关键词：评估方法；地价内涵；差异
1 几种主要评估方法的地价内涵分析
1.1 基准地价系数修正法（简称“基准地价法”）。
基准地价法是运用政府公布的基准地价，按替代原理进行评估的一种方法，其核心是基准地价与修正体系。基准地价是政府地价管理的一个工具，同时也为政府宏观调控决策提供参考信息。基准地价主要反映某地区的地价空间分布规律以及其大致地价水平，对市场地价具有一定的引导作用。由此可见，基准地价法主要是从市场管理的角度进行评估，得到的地价是一个“管理型”地价。
1.2 收益还原法（简称“收益法”）。
收益还原法是根据预期收益原理，将待估对象按预期所能获得的收益作为价值衡量，从投资者的角度去评估。收益法的核心是待估对象的预期收益以及投资者期望的回报率，而且收益法中的投资者属于长线投资者，即投资者持有待估对象相当长的时间，通过待估对象的收益实现自己的预期回报。由此可见，收益法评估得到的是一个“长线投资型”地价。
1.3 假设开发法（或剩余法）。
假设开发法（或剩余法）同样是从投资者的角度出发，通过对待估对象进行开发或转售，从而获得预期的回报，以此衡量待估对象的价值。假设开发法（或剩余法）的核心是对待估对象的开发或转售，而这种开发或转售一般都是短期内完成的，属于短线投资，甚至带有一定的投机性质。由此可见，假设开发法（或剩余法）评估得到的是一个“短线投资型”地价或“投机型”地价。
1.4 市场比较法。
市场比较法是根据替代原理，利用已成交的交易案例，推导待估对象的价格。从土地市场交易行为来看，一般来说，买卖双方对地价的博弈基本上都是基于该土地的投资价值，即买卖双方都已对该土地的投资价值做了评估，最终达成交易的地价代表买卖双方都认可该土地的投资价值。由此可见，市场比较法评估得到的是一个“投资型”地价，至于土地是用于长线投资还是短线投资都有可能，但一般以短线投资的居多，即用于开发或转售。因此市场比较法评估得到的通常也是一个“短线投资型”地价或“投机型”地价。
1.5 成本逼近法。
成本逼近法是根据贡献原理，按待估对象价值形成的各项成本之和来衡量其价值水平。成本逼近法的核心是成本，即待估对象在其价值形成的过程中所发生的各项成本，代表了待估对象的权属人应获得的回报。由此可见，成本逼近法是从权属人的角度出发，评估待估对象至少应该值多少钱，因此成本逼近法评估得到的应该是一个“保本型”地价。
2 各种类型地价的差异
从上面的分析可见，不同评估方法评估得到的地价不尽相同，形成了多种类型的地价，那么这些类型的地价其价格水平有什么差异？
2.1 “管理型”地价和“保本型”地价相对稍低。
“管理型”地价基本反映市场的客观地价水平，但由于其“管理”职能的影响，通常会比其他类型地价稍低，但比“保本型”地价要高。而“保本型”地价通常是这几种类型地价里面最低的。
2.2 “短线投资型”地价或“投机型”地价相对较高。
从投资的角度来看，短线投资通常具有较高的风险，尤其是“投机型”的投资，由此投资者对此类投资一般要求比较高的投资回报，从而反映在投资对象（即待估对象）的价值就应该高一些。
2.3 “长线投资型”地价适中。
相对于短线投资，由于土地的稀缺性，其长线投资具有较为稳定的投资汇报，风险相对较小，因此投资可接受的投资回报率相对较低，由此“长线投资型”地价相对其他几种地价而言其价格水平适中，接近于“管理型”地价。
从上面的分析，这几种类型地价一般的价格水平排序大致为：“短线投资型”地价或“投机型”地价>“长线投资型”地价≥“管理型”>“保本型”地价。
3 不同评估方法评估结果的协调
根据目前的土地评估规范，一般都要求选用两种方法以上对待估对象进行评估，而不同评估方法得到的地价各有差异，则应怎么协调不同类型的地价，从而合理的确定评估价值？
3.1 根据评估目的，选择更接近评估目的的地价类型。
根据评估的思路，通常在评估方法的选择时已经对地价类型进行了筛选，对于基于短线投资为评估目的的，最好采用假设开发法（或剩余法）与市场比较法进行评估，这两种地价类型都与评估目的接近。
但由于评估条件不具备的情况下，通常会选用了不同地价类型的评估方法进行评估，则有可能两种方法评估得到的地价水平值相差较远，因此需对各种评估方法进行分析，以最接近评估目的的地价类型为主，其他类型地价作为参考和校验。
3.2 调整个别评估方法的思路及参数，使得两种方法评估地价类型更接近评估目的。
评估时可以根据评估目的，对评估方法的思路及参数进行适当调整，使得其评估的结果更接近评估目的。
举个例子，当评估目的为短线投资型时（如某人拟将其住房的土地进行抵押而评估），则可能会采用收益法和剩余法进行评估，但由于目前国内住宅房屋的租金水平偏低，而房价水平普遍较高，因此两种方法评估出来的结果可能差异比较大，同时这也体现了“短线投资型”地价与“长线投资型”地价的差异。既然评估目的是“短线投资型”的，那么评估时可以对收益法的评估思路作适当调整，使其更接近于“短线投资型”的地价，例如采用收益加转售的思路评估，目前很多投资客都是持有物业一定年限（持有期内一般用于出租）后即转售，这样收益法评估得到的地价就非常接近“短线投资型”地价了，与剩余法评估得到的地价差异大大缩小。
另外，还可以调整收益法的还原利率以达到其评估值接近“短线投资型”地价。在还原利率的确定时，目前采用市场提取法确定的还原利率一般会比较低，因为房价比较高，而租金却比较低，这也反映了目前的房地产市场环境下，高额的投资使得长线投资的回报率相对较低。但按此还原利率评估得到的地价与现实市场环境状况是相匹配的，即用较低的还原利率和目前市场租金可以评估得到较高的地价水平，这与“短线投资型”地价更为接近。如果不考虑这种情况，按一般投资者的投资回报要求，以较高的还原利率和目前市场租金将会评估得到相对较低的地价水平，这其实反映的是“长线投资型”地价，与“短线投资型”地价有一定的差距。
4 结语
我国政府投资决策问责机制缺失，导致地方政府投资决策乱象丛生，劳民伤财的“形象工程”、脱离实际的“政绩工程”和领导拍脑袋决策的“首长工程”屡禁不止。
经过长达4年的漫长等待之后，我国首部关于政府投资决策的综合性行政法规――《政府投资条例》有了新的进展。据媒体报道，国务院法制办近期将修改完成《政府投资条例（草案）》，并会向中央各部门和地方征求意见。如果进展顺利，《草案》有望在年内审议通过。
中国每年政府投资占到全社会投资10%左右。近几年来，政府年均投资规模高达2万亿元以上，政府投资成为官员腐败、豆腐渣工程、政绩工程、重复建设等问题的多发领域。出现这些问题的一个重要原因是我国缺乏一部规范政府投资决策行为的法规。
剑指“拍脑袋投资”
我国至今尚没有制定一部有关政府投资决策的综合性基本法律，甚至连一部综合性的行政法规都没有，调整政府投资决策关系的法律规定分散在《预算法》、《农业法》等相关部门法律法规中，政府投资决策法制系统性、科学性不强，法律的协调性不够。
在这种缺乏政府投资决策法规约束的环境下，地方政府为了有政绩、能过上级政绩考核关，就不征求民意甚至违背民意，盲目决策，形成大量劳民伤财的“形象工程”和脱离实际的“政绩工程”。此外，政府特别是地方政府在行政活动中，违反规定，乱花钱、多花钱、高消费的现象屡见不鲜。
据媒体报道，部分地方政府建设豪华办公大楼、给领导人安排超过规定标准的办公室、办公设备与公务用车，增加了行政成本，引起广大人民群众的强烈不满，损害了政府的权威与政府领导人的形象。如位于山东济南的龙奥大厦，建筑面积37万平米，造价40亿，规模仅次于世界第一大单体建筑美国五角大楼。这是全国最大的政府大楼，现为济南市委市政府驻地。
笔者曾到许多贫困地区与不发达地区进行过调研，发现这些地方的党政领导干部坐的专车都是超过国家规定标准的豪华车，消耗了大量本来该用于改善民生的财政资金，被当地百姓认为是败家子，怨声载道。为此，各界多次呼吁尽快制定政府投资决策基本法，规范政府投资决策行为。
我国对政府投资决策的立法始于2004年。当年出台的《国务院关于投资体制改革的决定》提出“完善政府投资体制、规范政府投资行为”，主要包括合理界定政府投资决策范围、健全政府投资项目决策机制、规范政府投资资金管理等。
2008年以来，中央多份文件都明确要求抓紧出台政府投资条例，但起草工作可谓是一波三折。其最初版本2001年就已出台，至今已经过六次修改。2010年1月，国务院法制办在其官网公布了征求意见稿。对此，社会各界争议较大，多位学者和一些政府部门持否定态度。
国务院法制办在听取各方面意见之后，与国家发改委、中央纪委监察部等部门多次研究修改，形成了《草案》。据悉，国务院法制办近期将修改完善《草案》，并抓紧向中央各部门和地方再次征求意见。如果立法进展顺利，《草案》有望在2014年内审议通过。
最新版《草案》两大亮点
根据《立法法》规定，行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。据媒体报道，与2010年的《条例》征求意见稿相比，《草案》修改幅度非常大。《条例》征求意见稿有7章57条，《草案》压缩为6章41条。不仅是删减了章节，《草案》现有条款也多为新增和新修内容。主要亮点有两方面：
一是把全口径预算的理念贯穿其中。
《条例》征求意见稿中，把政府投资规定为“在中华人民共和国境内使用政府性资金进行的固定资产投资活动”，《草案》则规定为“使用政府预算资金进行的固定资产投资建设活动”。而政府性资金包括财政预算内投资资金、各类专项建设基金、国家外债资金和其他政府性资金。
政府投资的定义变化，体现了全口径预算的理念。十报告中提出要“加强对政府全口径预算决算的审查和监督”。2014年8月，十二届全国人大常委会第十次会议通过了《预算法》修正案，全口径预算被认为是该法最大的亮点。所谓全口径预算就是把政府所有收支全部纳入统一管理，其目标定位于构建一个覆盖所有收支，不存在游离于预算外的政府收支，是将所有类型的财政资金收支都纳入统一管理体系的制度框架。全口径预算不仅规范了财政资金，还涉及大量地方政府事权的规范，将会遏制地方政府只顾政绩而不顾百姓真正需要的盲目投资、急功近利上项目、乱花钱现象。
二是政府投资决策失误要追究责任。
长期以来，我国政府投资决策问责机制缺失，导致政府特别是地方政府投资决策乱象丛生，劳民伤财的“形象工程”、脱离实际的“政绩工程”和领导拍脑袋决策的“首长工程”屡禁不止;政府特别是地方政府违规乱审批，造成重复建设和产能严重过剩。这不但浪费了大量宝贵的公共资金，还留下诸多的重大隐患，有些政府投资的工程在建设中质量事故频发。
此外，部分地方政府为了政绩的需要，目光短浅，盲目决策，投资建设了许多短命建筑。如建设投入约8亿元，使用寿命却不到10年的沈阳绿岛体育中心被爆破拆除。熟知内情的人认为这是一起典型政府投资决策失误案例：地处郊区，交通不便;与奥体中心等大型体育场馆形成竞争关系，导致利用率较低，资源浪费，沦为一座仓库。
2010年的《条例》征求意见稿的重大缺陷之一，就是对问责条款的规定过于含糊，没有细化政府投资决策管理部门的责任和义务。为此，《草案》增加了政府投资决策的责任追究的内容。对于政府投资的责任追究，《草案》条款由《条例》征求意见稿的5条增至9条，对政府项目审批部门工作人员违反规定审批项目的法律责任作了规定。此外，《草案》对项目单位、建设单位、工程咨询机构等违反条例规定行为的法律责任也做了规定。对于政府投资决策责任追究的法律责任，不但规定承担行政责任，依法给予处分，情节严重构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。
广州如何突破立法阻力
立法规范政府投资决策行为的过程，必然会出现由于认识不一、部门利益受损等而形成的有形与无形的阻力，使立法进程难以顺利推进，甚至于影响到所形成的法规质量。
2010年1月，国务院法制办曾就《条例》公开征求意见，但此后没有下文。该条例出台的瓶颈，一是政府投资决策范围难以确定;二是中央和地方的投资决策管理权限按项目限额、行业类别还是按所有制性质划分，还存在分歧。
投资决策体制改革的核心是对政府投资决策加强管理，对企业放权，让企业成为真正的投资决策主体。现实却是，政府投资决策疏于管理且不愿放权。对此问题，《草案》修改过程中曾经过研究，但是因各部门的意见还不一致，《草案》没有改变现行各部门对政府投资决策的职责分工。
在地方实践上，广州的经验或可提供一些启示。2013年10月，广州市人大常委会听取和审议了《关于检查<广州市政府投资管理条例>情况的报告》。执法检查组认为，部门间意见分歧致《广州条例》细则至今未出，而由此又造成了监督上的缺位和滞后。依照规定，市政府应当自《广州条例》施行之日起六个月内制定实施细则，并报市人大常务委员会备案。但这一细则至今未出。据广州市人大常委会执法检查组一位副组长介绍，主要原因是部门之间意见分歧。
直到2014年2月，广州市政府常务会议方才审议通过《广州条例》实施细则（试行）。这一细则直指政府投资决策管理存在的四大“乱象”：部分项目未通过审批，未严格执行基建程序，投资项目管理较薄弱，监管部门未形成合力。对于这些问题，分别进行了规范。
