将出台的《物权法》的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。
（3）行政法规
行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的地区性文件。物业管理的行政法规，例如，改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》等，以及2003年颁布的《物业管理条例》。
（4）地方性法规
地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人常委会制定和的，实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用，一些物业管理先行地区物业管理的地方性法规。目前，上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、吉林等11个省市出台了物业管理条例，例如，1994年《深圳经济特区住宅物业管理条例》，1997年《上海市居住物业管理条例》，1998年《广东省物业管理条例》等；北京、天津、重庆、山东、四川、江苏、浙江、宁夏等十多个省市则出台了物业管理办法，例如《北京市居住小区物业管理办法》。
（5）行政规章
行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1990年《城市危险房屋管理规定》、1990年《城市异产毗连房屋管理规定》、1991年《房屋接管验收标准》、19991年《城市房屋修缮管理规定》、1992年《公有住宅出售后维修养护管理暂行办法》、1992年《城市住宅小区竣工综合验收办法》、1994年《城市新建住宅小区管理办法》、1996年《城市小区物业管理服务收费暂行办法》、1999年《物业管理企业资质管理试行办法》等。
四、现有法规存在的缺陷直接束缚着物业管理的健康发展
（一）立法缺陷
虽然我国早在20世纪20年代的上海就出现了专业物业管理的萌芽，但是由于1949年新中国成立以后，为了社会主义建设的需要，城市土地收归国有，房产大部分转为公有制，住宅基本由政府投资建设，并作为福利分配；房地产管理由政府机构负责，行使所有者和管理者双重权利。这样，房地产这一生产生活要素不作为商品进入流通，其经营活动亦停止，物业管理相应也随着房地产市场的沉寂而处于休眠状态。尽管全国各地近年来都加快了物业管理的立法步伐，制定和出台了许多地方性物业管理法规和规章，取得了一定的立法成就，但由于当前出现物业管理问题的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面，物业管理涉及多个主体，涉及事务十分繁杂，引发纠纷的原因及案件类型呈现多样化，已从刚刚开始的物业管理企业追索物业管理费的纠纷，发展到多类型案件。如宣武法院2003年受理各类物业管理纠纷案件269件；2004年受理1859件，2005年2402件，2006年13月977件；在案件中，有物业管理企业向业主追缴物业管理费纠纷案件，有业主认为物业管理企业提供的物业服务质量不合格要求退还已交物业费的纠纷案件，有业主要求物业管理企业退还装修保证金案件，有业主认为物业管理企业乱收费要求退还的案件，有业主认为物业管理企业提供物业管理服务有瑕疵造成财产损害要求赔偿损失的案件，有物业管理企业认为业主私搭乱建拆要求予以拆除的纠纷案件，有业主委员会解聘物业管理公司案件等等，目前该类纠纷主要以物业管理企业作为原告业主为主，大多为群体性诉讼，业主多为案件的被告，败诉多。双方当事人矛盾较大。笔者通过立法和实践方面的调研发现，物业纠纷在立法和审判实践中遭遇到了诸多困扰，主要表现在以下几个方面：
（一）立法缺陷
1、现有的法规缺乏一个强有力的、科学完整的物业管理理论体系的支持，物业管理理论滞后物业管理实践、滞后物业管理的立法。凭着感觉立法，具有较浓厚的实用主义色彩，没有真正寻求到建筑物区分所有权这个物业管理理论的根源，致使各物业管理活动的责任主体法律地位不明确，权利义务不清楚，法律关系不清晰等等，造成许多物业管理热点、难点问题一直困扰着物业管理行业，影响着物业管理的立法，使物业管理裹足不前，无法可持续的健康发展；
2、现有的物业管理法规整体性、配套性、协调性、互补性相对比较差，个别地方显得杂乱无章，没有建立一个系统的、完善的法规体系；
