合同与法务管理第1篇

【关键词】教学做一体化　采购法务与合同管理课程　教学设计

【中图分类号】G　【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2012）09C-0164-02

一、采购法务与合同管理课程教学的改革思路

采购法务与合同管理课程是采购供应管理专业的核心主干课程，同时也是学生考取中国采购与供应管理职业资格中级证书的五门课程之一。采购法务与合同管理这门课程的学习能帮助学生提高运用有关采购过程中合同的各种理论知识的能力，包括合同总论的内容，采购相关的合同和投标以及合同管理等。如果学生能有效地学完这一门课程，他们便能了解和掌握合同的必备知识，懂得合同管理的过程并处理合同的纠纷，在采购中实现自己的个人价值。因此，这门课程对学生掌握采购供应管理相关的行业知识、提高就业技能是非常重要的。但由于采购法务与合同管理是一门理论和实践密切相结合的课程，而且在实际运用中合同和合同管理是个非常复杂的过程，涉及很多方面的关系，因而要使学生真正理解理论内容并用于解决相关实际问题，这门课程的教学就不能再是传统教师一言堂的授课方式，而是要求教师以实践教学为主线，以学生为主体，注重对学生专业知识综合应用能力的培养，建立教学做一体化的课程教学实施和评价模式，让学生在真实的环境中分析和思考问题，以达到提高学生实际动手能力和综合应用能力的教学目标。

二、采购法务与合同管理课程教学的设计理念

采购法务与合同管理的课程设计，遵循以能力为本位、以工作过程为导向、以素质为基础、教学做一体化的高职教育理念；根据采购与供应管理课程的特点及其职业岗位（群）的任职要求，参照相关的职业资格标准，以“采购职业经理”职业岗位所需要的能力为主线，以就业为导向，充分考虑专业采购人员在采购与供应中所需的法律知识和能力来确定课程教学的能力目标、知识目标和素质目标，对该课程进行整体设计和单元教学设计。设计中主要运用以工作过程为导向的任务教学法及以就业为导向的企业项目教学法。

首先，以工作过程为导向的任务教学法，是以某个实际的任务为对象，由教师对该任务进行讲解，然后以学生分组的形式引导学生掌握合同的订立、合同的履行、合同纠纷的解决以及合同管理等各项工作任务，使学生基本具备运用这些所学的合同管理及其他法律知识解决在采购供应管理工作中所涉及的相关问题的实际能力。在课堂中，以学生为主、教师为辅，教师由传授者变为引导者，学生作为学习主体，由学生轮流担任任务负责人，让学生能够围绕任务展开实践思考，使学生在实际问题的处理、团队组织、语言表达、沟通协调、职业行为等方面得到实际训练，并架起学生学习新知识的支点，在课堂上实现最大限度的师生互动，从而增强学生解决采购供应管理过程中合同实际问题的能力，以达到理论与实际相结合的目的。

其次，以就业为导向的企业项目教学法，即以真实的企业项目为对象，由教师带领学生深入企业，由企业人员在实际场景中对项目进行讲解，并作适当的示范，然后学生在教师或企业人员的指导下，以分组的形式按照项目的要求搜集信息资料，通过组员的共同研究、协作来完成该项目，可以根据项目完成时间的长短来确定小组的人数。以就业为导向的企业项目教学法是前面提到的以工作过程为导向的任务教学法的升华形式，先在学校模拟的场景中去学习每一个任务，再到真实的企业环境中去实践每一个项目。

三、采购法务与合同管理课程教学模式的设计与创新

（一）模块化的课堂教学模式

1　分组。根据学生的学习成绩、知识结构、认知能力、思想表现、性格爱好等划分小组，组员的人数需要根据所完成任务的情况来确定，但要尽可能使每组的人数相同，以使得每组学生在完成任务过程中都有相同的角色分配。一般情况下，每组可由6～7人组成，成员必须好、中、差搭配，而且每组必须有一个学习小组长，组织开展讨论，这样容易协调气氛，相互间作用更为显著。组内课桌相对集中，为学生积极交往、合作学习、公平竞争创造条件。

2　确定内容。一个模块或子模块的教学目标、教学内容，需要通过一项或几项具体的实践任务来实现，使学生产生学习知识的习惯。一项好的实践任务是完成教学目标的关键，要把知识与技能，过程与方法，情感与态度融入任务中，考虑学生的心理特征和兴趣爱好，使其有利于学生的个性发展。

3　布置任务。确定教学任务后，教师还应帮助学生细致、具体、清楚地了解所需完成的任务内容，使学生能明确需完成哪些任务及如何完成任务，充分调动学生完成任务的积极性。

4　学生实施。进行模块化教学时，学生是学习的主体，教师应放手让学生自己确立任务的方案、活动的步骤及解决问题，增强学生参与的有效性；教师是教学的组织者、管理者，教师对学生实施的活动过程应有实质性的指导方式、指导行为，不仅应让学生知道怎么做，还应指导学生想办法、找出路，特别是对有困难的学生应给予必要的指导，使每个学生都能顺利完成学习任务，增强教师指导的有效性。

5　评价结果。学生完成任务之后，教师应指导和协助学生整理活动资料，由小组成员共同商量将活动得出的结果以各种形式表现出来，再由小组负责人进行总结，教师给予及时的评价。评价的内容包括学生对知识的掌握程度、运用能力及其活动表现，多鼓励，少贬低，以激发学生进行下一轮学习的兴趣。最后教师组织学生开展全班的交流和展示活动，为展示和推广学生的活动成果提供有利条件。

根据以上教学模式的设计，以“合同的订立”这一模块内容的教学为例，教学设计思路如下：第一，将学生分为两组，一组充当供应商的角色，另一组充当采购商的角色。第二，指定某类商品（比如空调），要求扮演供应商和采购商的两组学生都通过市场调查或上网搜集这一商品的价格、种类、款式、质量等方面的信息资料。第三，供应商及采购商根据自己掌握的商品信息进行模拟谈判，确实采购的各项内容。第四，根据对商品谈判的内容、买卖合同的格式及合同条款要求拟定一份正式的书面合同。第五，小组负责人进行总结互评，教师给予评价。第六，组织学生到市场或企业中去实地了解合同签订的过程，并收集一些合同的范本以供学习参考。第七，展示活动成果，即小组所签订的（空调）买卖合同。