比如，针对超概算、出现腐败等问题，严控总投资和总规模。有媒体发问，政府投资项目易出现投资随意、超概算、国有资产流失、腐败及工程质量低劣等问题。此前流花湖隧道工程项目开建3年停工3次，至2013年2月总投资估算已从最初5.2亿元跃至19.5亿元，翻了近4倍，甚至还要改弦易辙。此外，亚运治水项目上百亿元雨污分流资金被疑有部分挪用在景观工程上。
对此，《实施细则》要求从制度建设入手，建立健全政府投资决策、实施和监督管理机制，保证工程质量，合理控制工程造价，提高政府投资效益，从根源上预防和治理腐败。此外，强化监督检查，从“重前期审批、轻过程监管”向全过程监管转变，进行全流程监管，严控总投资和总规模。财政部门做好概算评审，如果超概算了需要调整概算，先是财政局，然后是发改委，如果重大的话必须报市政府才能调。要尽量减少超概算情况，要将人民的每一分钱用好，必须每一个部门承担起责任。
四中全会释放的信号
长期以来，由于缺少政府投资决策法制规范，使政府特别是地方政府劳民伤财的“形象工程”和脱离实际的“政绩工程”屡禁不止。《条例》这部旨在加强政府投资决策管理、规范政府投资决策行为的行政法规，由国家发改委负责起草。其主要目标，是从界定政府投资决策范围、健全投资决策机制、加强投资项目建设实施管理、严格投资决策责任追究等方面确立政府投资决策管理的基本制度。
《条例》如果能够获得通过，还寄希望于各方面能求同存异，形成共识，合力催生。
《条例》出台后，制定实施细则的过程，还会遇到各种阻力。克服阻力既需有关领导的胆识与智慧，也需各方面的通力合作。《条例》与实施细则出台后，也只是解决了有法可依的问题，能否做到有法必依，既需有关领导的胆识与智慧，也需各方面的共同努力。
但相比VIE退出历史舞台而言，《意见稿》对于外商投资管理体制改革的意义，其实更加重大。
其中，国家安全审查制度、信息报告制度和监督检查制度尤为关键，将产生深远影响。
尽管外国投资法的最终出台还将经历一个较长的过程，其具体制度的内容也具有一定的不确定性，但是《意见稿》至少为我们展现了外商投资主管部门在外商投资管理体制改革上的整体思路和法治化框架，对于“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”和“构建开放型经济新体制”具有指标意义。
除了VIE，其他的制度也很重要
如果抛开VIE，《意见稿》其实也可以看作一份中国外商投资管理体制的改革大纲。
在《意见稿》中，规定了国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查等制度，明确违反上述制度的法律责任，并在附则中对过渡期安排、国籍变化等问题进行了回应。
国家安全审查制度充分借鉴了有关国家的做法，克服了现行制度效力层级低、不完善等缺陷，进一步完善了审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。
信息报告制度规定，外国投资者或外国投资企业对其投资经营行为，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，都要向驻在国投资主管部门履行信息报告义务。
报告分为事项报告、事项变更报告和定期报告三类;报告信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。信息报告制度是政府职能由事前审批向事中、事后监管的转变相适应的，报告的内容将作为事中、事后执法的依据。
《意见稿》在削减外商投资主管部门“负面清单”外的外资准入事前审批权的同时，增加了其监督检查的职权，从监督检查启动、检查方式、检查内容、检查结果等方面对监督检查制度进行了全面规定。
这意味着，外商投资主管部门将迎来职能的重大改变，需要从一次性审批转向常态化监管，从“坐着”的审批部门变成“动着”的执法部门，在机构、人员、机制、资源上的相应改变显然任重道远。
对于这种变化，市场主体的适应同样并不轻松。
生效时间是个问题
《意见稿》在社会上掀起轩然大波，但其实目前还处在主管部委起草及征集意见阶段，距离定案乃至正式出台恐怕还有待时日。
一部法律的制定要经过起草、审议、通过的过程。而外国投资法这样与政府职能密切相关的部门法，通常由国务院作为提案人向全国人大或其常委会提出，仅起草就至少要经过三个阶段。 过去10 多年的VIE 上市之路，撑起了中国互联网上市企业的大半边天。
第一个阶段是主管部委起草，过程中可以征求各有关方面意见，本次公开征求意见就是处于这个阶段;第二阶段是主管部委形成草案报国务院法制办审查，法制办会就稿件征求各有关部委意见，并在此基础上进行修改;第三个阶段是法制办将草案提交国务院审议，国务院通过后才能向全国人大或其常委会提出。
草案提交后，可能先经全国人大有关专门委员会审议，全国人大常委会法工委也有可能就草案向有关方面乃至社会公众征求意见，然后再交全国人大或其常委会审议，然后根据意见进行修改后再次审议，重要法案一般需审议三次（俗称“三读”）乃至更多次数，最终才能表决通过。
而从法律通过、颁布到实施，通常还会有一段缓冲时间。
由此可见，外国投资法制定的第一步都还没走完，刚刚抬起了一条腿，前路依然漫漫。
此外，《意见稿》与前不久小范围征求意见的版本差异很大，说明对若干重大问题依然有分歧，稿件尚未成熟。
此前的征求意见稿，有12章、180条，本次的版本则变成了11章、170条。
更重要的是，除了篇章结构有很大变化，在一些关键概念、重要制度的处理上也不一样，而且在总体上体现出放松的趋势。在外国投资者的范围、调整对象是各类实体还是仅包括企业、是否设置“禁止规避”条款等问题上，都发生了较大变化。
两份间隔不超过两个月的意见稿，差别比较大，可见其对很多关键问题的处理并没有形成统一、稳定的意见，还处在激烈的博弈中。这意味着，等草案出台时，也许也还会有更多重要改动，甚至面目全非。
当然，各方反应强烈是题中应有之义。存量VIE处理等现实问题事关互联网行业发展全局，配套改革牵一发而动全身，有关方面会非常慎重。过去10多年的VIE上市之路，撑起了中国互联网上市企业的大半边天，其间政府部门“不肯定也不否定”多少起了作用，如今如果处理不当，不仅会影响互联网业务发展，也可能伤及市场信用、政府信用和开放形象。
【关键词】外商投资企业清算；特别法；公司法
前言
改革开放30多年来，我国一直致力于引进外资项目，但随着我国民营企业的逐步崛起，高新技术和创新产业迅速发展，以及企业环境污染问题日益严峻，关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球，为各国经济带来了一系列影响，这更坚定了我国进行经济结构转型的决心，同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。
遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备，特别是外资撤离法律机制的不完备，因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时，商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》（以下简称《指导意见》），对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章，其法律效力较低，只具有参考价值，不能算是严格意义上的“法律”，但是在外商撤资相关法未完备之前，其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。
外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时，其最为棘手的问题就是企业的清算环节，从组建清算组到执行并完成清算，往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析，并提出些微简要的见解。
一、外商投资企业清算的法律适用
（一）立法模式的类型
外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式，主要可以分为三类：一为“统一制模式”，即对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇，东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系，适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”，即设立单独的外商投资法典作为基本法，用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家，其之所以创设外商投资单行法，主要目的是为了维护国家，缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击，也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”，即不设置统一的外国投资法典，取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规，在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同，国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]
（二）我国立法模式的转变
我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同，原先实行的是绝对的“双轨制模式”，即对内国投资和外国投资分别立法，在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定，其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期，而这些法律规范自颁布以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用，但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进，“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。
改革开放以来，吸引外资一直是我国的长期国策，我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇，这不利于我国内资企业的发展，妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而，我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》，在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用，包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法，即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。
（三）《指导意见》中法律适用的缺漏
但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定：“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲，清算可分为两种，一种是破产清算，另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行，而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况，应进入《企业破产法》的相关程序。
同样地，《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前，外商来华投资只有三种选择，即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后，外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式，虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见，但是不能否认，该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年，而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的，皆早于前者，因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。