3.由于缺乏全国性的、权威的物业管理法律、法规，自然反映出现行的物业管理法律、法规的滞后和立法档次不高的问题，导致社会各界要求物业管理立法的呼声逐年高涨。现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、宁波、青岛、厦门、江西等八个省是以物业管理条例的地方性法规形式出现的，而更多的省市则大多是以物业管理办法这种行政规章或红头文件的形式出现，法律效力等级比较低。这些行政规章或红头文件的法律效力等级比较低，在实施中就存在着很大的局限性和制约性；
4、现有的地方性物业管理法规、规章总体上显得立法体例比较笼统和原则，有些条文缺乏可操作性。尤其是法律责任的伸缩性过大，不便于在实际运作上掌握；
5、现有法规在立法技术上相对比较差，在与国家大法和基本法的上下衔接和左右协调上有着教大的空隙，甚至有着冲突和矛盾；
6、现有法规没有与国际惯例的建筑物区分所有权法律制度接轨，与西方发达国家相比较，我们的物业管理法律制度处于相对滞后的状态。这在一定程度上对于我国加入WTO之后，不断提升我们物业管理行业参与国际物业管理市场竞争有所影响，尤其是在我们与西方发达国家竞争我国物业管理市场时，会使我们处于一个不利的局面。
（二）由于以上原因，加之复杂的物业管理问题的原因涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面使得我们在实际操作中也遇到了不少困难，具体说来，主要体现为以下几个方面：
1、业主委员会的法律地位不明确。物管条例规定："物业管理区域内的全体业主组成业主大会。""业主委员会是业主大会的执行机构。"这一规定从立法上说似乎明确了业主委员会的法律地位，但是，实际操作起来却有不少困难。有人认为，业主委员会属于《民事诉讼法》中规定的"其他组织"，有人则认为，业主委员会既不属于法人，也不属于其他组织，它根本无诉讼主体资格。就拿众所周知的福州海景花园的业主委员会告物管公司一案来说，因业主委员会法律地位不明确，致使一案一输一赢。其具体案情如下：福州海景花园的业主委员会在去年下半年因物业管理纠纷，把原物业管理公司告上法庭。法院于去年11月底判决，明确了业主委员会作为该案的主体，判决原物业管理公司退出海景花园并向业主委员会移交物业管理权。然而，3个月之后，法院对于他们因架空层车位权属之争而状告房地产管理局和房地产开发商的案件，经过三天的开庭审理，却认为业主委员会只负有代表和维护业主物业管理方面利益的权利，而无代表和维护业主房屋所有权的权利，不享有参加该案诉权，从而做出了驳回原告海景花园业主委员会的。
2、开发商与物业管理企业责权利不对等，在实际操作中，不少地开发商自行组建物业管理企业，并将其建设中的质量、服务承诺推到物业管理企业头上，使其成为"替罪羊"。比如业主按规定交2%的专项维修资金，由开发商收取后即自行挪作它用，并未按规定转到物业管理企业帐上。物业管理企业在接管物业时，开发商应当向其移交竣工验收资料及相关材料，但由于物业管理企业是开发商自行组建的，所以，开发商便省略了这一环节，将建设过程中的隐患推到物业公司头上。而业主只能认为是物业公司的责任，便采取不交物业管理费等措施来应对，物业公司收不上费用只能少服务或不服务，如此一来，便会形成恶性循环，对小区的治安、公共环境设施的维护极为不利。
3、业主大会与建设单位、物业管理企业地位不平等，易引起双方的矛盾冲突。按条例规定，业主大会是业余的松散的没有法律地位的非赢利组织，而业主委员会只是其执行机构，法无明文规定业主大会或业主委员会有诉讼主体资格。而建设单位、物业管理企业却是具有法人地位的商业性组织，这种法律地位的不平等必然导致权利义务不对称，如建设单位能自行决定挪用专项维修资金，物业管理企业有权决定提高物业管理费，自行出卖或出租公共停车场等。当业主想按法律规定解聘物业管理企业时，就会发生新旧保安齐上阵的景观，殴打业主委员会成员，其后果可想而知。
4、许多小区业主大会、业主委员会尚未成立。由于不少业主对自身权利认识不够，自治意识淡薄；加之政府主管部门对物业管理法规条例宣传不够，落实不力，许多小区根本没有业主大会和业主委员会，开发公司越俎代庖"自选"物管公司现象比比皆是，直接损害了广大业主的权益；
5、公共建筑设施、场地被任意侵占，随意变更；在审判实践中我们经常听到业主这样的抱怨：买房时的绿地承诺变成了入住时的楼房矗立，规划中的幼儿园、健身场地变成了对外出租的经营用房，小区公共道路被一个个"私家车位""圈地"蚕食，等等。由此引发的物业纠纷层出不穷。