（二）以职业能力训练为目的的综合实训

采购法务与合同管理课程的内容具有很强的实践性、应用性，案例都来源于企业采购管理过程发生的真实情景，因此在进行教学设计时通过对一些典型案例的分析、角色的扮演、实践过程的演练，可充分培养学生的职业能力，提高他们运用所学知识处理合同纠纷，解决实际问题的能力。

（三）过程与结果并重的评价方式

为了能真实反映学生掌握职业能力的情况，选定的评价内容既应关注学生任务完成的结果，即强调以产业界制定的能力为标准，关注真实职业任务的解决，也应注重学生对任务执行过程的评价。比如在评价时，重视对学生的主体意识和创新精神的评价，重视根据学生过去的基础、现实的表现预测评价学生未来。在评价主体上既应有教师评价，也应考虑学生本人及小组成员的评价。在评价方法上，既应有传统的针对知识的笔试，也应有针对学生解决实际职业问题的实践环节动手能力的测试。实践环节的形式可以有案例分析、调查报告、市场调研及方案设计等。

四、采购法务与合同管理课程的教学方法和手段的设计

（一）采用多种教学方法

根据教学内容、不同教学阶段和学生的特点，灵活采用启发、讲授法，案例教学法，项目教学法，角色扮演法等多种方法。

1　启发、讲授法。在合同概述这一部分内容的教学中，由于学生刚开始接触一些法律规定，缺乏社会经验去对这些知识进行理解体会，要真正掌握其中的内涵有一定难度，所以讲授式方法占的比重可以大一些。

2　项目教学法。随着学生对自主，『生学习的适应，在买卖合同、国际货物买卖、招标投标、政府采购等内容的教学中，以能反映学生主体性、主动性的项目式教学为主。

3　案例教学法。在每一个基本理论内容教学结束后，可运用案例分析法对知识进行进一步的检验运用。同时还可通过一些相关的真实案例来让学生加深体会。

4　角色扮演法。在招标投标及政府采购部分的教学中可采用角色扮演法，即让学生扮演在这些工作程序中所要准备的工作和涉及的工作环节、注意事项，并对可能出现的一些纠纷提出解决办法。

（二）应用现代教学技术手段

合同与法务管理第2篇

在市场经济条件下信息瞬息万变。如果经济业务执行前期出现失误，将会造成无法弥补的损失和影响，轻则影响效率和效益，重则违反国家法律法规。但如果在经济业务发生之前加以必要的会计监督，充分发挥会计人员的专业优势，则能够有效地规避这种现象的发生，这就是会计事前监督的意义。

影响会计事前监督作用发挥的主要原因是会计人员缺乏有效的介入途径。受传统的单位组织结构和运转机制限制，会计人员往往没有在经济活动发生之前进行监督的权限。即使有，也仅限于财务负责人对单位重大经济业务的决策与参与，但这没有实现对所有经济业务的事前监督。而且在性质上，财务负责人只是进行决策参与，属于管理，而非监督;在内容上，由于这种监督处于决策阶段，宏观性较强，不够细致，不够深入，不能防微杜渐。严格说来，财务负责人对单位重大经济业务的决策参与一般侧重于宏观层面而非微观层面，这与“牵一发而动全身”的经济活动的事前监督不相符。

二、合同管理之于经济业务的先导作用

市场经济是契约经济。在市场经济中，经济业务大多以合同的方式进行约定。签约人通过签订合同，明确规定其享有的权利和应承担的义务，以此保障经济业务的正常进行和签约各方的利益。即便有的经济业务没有签订书面合同，其经济行为在性质上也同样是合同行为，同样受合同法等有关法律制约。从范围上讲，合同覆盖了经济活动的方方面面。

经济业务进展情况的好坏，经济业务参与人的权益能否得到有效保障，与合同的约定有着直接关系。合同所具有的事前约定性使其在经济业务中具有先导性作用，至关重要。一个好的合同应同时具有保障和规避作用，即保障权益，规避风险。保障权益就是保障签约人的合法权益不受侵害。规避风险指的是合同对于经济业务进程中所可能发生的各种情况进行了全面完整地预计，并在合同中就此进行了相应的约定，从而能够有效地避免不利情况的发生;即使这种不利情况实际发生了，合同也可以通过约定相应的违约责任保障守约一方的权益。从这个角度来说，合同所具有的规避作用也可以理解为“止讼”，即通过合同约定，使经济纠纷能够在合同自身的框架内得到解决，使合同纠纷和法律诉讼的发生率下降到最低限度。因此，合同的作用主要是防患于未然，是事前监督。

三、合同管理定位——经济管理

随着我国法治化进程的不断深入，对于合同重要性的认识也在不断提高。合同所具有的对于经济业务的先导作用，使得合同管理成为现代市场经济条件下单位内部管理的一项重要内容。许多单位尤其是规模较大的单位都设立了专门的合同管理机构或配备了专职或兼职的合同管理人员。我国有关法律法规也把合同管理作为单位管理的一项重要职能，对其进行了相应的规定。如《国有企业法律顾问管理办法》规定，企业法律事务机构(指法律顾问机构)履行管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作的职责。

企业法律事务机构的职责是承担与本企业生产经营活动中有关的法律事务和管理职能。对于企业法律顾问的资质也兼具法律和管理的知识背景要求，属于复合型人才。合同管理作为企业法律事务机构的职责之一，虽然与法律密切相关，但是其根本目的则是为本企业生产经营服务，属于企业的管理活动。在实践中，企业法律事务机构往往不负责具体的合同起草工作。合同一般由有关业务部门负责起草，企业法律事务机构只是从法律角度对合同进行审查。从性质上讲，合同管理属经济管理。事实上，许多单位的合同管理机构或人员设置在业务部门或者财务部门，而不是法律事务部门，从事合同管理的人员往往也并非法律专业人员，而是业务人员或财务人员。因为这种做法能够使合同的签订更加符合本单位的实际，更加有利于合同的事前监督。

四、合同管理——会计事前监督的途径

合同所具有的事前监督的性质与会计事前监督具有相通之处，为会计人员进行会计事前监督提供了一条新途径。这是合同管理应用于会计事前监督的理论前提。

从实务上说，合同条文是具体的，每份合同都对应于特定的经济业务。在实践中，企业法律事务机构管理合同的弊端是不切合实际，合同条文空洞，容易遗漏问题;业务部门管理合同的弊端是在对外经济业务往来中，由于存在卖方市场等原因，业务部门往往容易受制于人，在签订合同时易被对方压制，不能保持平等的合同主体地位，被迫接受对方的霸王条款。