（四）“统一”中的“区分”
《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程，但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”，在《指导意见》中这一点也得以体现：“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用，也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。
二、清算组的成立
（一）特殊的解散批准环节
《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定，同《公司法》的一般规定相比较后，我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论：无论是法定解散还是单方提出的解散，都需要经过一个解散批准环节，即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件，并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后，才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定，内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组，而非“批准解散之日起15日内”，其解散无需有关机构进行审批，因而清算组的成立也就更为便捷。
同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释，将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较，我们会发现：《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形，也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东（大）会不修改章程使企业得以存续的情况下，企业将依照法律的规定选任清算人，自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项，可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出：外商投资企业出现法定解散事由时，需要经过审批机关的批准才能成立清算组，而内资企业是不需要审批的，那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢？《指导意见》并未给予我们答案。
（二）清算人的产生
清算人的产生方式大体有三：（1）法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。（2）选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。（3）指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成，《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分，而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭，还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。
依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定，清算组的成员应为“股东”（有限责任公司）或“董事或者股东大会确定的人员”（股份有限公司）组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中，我们还可以找到法院指定清算人的范围：（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）以及前项社会中介机构中的专业人员。
我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定，只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释，我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式，《企业破产法》中的“有关部门、机构”即（1）破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师；（2）政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组织。
关于外商投资企业清算组的组成，在2008年以前应适用1996年的《清算办法》，其中规定清算组成员由企业权力机关选任，有以下两种产生方式：（1）企业权力机构成员。（2）聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后，清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法，其对清算组的组成也有规定，然而三类企业是需要做区分的。
中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生：（1）一般应当在企业的董事中选任；（2）董事不能或者不适合担任清算委员会成员时，可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围，只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”，也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人，但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭”这样的法定解散事由，此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法，增加了“债权人代表”的参与，即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理，三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。
虽然《清算办法》已经被废除，但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导，那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢？我认为，非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定，外商投资企业与内资企业需要区别对待，因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度，重量不重质，导致当前国内的外商投资企业良莠不齐，而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实，因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入，我认为是很有必要的，因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业，没有中方以分摊责任为目的的牵制，因而倘若企业经营严重恶化时，外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表，至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”，不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成，我认为可以依据《企业破产法》的规定，由“有关部门、机构的人员组成”，这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况，将其股东携款潜逃的可能性降到最低。
三、清算的执行
《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导，只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权，三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性，要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。
企业在清算执行完成之后，需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样，需要经过企业权力机构确认以外，还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关，并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。
结语
《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导，对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题，并没有做出详细的规定。具体的操作流程，仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时，我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。
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作者简介：
关键词：众筹；股权众筹；私募股权众筹；公募股权众筹
无论在理论界还是实务界，股权众筹都是目前的热点问题之一。我国现行法律对股权众筹的规定有限，主要有2014年12月18日颁布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称“《管理办法》”）、2015年3月2日颁布的《国务院办公厅关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）以及今年7月十部委联合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称“《十部委意见》”）。上述多是一些原则性规定，且对于诸如股权众筹是公开发行还是非公开发行等问题尚未有明确的界定，可以说，现行法律只是肯定了股权众筹的地位，但对其具体运行规则等尚未进行明确，不足以指导实践。
一、股权众筹的定义
众筹即面向公众筹集资金，特别指以资助个人、公益慈善组织或商事企业为目的的小额资金募集，股权众筹是众筹的一种。我国法律环境下，现有的对股权众筹作出定义的规定主要有两个。2014年12月的《管理办法》规范的是私募股权众筹，其规定“私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动”。而按照今年7月出台的《十部委意见》，股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。
对比分析前述两项股权众筹的定义，可以发现既有共同点，又有不同点。共同点在于两者都强调“互联网平台”，即股权众筹必须借助互联网平台来实现。不同点在于两者对股权众筹的发行方式规定得明显不一致。《管理办法》强调股权众筹是以“非公开发行方式”进行融资，而《十部委意见》规定股权众筹是“公开”小额股权融资活动。在求同的基础上，现行我们至少可以将股权众筹理解为融资者通过互联网平台出让一定比例的股份来换取投资者的出资，以达到融资者的融资目的和投资者的投资目的。
二、“公开”与“非公开”之争