6、物业管理企业与开发建设单位关系复杂，直接影响物管的服务质量；物业管理企业与开发建设单位之间存在"父子"和其他"裙带"关系，导致实践中业主购房入住被动接受前期物业管理，到对物业服务产生不满情绪；从业委会的艰难成立到与物业管理公司的协商和交涉未果；从法院依法审判到判决文书的强制执行；从业主选聘的物业公司进驻小区到因无法交接管理而无奈地低调撤出；从业主一致对外到因信任危机而不得不由政府机构介入，如前不久引起社会各界广泛关注的“美然现象“，引发了社会上关于业主能否以物业管理公司服务存在瑕疵而拒绝缴纳物业管理费，进而要求解除物业管理合同？同样，物业管理公司能否以业主拒交物业管理费而停止物业管理服务，并进而要求解除物业管理合同的大讨论。
7、物业管理合同内容含糊，模棱两可。不少业主反映，物业管理合同中对服务内容规定甚少，表述不清，容易产生歧义。如物业对小区安全是否负有法律责任问题，由于规定模糊、笼统，实践中较为随意，差别很大。有封闭车库的小区，摩托车、自行车等车辆被窃，物管多数赔偿业主的损失；而没有封闭车库的小区，车辆被窃，物管多数拒绝承担业主损失，如此操作上的差异其实并没有法律依据，导致同案不同判的现象，往往带来很大的纠纷；
8、多头管理，出现越权执法现象。对住宅小区内违章搭建问题，有的物业单独管，有的行政执法大队单独管，有的两者都去管或者都不管，要么重复管理，要么管理真空。有的物管企业滥用执法权，随意处罚，乱收费，激化了矛盾；
四、解决对策
我国物业管理在立法与实践中的困境极不利于保护业主的合法权益，更不利于社会的安定和和谐，因此，完善我国现行物业管理方面的法规，是解决上述困境必须着力解决的一项问题。鉴于此，笔者提出以下建议或对策：
1、建立健全业主大会制度和业主委员会制度
一切物管权应属于业主大会，业主委员会是业主大会的执行机构。尚未成立"两会"的小区，物业管理行政主管部门必须认真履行职责，将业利真正回归业主，使业主真正成为小区的主人，自主管理自己的事务，尽快指导和帮助小区业主成立"两会"，同时健全完善各项管理制度和议事规则。
2、居委会和物业公司要摆正关系，明确职能
根据"居委会组织法"和"物管条例"，两者分别有明确的职责范围，工作权限是清晰的。实践中两者既要分工负责，各司其职，又要互相协作，形成"一盘棋"。物管企业应当积极配合居委会依法履行自治管理职能，支持其在社区开展各项社会事物，夯实社区的两个文明基石。
3、公共建筑设施、场地不得任意改变用途业主、开发商、物管企业都不得擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公用设施的用途；市政建设单位应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修、养护责任。要依法严厉查处任意侵占公共道路、场地，以及违法进行装饰装修等损害公共利益的行为。
4、明确地方房管部门的失职责任，把物业管理的监督权授予广大业主。物管条例应当补充规定地方房地产行政管理部门对业主大会成立遭遇阻挠应承担的责任及其失职时应当承担的责任。广大业主也可以行使监督权，只有如此，才能够确保物业公司管理的规范化。
5、建立专项维修基金管理委员会。专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位，建立专项维修基金管理委员会，对其使用情况、利息情况定期予以公布。
6、从立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任（包括前期物业管理）。首先应明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理，其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例或首次交付使用达到一定期限，房管部门必须组织业主筹备成立业主大会，如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的，一定比例的业主可向房管部门申请强制成立业主大会，房管部门应当给予支持，否则，业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼，状告房管部门"不作为"。
业主大会成立并选举产生业主委员会后，在一定期限内应当作出选聘新物业管理企业的决定，在选聘新物业公司期间，建设单位须将物管条例规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管，由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业，定聘后，业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。物业管理企业直接对业主委员会负责，最终对业主大会负责。以此杜绝"老子"遗祸"儿子"担罪现象发生，对现有建设单位已设立的物业管理企业，可采取限期分离办法解决，使建设单位逐步淡出物业管理行业。