相比较而言，财务部门管理合同则能有效地克服二者的弊端。财务部门处于单位经济活动的枢纽，熟悉单位的经济活动，能够使合同签订不遗漏问题;财务部门不与合同方直接发生关系，能够保持相对的独立性，能够在合同签订中保持平等地位，保证合同签订的公平。因此，从合同管理机构设置来说，由财务部门行使合同管理职能较适宜。财务部门应成立专门的合同管理机构，指定专职或兼职的合同管理人员，对单位合同进行管理。这样就能将会计事前监督和合同管理有机地结合在一起。同时，会计人员还可以根据其专长，对单位经济活动的合法性、合理性和有效性进行评价，并以合同为手段，对单位经济活动进行事前监督。这种监督是微观的、实时的、事前的从而也是有效的。会计人员通过对合同进行管理，找到了适当的进行会计事前监督的介入途径，使会计事前监督不再是会计监督的盲区。

五、合同管理——会计事前监督需解决的问题

第一，处理好与单位法律事务机构的关系。财务部门是合同管理的主管部门，负责合同的起草、审核和评价，单位法律事务部门负责从法律角度对合同进行审核，对合同的法律风险和法律后果进行评估和评价，提出法律建议和意见。这是财务部门与法律事务部门在合同管理中的职能分工。

第二，合同管理人员全程参与与合同会审。进行合同管理的会计事前监督要建立合同管理运转机制，使合同管理人员不仅全程参与单位的经济活动而且还参与合同会审，以保证合同管理的质量。为了保证合同签订符合实际，财务部门的合同管理人员应参与到单位经济活动的全过程中，从谈判开始就进行全程跟踪，将谈判成果完整地落实到合同中去。合同管理机构应建立完善的、高效的合同会审流程，集中业务、法律部门的智慧，做到合同签订万无一失，合同技术参数准确，语言文字规范，事前考虑周到。

第三，加强学习与培训，使合同管理人员成为精通经济和法律知识的复合型人才。合同管理要求从业人员具有经济和法律甚至一定的技术知识背景，是复合型人才。从目前看，单位进行合同管理的人员大多由其他职务转职而来，普遍缺乏法律专业知识背景。对于会计人员来说也是如此。因此，从事合同管理工作的会计人员要加强学习与培训，尤其要加强法律知识的学习与培训，并在干中学，学中干，成为精通财务知识、管理知识、法律知识的复合型人才，从而适应合同管理工作的需要。

参考文献：

[1]徐倩：《关于对我国企业会计监督现状的思考》，《工业审计与会计》2006年第1期。

合同与法务管理第3篇

物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。之所以法律、法规被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。

物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。

物业管理法律关系包含七个方面的内容：一是业主、住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务；六是政府相关部门的基本权利与义务；七是物业管理协会的基本权利义务。

物业管理法律关系中最主要的主体是物业建筑物业主及使用人（住户）与物业管理公司，两者之间是平等的民事主体关系，是物业管理服务合同所确立的合同当事人的平等关系。各级政府主管部门及政府相关部门与上述两个主体之间是宏观的、间接的、以法规政策为主要调控手段的指导关系。

目前，在物业管理行业中就物业管理名词的解释中出现了混乱，有着许许多多各种各样的不同解释，其中大多数解释中都包含着“委托”、“”、“委托”的字样，甚至在不少地方性物业管理法规中也出现了以“委托”定义物业管理概念。我们认为这些抛开了我国民法的法律体系对“委托”、“”、“委托”的基本概念的法律规定，望文生义地将“委托”、“”、“委托”与物业管理生硬地堆砌在一起，错误地界定了物业管理公司与业主委员会之间的法律关系，对物业管理的健康发展是一种误导。

“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。

委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会非常容易地发现委托合同与物业管理在形式上、程序上以及本质上是有根本的差别。

一、 委托合同与物业管理在形式上的区别

1. 委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同的，并且一般要求要采用物业管理示范文本。

2. 委托合同的受托人是以自然人为主，有些民法专家甚至认为受托人只能为自然人；而物业管理服务依据物业管理法律、法规的规定，只能是独立法人资格的物业管理公司来承接，不能是自然人，在现实的物业管理实践中这也是无一例外的。因为对于自然人而言，物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务，个人往往根本无法承担。

3. 委托合同处理的事务往往是一件事，或者是相关事务，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，通常签署物业管理合同的期间都是在二、三年，不能是委托合同的短期事务。如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，只收钱，少服务，甚至采取过负荷疲劳使用共用设备，不利于物业管理的长期保养。

4. 支付报酬的方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。

二、 委托合同与物业管理在程序上的区别

1. 委托合同是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。

2. 委托合同是由双方自愿签订的，在委托的过程中可签，也可不签委托合同；物业管理合同则是按照物业管理法律、法规必须签署的，同时在签署过程中尽管个别业主不想签署，也不影响物业管理合同的依法成立。而物业管理公司要签署物业管理合同，除了要以招标投标获得签署物业管理合同的权利外，还必须具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。

3. 依据《中华人民共和国合同法》第四百条：“经委托人同意，受托人可以转委托。”以及第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以将委托合同转委托，同时也可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人，业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时签署重复的物业管理合同。

4. 《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。

三、 委托合同与物业管理在本质上的区别

1. 委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；而物业管理合同必须是有偿的。

2. 委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。

3. 《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

4. 受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。

从上述探讨可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。

四、 把物业管理法律关系划归弊端多

首先我们必须澄清的一个基本概念，就是是一种法律制度，是一种法律行为。它与一般民事法律行为的区别，仅仅在于表意人与表意效果的承受人相分离，这是的最根本的法律功能。我国民法以及法学界都非常清晰地表述了的本质，《民法通则》第63条明确规定：所谓是“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。”即是人依照权，以被人名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果归属于被人的民事法律行为。

作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。早期社会由于商品经济不发达，交换规模小，世界各国奉行“非其本人不得缔结契约”的铁律。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于的规定。资本主义社会以后，随着商品经济的发达，科技发展、交易扩大，特别是航海贸易的发展，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，迫使人们必须借助他人的行为去完成自己的目的，因此产生了的需求。制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。因此，在民法中明确规定了的核心是实施“法律行为”，而非法律行为则不能成为。