如前所述，《管理办法》和《十部委意见》对于股权众筹的发行方式做了不同的规定。在《十部委意见》出台之前，学界和实务界对股权众筹的发行方式没有争议，都认为是非公开发行，即不能突破200人的限制。而随着《十部委意见》的出台，开始存在另外一种声音，认为股权众筹已经突破了200人的限制，公开的股权众筹得到了法律的认可，股权众筹的“公开”发行将成为我国法律认可的方式之一。
概括而言，股权众筹属于股权融资的方式之一。股权融资可以分为公募和私募，两者的差别在于募集资金的对象不一样，公募是向社会大众募集资金，而私募则是向特定的合格投资者募集资金。按照国外的经验来看，股权众筹是以私募的形式开展的，即向特定的人群募集资金。按照我国《证券法》的规定，公开发行有两种，一是向不特定对象发行证券，二是向特定对象发行证券累计超过二百人。《管理办法》第十二条对私募股权众筹的发行方式及范围进行了规定，按规定私募股权众筹融资只能向特定的对象融资，且不得采用公开宣传等方式突破公开发行的界限。在此基础上，目前不少学者及实务工作者认为，股权众筹从起源发展至今，都是以私募的形式向合格投资者募集资金，也未曾突破二百人的人数限制。且在现今我国的法律环境下，融资者多为有限责任公司，《公司法》要求有限责任公司的股东不得突破五十人。因此，股权众筹的发行方式只能是非公开发行，《十部委意见》中的“公开”二字应该仅指平台的公开，即互联网融资平台向社会大众公开，而在具体选定投资者时，仍应该适用合格投资者的标准来选定，且不得突破二百人的界限。
与前述观点不同，也有不少学者认为《十部委意见》所界定的即是公募股权众筹，公募股权众筹在我国已经具有合法的地位。证监会新闻发言人的讲话也印证了这一观点。证监会新闻发言人张晓军曾在证监会例行新闻会上明确指出，股权众筹融资主要是指通过互联网形式，进行公开小额股权融资的活动，具有“公开、小额、大众”的特征。目前一些地方的市场机构开展的冠以“股权众筹”名义的活动，是通过互联网方式进行的私募股权融资行为，不属于《十部委意见》规定的股权众筹融资范围。
比较而言，笔者支持第二种观点，即《十部委意见》所指即为公募股权众筹，属于以公开发行方式募集资金的行为。股权众筹融资业务由证监会负责监管，而私募股权众筹是由证券业协会监管，两者的主管机构不一样。从《管理办法》与《十部委意见》的规定本身出发，两者规范的对象是有差别的，《十部委意见》还指出“股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资”，对于信息披露的要求及风险提示是公开发行的基础条件，结合证监会发言人的讲话内容，笔者认为《十部委意见》所规范的股权众筹融资应指公募股权众筹，今后我国股权众筹应该即可以采用私募方式向特定的合格投资者发行，亦可以采用公募方式向社会大众公开发行。公募股权众筹是我国的一项创新性试点活动，《十部委意见》对股权众筹的规定仍旧过于简洁、过于原则，有待后续出台具体的监管细则对公募股权众筹进行规制。同时，公募股权众筹的真正落地尚需要修改变通现行法律规定，譬如公募股权众筹可能使股东超过二百人，而“合格融资者”小微企业多为有限责任公司，会超过现行公司法规定的合法股东人数的相关规定。
三、合格投资者的认定
关于合格投资者的认定问题，《十部委意见》并没有提到合格投资者的概念，《管理办法》对私募股权众筹融资项下的合格投资者进行了较为详细的规定，虽然《管理办法》目前只是征求意见稿，但其对正式立法有很大的借鉴意义，且实践中的股权众筹平台已经按照该标准进行合格投资者认定，因此研究《管理办法》对合格投资者的认定具有重要意义。
《管理办法》第十四条对投资者范围进行了规定，按其规定，“私募股权众筹融资的投资者是指符合下列条件之一的单位或个人：（一）《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者；（二）投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币的单位或个人；（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，以及依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划；（四）净资产不低于1000万元人民币的单位；（五）金融资产不低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币的个人。上述个人除能提供相关财产、收入证明外，还应当能辨识、判断和承担相应投资风险；本项所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。（六）证券业协会规定的其他投资者”。
目前而言，监管机构在制定合格投资者认定标准时，着力点在于资金实力与风险承受能力，具体到法律条文中，多是对投资者的收入及投资额度等设置限额，而很少关注投资者的知识能力等软实力。笔者认为，资金实力不应该成为合格投资者的唯一认定标准。之前发生的京东上线股权众筹项目被小股东泄漏的问题就很好的说明了软实力的重要性。现行唯资金实力论的标准使得不少资金实力雄厚但不了解股权众筹运作模式的人成为了合格投资者，而这些投资者中不妨一些将股权众筹当做炒股的“玩家”，这样的小股东对股权众筹的概念、责任、义务等都不甚了解，与“合格”的股权众筹投资者名不副实。另外，现行法律规定对股权众筹投资者应承担的义务的规定也较少，一定程度上而言会阻碍股权众筹平台的正常运转。在今后的合格投资者认定标准中，有必要通过问卷等形式加强对股权众筹相关知识的核查，并适当增加关于股权众筹投资者义务的规定。
四、股权众筹的法律风险
在当前股权众筹行业监管政策尚未落地的情况下，面临着包括法律风险和道德风险在内的双重风险。现行法律框架下，股权众筹投资者利益保护存在比较大的问题。第一，存在投资合同欺诈的风险。现在整个股权众筹是缺乏监管的，普通投资者在投资时不能确定项目推荐人是不是和项目公司存在利益关系。目前实践中的股权众筹，很多都是领投加跟投的模式，如果领投人和项目公司或者实际控制人之间有协议安排的话，作为跟投人其实并不知情，其权益也很难得到保护。第二，股权众筹平台权利义务模糊。现行平台除了本身做一些中介服务以外，或多或少会参与一些投后管理，包括一些和项目公司有关的服务，因此很难保证其在这一过程中处于中立的地位。第三，现行股权众筹平台多采用格式合同，且此种格式合同完全侧重保护平台本身，投资人在投资时只有接受格式条款才能参与投资，没有能力去要求修改条款或者做一些对自己有利的保护性的论述，在发生争议或者发生退出事件时，投资人想通过格式合同来保护自己的权益是非常困难的。第四是投后监管缺位。领投人参与投后监管，但事实上领投人对跟投人是没有任何义务的，发生争议时，领投人自身可以和实际控制人协商退出的方式和退出价格，但领投人不会考虑跟投入的退出问题，因此跟投入的利益其实是没有办法得到保障的。第五是退出机制不健全。我国《公司法》明确规定股东入股后不能随便退出，退出只有两个途径，即减资或者转让股权，减资需要经过股东会的同意，股权转让则需要为股权找到下家，目前众筹股东的退出机制主要通过回购和转让这两种方式。跟投人在退出时明显处于弱势的一方，真正股权众筹沦落到考虑退出的情况下，跟投入的回购或转让都是难以实现的，其利益无法得到保障。
五、小结
股权众筹在我国尚处于起步阶段，相关的法律规定比较少，而且也存在着不少的漏洞。现行法律环境下，股权众筹平台的合法运行和投资者利益保护都存在着很大的风险，在今后的具体监管细则等规定中，有必要对股权众筹的发行方式、合格投资者的认定等规定进行完善。
（作者单位：华东政法大学经济法学院）
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《企业资产损失税前扣除管理办法》(国税发[2009]88号)第四十二条中“企业发生非经营活动的债权；从事贷款业务以外的企业因资金直接拆借而发生的损失，不得确认为在企业所得税前扣除的损失”，关联企业之间债权通常有两部分组成，第一，正常、真实交易行为形成的债权，第二，关联方往来(借款)或非经营活动性质的债权。因此，如果关联企业债转股过程中，存在上述规定不得确认为损失的债权存在，导致关联企业债转股形成的股权损失税前扣除问题存在争议。
二、两种不同观点
观点一：国税发[2009]88号第四十二条规定：企业发生非经营活动的债权以及可以从事贷款业务以外的企业因资金直接拆借而发生的损失，不得确认为在企业所得税前扣除的损失。由于关联企业往来款本质上属于资金拆借或非经营活动性质的债权，因此，关联企业通过重组，类似性质的债权转换成股权投资，不承认相应股权投资成本的计税基础(税收上不承认初始成本)，其相应的投资损失不得确认为税前扣除损失。
观点二：根据《关于企业资产损失税前扣除政策的通知》(财税[2009]57号)规定：企业的股权投资符合五种条件之一的，减除可收回金额后确认的无法收回的股权投资，可以作为股权投资损失在计算应纳税所得额时扣除。
另外，根据最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(法释[2003]1号)第十四条“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。”的规定，因此，资金拆借或非经营活动性质的债权已经转化为股权性质，而且债转股增资行为可以通过验资，经工商确认，已属于另一项资产。
因此，关联企业债转股后发生股权投资损失，该损失不是由债权形成的，属于财税[2009]57号文规定的股权投资性质的损失，可以确认的税前扣除损失。
三、案例分析
两种意见的分歧在于关联企业债转股后，是否确认关联企业资金拆借或非经营活动性质的债权形成股权成本的计税基础。笔者通过案例来说明不同观点对关联企业债转股形成的税前可扣除的股权损失金额确定的差异。
案例介绍：A公司占B公司60％的股权，初始货币投资成本1200万元，2007年末应收款项B公司900万元，其中全是真实的业务购销行为发生的为560万元，其余均为往来款。2008年，双方自愿达成债权转股权协议，以1:1转为实收资本，并已验资确认，A公司账面确认对B公司的投资成本增加至2100万元。2009年B公司已被工商部门吊销营业执照，经过清算程序，无可供分配财产，税务登记证也已注销，A公司该长期投资2100万，确实无法收回，账面确认2100万股权投资损失。税法上是否确认该2100万损失，存在不同意见。
观点一认为，上述关联方之间债转股方案中，是非经营活动性质的债权，不承认该债权转换成股权的计税基础，认可长期投资成本计税基础1760万元(1200+560)，账面的形成投资损失2100万元，税前只能扣除1760万元，其余340万税法上不确认为损失。
观点二认为长期投资成本计税基础2100万元，形成的投资损失均可税前扣除。
两种意见确认的税前扣除损失差异340万，可见两种意见的分歧在于关联企业债转股后，是否承认非经营活动性质的债权(340万)形成股权的计税基础。
四、两种观点分析
(一)认可正常经营活动的债权转换成股权的计税基础，
关联方业务往来的坏账认定，国家税务总局出台过不少文件。如《国家税务总局关于关联企业间业务往来发生坏账损失税前扣除问题的通知》(国税函[2000]945号)规定：为了防止关联企业间转移利润，逃避税收，根据国家税务总局《企业所得税税前扣除管理办法》第四十八条规定，关联企业之间的往来账款不得确认为坏账。考虑到实际经济活动中，关联企业之间存在大量的正常交易，为了实事求是地解决问题，国税总局意见：关联企业之间的应收账款，经法院判决负债方破产，破产企业的财产不足以清偿的负债部分，经税务机关审核后，应允许债权方企业作为坏账损失在税前扣除。
第一，关联方之间通常会存在转移利润，逃避税收的问题，原则上不得确认联企业之间的往来账款的税前扣除损失；第二，考虑到关联方之间确实也存在大量的正常交易，本着事实求是的原值，具有充分的损失证据，只要是正常经营活动形成的债权损失，可以确认为税前扣除损失。
因此，两种观点均认可上述案例中560万元真实购销业务债权形成的股权投资成本计税基础，相应的股权投资损失可以税前扣除。
(二)观点二存在的风险
观点二认为关联企业资金拆借或非经营活动性质的债权，通过债转股形式，其资产性质发生变化，股权损失属于财税[2009]57号文规定的股权投资性质的损失，可以确认的税前扣除损失。笔者认为该观点值得商榷。
第一，其依据法释[2003]1号第十四条“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。”但关联企业之间的债转股，通常受同一主体控制，并非完全出于自愿达成协议，某种程度上并非经营规划的结果，合法性存在质疑。
第二，符合条件的股权投资损失，可以按照财税[2009]57号文和国税发[2009]88号文相关政策申报审批扣除。笔者认为，股权投资损失税前扣除还有一个重要的前提条件，在上述政策中未得到直接规定，那就是税法上是否确认股权投资的初始投资成本的计税基础。因此，关联企业债转股形成的股权损失税前扣除问题也应该符合这个前提条件。