7、立法应明确业主委员会的法律地位，赋予业主大会可在依法成立并登记后取得法人资格。按照目前法律规定业主委员会只是业主大会的一个内部机关，而不是法人和其他组织，不具备任何法律主体资格！这对于当事人的合法权益的及时有效保护，以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力，它既不符合司法效率的原则，也不符合社会经济发展的趋势。也使物业管理在立法与实践中脱节，并陷入难以自拔的困境。因此，笔者建议通过立法赋予业主委员会赋予业主大会一定诉讼地位，有利于改变业主与物业公司权责不对称的状况，从而有效地缓解矛盾，并最大限度地避免纠纷的发生。
8、在物业管理法律、法规中彻底地抛弃"委托"、""以及"委托"的物业管理法律关系。笔者认为在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于"委托-"，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。
9、根据建筑物区分所有权理论，业主大会决议的内容有两大类，一类是常规性的问题，另一类是特别重要的事项，对于不同性质问题的决议，应采用不同形式的程序，予以区别。同时在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序，避免少数人的滥用权利来侵犯大多数业主的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真正反映出大多数业主的呼声，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。
10、立法明确物业服务内容必须在合同中明示物业服务合同是物管企业和业主享有权利和履行义务的基本依据。应以立法形式明确规定物业服务合同必须对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物管用房、违约责任等内容进行明确约定。至于物业对小区安全是否承担法律责任的问题，也应当在合同中分项具体规定，"以合同约定"为据。
11、突破业主委员会的单一模式的单调格局，充分发挥业主委员会自治管理优势。由于我国经济发展不平衡，用一刀切的办法统一采用一种固定模式，不利于物业管理的健康发展。应该根据不同的经济水平档次和发展的阶段性，允许业主委员会充分发挥自治管理的自身优势，以多种模式共存。对于规模小、条件不成熟的业主委员会，赋予其一般性群众组织的主体资格；对于一定规模的、条件成熟的业主委员会鼓励其成为社会法人团体。并以立法明确。
12、依法强化国有物业建筑物的物业管理招标投标。引入竞争机制，推行物业管理招投标，彻底改变谁开发、谁管理的垄断经营局面，竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中，许多城市对物业项目实行谁开发谁管理，由建设单位指定物业管理企业，形成管理终身制。这种市场垄断行为，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。采取物业管理招标投标方式不仅为物业建筑物开发建设单位或业主委员会提供了选聘高素质物业管理公司的较大空间，同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。
13、目前中国人均收入不高，高昂的物业管理费用与业主的承受能力形成矛盾，故应对现行的物业管理体制进行改革，由单一的委托物业公司管理模式改为委托物业管理公司管理与业主自营式管理并用的两种模式。而不宜一味追求全部由物业管理公司来进行物业管理的一刀切模式。
14、各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜，制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论，在《条例》生效之后，各地方的地方性法规继续有效，但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效，应以《条例》中的规定为准；
随着化学工业的发展，日本感到以往的管理理念无法适应化学工业的发展。在新的化学物质不断出现的情况下，日本迫切需要制定一部综合性的化学品法律对化学品的生产和进口进行管理，弥补在化学品管理方面出现的漏洞。