关系的基础，是权，人之所以能代替被人实施法律行为，就在于人拥有权。行为最根本的核心，首先是所的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要人，被人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”

在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。

委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。

物业管理活动是否可以归属于民事法律行为呢？依物业管理的基本内容来看，从物业管理所涉及的房屋、设备、设施的修缮，到绿化、卫生的管理；从消防、治安的防范，到道路、车辆秩序的维护；以及公众服务，这些都只是一种事实行为，而不具备可以分解为行为意思、效果意思等构成意思表示的民事法律行为要素。因此，按照民法关于的标的仅限于民事法律行为的明确规定，显然易见，物业管理不归属于行为，当然也不可能成为形式中的委托了。

简单地将物业管理归属于法律上的行为，其危害是人们始料不及的：

其一， 我国民法明确规定人必须以人名义进行。这表明是以被人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。如果将物业管理归属于行为，那么，物业管理企业所进行的ISO9000或ISO14000规范化、以及提高服务质量、创优达标、创建品牌等一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，物业管理企业所付出的这些艰辛努力，也只能是为他人作嫁衣而已。在这种结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，因为这些活动所提升的仅仅是业主、业主委员会的声誉，与物业管理企业提升自己的声誉无关。显然，的这种效果不符合物业管理的实际。

其二， 我国民法明确规定行为是要受到限制的，包括法律限制与授权人的意思限制。如果物业管理归属于行为，无论哪种限制，最终要求作为人的物业管理企业丝毫不能有自己独立的意思表示，只能俯首听命于业主、业主委员会。物业管理企业就只能围着业主、业主委员会的主意转，物业管理企业的主动性、积极性就将丧失殆尽。至于行政主管部门的规范与监督，物业管理企业对业主、业主委员会的监督就成为多余的圈圈了，统统被拒之于行为的门外。这样有利于物业管理的健康发展吗？

其三， 我国民法明确规定被人对人的行为，承担民事责任（法律效果）。即人对行为并不享有利益。即使人因行为而获得有报酬，这也与行为本身无关。这说明人的活动本质上不是一种经济行为。而物业管理与传统的房屋管理最根本的 区别，就在于物业管理是用经济手段（而不是用行政手段）进行社会化、专业化的有偿服务（而不是行为的无偿劳动）。假如把物业管理归属于行为。那么，的这种不享有利益的规定就从根本上抹杀了物业管理体制的革命性和先进性，这自然不是什么通向市场经济的“必由之路”，而是将正在健康发展的物业管理引入死亡的灾难！

五、 物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范

依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。作为不动产的区分所有建筑物的转移只是建筑物区分所有权的权利主体发生变动，而并非实际物体发生位移。物业建筑物的出售、租赁实际上是建筑物区分所有权的权利交易和转让。区分所有建筑物的管理（即物业管理）的一切来源归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是我们通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在。相应的物业管理的法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的，因此，物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。

在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。

我们应该将物业管理行为与委托相区分，剔除过去在物业管理法规将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定在委托的错误观点，认定物业管理合同不是委托合同，更不是合同。依据合同法以及民法物权法的建筑物区分所有权法的法律规范，我们认为物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，是反映区分所有建筑物管理这种民事法律的物权关系的合同，物业管理合同遵循合同法总则的法律规定，并以合同法总则的法律规定作为物业管理合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任等的法律依据。

我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：

1. 依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；

2. 依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；

3. 依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；

合同与法务管理第4篇

论文摘要：合同管理是企业法律顾问工作的重点之一。相对而言，在众多的合同分类中，防范性合同与救济性合同之分，对于企业法律顾问的合同管理实务更具有意义。本文简要的分析了企业法律顾问应处理好进行这两类合同管理时可能遇到的几个关键关系，以期为企业管好合同，提高企业合同管理的水平与质量有所助益。

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员，又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师，但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章，可以发现，“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次，律师受聘从事企业法律顾问工作，并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此，本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”，应该不会造成管理主体上的误解。

一、企业合同管理的主要内容与分类

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似，我国企业法律顾问同样具有广泛的职能，可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理，即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议，维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务，并代表企业参与工作，行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容，而此外的(3)至(6)项工作中，起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免，而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此，企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责，还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法，在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容

我国合同法学上对合同有各种理论分类，如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等，这些分类在法学研究层面当然各具理论价值，但从企业实务层面来说，主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:

1.业务合同、劳动合同及其他合同

视企业所在行业或经营范围的差异，合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的，则为“业务合同”。

“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。

除了上述两类合同以外，以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同，以及运输合同、仓储合同等等，其范围十分广泛，难以也不必逐一罗列。

2.涉外合同与非涉外合同

以本企业作为合同当事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如对方当事人为境外主体、合同客体在境外，或者合同内容与境外有关的，则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。

与涉外合同相对应，不含涉外因素的合同，无论是业务合同、劳务合同还是其他合同，均为“非涉外合同”。

3.防范性合同与救济性合同

从订立合同的根本原因来看，企业的各种合同仅为两类，一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的，另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”，后者则为“救济性合同”。

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率

凡事预则立，不预则废。合同管理也应重在防范，即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”，而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过，企业涉及的合同份数众多、种类复杂，法律顾问人手有限，往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。

为了解决这一管理效率上的矛盾，首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始，为企业建立或完善合同管理规章制度，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始，弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息，做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同，区别其性质与种类，由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式，供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律，让他们在提高合同法律及风险意识的同时，能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系，避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时，对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。

(二)对于重大、复杂的业务合同，企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中，必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同，从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与，以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关，在合同签订、履行、协商等各个环节，为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限，可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理，以真正帮助企业避免法律风险，维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集，妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同，相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出，避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时，又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

由于现实世界及企业运作环境的复杂性，再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外，从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。

(一)出现纠纷后，进行协商、调解解决问题可能性的判断，并与业务人员一道，做好纠纷解决工作

合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免，且争议明显具备法律性质，则企业法律顾问就不能置身事外，而应根据争议的具体情况，如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断，看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道，订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况，实现妥善解决纠纷的合同管理目标。

(二)诉讼、仲裁难免时，应积极准备并及时进入司法或准司法程序

如果不具备协商或调解的可能，或者协商、调解久无效果，以及发现严重危害本企业合法权益的事件，如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密，挪用、侵占企业财产，商业贿赂，不正当竞争等，则应积极收集、准备证据材料，向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。