第三，如果认可关联方往来款形成股权的计税基础，国税发[2009]88号第四十二条相关不得确认为在企业所得税前扣除的损失的规定就会变得没有意义。企业可以操作关联方之间所谓的“债转股”方案，形成投资损失，享受税前扣除政策，侵蚀所得税税基。因而，税务机关审批该类股权投资损失时，显然不会认可。
出发点
《投资与合作》：国家出台《指导意见》的出发点是什么？
刘健钧：主要是为了实现以下三个目标。
一是促进共识，推动引导基金的设立。中国从上世纪80年代就开始探索发展创业投资。但过去的做法主要是地方政府运用财政资金设立国有创业投资公司，并通过国有创业投资公司直接从事创业投资。应该说，这些国有创业投资公司对于支持中小企业的发展确实起到了一定作用。然而，在运作过程中都难以克服三点不足：（1）难以建立起与创业投资相适应的收益激励机制；（2）难以建立起与创业投资相适应的风险约束机制；（3）难以发挥财政资金的杠杆放大效应。为有效克服运用财政资金直接从事创业投资的不足，2005年11月由国务院十部委联合的《创业投资企业管理暂行办法》第二十二条明确规定“国家与地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立与发展”。十部委办法实施后不久，北京中关村、上海浦东等地即开始着手探索通过设立引导基金来创新财政资金扶持创业投资企业发展的方式，并积累了一定经验。但是，仍有不少地方政府热衷于通过设立国有独资或控股的创业投资公司直接从事创业投资；更多的地方政府由于缺乏配套性文件的指引，不知如何设立与运作创业投资引导基金。因此，实施《指导意见》的首要目标，是促进各有关方面对引导基金形成共识，并通过明确引导基金设立与运作的基本原则，推动引导基金的设立。
二是规范引导基金的投资运作，切实发挥其政策效应。目前国内已设立的引导基金都起到了积极探索作用。但同样由于缺乏配套性文件的指引，在投资运作中出现了一些偏差。例如，有些引导基金并未体现“引导社会资金设立创业投资基金”的宗旨，而是运用财政资金直接从事创业投资。再如，有些引导基金虽然是以间接方式支持商业性创业投资基金的设立，但在运作过程中往往受商业利益驱动，而将政策性目标置之度外。个别引导基金甚至将资金运用到了PE、房地产等已充分竞争的非创业投资领域，偏离了引导基金“克服市场失灵问题”的职能定位。因此，从规范投资运作，切实发挥引导基金的政策效应出发，也有必要实施《指导意见》。
三是解决引导基金运作的操作性难题。例如，前些年设立的引导基金通常都被纳入经营性国有资产进行管理，导致运作过程中面临以下三个政策限制：（1）引导基金所参股创投企业通常要在运作三年以后才可能有回报，但引导基金被纳入经营性国有资产考核后，有关管理部门则要求每年都有一定幅度的增值；（2）创业投资必须通过资本退出实现投资收益，其退出方式多种多样。但按现行国有资产管理办法，引导基金所参股创投企业在转让所投资企业股权时，只能在国资委指定的产权交易所进行，不得不放弃更多的股权转让机会；（3）创业投资项目评估有其特殊规律，特别是对新创建企业进行投资，被投资企业的有形资产并不多，对各种无形资产进行评估更是有别于成熟企业。但是，国有资产管理部门往往要求引导基金参股的创投企业在投资决策时，按照一般国有资产投资项目进行评估，评估报告需经国资委管理部门核准或者备案后，方可进行投资。决策过程过长且过于复杂，容易导致投资项目的“流产”。为解决类似操作性难题，也有必要实施《指导意见》。
三大目标
《投资与合作》：《指导意见》通过对引导基金主要事项作了一系列规定，能够较好地指导引导基金规范设立与运作，但能否实现你所说有三个方面目标？
刘健钧：第一，《指导意见》通过明确引导基金的设立与资金来源、管理运作、监管与指导、风险控制和组织实施等事项，大大地促进了国务院有关部门和各地方政府对设立引导基金的共识。过去，我们经常听到一些地方的同志讲，政府出钱设立的基金却不直接从事创业投资，而是非要委托别人管理，出了问题谁负责？所以，还是由财政出资直接设立创业投资公司或创业投资合伙企业，直接派人管理比较放心。《指导意见》出台以后，大家对引导基金不直接从事创业投资的认识就比较一致了。引导基金虽然不直接从事创业投资，而是主要参股到子基金，交由子基金的管理团队来管理，但《指导意见》设计了一整套制度，既能有效激励子基金的管理团队管好政府的钱，又能有效约束子基金的管理团队自觉控制好投资运作风险。邓小平同志曾说过，“制度最重要”。我相信，引导基金通过《指导意见》所规定的一系列制度安排来控制风险，应该比政府直接派人来控制风险更有效。从《指导意见》以来的短短几个月时间看，其促成共识的效果是显著的。过去那种地方政府热衷于由财政出资直接设立创业投资公司或合伙企业的做法已经被设立引导基金所取代。目前，北京、陕西、辽宁、内蒙古、山东、南京、深圳、成都、杭州等地已经在设立引导基金方面取得了积极进展。
第二，《指导意见》通过明确引导基金的性质与宗旨、运作原则与方式等事项，能够较好地保障引导基金按照政策性原则运作。（1）《指导意见》开宗明义地将“引导基金”界定为“由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域”。为避免引导基金成为直接从事创业投资的国有创业投资机构，《指导意见》还强调指出“引导基金本身不直接从事创业投资业务”。（2）进一步明确引导基金的宗旨是“发挥财政资金的杠杆放大效应，增加创业投资资本的供给，克服单纯通过市场配置创业投资资本的市场失灵问题。特别是通过鼓励创业投资企业投资处于种子期、起步期等创业早期的企业，弥补一般创业投资企业主要投资于成长期、成熟期和重建企业的不足”。（3）规定引导基金应当按照“政府引导、市场运作，科学决策、防范风险”原则运作。所谓“政府引导、市场运作”，是指引导基金在体现“引导社会资金设立子基金”和“引导子基金增加对创业早期企业投资”这一政策目标的同时，应兼顾自身和所扶持子基金的“市场运作”。所谓“科学决策、防范风险”，是指引导基金必须建立起科学的决策机制，以有效防范运作风险。（4）鼓励引导基金“创新管理模式，实现政府政策意图和所扶持创业投资企业按市场原则运作的有效结合；要探索建立科学合理的决策、考核机制，有效防范风险，实现引导基金自身的可持续发展”。特别是为了确保引导基金宗旨的实现，《指导意见》还进一步强调“引导基金不用于市场已经充分竞争的领域，不与市场争利”。
第三，《指导意见》通过明确引导基金按事业法人形式设立和纳入公共财政考核体系有效解决了引导基金的操作性问题。前些年设立的引导基金，要么是沿用传统做法，仅以临时财政账户的形式存在；要么是注册为公司。它们在运作过程中都遇到了操作性难题。财政账户形式主要适用于传统的财政资金支出，因为传统的财政资金通常以无偿拨款和补贴形式支出，无需考虑资金回收，更无需考虑对所扶持对象行使权益。引导基金则不仅要考虑资金回收，还要考虑随时对所扶持对象行使权益并承担义务和责任。所以，引导基金如果没有独立的法人地位，就无法独立地对所扶持创业投资企业行使权益并承担义务和责任，更没有法定代表人对引导基金自身的可持续发展负责。引导基金以公司形式存在时，虽然具有独立法人主体地位，但却必须纳入经营性国有资产进行考核。为解决以上问题，《指导意见》明确要求“引导基金应以独立事业法人的形式”设立。这样，引导基金既有了独立法人地位，可以独立地对所扶持创业投资企业行使权利并承担义务与责任，又能够区别于企业法人，按照政策性的“事业”性质运作。特别是按照事业法人形式设立，就可以顺理成章地将引导基金纳入“公共财政体系”考核，从根本上解决将引导基金资产纳入经营性国有资产所带来的一系列问题。
平衡术
《投资与合作》：引导基金作为政策性基金，重要的是实现政策目标，而社会资金作为商业性投资主体，考虑的是盈利。在操作过程中，如何平衡好“引导基金的政策导向与社会资金的盈利要求”等关系？
刘健钧：一是应因“地”制宜确定“市场失灵”和“充分竞争”的政策边界。考虑到中国的地区差异较大，《指导意见》对“市场失灵”和“充分竞争”的政策边界并没有作硬性规定。在明确引导基金运作方式时，也只是要求引导基金所扶持的创业投资企业以“一定比例”资金投资于创业早期企业或需要政府重点扶持和鼓励的领域。在具体实践中，究竟该如何界定“市场失灵”和“充分竞争”的政策边界，应当视本地区的具体情况而定，做到既能有效发挥引导基金的政策导向作用，又能保障引导基金的运行具有现实可行性。对于创业投资刚刚起步甚至尚未起步的中西部地区，由于创业投资业本身发展得极不充分，整个创业投资市场都可理解为属于“市场失灵”的领域，因此，投资处于种子期、起步期等创业早期企业的“一定比例”就可以规定得小一些。对于创业投资已经较为发达的东部地区，后期创业投资甚至中期创业投资都已经“充分竞争”，所以，投资处于创业早期企业的“一定比例”就可以规定得大一些。
二是应因“情”制宜创新引导基金的管理模式。（1）在管理主体的选择上，从有利于确保引导基金的政策性讲，最好在引导基金理事会下面专设管理中心。但是，其前提条件是能够争取到事业编制。从无需增加事业编制角度考虑，可委托社会机构受托管理引导基金。在后面这种情况下，引导基金只需设理事会秘书处，且秘书处主任和工作人员均由有关政府部门领导兼任。（2）在支持方式和支持力度选择上，《指导意见》虽然对参股和提供融资担保等不同支持方式的条件作出了明确规定，但对支持力度未作硬性规定，而是留给具体的引导基金章程来“具体规定引导基金对单个创业投资企业的支持额度”。这样，在创业投资市场条件较好的省区市，为更好地发挥引导基金的杠杆放大效应，“支持额度”（例如参股比例）可以相对小一些；在创业投资市场条件较差的省区市，为有效扶持子基金，“支持额度”可以相对大一些。特别是对大多数地市而言，不可能设立太多的子基金，因此，引导基金可集中财力支持有限的几家子基金。（3）在让利于民方案设计上，也应根据具体的支持方式和支持对象而宜。例如，以参股方式支持的，虽然《指导意见》明确“可在符合相关法律法规规定的前提下，事先通过公司章程或有限合伙协议约定引导基金的优先分配权和优先清偿权，以最大限度控制引导基金的资产风险”，但是具体如何约定也应视不同情况而定,以便既能有效防范引导基金的风险,又能对社会资金具有足够的吸引力。
三是应因“时”制宜设定引导基金的支持条件。《指导意见》虽然在有关风险控制的首要环节就要求“应通过制订引导基金章程，明确……申请引导基金扶持的相关条件”，而且强调“申请引导基金扶持的创业投资企业，应当建立健全业绩激励机制和风险约束机制，其高级管理人员或其管理顾问机构的高级管理人员应当已经取得良好管理业绩”。但是，同样没有硬性规定申请引导基金扶持的具体条件。因此，完全可以而且应当根据不同的历史状况，因时制宜地设定扶持条件。（1）对申请引导基金扶持的子基金的业绩激励机制和风险约束机制的考核，应当与历史条件相适应。例如，在考核激励机制时，就应视其是否根据特定的历史条件，较好地平衡了管理团队的管理费比率和业绩分成比率。在创业投资发展初期，由于管理机构尚未建立起过往业绩，管理费率最好低一些，业绩分成比例则可高一些。而且，在核算业绩分成时，可设计相对较高的基准收益。（2）对于过往业绩条件也应因时制宜。一般来讲，最好是管理团队作为一个整体已经取得稳定业绩。但考虑到再创投业，老团队散伙、新团队出现的频率均较高（据美国创投协会资料，每年由新设管理公司募集的基金往往要占1/4左右），《指导意见》仅要求高级管理人员已经取得良好管理业绩。因此，对中西部等创投业尚不发达的地区来讲，如果新设管理公司中有已经获得过往业绩的高管人员，也应被视为符合扶持条件。（3）对子基金的投资领域，更应实事求是。《指导意见》并没有硬性规定投中早期的比例，而只是明确了鼓励投中早期的导向。对投资地域的要求，则完全由各引导基金自行规定。从避免地区分割，吸引合作伙伴角度考虑，建议各地方引导基金尽可能弱化投资地域限制。
《投资与合作》：当前已设立的引导基金都倾向于支持公司型子基金。作为《指导意见》起草人，请问你对引导基金所支持子基金的组织形式有何考量？
刘健钧：谈到子基金的组织形式，《指导意见》并没有歧见。《指导意见》第三条所规定的“引导基金不担任所扶持公司型创业投资企业的受托管理机构或有限合伙型创业投资企业的普通合伙人”条款，就可以说是兼顾了公司型和有限合伙型。
目前已设立引导基金之所以倾向于支持公司型子基金，可能是出于以下三个原因：
一是引导基金作为政策性基金，应当坚持稳健原则，而当前以公司形式设立和运作子基金，法律保护体系比较完善。虽然《合伙企业法》明确了“有限合伙”，但其运行的法律与信用环境尚待完善。即使是在美国，虽然1822年就出现了《有限合伙法》，而且合伙具有避税优势,但是创投基金在20世纪40年代至70年代的起步和发展期却一直以公司型为主流。直到通过多次修订合伙法,不断借鉴公司机制，投资者才逐步接受有限合伙；