基于这一思路，1973年，原日本厚生省和通产省(现为厚生劳动省和经济产业省)联合制定了管理化学物质审查和制造的法律《化学物质审查规制法》(简称化审法，1973年法律第117号)以及二恶英类对策特别措施法、毒物以及剧物取缔法等相关法律。该法是世界上首部对新的化学物质制定事前审查制度的法律。
日本确立事前审查和事后监督调查制度
该法律的宗旨是对化学品的生产或进口进行限制。确立了事前审查制度和事后监督调查制度。日本要求相关业者在申请生产或申报进口化学品时，必须提交化学品的危险性试验数据，包括化学品的安全性试验、与人的毒性试验和排放气体的数据，并指导企业进行自主检测，只有符合标准的化学品才能获准生产或进口。否则将被禁止生产和进口。对于允许生产和进口的化学品限制其生产和进口数量。如此日本化学品生产和进口许可制度确立。
日本通过法律限制生产和进口化学品
对于如何限制生产和进口化学品，日本通过制定《化审法》，并通过对化学品的毒性试验，对其对环境和人类健康的影响进行安全性评价后，对限制对象进行分类。
据日本有关方面介绍，《化审法》的限制对象为放射性物质、《麻药以及取缔法》等法律法规所规定以外的物质、以及由该化学元素或化合物发生化学反应而形成的化合物。2008年3月1日，日本厚生劳动大臣和经济产业大臣以及环境大臣对这一些种类的物质进行了指定，并将其分为几个种类。
此外，2008年3月1日指定的第一种监视化学物质具有难分解性、高浓缩性，共35种，第二种监视化学物质不具有难分解性和高浓缩性、但可能会对人体形成长期毒性的化学物质，譬如三氯甲烷、二氧化碳等，共计909种；第三种监视化学物质具有难分解性、对普通动植物具有毒性的化学物质，该类化学物质从2006年7月14日之后开始进行公告，共计1 15种。
日本政府部门管理化学品的三驾马车
1999年，日本中央部门重组，原“厚生省”改组为“厚生劳动省”、原“通产省”改组为“经济产业省”。与此同时，日本行政机关的职能也进行了调整，除上述两部门外，环境省也具有化学品的管理职能。厚生省在其医药食品局审查管理课设有化学物质安全对策室，经产省在其制造产业局化学物质管理课设有化学物质安全室，环境省在其综合环境政策局环境保健部企划课设有化学物质审查室。这三个部门的职能既有区别，又有交叉，互不脱节，成为日本政府部门管理化学品的三驾马车。
日本不断完善其化学品法律法规体系
多年来，日本通过不断完善其化学品法律法规体系，弥补化学品管理的漏洞。1973年，日本制定《化审法》以来，开始制定相关配套的法律和法规。先后制定了监管普通工业化学品的法律，包括《二恶英类对策特别措施法》，《毒物及剧物取缔法》，《放射线伤害防止法》，《觉醒剂取缔法》，《麻药及取缔法》。日本建立了以《化审法》为核心，辅之以六部普通化学物质法律的初步的化学品法律框架。
此外，日本又相继制定了监管特定用途化学物质的法律，如《食品卫生法》，《农药取缔法》，《肥料取缔法》，《饲料安全法》，《药事法》等法律。
为了规范化学物质的排放和废弃，日本先后制定了《水质污浊防止法》、《大气污染防止法》、《废弃物处理以及清扫的相关法律》等相关法律。
日本对法律法规管理范围涉及不到的领域，通过制定近百项相关政令弥补法律监管的缺失。这些法律法规和政令的管理范围，基本覆盖了日本化学品生产、使用、排放、废气等全过程。
中日化学品管理体系比较
我国化学品管理体系
新中国成立后，尤其是改革开放以来，我国相继制定和颁布了为数众多的化学品安全法律法规和技术标准。据统计，目前我国拥有化学品安全管理的法律、法规及部门规章共65项。
此外，国家还颁布了一系列有关危险化学品分类、储存、运输、包装与标志等安全标准，有关控制化学污染物排放标准和职业卫生方面的标准共126个，初步形成和建立了我国化学品法律、法规、部门规章以及国家标准的多层次技术法规体系。
目前我国对化学品采取分段管理，涉及的部门有公安、质检、环保、商务、建设、铁道、交通、海关、安监等多个部门，其管理职能呈现多头格局。
对我国的借鉴
通过上述考察可知，日本拥有一部世界上最早的综合性化学品法律，其化学品法律法规体系完整，种类齐全，覆盖范围广，覆盖了化学品从生产、使用、消费到废弃的全过程，立法宗旨和政策目标明确，基本实现了控制化学品生产、进口的管理目标。
与日本化学品法律法规体系相比，目前我国化学品法律法规体系体现出了种类多，门类齐全，但比较分散，法律框架层次不很清晰的特点。最为明显的即是缺少一部类似于日本《化审法》的综合性的化学品监管法律。建议我国将分散的65部法律和行政法规或管理条例归纳整合，制定一部综合性的化学品法律。对于综合性法律涉及不到的领域，可以通过制定管理办法等进行完善。