(三)选对、用好律师

鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验，企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身，而应在社会律师的选择、配合、监督方面，代表本企业做好相应的工作，如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书)，以便及时了解案情进展，确保律师最大限度地维护本企业合法权益。

四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系

任何一种管理都离不开人际关系的协调，企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时，如何处理好一些关键关系，就成为影响合同管理质量的重要因素。

(一)与权力决策层之间的关系

相对于企业权力决策层而言，企业法律顾问，即便居企业总法律顾问之位，也永远是副手，且难免参谋咨询色彩，在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间，永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时，企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手，做到法务工作“到位不越位”，认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责，还真不是一件很容易的事情。

为了真正对企业负责、对法律负责，企业法律顾问人员在进行合同管理时，应当恪守职业道德，在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上，不放弃起码应当具备的独立性要求，对在合同条款的合法性上据法力争，在合同条款的有利性上耐性建议与解释，争取得到权利决策层人员的理解与支持。

(二)与业务部门等内部人员之间的关系

企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础，而这种关系的理顺，反过来又会促进企业的合同管理工作。因此，企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善，既是合同管理制度本身的要求，也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见，企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时，也应不断学习，掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能，提高合同管理的含金量，实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。

(三)与外聘律师之间的关系

外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾，特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时，情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师，并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时，可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准，印证自己顾问意见的正确性，并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法，以真正维护企业的最大利益;同时，也应坚持自己是代表企业的立场，不因迷信外聘律师而人云亦云，更不放弃对外聘律师应有的监督。

参考文献

合同与法务管理第5篇

物业服务合同是指房地产开发建设单位或业主与物业服务企业在平等、自愿基础上依法签订的以物业服务企业提供物业管理服务、房地产开发建设单位或业主支付管理费用为内容的，规范房地产开发建设单位、业主与物业服务企业权利义务的协议。其中，前期物业服务合同是指在前期物业管理阶段，房地产开发建设单位或公有住房出售单位与物业服务企业约定前期物业管理的书面协议，普通物业服务合同是指业主或业主委员会与物业服务企业签订的约定，由物业服务企业对物业进行有偿管理服务的书面协议。二者是时间上存在着先后顺序而又相互衔接的两类民事法律合同。就物业管理活动来看，物业服务合同是保障物业管理活动顺利开展和物业经营管理优质服务的基石，其重要作用主要体现如下：（一）物业服务合同是物业管理服务公共性活动产生的契约基础物业管理活动的实质是房地产开发建设单位或业主与物业服务企业以物业管理服务为标的所进行的交易活动，交易双方主要是以物业服务合同为纽带完成物业市场交易活动，从法律及法理来看，物业管理法律关系本质上是一种合同关系。物业管理是通过物业服务合同而产生的一项市场行为。物业服务合同是物业管理活动得以实现的基本法律文件，是物业服务企业开展物业管理活动的基础和重要法律依据，物业服务企业是基于物业服务合同的约定提供物业管理服务，房地产开发建设单位或业主根据物业服务合同交纳相应的物业服务费用，合同主体双方是平等的民事法律关系，是实现物业管理社会关系的法律形式。（二）物业服务合同是明确主体双方权利义务的最重要法律文件物业管理是一种具有委托性质的民事法律行为，因此，当事人双方的意思表示在物业管理法律关系中起着决定性的作用。物业服务合同是建立当事人双方之间关系以及约束当事人双方行为的法律规范，是确立房地产开发建设单位或业主与物业服务企业之间被服务者与服务者的关系以及明确双方主体享有的权利和承担的义务的最重要法律文件。依法共同遵守物业服务合同的约定，是房地产开发建设单位、业主与物业服务企业的基本义务，合同双方当事人都应该给予充分重视，这对于物业服务合同关系的进一步规范与成熟具有积极意义。（三）物业服务合同是实现物业交易双方合法权益的重要法律保障物业服务企业依据物业服务合同主要对物业的共用部位和共用设施设备进行物业管理，其所提供的物业管理服务的公共性决定了其受益主体的广泛性。物业服务合同是保障双方当事人合法权益的重要手段，为此，订立物业服务合同时，必须遵循平等、自愿、公平、诚实信用、合法等基本原则，在慎重考虑、充分协商讨论的基础上最终达成意思表示一致才能签订合同；约定的合同条款宜细不宜粗，应当具有较强的可操作性；合同应当明确物业服务合同当事人的权利和义务；应当认真研究有关法律规定，具体、明确约定合同当事人的违约责任。把握好这些合同订立中的关键环节，有助于维护各方合法权益。（四）物业服务合同是提高物业管理服务精细化水平的有效途径现代社会高速发展，要求实现社会化大分工，每个人精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成，知识专业化，行业分工化，提高了工作精细化水平，提高了效率，降低了成本。物业服务合同实现了物业所有权与管理权实现了分离，一方面，物业服务企业拥有专门物业管理技能，利用自己的技术为房地产开发建设单位或业主提供服务，行使管理权；另一方面，房地产开发建设单位或业主是物业的所有权人，基于拥有物业所有权对物业服务企业根据物业服务合同的约定所提供的物业管理服务活动进行监督。