外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业（以下简称合作企业）中较为普遍的做法，也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质，理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上，提出自己的看法，求教于同仁。
一、先行回收投资性质的几种主要观点评析
目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。
第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。1“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”2
第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”3
第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”4“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”5
上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(capital)在企业（公司）法中是具有特定含义的范畴，6其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考察。
先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。7对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第209条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施（第30条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。8可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。
回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。
合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(interationaldirectinvestment)的一种重要形式，区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(indirectinvestment)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在，不存在还本付息问题。从字义上分析，合作企业是国际合营企业(jointventure)的一种形式，"jointventure"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定，也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看，“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”，9“合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资”。10可见，在合作企业亏损的状态下，外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，11即按照约定承担连带责任。12可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。
二、先行回收投资是一种让利优惠措施
笔者认为，先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策。
回收投资，从字面上容易理解为将已经投入企业的资金（投资）收回来。从法律上分析，出资人一旦将其财产作为出资投入企业，在资产的权属上就已实现“两权分离”，即出资人享有资产的终极所有权，作为股东享有表决、议事、分享利润等权利；投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权（在非法人型企业里则为共有财产），出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而，回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资（合作条件），而是从数量上、程度上，使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的，资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本，是外国投资者的最低要求。
通常，出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配，得以实现的。依各国企业（公司）立法的通例，禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前，企业处于负债状况是无利可分的，在这种状态上从企业取得收益，实质上是抽逃企业资产，违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资，是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度，唯其如此，它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。13。一方面，它不是企业资本制度，不影响企业资本结构和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面，它又改变了传统利润的分配陈式，采用时间序列上的跳跃、超前，实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(contractualjointventure)而区别于合资企业，其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则，自由协商确定的，这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地，而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基础。
回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题，但依企业分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也应当是与出资（合作条件）相一致的。在先行回收投资的情况下，则要改变这一常规做法，中方合作者作出让步，在合作的前期，改变正常的分配方式，中方不分利或少分利，从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后，再按新的分配方式分配利润。显然，在这种做法中，外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国，中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定，企业的利润按照国家规定做出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序，弥补损失，提取法定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。14在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围，加大了收益额，从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限，加大摊提费用，可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额，加快折旧，增加了成本费用，税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。15
上述分析表明，外国合作者回收投资中方企业和中国政府的让利。由于这种让利改变了收益分配的常规进程，从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性，正是合作企业回收投资制度的核心所在和外国合作者的利益所在。对于投资者来说，只有在将给他们带来的收益大于投资成本时，他们才会投资。在决定成本与收益时，“利率对经济起着中心作用，因为它们影响投资成本，因而成为投资和总需求的一个重要的决定因素。”16外国合作者先行回收投资，最直接的得益是，从时间上加快了流转周期，提高了资金的使用效益并且降低了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷，通过及时回笼，避免长期占用的利息损失，减少了借款成本；如果资金来源为自有，则加快了资金使用周期，获得了资金占有的利息，并可进行新的投资。可见，先行回收投资，由于降低了利率成本，从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说，回收投资只是先后的问题，在外国合作者先行回收投资的情况下，至少可以从两方面获得相应补偿：一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合作期满，合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施，尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响，但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”，财政收入也能稳步增长。
三、完善先行回收投资制度的建议
《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”，分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为，关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多，但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域，属任意性法律规范、授权性规范；同时合作企业又是契约型合营企业，就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开，无所节制的自由也是不可取的。为此，我国现行立法，只作了两方面的限制，一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有，以此维护公平原则；二是涉及财政税务问题时，必须依照有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者认为，对先行回收投资制度的完善，主要应当从完善合作合同入手。这主要包括：
1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现，首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态，即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求：作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者；作为外国合作者必须真诚地履行合同，按照约定提高资金和技术水平，进行科学管理，拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏，投资照样回收”的吃“老本”的做法，严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。