日本根据化审法制定了清晰的化学品管理制度，形成了科学、行之有效的化学品管理制度，这对我国建立科学的化学品监管制度有一定参考价值。
关键词:物业管理 立法 模式
物业管理，是指具备资质条件的物业管理公司接受业主的委托，按照合同的约定，对受托管理的建筑物及其附属设施进行维修、养护以及提供其他专业化、化的服务。1981年3月，我国第一家物业管理公司———深圳市物业管理公司经过注册，正式挂牌营业。自此，我国现代物业管理从无到有、从沿海到内地逐渐发展起来。据统计，到1997年底，仅深圳市就有物业管理1115个，物业管理从业人员57032人，管理物业2910处，管理物业的总面积4 03亿m2。在我国，物业管理正成为引人注目的朝阳产业。
物业管理是伴随着住房制度的改革和房地产的发展而逐渐出现的，其产生具有必然性。然而，良好的物业管理必须建立在完善的法律基础上。加速物业管理立法，建立和完善物业管理法律体系，是依法进行物业管理的迫切需要，也是摆在立法机关及其有关部门面前一项十分紧迫的任务。
一、我国物业管理立法的现状及缺陷
(一)立法现状
我国现有的物业管理法律、法规主要有以下三个层次:第一层次，宪法的有关条款。如《宪法》第十三条:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权”。《宪法》第三十九条:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”等等。第二层次，全国人大及其常委会、国务院颁布的物业管理方面的法律、法规。如《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市绿化管理条例》、《城市市容及环境卫生管理条例》及其相关配套的法规、规章，如《城市房屋修缮管理规定》、《城市新建住宅小区管理办法》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》等等。第三层次，各省、自治区、直辖市、人大及常委会颁布的物业管理方面的地方性法规，以及同级地方人民政府颁布的物业管理行政规章，如《北京市住宅小区物业管理办法》、《深圳特区住宅区物业管理条例》等等。
物业管理的立法现状表现为以下几个特点:(1)立法层次低。国家制定的物业管理政策主要体现在建设部颁发的有关法规中。这些法规主要有:《城市新建住宅小区管理办法》、《全国优秀住宅小区管理标准》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《全国城市文明住宅小区达标考评办法(试行)》，等等。目前，还没有物业管理的法律和国务院行政法规。(2)地方立法活跃。自从1994年6月《深圳经济特区住宅区物业管理条例》出台之后，全国相继有青岛、沈阳、常州、合肥、北京、大连、厦门、银川、广州、海南、武汉、上海等一大批省、市制定了物业管理的地规。有些省、市正在酝酿立法。(3)立法不平衡、不统一。由于各地的物业管理发展不平衡，形成了立法的不平衡。目前尚有一部分省、市尚付阙如。现有的地方法规在一些重大上的规定不统一，甚至相差较大。
(二)立法缺陷
1.立法滞后。传统的房屋管理局限于房屋修缮，管理对象限于公有房屋。我国物业管理立法近年才开始，而物业管理的实践则早在80年代中、后期就有了一定的发展，立法显然落后于实践。2.现行物业管理法规体系不协调、不配套。表现在:(1)在房屋管理的和现实中存在二种管理模式，即行政管理模式和企业化管理模式。与此相适应，对房屋管理的全国性法律、法规也不统一。如《城市公有房屋管理规定》和《城市新建住宅小区管理办法》这两个行政规章在适用范围、管理方式等方面存在着明显的冲突。(2)地方性法规与全国性法律、法规不协调。我国现行物业管理方面的地方法规尽管是以全国性的法律、法规为前提的，但大部分已突破了全国性的法律、法规，破坏了法制的统一性。(3)地方性法规彼此之间也不一致。如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定是业主管理委员会须经注册登记，成为社团法人。而有些地方法规则没有作同样的规定。
二、我国物业管理立法应采取的模式
(一)现代各国物业管理立法模式的比较
各国关于物业管理的立法模式，共有四类:
1.民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中设若干条款，以规范物业管理中的法律关系。如意大利新民法典的第1117条至1139条有下列规定:建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可分割性;共用部分之变更，共同所有建筑物的部分设置，费用之分担，楼梯之维护与重建;天花板、地下室、地板的维护与整修;日光浴室之排他使用;建筑顶楼之建筑;建筑物全毁或者部分损毁;管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权;关于分层住宅所有人(区分所有权人)不赞同时之提起诉讼;管理人之处置，分层住宅所有人引起之费用;分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议人异议;分层住宅所有人间之规约，共同所有法则之准用。
民法模式的优劣十分明显。其最大的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善。其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，难以发挥作为法律的价值功能。鉴于此，学者多认为此种模式弊大于利，不足为取，立法例上，采此种模式的为个别国家。
2.住宅法模式。此种模式主要为现今英美法系的英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国所采取。指的是制定一部住宅法对所有类型住宅的所有、租赁等法律关系进行专门调整，而把物业管理作为其中一部加以规定。如英国于1957年制定的《住宅法》的第三部分对区分所有建筑物之管理规定为多头管理体制，住宅管理机关为房主管理当局，包括:依《住宅法》而成立的住宅公司，符合1960年慈善团体法的信托组织;都市发展公司及威尔士乡村发展理事会。此种模式的优点大概如民法模式。其缺点主要是将物业管理局限于住宅，非住宅物业则无法律调整，与日益发展的物业管理不相适应。笔者认为此种模式亦不足采。
3.建筑物区分所有权法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权法，其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权之法律》，后于1979年和1983年两次修订。修订后的日本建筑物区分所有权法的第一章第四节为“管理人”，包括:管理人的选任和解任、管理人的权限、管理所有、委托规定的准用及区分所有权人的责任等;第五节为“规约及集会”，内容包括:规约事项、规约的设定、变更及废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的召集、决议事项的限制、表决权等等;第六节为“管理团体法人”。内容包括:管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。
这种模式将物业管理法律作为建筑物区分所有权的三大要素之一加以规定，揭示了物业管理法律关系与建筑物区分所有权的内在联系，对于明确物业管理中各当事人的法律地位具有重大意义。且从民法模式到住宅法模式再到建筑物区分所有权法模式，对物业管理法律关系进行规制的法律层次愈来愈专业化而内容愈来愈具体和完整，符合历史发展逻辑，因此，此种模式为现代大陆法系绝大多数国家所采纳。
4.物业管理法模式。此种模式以我国香港和地区为代表，指专设物业管理法，统一规制物业管理关系。如台湾在1987年6月拟订出《高楼住宅管理维护法》(草案)，该草案是对物业管理进行专门规定的法律，虽未正式通过，但代表了台湾地区对物业管理立法模式的选择;1992年台湾内政部公布了《公寓大厦及社区安全管理办法》，是从治安目的出发，对物业进行管理的专门法律。香港于1970年制定《多层大厦(业主立案法团)条例》，该条例也是对物业管理进行专门的立法。主要包括三部分;关于公共契约、关于多层建筑物业主立案法团和关于管理委员会。我国建设部颁发的《城市新建住宅小区管理办法》及《深圳特区住宅区物业管理条例》系采此种模式。
这种立法模式将物业管理法律关系从区分所有权法中独立出来，集中规定，具有显著的特色。从上看，此种立法模式为关于物业管理立法的最新模式。其关于物业管理的立法带有一定的人法因素，为其它模式的立法所不具备，具有较大的优越性，更符合物业管理的目的。
(二)我国物业管理立法模式的选择