二、前期与普通物业服务合同的相同之处

前期与普通物业服务合同是相互衔接、相互补充的两类合同。物业服务企业接受委托从事物业管理服务，应当与有关委托方订立物业服务合同。在物业管理过程中，委托人与物业服务企业具体的权利和义务基本上由物业服务合同约定，物业服务合同关系是一种平等主体之间的协议关系。在现实的物业管理服务的不同阶段，作为物业管理提前介入的主要环节，前期物业服务合同发挥着重要作用，而普通物业服务合同就是我们通常所说的物业服务合同，是物业管理的基本合同。它们的相同之处主要体现在以下几个方面：（一）都属于合同类型中的双务、有偿合同双务合同是指当事人双方互负对等给付义务的合同，是实践中最常见、最大量的合同。有偿合同是指双方当事人取得利益均须支付对应代价的合同。一般而言，双务合同都是有偿合同。前期与普通物业服务合同属于双务有偿合同，合同对签约双方的权利与义务都做了明确的双向规定，双方的权利义务是相互对应、相互依赖的。在物业服务企业提供房屋及配套设备的养护、维修，小区环境卫生清洁和保安等物业管理服务时，房地产开发建设单位或业主必须支付服务费用，当事人双方是一种等价交换关系，物业服务收费的基本原则是质价相符，服务费用的数额、支付方式、支付时间等由双方当事人自主约定。当然，一些物业服务企业出于经营策略考虑，也可能无偿地为房地产开发建设单位或业主提供某些服务，但一般仍以有偿为原则。（二）都属于合同类型中的诺成、要式合同诺成合同是指不依赖标的物的交付，只需当事人意思表示一致即告成立的合同，它仅以双方当事人意思表示一致为合同成立的要件，交付标的物为当事人的给付义务，违反该项义务即产生违约责任。要式合同是指法律或当事人要求必须具备特定形式的合同。前期与普通物业服务合同均属于诺成、要式合同。只有经过要约和承诺，并在相互信任的基础上协商一致，房地产开发建设单位或业主与物业服务企业才能订立合同。同时，根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，因此，合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。“要式合同与不要式合同的区别在于是否应以一定的形式作为合同成立与生效的要件。”[1]区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素，前期与普通物业服务合同属于诺成、要式合同，均有示范性文本以供借鉴。（三）客体是一致的，都是物业管理服务活动物业服务企业与房地产开发建设单位或业主之间基于前期与普通物业服务合同形成的交易关系，双方交易的标的物都是物业管理服务活动。在前期物业管理阶段，物业服务企业根据前期物业服务合同为房地产开发建设单位提供持续不断的无形的物业管理服务，不仅包括对物业共用部位和共用设施设备进行维修、养护，而且包括对物业管理区域内绿化、清洁、交通、车辆等秩序的维护。在日常的物业管理阶段，物业服务企业根据普通物业服务合同为业主提供具有公共性和综合性等特点的物业管理服务活动。另外，物业管理服务活动并不存在流通环节，且生产和消费处于同一过程之中，当然，在前期物业管理阶段，物业服务企业依据前期物业服务合同提供的如管理遗留的扫尾工程、空置房出租或看管等物业管理事项是通常情况下的物业管理不具有的一些内容。

三、前期与普通物业服务合同的不同之处

合同与法务管理第6篇

1.合同管理意识薄弱

我国企业的合同管理工作中，财务人员参与的机会较少，尤其是在合同前期的谈判、签订以及后期的验收结算过程中，财务人员对于合同管理工作缺乏必要的主动参与意识，往往把自己定位为会计核算人员，而并不是合同的监督管理人员，长此以往，财务人员很难对合同进行科学的管理。此外，企业的合同承办部门也没有重视财务人员参与进来的必要性与重要性，一旦合同签订之后，企业要面临的风险将难以有效应对；

2.合同管理方法较落后

鉴于我国企业对合同管理工作不够重视的现状，因此，其相应的合同档案管理方法也不够规范化，处于一种较为落后的状态之中，容易造成一定的管理混乱。久而久之，我国企业的合同管理工作就会导致会计信息的滞后性，无法建立一个较为完备的会计核算体系，甚至造成合同的遗失等。这种混乱不堪的合同管理工作，主要是由于我国企业的合同管理工作中仍然缺乏一个可操作的管理平台，依然依靠手工来操作，合同管理的随意性与主观性偏大。

二、财务部在合同管理中的具体职能分析

鉴于以上合同管理的问题，企业的财务部必须参与到合同管理中来，切实发挥出自身应有的监督与管理职能。事实上，财务部参与到合同管理中来，是有必要性的，即能够确保企业的经济合同符合国家财经法规的要求，为企业经济合同签订提供准确的经济信息，能够确保企业经济合同的顺利履行与结算等。那么，财务部在合同管理中的具体职能分析如下：

1.参与合同管理制度的建立与完善

我国企业的合同管理过程中，应该确立合适的合同管理制度，并配备归口管理部门，明确相关部门与人员的职责。在这个过程中，财务部有着参与进去的必要性与重要性，它们应该积极主动的参与到合同管理制度的建立与修订过程中去，争取一定的话语权，提高自己在合同管理制度中的贡献能力，从制度方面来把控好合同管理工作中自己所应该承担的义务与责任，要积极倡导建立完善的合同管理体系，如果发现合同管理制度中存在某些缺陷的话，应该主动提议进行修订与完善；

2.参与到合同管理的培训与宣传中去

企业的合同管理工作过程中，还应该让财务部根据企业发展的实际需要来选择一些合格或者优秀的培训讲师对员工进行合同管理培训，努力提升企业员工的整体风险控制意识与风险防范能力。这里的合同管理培训的对象与宣传的对象应该是全体企业员工，培训内容应该包含了民法通则、合同法和票据法等常用法律法规等，以计算机网络技术等来开通多种合同管理渠道与平台，还可以制定一些宣传小册子或开设企业内部的宣传栏目等，让财务部在合同管理工作中发挥出应有的引导作用；

3.参与重大合同签约前决策与调查工作

企业的重大项目进入到实际实施阶段的时候，应该预先组织财务部的相关人员进行充分的研究与讨论，尤其要让分管财务的领导人积极主动的参与到重大项目的采购、销售过程中去，从而为企业的项目签约提供有力的信息支撑。事实上，企业财务部应该给企业在合同签订前提供一定的具体信息，主要包含了对方的主体资格以及信用状况等，财务部可以通过对方提供的财务报告以及税务部门证明等来评定对方的实际状况，从而为企业合同的签订提供较为可信的依据；

4.参与重大合同的谈判与审核工作

对于企业在进行一些涉及面广，影响巨大且资金数额巨大的项目合同签订时，财务部就应该选派专业人员参与到合同谈判的具体过程中去，要对相关的信用条件等各种事项发表自己的专业见解，并充分考虑到各种风险，企业应该把财务人员的意见与其他谈判人员的意见进行汇总并记录下来，明确各自的责任与义务。在谈判之后，企业还应该建立合适的合同会审机制，尤其要对重要的合同文本进行严格的审核，这就需要财务部派出财务人员参与进来，对重要合同的内容进行严格的把关，尤其把重点放在结算方式、涉税事项、定价方法、发票与其他收付款凭证和风险控制等方面，必要的时候，还可以由财务人员在审核后提出相应的修改建议；