2.防范风险。外商投资可谓锦上添花，但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同，要切实维护中方利益，必须做好、做足风险防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商为达到先行回收的目的，行为短期化，只顾眼前利益，进行掠夺经营，杀鸡取卵；在合作中、后期，要防范外国合作者不思进取，对企业不加投入、改进和维修，对企业漠不关心，要有效地防止违约行为。
3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施，是基于中方企业及中国政府的让利，但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次，具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后，合作企业经营好与坏，风险及亏损责任，都与其无关，外商能最终满足这一优惠；必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营，中方合作者在合作期满有剩余财产。17外国合作者投资回收完毕，其作为合作者的主体地位并不改变，仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中，中、外合作者以其投入合作企业的财产（合作条件）承担有限责任，这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资，在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下，外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业，外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任；在责任比例的分配上，宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定，即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产，逃避债务，在其回收投资的同时，可要求其提供相应的担保。
4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少，达不到鼓励和刺激的优惠功能；反之，则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为，外国合作者回收的投资“只限于其投资原本，而不包括资本利息，如果包括利息，则外商投资实际上就会等于贷款……”。18笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施，也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后，应加大中方的分配比例，甚至由中方独享利润，以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的，合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说，合作企业期满，全部固定资产已全部归中方所有，除非外国合作者另行出资或提供合作条件，否则，合作企业的延长，实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。
注释：
1姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第372～373页。
2财政部工业交通司编：《外商投资企业执行新财务制度讲解》，中国商业出版社1994年版，第27页。
3
刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1995年9月第2版，第491页；黎学玲主编：《涉外经济法教程》（增订本），中山大学出版社1992年9月第2版，第263页。
4杜新力、曹俊编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
5姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年6月修订版，第207页。
6参见石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第112页。
7
在蔡曙涛编著：《国际投资法》，北京大学出版社1995年版，第149页有关“投资本金及收益的汇出”和姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第151～153页“投资原本（本金）的汇出”中，都列举了外国“抽回资本”的有关规定，但均未注明出处。笔者在此提出质疑，认为上述作者混淆和误用了公司法中“抽回资本”这一特定概念。类似的事例在一些书籍中较为常见。
8
参见最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复［1994］4号文）、《关于印发（全国经济审判工作座谈会纪要）的通知》（法发［1993］8号文）。
9参见财政部《外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定》（(93)财工字第474号文）。
10《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第45条第2款。
11参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第50条。
12参见《中华人民共和国民法通则》第52条。
13参见李岚清主编：《中国利用外资基础知识》，中共中央党校出版社、中国对外经济贸易出版社1995年版，第89页。
14参见《中华人民共和国公司法》第177条，《企业财务通则》第32条。
15参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第44条第1款，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第40条。
16［美］保罗·a·萨缪尔森、威廉·d·诺德豪斯：《经济学》（第12版），中国发展出版社1992年版，第220页。
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一、先行回收投资性质的几种主要观点评析
目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。
第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。[1]“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”[2]
第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3]
第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”[4]“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”[5]
上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(Capital)在企业（公司）法中是具有特定含义的范畴，[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考察。
先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第209条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施（第30条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。[8]可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。
回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。
合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(Interational Direct Investment)的一种重要形式，区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(Indirect Investment)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在，不存在还本付息问题。从字义上分析，合作企业是国际合营企业(Joint Venture)的一种形式，"Joint Venture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定，也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看，“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”，[9]“合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资”。[10]可见，在合作企业亏损的状态下，外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，[11]即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。
二、先行回收投资是一种让利优惠措施
笔者认为，先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策。
回收投资，从字面上容易理解为将已经投入企业的资金（投资）收回来。从法律上分析，出资人一旦将其财产作为出资投入企业，在资产的权属上就已实现“两权分离”，即出资人享有资产的终极所有权，作为股东享有表决、议事、分享利润等权利；投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权（在非法人型企业里则为共有财产），出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而，回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资（合作条件），而是从数量上、程度上，使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的，资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本，是外国投资者的最低要求。
通常，出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配，得以实现的。依各国企业（公司）立法的通例，禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前，企业处于负债状况是无利可分的，在这种状态上从企业取得收益，实质上是抽逃企业资产，违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资，是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度，唯其如此，它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。[13]。一方面，它不是企业资本制度，不影响企业资本结构和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面，它又改变了传统利润的分配陈式，采用时间序列上的跳跃、超前，实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(Contractual Joint Venture)而区别于合资企业，其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则，自由协商确定的，这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地，而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基础。