基于对物业管理立法的上述四种模式的比较，笔者认为，我国关于物业管理的立法模式应采物业管理法模式。除上述比较外，尚有几点理由:1.从物业管理的对象来看，既包括对建筑物、公共场所及公用设施等物业管理，也包括对人的管理。而对人的管理则是物业管理的最大特点。民法模式、住宅法模式和建筑物区分所有权法模式重在对物的管理，难以对人的管理作出详尽的规定。2.从立法目的来看，前三种模式在于规制当事人的权利义务关系，侧重于法制正义价值;而物业管理的目的在于建立一个优良、安全、舒适的居住环境，侧重于法的秩序价值。前者以权利为本，后者则以义务为本;3.从法的适用对象来看，前三种模式立法调整的皆为区分所有建筑物，局限于单个建筑体;而物业管理法的适用对象则往往要广泛得多，不但包括区分所有建筑体，亦包括建筑群，如住宅小区，它是由多个建筑体组成的物业区。因此，物业管理法律关系在物业管理法中比在民法、住宅法、区分所有权法中要复杂得多，是前三种模式的立法难以全部包容的。
三、我国物业管理立法的基本原则
物业管理立法的基本原则是立法机关在物业管理立法活动中必须遵循的准则。根据我国物业管理的立法现状及物业管理的实际情况，完善我国物业管理立法应当遵循以下原则:
第一，符合主义市场经济要求的原则。建立和社会主义市场经济是我国经济建设的目标。市场经济是法制经济，而法制建设又必须符合市场经济的发展，反映市场经济的客观要求。可以说，我国物业管理的产生和发展与市场经济在我国的建立和发展有着必然的联系。旧的行政管理模式的打破，专业化、化和社会化的物业管理模式的形成，皆赖市场经济的发展，没有市场经济，也就没有现代物业管理。因此，在完善物业管理立法的过程中，必须坚持社会主义市场经济的原则。
第二，同社会主义法制相一致的原则。物业管理法律是我国社会主义法律体系的组成部分，必须遵循与社会主义法制相一致的原则。立法时既要符合宪法，又必须与全国人大、国务院已通过的民法通则、企业法、公司法、法、税收征收管理法、反不正当竞争法、城市房地产管理法、消防管理条例、城市绿化条例、企业法人登记管理条例、城市私有房屋管理条例、企业营业税暂行条例、企业所得税暂行条例等法律、法规等衔接。
第三，实事求是，从实际出发的原则。实事求是，从实际出发，就是从我国国情出发，从我国物业管理现状和发展目标出发。物业管理是英国19世纪60年代首创后传入其它国家的，内地的物业管理是从香港借鉴来的，但是完善我国的物业管理法律，必须从我国物业管理的客观实际出发，又要考虑我国幅员辽阔，不同地区改革开放、经济发展水平及物业管理的发展情况。
第四，借鉴国外经验的原则。完善物业管理法律体系，既要国内各地物业管理立法的经验教训，又要比较并借鉴国外物业管理法律建设的成功经验，寻求的立法和途径，既有利于更新我国物业管理立法，又有利于我国物业管理同国际接轨。
四、我国物业管理立法的主要内容的建议
根据前述的物业管理立法原则，笔者对将来的物业管理法结构及主要内容提出如下构想:
第一章:总则。主要规定物业管理立法的目的，物业、物业管理、业主的定义，物业管理法的适用范围和基本原则，物业管理行政主管部门及职责。
第二章:业主和使用人。主要规定业主和使用人的权利和义务。
第三章:物业管理组织和职责。主要规定业主大会的产生条件，业主大会的职责、业主大会的召集和决议方式、业主管理委员会的产生程序、业主管理委员会的权利和义务、业主委员会的召集和决议方式、对业主管理委员会的管理和监督。
第四章:业主公约。主要规定业主公约的性质，业主公约的订立，业主公约的内容，业主公约的效力，业主公约的修改、补充和废止。
第五章:物业管理人。主要规定物业管理人的定义，物业管理人的类型，物业管理人的各别条件，物业管理人的选任和解任，物业管理人的权利和义务，对物业管理人的监督。
第六章:物业管理委托合同。主要规定委托合同之定义，合同的内容或事项，合同的订立，合同的解除和终止，合同的解释，对合同法的适用，对合同的监督和管理。
第七章:物业管理服务收费。主要规定物业管理收费的原则，收费用途，收费的类型，收费的项目，收费标准的制定，对收费的管理和监督。
第八章:法律责任。主要规定违反物业管理法规应负的责任。
第九章:附则。主要规定有权解释的国家机关，与其他法律冲突的解决，授权制定实施办法，生效日期。
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[1]叶天泉:《关于物业管理立法的思考》，《房地产》1997年第五期。
[2]《1997年深圳经济特区房地产年鉴》，海天出版社1998年版。
[3]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版。
[4]熊德洲:《香港物业管理法律制度评析》，《中外房地产导报》1996年第17期。
[5]郝春义、陈义林、孙大海主编，海天出版社1997年版。
[6]建设部房地产司、全国房地产业深圳培训中心:《全国物业管理培训班教材》。
[7]银河:《“九五”物业管理的发展趋势与战略决策》，《中国房地产》，1996年第9期。
[8]《中国21世纪议程———中国21世纪人口、环境与发展白皮书》。