5.直接承办部分合同

企业的财务部也可以直接参与到部分合同的承办过程中去，主要包含了借款合同、发行企业债券或短期融资券合同等，整个操作过程中，财务部应该明确责任人，严格按照合同管理制度进行公开、公平、公正的操作，让合同条款尽可能的做到内容完整，表述严谨准确等，还可以根据实际情况进行适当的修改。如果已经起草了相关的合同文本，还可以通过认真的审查来进行最终的确定，维护合同双方的合法权益。当然，企业财务部还应该办理合同结算，并做好会计核算工作。事实上，办理合同结算是企业财会部门的一项核心职能，它有利于财务部帮助企业对合同进行跟踪式的管理，保障及时收款等，建立一种合同台账方式，一旦发现问题可以立即采取相应的补救措施。而会计核算工作则会更好的反映出合同涉及的资产等状况，从而为企业管理层提供合同管理的科学依据；

6.监控合同履行，处理合同纠纷

企业的合同承办部门和经办人员应该对合同管理工作从订立到履行终结的全过程进行跟踪式的监控与管理，并对合同结算等进行监控。具体来说，企业的财务部应该监控本企业全面、适当履行合同，防止企业违约风险和可能的经办人舞弊风险。监控对方企业全面、适当履行合同，预防损失，发挥专业优势，主动关注汇率、利率和宏观经济数据变动情况，及时与对方核对往来账，针对一些问题提出预警。一旦真发生了合同纠纷，财务部应该协助处理这些合同纠纷，要依据相关的法律法规来提供准确、完整的会计结算信息，为企业的自身诉求提供强有力的证据支持。此外，企业财务部还应该参与到合同管理的后评估工作中去，要让合同管理做到全面与有效。

三、结束语

合同与法务管理第7篇

[关键词]物业服务合同典型合同有名化

引言

物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。

在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

一

首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？

契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？

笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。

而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。

二

物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。

对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。

笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。

三

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。

典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释：

[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。

[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].

[③]资料来源：《中国法院网》，.

[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。

[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。

[⑦]同上揭，第209页。

[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。

[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。

[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。

[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。

[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。

[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。

[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。

[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。

[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。

[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。

合同与法务管理第8篇

一、法务部信息化范围的选择

笔者认为需要借助XXX模型进行分析。这个分析模型从业务管理成熟和信息化依赖程度两个纬度来分析。如果业务成熟度高（相关的制度和流程已经很规范），信息化依赖程度也高（比如每年发生的数量非常多），这种情形下，就有信息化的基础和信息化的必要性了。若业务管理成熟低，一定不要着急上信息化，这不仅仅IT供应商的业务咨询能力问题，而是管理实践和管理习惯的问题。若信息化依赖程度低，比如有的企业发生纠纷的数量非常少，那么就没有信息化的必要了。从笔者实践来看，还是先将合同管理业务信息化，待合同管理信息化系统应用比较成熟后，再将其他业务逐步信息化，风险更低，效果更显著。而不是简单粗暴的一刀切，直接上一个法务管理一体化信息台。

二、对于信息化供应商类别的选择

因为市场上旺盛的需求，很多软件厂商都投入到法务管理系统领域来。在当前法务管理系统市场上的供应商可以概括为两类：其一，强调自己IT开发实力的供应商，它们通常有比较成熟基础产品，同时具备很强的定制开发实力；其二，强调自己咨询实力和IT开发实力都很强的IT供应商。到底该选择谁，好像是个非常难的问题，其实是个非常简单的问题。因为，在激烈的竞争市场中，同时具备非常强的咨询实力和IT开发实力的IT供应商是基本不存在的。若是法务管理的业务问题需要解决，应该找专业的咨询公司或律师事务所来解决。你能相信一家本质上是IT公司给你的提供的专业的合同文本，若真的能提供，将会由大批律师失业了。若是法务管理的业务没有问题，仅仅是信息化的问题，就应该选择专业IT供应商。若是两者都有问题，那就应该找一家专业的律师事务所和一家专业的IT供应商同时来解决问题。

三、企业现行信息化（OA）系统对于法务管理的支持

法务管理的信息化系统的建立，需要确定管理目标、需求分析、功能设计、代码开发、系统测试、上线试运行、正式上线7个阶段。在系统建设完毕后，还要组织管理人员培训，系统完善，系统维护等。法务管理信息化系统的成功是个比较复杂并需要持续投入的事情。信息化项目的成功一定要有的领导支持、相关部门的密切配合，除此之外，操作者还应该注意以下几点：

一是制定与信息化要求匹配的法务管理制度。要健全和完善法务管理相关的业务流程和技术规范；以合同管理业务为例，包括合同分类标准、合同编号规则、合同信息录入规范、合同审核的电子化流程、合同执行监控要求、合同统计分析模型等等；为了防范信息外泄，还要制定可行、有效的安全措施，提高合同信息的保密性。如果没有规范的制度和标准，信息化系统就无法建立；如果各级单位合同管理部门不按统一的标准去做，各自为政，像一盘散沙，那么企业的合同信息化系统就无法畅通，资源共享也就难以实现了。

二是建立与其他系统集成。在新建一个信息系统时，必须充分考虑与其他系统的集成的问题，避免信息孤岛产生。在法务管理系统实施时，必须开发标准的系统集成接口，实现与OA系统、ERP系统等系统的集成。

1.与财务系统集成。在财务系统中支付模块需要调用合同相关信息，完成付款审批，在合同管理模块中查看合同付款情况，进行合同履行监控。在合同管理模块查看相关预算执行情况，进行合同起草、审批中的预算控制。

2.与OA系统集成。合同管理模块与OA系统，在合同管理模块中使用相关事项审批信息，在OA首页显示合同待办事项，实现统一待办。法务管理系统与单点登录系统集成，实现用户统一管理、单点登录功能。

合同与法务管理第9篇

关键词:物业服务;合同;法律性质;性质界定

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)07-0095-02

物业服务合同由于其服务内容、服务方式的特殊性,虽然和其他类型合同具备很多相似的特征,但是又绝不同于《合同法》所规定的有名合同。

一、物业服务合同不同于委托合同

在以往很多学者的论著中,将物业服务合同当做委托合同看待,认为物业服务合同完全符合委托合同的特征,是委托合同的一种,并据此认为《合同法》所规定的委托合同的一般规则均适用于物业管理合同 [1]。笔者认为,物业服务合同与委托合同特别是有偿委托合同确实有许多相似之处,但二者在本质上有着明显的区别:

1.合同的形式不同。委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的,并且可以是要式的,也可以是不要式的;而物业服务合同只能是有偿、要式合同,物业服务合同必须采用书面形式,而且需要统一格式,还需要将合同报所在区、县房地产管理部门备案,并且部分物业服务合同的订立需要采用招投标方式。