回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题，但依企业分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也应当是与出资（合作条件）相一致的。在先行回收投资的情况下，则要改变这一常规做法，中方合作者作出让步，在合作的前期，改变正常的分配方式，中方不分利或少分利，从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后，再按新的分配方式分配利润。显然，在这种做法中，外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国，中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定，企业的利润按照国家规定做出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序，弥补损失，提取法定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。[14]在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围，加大了收益额，从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限，加大摊提费用，可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额，加快折旧，增加了成本费用，税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。[15]
上述分析表明，外国合作者回收投资来源于中方企业和中国政府的让利。由于这种让利改变了收益分配的常规进程，从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性，正是合作企业回收投资制度的核心所在和外国合作者的利益所在。对于投资者来说，只有在将给他们带来的收益大于投资成本时，他们才会投资。在决定成本与收益时，“利率对经济起着中心作用，因为它们影响投资成本，因而成为投资和总需求的一个重要的决定因素。”[16]外国合作者先行回收投资，最直接的得益是，从时间上加快了流转周期，提高了资金的使用效益并且降低了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷，通过及时回笼，避免长期占用的利息损失，减少了借款成本；如果资金来源为自有，则加快了资金使用周期，获得了资金占有的利息，并可进行新的投资。可见，先行回收投资，由于降低了利率成本，从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说，回收投资只是先后的问题，在外国合作者先行回收投资的情况下，至少可以从两方面获得相应补偿：一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合作期满，合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施，尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响，但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”，财政收入也能稳步增长。
三、完善先行回收投资制度的建议
《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”，分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为，关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多，但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域，属任意性法律规范、授权性规范；同时合作企业又是契约型合营企业，就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开，无所节制的自由也是不可取的。为此，我国现行立法，只作了两方面的限制，一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有，以此维护公平原则；二是涉及财政税务问题时，必须依照有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者认为，对先行回收投资制度的完善，主要应当从完善合作合同入手。这主要包括：
1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现，首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态，即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求：作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者；作为外国合作者必须真诚地履行合同，按照约定提高资金和技术水平，进行科学管理，拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏，投资照样回收”的吃“老本”的做法，严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。
2.防范风险。外商投资可谓锦上添花，但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同，要切实维护中方利益，必须做好、做足风险防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商为达到先行回收的目的，行为短期化，只顾眼前利益，进行掠夺经营，杀鸡取卵；在合作中、后期，要防范外国合作者不思进取，对企业不加投入、改进和维修，对企业漠不关心，要有效地防止违约行为。
3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施，是基于中方企业及中国政府的让利，但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次，具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后，合作企业经营好与坏，风险及亏损责任，都与其无关，外商能最终满足这一优惠；必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营，中方合作者在合作期满有剩余财产。[17]外国合作者投资回收完毕，其作为合作者的主体地位并不改变，仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中，中、外合作者以其投入合作企业的财产（合作条件）承担有限责任，这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资，在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下，外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业，外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任；在责任比例的分配上，宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定，即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产，逃避债务，在其回收投资的同时，可要求其提供相应的担保。
4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少，达不到鼓励和刺激的优惠功能；反之，则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为，外国合作者回收的投资“只限于其投资原本，而不包括资本利息，如果包括利息，则外商投资实际上就会等于贷款……”。[18]笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施，也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后，应加大中方的分配比例，甚至由中方独享利润，以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的，合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说，合作企业期满，全部固定资产已全部归中方所有，除非外国合作者另行出资或提供合作条件，否则，合作企业的延长，实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。
责任编辑 流星
注释：
[1] 姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第372～373页。
[2] 财政部工业交通司编：《外商投资企业执行新财务制度讲解》，中国商业出版社1994年版，第27页。
[3]
刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1995年9月第2版，第491页；黎学玲主编：《涉外经济法教程》（增订本），中山大学出版社1992年9月第2版，第263页。
[4] 杜新力、曹俊编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
[5] 姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年6月修订版，第207页。
[6] 参见石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第112页。
[7]
在蔡曙涛编著：《国际投资法》，北京大学出版社1995年版，第149页有关“投资本金及收益的汇出”和姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第151～153页“投资原本（本金）的汇出”中，都列举了外国“抽回资本”的有关规定，但均未注明出处。笔者在此提出质疑，认为上述作者混淆和误用了公司法中“抽回资本”这一特定概念。类似的事例在一些书籍中较为常见。
[8]
参见最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复［1994］4号文）、《关于印发（全国经济审判工作座谈会纪要）的通知》（法发［1993］8号文）。
[9] 参见财政部《外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定》（(93)财工字第474号文）。
[10] 《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第45条第2款。
[11] 参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第50条。
[12] 参见《中华人民共和国民法通则》第52条。
[13] 参见李岚清主编：《中国利用外资基础知识》，中共中央党校出版社、中国对外经济贸易出版社1995年版，第89页。
[14] 参见《中华人民共和国公司法》第177条，《企业财务通则》第32条。
[15] 参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第44条第1款，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第40条。
[16] ［美］保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（第12版），中国发展出版社1992年版，第220页。
[17]