2.法律后果不同。在委托合同中,受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的,其后果直接归属于委托人;而在物业服务合同中,物业管理企业是以自己的名义处理事务,物业管理企业为物业管理行为的后果通常由自己承担。

3.合同目的不同。委托合同是由受托人处理委托人事务的合同,委托人委托的事务要与第三方发生一定关系。委托合同的目的就在于让受托人委托人从事与第三方发生一定后果的行为。而在物业服务合同中,则不一定具有与第三方发生关系的目的。虽然物业管理企业聘请专业进行清洁、绿化、维护等业务时,要与第三方发生关系,但这并非物业服务合同的必然性要求,因为物业管理企业自己也可以提供这些服务。

4.处理事务的自不同。《合同法》第399条规定,“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这表明了受托人的忠实义务,因此受托人处理委托事务的自受到委托人的约束;而物业服务合同中约定的物业管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理企业可以依据合同约定的范围,独立自主地开展物业管理服务。业主、业主委员会对物业管理企业开展的物业管理服务活动,只有监督权,而没有干涉、指挥权。物业管理企业没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

5.委托第三人事务的范围不同。在委托关系中,受托人应当亲自处理委托事务,经委托人同意,受托人可以转委托,转委托的范围可以是委托事务的全部,也可以是委托事务的一部分。而《物业管理条例》第40条规定,“物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业企业,但不可将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”

6.是否适用间接制度不同。委托合同中的受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的,该合同直接约束委托人和第三人。该规定借鉴了英美法上的制度,打破了中国民事立法上只承认直接的传统,确立了间接制度。而在物业服务合同中并不适用间接,物业管理企业与专业企业签订的专业服务合同并不约束业主一方。

7.在是否享有任意解除权上不同。《合同法》第410条规定,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”这说明委任即以信赖关系为前提,则与当事人之人格发生客观上不能信赖之情况者,委任关系原则上亦应终止 [2]。而立法对物业服务合同中业主大会的单方解除权有严格限制。

8.物业服务合同与委托合同对支付报酬的方式要求也不同。委托合同将处理事务的费用与给委托人的报酬是分别规定的,处理事务的费用,委托人应当预付,对于报酬则在完成委托事务后按合同约定支付。而现行物业管理收费方式一般采用酬金制,由业主或住户根据物业管理服务合同的规定按月交纳固定金额的物业管理服务费,物业管理企业按一定比例提取报酬。

9.归责原则不同。有偿委托合同的受托人处理事务时,因过错给委托人造成损失的,受托人应当承担赔偿责任;但如果委托合同是无偿的,只有因受托人存在故意或重大过失时,委托人才可以要求赔偿。而从《物业管理条例》第36条的规定来看,物业服务合同采无过错责任原则,即物业管理企业无论是否存在过错,只要其提供的物业服务不符合合同所要求的质量或标准,就应当承担法律责任。

二、物业服务合同不同于雇佣合同

由于在传统的房屋管理模式中,房屋管理方通常居于优势地位,在现代物业管理模式中,为了强调业主同物业管理企业的平等地位,一些媒体的炒作多多少少把物业管理企业放在了业主的“仆人”、“管家”、“保姆”的位置,从而让人误以为业主与物业管理企业之间是一种雇佣关系。与雇佣合同相比,二者在形式上也都是当事人一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同,但二者也有区别:

首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务;而物业服务合同的受雇人即物业管理企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇用人的安排和指挥;而物业管理合同的受托人在完成管理服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。再次,雇佣合同包括劳动合同和提供劳务的合同,前者注重劳动的过程,后者注重劳动的结果;而物业服务合同则既有对过程的关注,也有对结果的追求。最后,雇佣合同受到劳动法等法律、法规的调整,对雇主和受雇人之间的权利义务及雇主所承担的责任(如受雇人的工伤等)有一些特别的规定。而物业服务合同中双方当事人的权利义务完全是依据合同来调整的。

三、物业服务合同不同于承揽合同

物业服务合同与承揽合同都是双务、有偿、诺成性合同,但是但二者存在明显的差别:

1.合同的标的不同。物业服务合同的标的是提供一定的劳务,即对小区物业的管理服务。其目的是使小区的环境清洁、物业保值增值、社会秩序良好。物业服务合同不是制造出一种新物,而是使原有的物保持良好的状态,物业管理企业的劳动成果是一种无形的东西。而在承揽合同中,承揽方提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。

2.合同质量的检验标准不同。在承揽合同中,只要承揽人交付的产品达到了合同的要求,那么该方就全面履行了合同义务,因此定作人往往不去关注合同履行的具体过程,而只是关注合同履行的结果,即定作人对承揽人的检查只是一种结果检查,只在最后一个环节检查承揽人是否全面正确地履行了合同。而在物业服务合同中,物业管理企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,合同对方对物业管理企业履行义务的状况的检查是一种实时地过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。

四、物业服务合同不同于混合合同

所谓混合合同,即一方当事人所负的给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付的对待给付 [3]。正如史尚宽先生所云:“所为混合契约,谓非契约之联合,而含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”[4] 有学者认为,物业服务合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种 [5]。其认为,业主把其共用部分、公用设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化等事务交托给物业管理企业完成,具有委托的性质;物业管理企业把部分事务交付给专营服务公司承担,具有承揽的性质;物业管理企业在履行合同的过程中,很大程度上是以劳务付出或提供服务的形式进行的,因而具有劳务性质和服务性质。但从合同的履行上看,物业管理给付具有综合性,整个物业管理服务的过程具有整体、连续的特征,单一服务的提供都不能被称为物业服务合同。因此,物业服务合同不同于混合合同。

综上分析,物业合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其客体是物业管理企业依法律规定和合同约定提供的集体管理与服务于一体的综合性专业服务,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换,对物管用房的妥善利用等,并且涉及到的法律关系也很多,是一类糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同。因其在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,且个性强烈,在现行《合同法》有名合同中很难进行类推适用。

所以,物业服务合同作为一种新型的独立的服务合同,若要解决其法律适用的难题,立法应当考虑在将来制定民法典或修订《合同法》时将其有名化,以顺应司法理性化的需求,提高司法机关办案效率和办案品质。

参考文献:

[1]钮丽娜.物业管理合同的法律特征及相关案件的审理[J].人民司法,2002,(8):14.

[2]邱聪智.新订债法各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:184.

[3]张民安,王红一.合同法[M].广州:中山大学出版社,2003:440.

[4]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:959.